时间：2022-04-08 11:40:35
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根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第5条的规定,公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节轻微的,可以调解处理。这从法律上规定了,公安机关在行使治安处罚同时,可以对违反治安管理行为造成损失或伤害的赔偿部分进行调解处理。司法实践中,由于公安机关存在着久调不结和在程序上做法不够规范情形,常给人民法院审理违反治安管理行为引发的民事赔偿案件带来困惑。笔者想结合审判实践,对违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定、法院受理条件和责任认定三个问题,谈谈自己看法。
一、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定问题。
从《民法通则》对诉讼时效规定上看,违反治安管理行为引发的损害赔偿案件(以下称治安民事赔偿案件)诉讼时效有两种情况,一种涉及到财产损害赔偿的,诉讼时效为两年,另一种涉及到人身损害赔偿的,诉讼时效为一年。对诉讼时效期间计算本身而言笔者没有异议,但是在诉讼时效发生中断时,应如何计算和确认诉讼时效中断期间,正是笔者要提出来探讨的问题。司法实践中,由于各种原因,公安机关对治安案件涉及赔偿部分常常久调不结,也不宣告调解终结,或者没有做出裁决。在这种情况,当事人往往又向人民法院起诉。造成法院难以确定其行为是否超过诉讼时效。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第174条的规定:“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求,从提出请求时起,诉讼时效中断。经调处达不成协助议,诉讼时效期间即重新起算,”。这就明确规定了诉讼时效中断起算时间,既权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利请求时,诉讼时效开始中断;但是,对诉讼时效中断的终止时间的规定,就相当含糊了,调解达不成协议的,可以是第一次,也可以是多次之后,从该规定上看,无法确定调处达不成协议具体时间。因而,在审理治安民事赔偿案件中,给法院计算和确认诉讼时效中断时间带来因难。实践中,不易于操作。由于《治安处罚条例》对公安机关调处治安民事赔偿案件的期限没有做出规定,其他法律、法规对公安机关多次调解达不成协议,如何计算诉讼时效也未做出明确规定,这就必然造成了法院在具体操作中无从认定诉讼时效重新起算的起始时间问题。从适应审判需要出发,有关部门对此应早日作为规定,为法院在审理该类案件时,提供法律依据。因此,笔者建议,公安机关应当比照交警部门处理交通事故程序做法,对治安赔偿案件进行调处。即公安机关对治安民事赔偿案件在立案之日起45日内进行调处,调解达不成协议的,必须在规定结案期内做出裁决或者宣告调解终结,并告知当事人向人民法院起诉的诉讼期限。这样可以解决诉讼时效中断期间计算和确认问题,不影响法院对诉讼时效的认定。
二、关于违法治安管理行为引发的损害赔偿案件法院受理条件问题。
由于民间纠纷引发的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关可以对治安部分依照程度上进行处罚,尚能容易做到。但对损失或伤害赔偿部分常有久调不结现象,表现在人为地将案子长时间搁浅一边,不告知当事人向法院起诉的权利,或者虽有告知,也不规范,而且该类案件当事人又不愿向法院起诉,这就造成了给当事人认为,案件已交公安机关立案处理,只有找公安机关解决的假象。实践中,受害人欲寻求民事诉讼保护自己的合法权益,也存在举证困难,法院即使受理了,也较难打赢官司。所以,当事人只好长时间找公安机关要求解决问题,直至最后向法院起诉为止,才获新的认识。同时,法院对这类案件的事实查清、责任认定也存在困难,这就造成法院不愿意受理此类案件,出现了法院与公安机关相互推诿现象发生,导致了当事人的合法权益得不到及时有效的保护。产生该弊端其实质原因在于:
1、公安机关执法程序上不规范,对外履行法律手续不完备。公安机关对治安、赔偿双重性质案件的调处与交通警察对交通事故的处理存在着程序上差别,前者程序上不规范,没有统一规定,执法随意性较强,其对外履行法律手续也不完备,主要体现在公安机关久调不结,不受期限限制,没有宣告调解终结或者宣告调解终结不规范,不告知当事人在限定期限内向人民法院起诉权利等。后者在执法程序上已经形成规范,履行法律手续也较完备,实践中,可操作性较强。
2、立案管辖界限不明确,导致法院和公安机关相互推诿。公安机关在尽了调处努力后,一般都将该类案件推给法院,而法院又不愿意受理此类案件,又将之推回给公安机关,造成相互推诿现象。现实中,存在这种现象,在案件发案后,受害人首先向公安机关报告要求处理,而公安机关则要求受害人先作法医鉴定,法医鉴定结论作出以后,对于构成轻微伤或轻伤的案件,公安机关难予调处时,便将案件推给法院。而法院对此类案件审理难度大,便借公安机关在程序上做法不规范弊端,又推回公安。双方就立案管辖界限发生争执。从而,导致失去有利的取证条件,使本来可以顺利解决的案件变得复杂化起来。
3、该类案件处理难度较大。由于这类案件往往事发民间纠纷,处理不好,会带来不好的社会效果。同时,这类案件的受害人和致害人双方之间对立情绪很大,在司法机关处理时,一方或者双方往往找关系,托人情,甚至出伪证,为处理案件设置障碍,使调查取证十分困难,容易导致错案的发生,办案人员大多不愿受理此类案件,更不愿意承担错案的责任。
因而,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关应当比照交警处理交通事故程序做法进行调处。首先对打架斗殴或即损害他人财物现场进行处理,然后查明事实,认定责任,对违反治安管理行为的人进行治安处罚,最后对损害赔偿进行调解,调解不成应在立案之后45日内宣告调解终结,并告知当事人向人民法院起诉诉讼期限。只有规定公安机关对该类案件调处比照交警调处程序做法,才能给法院审理该类案件时提供事实依据,避免错案发生。因此,当事人就该类案件向人民法院起诉,除提供诉状外,还应当提交公安机关制作的调解书、调解终结
书或无法认定该纠纷为哪一方过错责任的结论。人民法院对于符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件应予受理。除此之外,法院可以不予受理。这样法院可以对事实不清的案件不进行审理,从一定程序上,可以避免了错案发生。因此,法院限制对治安民事赔偿案件的受理是必要的、确实的、可行的。
三、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件责任认定问题。
在解决和规范公安机关对违反治安管理造成损失或伤害案件调处程序做法时,法院就不难对治安民事赔偿案件责任进行认定,其主要依据是以公安机关对责任的认定为前提,通过开庭审理,进一步查明造成损失或伤害的事实、原因。然后,根据当事人的违反治安管理行为与造成损失或伤害后果的因果关系,以及违反治安管理行为在造成损失或伤害中的作用,认定当事人所应承担赔偿责任。法院受理该类案件后,审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥,则不予采信,以人民法院审理认定的案件事实作定案依据。它可以不受公安机关对责任认定的限制。
在审理治安民事赔偿案件中,我们可以把责任认定,划分为四种,即全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。当事人有违反治安管理行为,其行为与造成损失或伤害结果有因果关系,应采用过错归责原则,责令其承担赔偿责任,当事人没有违反治安管理行为或者虽有违反治安管理行为,但其行为与损害结果,无因果关系,则不应承担赔偿责任。鉴于上述的因果关系,我们在审理该类案件时,应区别对待以下三种情况:
1、一方当事人的违反治安管理行为造成损失或伤害的,有违反治安管理行为一方应当负全部赔偿责任;其他方没有违反治安管理行为或者虽是违反治安管理行为,但其行为与结果无因果关系,则不应负赔偿责任。
2、两方当事人的违反治安管理行为均造成对方损失或伤害,给损害结果造成严重的一方,应负主要责任,反之,另一方则负次要责任。
3、违反治安管理行为,在造成损失或伤害中,结果相同,作用相当,两方负同等责任。
在遵守上述责任认定原则同时,还应当注意以下几个方面情况:
1、三方以上当事人的违反治安管理行为共同造成损失或伤害的,应根据各自的违反治安管理行为在造成或伤害作用大小、损害结果,来划分责任。
2、当事人故意破坏,伪造打架斗殴造成损失或伤害现场,毁灭证据,使责任无法认定的,应当负全部责任。
3、当事人一方有条件报案而未报案或未及时报案,使损害责任无法认定的,视情况承担责任。
4、当事人各方均有条件报案而未报案或未及时报案,使损害责任无法认定的,应采用混合过错原则,责令他们承担相应责任。
此外,双方当事人对损害的发生,都没有过错责任,法律规定要承担责任的,我们在认定责任时,则采用无过错责任原则,责令其承担赔偿责任。法律没规定要承担无过错责任的。我们在审理时,可以根据据实际情况和公平原则,酌情由当事人分担责任。
罗朝栋
根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第5条的规定，公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，可以调解处理。这从法律上规定了，公安机关在行使治安处罚同时，可以对违反治安管理行为造成损失或伤害的赔偿部分进行调解处理。司法实践中，由于公安机关存在着久调不结和在程序上做法不够规范情形，常给人民法院审理违反治安管理行为引发的民事赔偿案件带来困惑。笔者想结合审判实践，对违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定、法院受理条件和责任认定三个问题，谈谈自己看法。
一、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定问题。
从《民法通则》对诉讼时效规定上看，违反治安管理行为引发的损害赔偿案件（以下称治安民事赔偿案件）诉讼时效有两种情况，一种涉及到财产损害赔偿的，诉讼时效为两年，另一种涉及到人身损害赔偿的，诉讼时效为一年。对诉讼时效期间计算本身而言笔者没有异议，但是在诉讼时效发生中断时，应如何计算和确认诉讼时效中断期间，正是笔者要提出来探讨的问题。司法实践中，由于各种原因，公安机关对治安案件涉及赔偿部分常常久调不结，也不宣告调解终结，或者没有做出裁决。在这种情况，当事人往往又向人民法院起诉。造成法院难以确定其行为是否超过诉讼时效。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第174条的规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协助议，诉讼时效期间即重新起算，”。这就明确规定了诉讼时效中断起算时间，既权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利请求时，诉讼时效开始中断；但是，对诉讼时效中断的终止时间的规定，就相当含糊了，调解达不成协议的，可以是第一次，也可以是多次之后，从该规定上看，无法确定调处达不成协议具体时间。因而，在审理治安民事赔偿案件中，给法院计算和确认诉讼时效中断时间带来因难。实践中，不易于操作。由于《治安处罚条例》对公安机关调处治安民事赔偿案件的期限没有做出规定，其他法律、法规对公安机关多次调解达不成协议，如何计算诉讼时效也未做出明确规定，这就必然造成了法院在具体操作中无从认定诉讼时效重新起算的起始时间问题。从适应审判需要出发，有关部门对此应早日作为规定，为法院在审理该类案件时，提供法律依据。因此，笔者建议，公安机关应当比照交警部门处理交通事故程序做法，对治安赔偿案件进行调处。即公安机关对治安民事赔偿案件在立案之日起45日内进行调处，调解达不成协议的，必须在规定结案期内做出裁决或者宣告调解终结，并告知当事人向人民法院起诉的诉讼期限。这样可以解决诉讼时效中断期间计算和确认问题，不影响法院对诉讼时效的认定。
二、关于违法治安管理行为引发的损害赔偿案件法院受理条件问题。
由于民间纠纷引发的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，公安机关可以对治安部分依照程度上进行处罚，尚能容易做到。但对损失或伤害赔偿部分常有久调不结现象，表现在人为地将案子长时间搁浅一边，不告知当事人向法院起诉的权利，或者虽有告知，也不规范，而且该类案件当事人又不愿向法院起诉，这就造成了给当事人认为，案件已交公安机关立案处理，只有找公安机关解决的假象。实践中，受害人欲寻求民事诉讼保护自己的合法权益，也存在举证困难，法院即使受理了，也较难打赢官司。所以，当事人只好长时间找公安机关要求解决问题，直至最后向法院起诉为止，才获新的认识。同时，法院对这类案件的事实查清、责任认定也存在困难，这就造成法院不愿意受理此类案件，出现了法院与公安机关相互推诿现象发生，导致了当事人的合法权益得不到及时有效的保护。产生该弊端其实质原因在于：
1、公安机关执法程序上不规范，对外履行法律手续不完备。公安机关对治安、赔偿双重性质案件的调处与交通警察对交通事故的处理存在着程序上差别，前者程序上不规范，没有统一规定，执法随意性较强，其对外履行法律手续也不完备，主要体现在公安机关久调不结，不受期限限制，没有宣告调解终结或者宣告调解终结不规范，不告知当事人在限定期限内向人民法院起诉权利等。后者在执法程序上已经形成规范，履行法律手续也较完备，实践中，可操作性较强。
2、立案管辖界限不明确，导致法院和公安机关相互推诿。公安机关在尽了调处努力后，一般都将该类案件推给法院，而法院又不愿意受理此类案件，又将之推回给公安机关，造成相互推诿现象。现实中，存在这种现象，在案件发案后，受害人首先向公安机关报告要求处理，而公安机关则要求受害人先作法医鉴定，法医鉴定结论作出以后，对于构成轻微伤或轻伤的案件，！公安机关难予调处时，便将案件推给法院。而法院对此类案件审理难度大，便借公安机关在程序上做法不规范弊端，又推回公安。双方就立案管辖界限发生争执。从而，导致失去有利的取证条件，使本来可以顺利解决的案件变得复杂化起来。
3、该类案件处理难度较大。由于这类案件往往事发民间纠纷，处理不好，会带来不好的社会效果。同时，这类案件的受害人和致害人双方之间对立情绪很大，在司法机关处理时，一方或者双方往往找关系，托人情，甚至出伪证，为处理案件设置障碍，使调查取证十分困难，容易导致错案的发生，办案人员大多不愿受理此类案件，更不愿意承担错案的责任。
因而，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，公安机关应当比照交警处理交通事故程序做法进行调处。首先对打架斗殴或即损害他人财物现场进行处理，然后查明事实，认定责任，对违反治安管理行为的人进行治安处罚，最后对损害赔偿进行调解，调解不成应在立案之后45日内宣告调解终结，并告知当事人向人民法院起诉诉讼期限。只有规定公安机关对该类案件调处比照交警调处程序做法，才能给法院审理该类案件时提供事实依据，避免错案发生。因此，当事人就该类案件向人民法院起诉，除提供诉状外，还应当提交公安机关 制作的调解书、调解终结书或无法认定该纠纷为哪一方过错责任的结论。人民法院对于符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件应予受理。除此之外，法院可以不予受理。这样法院可以对事实不清的案件不进行审理，从一定程序上，可以避免了错案发生。因此，法院限制对治安民事赔偿案件的受理是必要的、确实的、可行的。
三、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件责任认定问题。
在解决和规范公安机关对违反治安管理造成损失或伤害案件调处程序做法时，法院就不难对治安民事赔偿案件责任进行认定，其主要依据是以公安机关对责任的认定为前提，通过开庭审理，进一步查明造成损失或伤害的事实、原因。然后，根据当事人的违反治安管理行为与造成损失或伤害后果的因果关系，以及违反治安管理行为在造成损失或伤害中的作用，认定当事人所应承担赔偿责任。法院受理该类案件后，审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作定案依据。它可以不受公安机关对责任认定的限制。
在审理治安民事赔偿案件中，我们可以把责任认定，划分为四种，即全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。当事人有违反治安管理行为，其行为与造成损失或伤害结果有因果关系，应采用过错归责原则，责令其承担赔偿责任，当事人没有违反治安管理行为或者虽有违反治安管理行为，但其行为与损害结果，无因果关系，则不应承担赔偿责任。鉴于上述的因果关系，我们在审理该类案件时，应区别对待以下三种情况：
1、一方当事人的违反治安管理行为造成损失或伤害的，有违反治安管理行为一方应当负全部赔偿责任；其他方没有违反治安管理行为或者虽是违反治安管理行为，但其行为与结果无因果关系，则不应负赔偿责任。
2、两方当事人的违反治安管理行为均造成对方损失或伤害，给损害结果造成严重的一方，应负主要责任，反之，另一方则负次要责任。
3、违反治安管理行为，在造成损失或伤害中，结果相同，作用相当，两方负同等责任。
在遵守上述责任认定原则同时，还应当注意以下几个方面情况：
1、三方以上当事人的违反治安管理行为共同造成损失或伤害的，应根据各自的违反治安管理行为在造成或伤害作用大小、损害结果，来划分责任。
2、当事人故意破坏，伪造打架斗殴造成损失或伤害现场，毁灭证据，使责任无法认定的，应当负全部责任。
3、当事人一方有条件报案而未报案或未及时报案，使损害责任无法认定的，视情况承担责任。
4、当事人各方均有条件报案而未报案或未及时报案，使损害责任无法认定的，应采用混合过错原则，责令他们承担相应责任。
此外，双方当事人对损害的发生，都没有过错责任，法律规定要承担责任的，我们在认定责任时，则采用无过错责任原则，责令其承担赔偿责任。法律没规定要承担无过错责任的。我们在审理时，可以根据据实际情况和公平原则，酌情由当事人分担责任。
摘要：通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”，是与“行政处罚”“行政许可”“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。以其适用目的为标准，可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。以其调整的内容为标准，可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。
关键词：行政强制措施；行政处罚；滥用现状
一、目前公安实践领域中对行政强制措施的认识存在的问题
(一)学理上对行政强制措施含义的理解
通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”，是与“行政处罚”、“行政许可”、“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。
1、行政强制措施的含义和特征。行政强制措施是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的需要，对相对人的人身、财产采取紧急的即时性强制措施的具体行政行为的总称。
(1)行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。适用行政强制措施的主体，应有严格的条件限制，都必须由法律、法规予以明确规定。行政机关或法律、法规授权的组织在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，它们可以依法申请人民法院实施强制。
(2)行政强制措施的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人或危及社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的行政相对人。行政强制措施并非适用所有违反行政法律规范的相对人，但相对人必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制措施的条件。
(3)行政强制措施的目的是保障法定义务的彻底实现或维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全。其目的多在于控制，一般不具有惩罚性。
(4)行政强制措施的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。行政强制措施属单方行政行为，由行政主体单方面作出，无需相对方同意。但相对方不服行政强制措施，可以依法向人民法院提起诉讼。
(二)公安行政强制措施的理论分类：
公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、户政管理、消防管理等方面的业务内容，这些管理业务都涉及行政强制，但本文重点谈治安秩序管理中的行政强制措施。
1、以其适用目的为标准，可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。即时性强制措施简单地说就是在紧急的情况下法律赋予特定行政机关的一种紧急处置权。其目的在于预防某些情况的发生或者制止某种危害行为。即时性强制措施的主要特征是具有紧迫性，行政处理和执行同步，相对方必须无条件执行，即先执行后争讼，这一特征区别于行政强制执行。即时性强制措施包括强制带离现场、盘查、约束、扣留、收容审查，使用警械和武器等。
执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强制执行措施。
直接强制，是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的，或无法采用间接手段时，执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。直接强制是一种实力较强的强制方式，因此其运用在不违背现行立法规定之外，还必须坚持一定的合理度。
代履行，又叫代执行，是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务，由行政强制执行机关或第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。
执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时，对相对人处以财产上新的制裁，以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。执行罚是多数国家均采用的一种强制执行手段。
2、以其调整的内容为标准，可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。
对人身方面的强制措施包括：责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强制带离现场、责令停止活动立即疏散、收容教育、收容审查、强制戒毒、强制性教育措施(劳动教养)、强制传唤等。对财产方面的强制措施包括：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、收缴、追缴、强制铲除等。对经营活动方面的强制措施包括：责令改正、取缔。
(三)法理上对行政强制措施的定位
具体行政行为的种类繁多，理论上的归纳一般包括如下：行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决。
行政强制措施在一定情况下是独立的具体行政行为，如预防性、制止性的行政强制措施大多数如此。但在多数情况下，行政强制措施是从属性的具体行政行为，如执行性的行政强制措施大多数是从属性的具体行政行为。另外，个别的行政强制措施既可以是独立的具体行政行为，也可能成为从属性的具体行政行为，如盘问、收审等。
有学者认为，行政机关申请人民法院强制执行不属于行政强制的范畴，而应属于司法强制。也有有学者认为行政机关申请人民法院强制执行，实质上是行政权的延伸，故应归人行政强制的范畴。
(四)实践中对行政强制措施的认识误区
通过调查发现，实践中很多人搞不清什么是行政强制措施，行政处罚与行政强制措施不分。实际上，行政处罚与行政强制措施的区别主要体现这些方面：
1、性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁，是一种最终的处理结果，非经法定程序任何人不得改变。而行政强制措施是行政执法过程中的重要手段和保障，它既不是最终的处理行为，也不是制裁，适用过程中只要达到行政目的，行政强制措施即可解除。
2、目的不同。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为，使行为人承担一定的法律责任，以教育其遵守法律。行政强制措施的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续，以及促使被强制人履行法定义务。
3、法律后果不同。行政处罚是为了最终制裁相对方的违法行为，因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对方的义务。行政强制措施的适用是为了保障行政执法的目的得以实现，其本身不给相对方课以或增加义务。
4、适用的频率不同。行政处罚适用一事不再罚的原则，即一事一罚或一次性处罚，不能对同一事多次进行处罚。行政强制措施可以适用一次，特殊情况下也可以对同一相对方持续适用，直至达到行政目的。
5、诉讼结果不完全相同。行政强制措施是羁束的行政行为，诉讼中对违法或适用不当的，人民法院只能判决撤消。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为，对其中显失公正的，人民法院可以判决变更。
此外，二者实施的对象也不尽相同。行政处罚的对象是违法的行为人，而行政强制措施的对象不一定是违法的。
二、公安实践中运用行政强制措施存在的滥用现状问题分析
(一)滥用现状问题之———程序问题。这一问题的主要表现是不严格依照法定程序实施行政强制措施，或者实施行政强制措施不规范、任意实施。造成此类问题的主要原因有二，一是立法滞后，立法不健全，关于行政强制措施的法律依据过于分散。二是程序意识差，权力意识太强。
行政强制措施的一般程序，是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会；除当场采取行政强制措施外，事前须经行政主体负责人批准，然后，由两名以上行政执法人员实施等等。在对财物实施查封、扣押时，行政人必须出示执法身份证件，并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的，应当当场交付当事人查封、扣押清单，并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书，送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定，并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。
(二)滥用现状问题之二——比例原则的问题。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力(包括警察权)的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证强制权的行使是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量来实现的，也就是借助比例原则来进行有效的控制。
比例原则源于19世纪德国的警察法学，其最初的含义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利，也即警察在对人民做出任何不利之处分时，都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。所以，比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则”。于是，行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。比例原则在台湾地区行政法中，无论广度还是深度都已达到了相当的程度，已经较多的见诸于行政法的规定。
(三)滥用现状问题之三——混用问题。这一问题体现在没收与收缴不分、收缴与追缴不分、传唤与盘查混用等问题上。实际上这些强制措施在性质、适用对象、表现形式等方面并不相同。
论文摘要 专业市场是荔湾地区商业贸易的传统品牌，在市场繁荣的背后，存在着治安秩序混乱、刑事案件多发的隐忧。在2011年至2012年第一季度审查批准逮捕的案件中，发生在区内各专业市场的案件共138件181人。其中，2012年第一季度批捕23件26人，同比上升43.8%和30%。如何创新专业市场的管理机制，预防和减少刑事犯罪，是司法机关、政府职能部门需要深入研究的课题。
论文关键词 专业市场 商业贸易 刑事犯罪
一、专业市场治安管理存在的主要问题
（一）盗窃等侵犯财产犯罪比较突出
从批捕的专业市场案件看，盗窃案共90件100人，占总数的65.2%和55.3%；抢夺、抢劫、诈骗（含合同诈骗）案共16件18人。这些侵财案件的特点：一是作案对象主要是专业批发市场商铺经营者及其顾客，包括盗窃存放、运送过程中的批发商品和档口内、顾客身上的现金及贵重物品，当中尤以发生在十三行服装批发市场，环市西、站前皮具、鞋材、服装批发市场的盗窃案较为突出。二是案发地段集中在场内人流、物流集中的经营区域，有部分案件则发生在市场公共、配套区域，包括电梯、门口、停车场等地。三是案发时间多数是营业的高峰期，乘商户繁忙之机下手作案，一些甚至连续多次落手盗窃。而少数案件则发生在临近关门至夜间，这类案件多为抢夺和抢劫案件。四是部分侵财案件是熟人作案，犯罪分子利用熟悉人员、环境等便利条件盗取财物，个别犯罪分子本身就是商户内部人员。有的案件则是财物所有人轻信他人、误中圈套被熟客诈骗财物。
（二）黑恶势力有组织地争夺市场利益
专业市场发生的案件中已经出现了黑社会性质组织的踪迹，上述时段批捕的市场发案中，涉及黑社会性质组织犯罪的2宗。此外，有组织的黑恶势力为争夺专业市场的经济利益，不惜以犯罪手段来实现其目的，对市场管理、乃至社会秩序都具有极大的危害性。
（三）部分市场存在欺行霸市行为
故意伤害（含聚众斗殴、寻衅滋事）是专业市场案件中比较突出的犯罪，共批捕11件31人居于第二位。一些故意伤害、寻衅滋事犯罪行为背后隐藏着欺行霸市活动。
（四）假冒注册商标等不法经营活动屡禁不止
售假、销赃等违法经营行为是专业批发市场的老大难问题，上述批捕的案件中，涉嫌假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案共2件3人，掩饰、隐瞒犯罪所得案共3件5人，反映出专业市场的个别商户违规营商、非法经营现象依然存在。
（五）贩毒、赌博等犯罪分子以市场作掩护从事犯罪活动
批捕的专业市场案件中，涉嫌贩卖的6件6人、涉嫌赌博的1件1人。贩毒分子是利用专业批发市场人员流动性大的特点，在市场公共场所，如楼梯间、消防通道、洗手间等地进行交易。赌博案件则发生在生意相对冷清、较为隐蔽的市场档位。
（六）纠纷化解不善引发刑事案件
由债务、侵权等民事纠纷激化起刑事犯罪是专业市场管理中不能忽视的问题，这类案件包括妨害公务、故意伤害等犯罪行为，当事人在从事经济活动过程中产生矛盾，没有通过理性手段及时妥善解决纠纷，而用升级矛盾、甚至暴力等方法处理问题，从而引发这类刑事犯罪行为。此外，专业市场周边地区无证经营、非法营运突出，行政执法部门在履行职能过程中常遇到当事人抗拒，一些不法之徒甚至聚众暴力抗法，演变成群众性事件。
二、专业市场管理难点的症结所在
（一）专业市场传统管理手段在经营监管上遇到瓶颈
专业市场内大小商铺成百上千，是重要的商品集散地，面对无限商机，各种经济主体积极介入是必然的。而专业市场的经营模式一直都是市场招租、档主自营，市场的业主、管理方不管具体经营，经营者有独立的自主经营空间。同时，参与主体进入市场经营的门槛较低，甚至是不设限，使得专业市场鱼龙混杂，一些黑恶势力、不法之徒乘机介入其中谋取利益，导致各种刑事案件多发显而易见。
（二）专业市场的经营环境让侵财犯罪有机可乘
一是人流密集。市场内每日流动的客商、流转的商品和资金难计其数，不少经营场所内的平方人流量远高于其他公共场所，这就为盗窃、扒窃犯罪活动提供了可乘之机。二是商户应接不暇。不少商铺只有一两名店员看档，繁忙时只顾招呼客人、推介商品，而疏于看管店内及自身财物。三是物流管理混乱。批发的商品及其包装外观没有明显的区分标记，贮存、转运过程时常混放，商品进出营业场地没有查验，为盗窃批发商品并转移赃物提供了方便。四是维权意识不强。一些商户风险防范的意识不强，对自身权益的维护不够重视，在经营中容易被盗、被骗，案发后也认为财物价值不高、无法追偿而不及时报案。
（三）市场监管制度不落实、管理存在漏洞
部分专业批发市场自身管理混乱，物业管理存在漏洞，安全管理制度不落实，监管责任不到位。一是物业管理力量不足，管理人员的责任意识和综合素质有待加强，在预防、打击场内各种违法犯罪活动的制度建设、人员和设备投入不够，是盗窃等侵财犯罪多发的不可忽视因素。二是在用电、防火管理上松懈，对自身及有关商户装修施工方案、专业人员资格等不作审查，把关不严，以致发生失火等责任事故。三是日常管理放任自流，以租代管，致使一些商铺存在非法经销假冒伪劣产品、违禁物品、收购销售赃物等违法经营现象。四是对经营竞争不作引导，对场内的不正当竞争苗头，不及时制止、疏导，视而不见，让其壮大为黑恶势力，滋生欺行霸市行为。
（四）商户的守法经营、规范经营意识有待加强
由于专业批发市场的准入门槛较低，经济活动主体以个体经营者和民营企业居多，经营者和从业人员普遍存在文化水平不高、法制观念淡薄、守法经营和诚信经营意识欠缺等问题，个别经营者为追求经济利益而不惜违法经营。此外，为数众多的商户及其从业人员由外来人员组成，一些外来人员以乡籍、亲情“抱团”经营，在不断加剧的市场竞争中，容易逐渐发展成欺行霸市行为，甚至壮大成黑恶势力。
（五）社会管理、公共服务存在薄弱环节
一是专业批发市场一直存在多头管理，职能交叉重叠，但又缺乏统筹，责任不清晰等管理问题。二是专业批发市场及其周边地区的基础建设有待完善，市区的专业市场附近马路、街道狭窄、拥堵，城郊结合部的专业市场公共配套服务不足，无牌经营、非法营运屡禁不绝，商品流转不畅，令一些犯罪活动有可乘之机。三是对社会治安动态的掌握未够全面，未能及时发现事态苗头，应付突发事件的能力尚需加强。四是社会管理和服务的资源仍有欠缺，基层执法部门面临人力少、任务多的困难，投入到专业市场查禁违法经营、预防与打击违法犯罪的力量未能完全应付需求。
（六）基层社区化解社会矛盾的能力不足
一些案件之所以会因经济活动纠纷而演变为刑事犯罪案件，其原因一方面是民事、经济活动主体出现纠纷后，没有寻求司法、行政等合法途径解决问题，而是通过法外手段、激化矛盾等方式处理；另一方面，基层社区、专业市场内化解社会矛盾的力量薄弱，未能帮助出现纠纷的企业、商户将矛盾及时化解在基层，法律援助、人民调解、法律监督的触角有需要深入延伸至专业市场和基层社区。
三、创新和加强专业市场监管体系建设的建议
（一）贯彻“三打两建”工作部署，全面加强专业批发市场管理
建议在全区范围内组织开展贯彻“三打两建”工作部署，净化市场环境、规范经营秩序的专业市场专项整治行动。一是公安、工商等行政执法部门要加强对专业市场的日常巡查，对已经发生黑恶势力犯罪活动、制售假冒伪劣商品案件的经营场所进行重点督促检查，及时打击犯罪活动，取缔各种违法经营，营造“三打两建”声势。二是行政执法和司法机关要加强协调，贯彻和落实《关于加强“三打两建”工作中行政执法与刑事司法相衔接工作机制的意见》，各司其职，密切配合，加大对欺行霸市、制假售假行为的惩处力度。检察机关要履行法律监督职能，提前介入、准确引导“三打”专项案件侦查取证，在快捕、快诉的同时，深挖欺行霸市、制假售假背后的“保护伞”。三是政府及相关职能部门要加强对辖区内各专业批发市场的监督和管理，督促市场及管理人员完善内部管理制度，提高物业管理的水平和效率，切实履行监管职责，引导市场及其他经济活动主体规范经营活动，认真落实社会治安综合治理责任，将综治任务分解、落实到项目招商、经营租赁合同中，用社会责任、契约责任约束经济活动中的各方主体，共同做好社会治安防范。四是整合市场管理各职能部门的力量，建立联合执法、统一管理的机制，对场内外违法经营采取执法行动时，要集中相关行政执法力量的优势兵力进行联合行动，速战速决，避免妨害公务发生和演变成群体事件。
（二）常抓不懈，加强对盗窃等多发性犯罪的打击力度
一是加强市场内的防盗、防骗宣传教育，组织法制宣传展览，提高商户和群众的自我防范意识。二是指导市场建章立制，堵塞漏洞，引导批发市场建立大宗货物进出查验制度，以有效监控进场商品来源和出场商品正当。三是有针对性地加强警力和巡查，白天在专业市场增派巡警、便衣加强巡查；夜间市场周边地段增加见警率，有效震慑和及时制止各种违法犯罪活动发生。四是加强治安管理基础建设，在专业市场和周边公共场所增设治安监控、摄录设备，及时发现犯罪行为并及时固定证据。
（三）组建市场行业公会，规范市场经营活动
建议由工商联或有关职能部门牵头，组织区内各专业市场成立行业公会或商会，制订行业自律守则，规范业内经营行为，引导市场业主、管理方守法经营、正当竞争，及时反馈不良动态，特别是对欺行霸市、制假售假行为实行业内预警，培育公平、诚信的市场交易氛围。通过行业组织将社会管理的触角遍布到各市场活动参与主体，发挥其在指导市场经营管理方面不可替代的作用。
（四）完善市场配套服务，铲除欺行霸市土壤
组建正规、大型的仓储、物流等市场配套服务企业，为全区或特定区域、行业的专业市场提供配套服务，统一服务标准，规范经营行为。条件未成熟的，引导有关专业批发市场对货物仓储、场内搬运、停车场地等配套服务项目实行自营，并加强对从业人员的监督和管理，防止这些欺行霸市高发领域滋生黑恶势力强迫交易。
（五）创新工作机制，将法律监督触角伸延至专业市场
检察机关要结合检察工作机制创新，在专业市场集中的街道、社区试行派驻检察机构，以常驻、巡回等方式将法律监督工作延伸到基层，受理涉检信访，开拓民事行政检察和职务犯罪线索来源，加强对涉及专业市场案件的诉讼监督，深入市场及有关行业开展调查研究，及时掌握社情动态，对市场管理存在的漏洞，积极向党委、政府提出强化管理、消除隐患的检察建议，督促有关职能部门和企业切实履行防范、打击违法犯罪的责任，配合各方共同维护专业市场的社会稳定。
（六）升级品牌，提升专业批发市场的品位
将传统专业市场打造为国际商贸和物流中心是荔湾区实施“十二五”规划的重要内容，市场产业的转型升级建议从以下几方面着手：一是立足贯彻、落实“十二五”规划的高度，根据城市规划发展定位，加强对区内专业市场的宏观规划和管理，组建、整合集团式行业专业批发市场，减少行业恶性竞争。二是结合城区环境综合整治，对部分传统专业市场作优化调整，分流商户、人流，控制、抽疏市场网点。三是逐步提高专业批发市场的准入门槛，淘汰低端、质劣的旧货市场，清理、取缔制假售假窝点和无证经营点档，改善场内布局和交易环境，提升传统专业市场品位，彻底改变专业市场“脏、乱、差”的旧貌，实现市场产业的转型升级。
摘要：互联网的普及和发展使社会的面貌发生了重大的改变，互联网在给人们带来便捷的同时，也给社会带来了不少问题，特别是加剧了社会治安的紧张局势。主要从社会治安管理的问题入手研究，分析了存在的问题，并针对问题提出了合理化建议。希望对加强网络治安管理能有所帮助。
关键词：网络时代；治安管理；管理机制
1 网络时代治安管理问题的主要表现
1.1 互联网舆论良莠不齐，威胁了社会的稳定
由于网络传播速度快、覆盖范围广，使得网络舆论目前已经发展为社会舆论的一部分。纷繁复杂的网络信息在网上蔓延的速度非常快，而我国正处于社会转型的关键时期，社会存在着诸多矛盾，这使得对现实不满和偏激的恶劣情绪常常通过网络扩大化。治安管理是和人民生活密切相关的，一些过激言论、宣传黄赌毒的有害内容、揭露隐私的不良言论等，以及有人利用网络组织的大规模的犯罪活动，这些都严重威胁了社会治安的稳定。
1.2违法交易日益增多使得互联网滋生出各种犯罪
和传播虚假和欺诈信息、利用互联网进行伪劣、违禁品交易都影响了网络市场的秩序，威胁了社会的安定、和谐。众多网络事件都涉及到了治安管理，如在互联网上进行仿真枪、雷管等危险物品的交易、从事非法买卖刀具、黄牛票等违禁物品、进行旧货收购等行为。互联网交易中双方进行交易时采用隐藏真实身份的做法，增加了网络监管与侦查的难度，众多现象屡禁不止。
1.3利用互联网从事赌博问题增加，扰乱了社会治安
网络赌博比传统的赌博行为具有更强的隐蔽性、便利性，加之赌博团伙用高回报引诱，使利用互联网从事赌博的数额、人数大量增加，严重扰乱了社会治安，动摇了互联网产业的稳定与发展。据统计调查显示，利用互联网进行赌博而使资金大量流入境外的赌资数额竟高达数千亿，与全国的旅游行业年收入持平，这种资金的损失对经济的发展带来了不利影响。
1.4 色情问题的肆意蔓延污染了互联网环境
网络色情问题是长久以来威胁互联网健康发展的难题，严重影响了接触互联网的青少年生理和心理的健康发展。互联网由于隐蔽性强、成本低、受众面广诸多特点，刺激了网络色情问题的蔓延，许多不法商业网站利用互联网进行色情视频、色情图片以及招嫖信息的传播活动，采用宣传教育的方法不能从根本上制止网络色情活动，只能切断利益关系链。
1.5新动向以及新苗头层出不穷易引发新的治安问题
互联网与现实社会的关系日益密切，相互影响和作用的也越发明显。网络治安管理的对象愈发呈现网络化、多样化、虚拟化等显著特征，利用网络进行犯罪的新动向和新苗头层出不穷，互联网给不法人员提供了较为广阔的犯罪平台，治安管理工作的施展难度日益加大，新的治安问题日益涌现。
2 网络时代治安管理中存在的问题
2.1 外部管理制度的缺陷
2.1.1 网络治安管理缺乏先进的法律法规做支撑
为了控制网络犯罪，我国先后出台了相关的政策法规，如《计算机信息系统安全保护条例》以及《刑法》修正案等，在解决部分网络犯罪方面起到了一定效果。但是利用互联网进行犯罪的形式日益多样化，而相关的法律法规相对滞后，在进行网络犯罪的治理和惩罚方面缺乏足够可以遵循的法律法规，因此使得治安管理工作处于被动状态。
2.1.2 管理体制过于分散不易形成管理合力
互联网涉及范围广，各行各业都涉及到互联网的使用，如工商、教育、出版、信息产业等，而各个使用部门之间没有统一、规范的管理规则，部门之间缺乏有效的协调配合，使得管理体制非常分散，没有形成有效的管理合力，不利于管理工作的开展。
2.1.3 缺乏跨国际、跨地区的协同合作
互联网覆盖范围广，很多网络犯罪活动可能是跨国际的犯罪，而不同国家的司法体系和管理规则常常不一致，各国之间和各地区之间缺乏有效的协同合作，使得对网络犯罪的打击难以顺利进行，这给治安侦查带来一定的障碍。
2.2治安管理内部存在的问题
2.2.1对网络犯罪缺乏充分的思想认识
我国互联网的发展时间不是很长，与之相配套的治安管理工作处于起步阶段，相关管理人员对网络治安管理的工作认识不充分、工作手段不先进、信息情报的开展没有合理展开，主动性和积极性不高，这
都制约了网络的治安管理水平。
2.2.2 网络治安管理工作机制不健全
正如前文所述，由于网络治安管理工作尚处于起步阶段，相关的工作机制刚刚建立还不是很健全，缺乏充分的磨合与必要的完善，针对网络安全的管理工作缺乏线上和线下的通力合作，完善的工作机制和具体的规范流程没有建立，尚处于简单粗放的管理模式。
2.2.3 治安管理的技术水平跟不上新形势的需求
我国网络治安管理的技术水平较为落后，没有跟上时展的步伐。从目前的发展状态来看，网络治安的工作技术含量低、软件配备不到位、在数据搜索、跟踪以及整合方面还有待进一步提高。提高网络治安的技术水平和从业人员的综合能力都是非常必要的。
3 针对网络治安存在问题的解决对策
3.1建立健全治安管理机制，构建综合治理的网络治安管理新格局
由于网络治安管理工作关乎于社会生活的各个方面，是一项较为系统、复杂、综合性的工程，因此有必要建立完善的治安管理体制。
（1）立法部门要结合网络发展的具体情况，来准确定位网络犯罪活动的基本特征以及活动规律特点，以此来制定较为先进的法律法规，为网络治安工作的开展提供法律依据。
（2）政府部门做好充分的带头作用，引领公安、信息管理、新闻宣传等职能部门共同建立联合机制，明确划分责任分工，健全网络舆论引导机制、信息通报机制、协调配合机制、危情处理机制等，形成综合性的网络治安管理新格局，加大对网络犯罪的惩处力度。
（3）建立健全联动机制，加强国际和各地区之间的协调。实行治安、网安以及刑侦等多警种配合机制，加强情报信息交流、落实联动管理等措施。加强与信息发达国家之间的交流与合作，为网络治安的开展铺就顺畅道路。
3.2 加强对网络信息的监督与控制
宣传部门做好舆论引导工作，同时，信息管理相关机构加强对信息资源的合理掌控。
（1）网络治安管理部门加强与各大媒体网站的沟通与联系，通过媒体网站的协调配合，建立长效的治安管理工作机制，充分发挥主流媒体的舆论引导工作。
（2）建立健全网络治安的舆论情报整理、搜集、分析、汇总等反应机制，对治安舆情信息进行全面系统的监测与管理，对舆情所反映的社会矛盾进行解决和处理，做到提前预防、主动防控、增强舆论引导力，全力营造互联网的有序发展空间。
（3）采用科学、合理的方式方法不对推动网络舆论情报工作的顺利进行，建立信息资源库，研究数据预警模型，设定对舆论信息的研判标准，形成指标体系来推进治安工作的深入开展。
3.3 进行管理队伍培训，建立一支高素质高效能的治安管理队伍
加强治安管理队伍的教育与培训工作，力求建设创新型与专业型的网络治安管理队伍，全面提高网络治安管理工作人员的自身素养和技术水平，从思想上提高认识，提高队伍的专业化水平，加强网安管理人员的素质队伍建设。构建掌握技术、懂得创新的全新型网安人才，最终才能保证网络治安管理工作的顺利开展。
关键词: 刑罚; 治安管理处罚; 缺失; 衔接
内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。
从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。
一、两种处罚协调问题的提出
(一) 两种处罚协调问题
两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。
研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。
(二) 两种处罚协调的基础
两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。
西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。
治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提起诉讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。
二、处罚种类缺失分析
治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。
刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。
(一) 罚款与罚金
治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。
如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。
德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。
相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。
刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。
笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。
(二) 行政拘留与拘役
行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。
德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。
笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。
(三) 非监禁处罚与管制
刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。
(四) 相关法律措施
治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。
刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织构成组织罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。
基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。
刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。
三、处罚程序缺失分析
刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。
(一) 证据规则不规范
证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。
治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。
(二) 案件调查手段适用程序混乱
案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。
对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。
(三) 听证程序名不符实
听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的赌博行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。
(四) 相关法律措施程序缺乏
相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。
四、刑罚与治安管理处罚适用衔接
刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。
(一) 处罚适用衔接
1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。
我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。
2 处罚适用衔接的应用。
(1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。
(二) 处罚程序适用衔接
根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。
【摘要】由于各地对《治安管理处罚法》关于裁量部分的问题认识、理解不统一，加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻，出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象。笔者借助本文提出观点，对《治安管理处罚法》中“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的判定、法定裁量种类与酌定裁量种类的运用以及裁量方法等问题进行初步探析，以期促进基层执法机关逐步理清对此问题的认识。
【关键词】法定裁量；酌定裁量；裁量方法
近年来，各地公安机关充分利用《治安管理处罚法》这一法律武器，在维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面作出了突出贡献。但是，由于各地对该法关于裁量部分的问题认识、理解不统一，加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻，出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象，因此，有必要对该法裁量方面的问题进行探析。
一、对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的理解
《治安管理处罚法》从第二十三条到第七十四条，分别规定了违反治安管理的行为及量罚幅度。其中，共有17条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节较轻”的量罚幅度（如第二十五条等）；共有6条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节较重”的量罚幅度（如第二十三条等）；共有12条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节严重”的量罚幅度（如第二十四条等）。还有部分条文虽然没有明确规定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，但是从条文的结构中也不难看出，立法机关事实上已经将具体的违反治安管理行为在一般情节和“情节较轻”、“情节较重”或“情节严重”上作出了区分。而在执法实践中，只有确定某一行为符合“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或一般情节中的某一种时，才能找到与之对应的量罚幅度（即“对号入座”），然后在该幅度内进行裁量。因此，正确理解“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，是正确适用法律、正确进行裁量的基础和前提。
（一）当前各地对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的应对方式及存在的问题
面对如此众多的“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，基层执法机关往往无所适从，而各省级公安机关为了应对这一情况，分别制定了一些指导性意见，如江苏省公安厅制定了《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》（苏公厅〔2006〕394号）、北京市公安局制定了《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉（试行）的通知》（京公法传发〔2006〕4号）。这些文件无疑为基层公安机关准确适用《治安管理处罚法》提供了统一的尺度，具有非常重要的意义。然而，笔者认为，通过各地制定指导性意见的方式应对这个问题，存在如下方面的不足：
1、指导性意见违背法律规定。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》第一条第二款第三目规定：在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的，属情节较轻。而《治安管理处罚法》第十七条规定：共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。根据该条规定，即使是在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的，也要根据行为人在违反治安管理行为中所起的作用进行处罚，而不是将“起次要或者辅助作用”与“情节较轻”划上等号。
2、指导性意见与有权解释相冲突。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》第一条第二款第一目规定：违反治安管理行为预备、中止、未遂的，属情节较轻。而根据公安部《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》第二条规定：行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚；行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚；行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。
3、各地指导性意见标准不一，导致适用量罚幅度不统一。如对类违反治安管理行为，《山东省公安厅实施治安管理处罚法细化标准（试行）》规定情节较轻的情形：（一）确因生活所迫且所得不多的；（二）已谈好价钱或给付钱物，着手实施，尚未发生性关系的；（三）其他情节较轻的情形。《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉（试行）的通知》规定情节较轻的情形：已给付金钱等财物并着手实施，但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的。江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》规定情节较轻的情形：（一）、已满14周岁不满16周岁的人的；（二）、已满16周岁不满18周岁的人初次的； （三）、以口淫、手淫等方式初次的；（四）、因生活所迫初次的；（五）、初次未遂的；（六）、初次并检举他人违反治安管理行为，查证属实的。如此不统一的量罚标准必然造成量罚的不公平，侵害公安执法权威。
4、基层公安机关对指导性意见的法律性质认识不透。笔者认为，从法律性质的角度考察，这类指导性意见其实并不属于规范性文件，案件一旦进入司法审查程序，法院不但可以不“适用”，而且可以不“参照”，基层公安机关在执行时完全可以灵活掌握。但事实上，对于上级机关制定的各类指导性意见，基层公安机关往往不对其法律性质进行准确定位，盲目、机械执行，导致个别案件处理不公。
（二）解决上述问题的建议
有权解释机关应当在充分调查研究的基础上，结合实践执法经验，吸收各地指导性意见中科学、合理的细化标准，尽快制定出相关解释。当然，解释不可能穷尽所有现实中的违法现象，基层公安机关在掌握“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”时，应当充分、全面考察行为人的主观有责性和客观违法性，使量罚的结果最大程度地与行为人“罪责”相适应，真正贯彻落实过罚相当原则。
值得注意的是，《治安管理处罚法》在审议过程中，为了体现与刑法的衔接，将部分“情节严重”的规定修改为“情节较重”的规定，因此，在量罚时，还必须同时考察相应的追诉标准，防止以罚代刑。
（三）“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的判定
笔者认为，“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联，但是又不是构成违反治安管理行为的构成要件要素。《治安管理处罚法》部分条文对此已有暗示，如《治安管理处罚法》第四十四条规定，猥亵他人的，即构成违反治安管理行为，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。这就说明，只要是猥亵他人的，就构成了违反治安管理行为，而猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人仅仅是严重情节的几种情形之一。
因此，判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，必须首先判定某种行为是否构成违反治安管理行为，该违反治安管理行为的构成要件要素是什么。笔者认为，一般情况下，在具备主体、主观方面要件的情况下，某种行为达到了足以侵害《治安管理处罚法》所要保护的法益的时候，就构成了违反治安管理行为。可见，构成要件要素与《治安管理处罚法》所要保护的法益密切相关。而“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”虽然不是构成违反治安管理行为的构成要件要素，但是并未超出构成要件要素所辐射的范围（部分拟制规定的情况除外）。例如，对于殴打他人的行为，只要该殴打行为足以造成对公民健康权的危害，就已经构成了违反治安管理行为，而殴打行为造成的后果才是是否“情节较轻”中的“情节”，殴打他人的方式、手段也是是否“情节较轻”中的“情节”，显然，这些情节并不是殴打他人行为的构成要件要素，但是均因不管是否造成伤害、不管采取何种方式，都因其对“殴打他人”这一客观行为起到一定的征表作用，而没有超出构成要件要素所辐射的范围。但是，殴打他人的场所、殴打他人的动机等，因为其本身并不是“殴打他人”这一行为所要考察的对象，或者说，其本身与《治安管理处罚法》所要保护的法益（公民健康权）并无实质性关系，所以，不能将其评价为“情节较轻”中的“情节”。
同理，判定其他具体的违反治安管理行为是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，也需要先从构成要件要素入手，逐一考察某一具体情节是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”，再进行综合判断。
那么，到底以什么标准判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”呢？笔者认为，判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，需要与一般情节进行比较。而立法对一般情节的规定存在于《治安管理处罚法》文本中，是客观意思，基层执法机关必须针对不同类型的违反治安管理行为，结合社会实际情况，综合分析行为人的目的、动机，采用的手段，侵害的对象，造成的后果，造成的影响等方面的因素，进行客观判断。概言之，在当前的社会发展形势下，行为人一般具有何种目的动机，一般采取什么手段，一般侵害哪些对象，一般会造成什么后果，这是判断是否属于一般情节的重要标准。
（四）“情节较轻”与 “情节特别轻微”之辨析
《治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的……”实践中， 对于具体的事实属于“情节较轻”还是 “情节特别轻微”较难界定。
有观点认为，情节特别轻微，即违反治安管理行为的情节特别轻微。判断违反治安管理行为是否特别轻微，应当从违反管理行为人的年龄、身份，对违反治安管理行为所持的态度，违反治安管理的目的、动机，采用的手段，造成的后果，认错的程度，改正的情况，造成的影响等方面进行综合考察。如违反治安管理行为没有实施终了，行为人自己已经悔悟并及时改正，没有造成危害后果等。[1]
根据上述观点，“情节较轻”与“情节特别轻微”既有共同点又有区别。
共同点表现在：
1、二者都以危害行为已经构成违反治安管理行为为前提。若某种行为还没有足以造成对《治安管理处罚法》所要保护的法益的侵害，或者，侵害还没有达到紧迫的程度，那么，这种行为还没有构成违反治安管理行为，既不能认为是“情节较轻”，也不能认为是“情节特别轻微”。如行为人为诬告陷害他人而捏造事实的，因捏造事实的行为还没有构成违反治安管理行为，因此，不能认为是“情节较轻”的“诬告陷害他人”，也不能认为是“情节特别轻微”的“诬告陷害他人”。
2、二者都较一般情节轻。从违反治安管理行为情节的轻重方面考察，“情节较轻”与“情节特别轻微”均比一般情节要轻。
区别表现在：
1、功能不同。“情节较轻”为执法机关指明量罚的幅度，具有“对号入座”的功能；“情节特别轻微”为减轻处罚或者不予处罚提供法律依据，具有“减免功能”。
2、行为的轻重不同。从法律文本的表述上看，“情节特别轻微”显然比“情节较轻”的情节更轻。
3、“情节特别轻微”所涵盖的范围宽于“情节较轻”。根据上文的分析，“情节较轻”中的“情节” 与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联，而“情节特别轻微”中的“情节”则包罗了与违反治安管理行为有关的所有客观情况及能够反映出行为人的人身危险性的所有主客观情况。
二、裁量种类
澄清了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的基本含义后，紧接着需要分析裁量种类。执法实践中，往往存在着行为人具有从轻、减轻或者从重处罚的情节，需要对行为人从轻、减轻或者从重处罚（本文将之称为“裁量种类”）。理论上讲，裁量种类可以分为法定裁量种类和酌定裁量种类。
（一）法定裁量种类
法定裁量种类，是指《治安管理处罚法》明文规定的、执法机关应当执行的从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的裁量种类。《治安管理处罚法》总则部分、分则部分均规定了从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的情节。其中总则部分第十二条是从轻或者减轻处罚的硬性裁量情节，第十四条是从轻、减轻或者不予处罚的弹性裁量情节，第十九条是减轻处罚或者不予处罚的硬性裁量情节，第二十条是从重处罚的硬性裁量情节，分则部分第五十条第二款、第五十一条第二款是从重处罚的硬性裁量情节。
从轻处罚，是指在法定量罚幅度以内决定较轻的处罚。与此相对应，从重处罚是指在法定量罚幅度以内决定较重的处罚。而减轻处罚，是指在法定量罚幅度以下决定处罚。
1、“中间线”问题。目前，基层执法机关存在一种观念，认为从轻处罚或者从重处罚就是在法定量罚幅度的“中间线”以下或以上决定处罚结果。如甲某阻碍人民警察依法执行职务，情节严重，应当在“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”的量罚幅度内从重处罚，即在潜意识下认为，只有对甲某处七日以上拘留，才能符合从重处罚的规定。笔者认为，这种观念是错误的。从重处罚，应当是指根据行为人行为的主客观方面，将量罚的结果重于一般情况下的量罚结果。易言之，如果行为人本来不具有从重处罚的情节，就不会受到最后这样的处罚。如上述例中，根据甲的情节，如果其不是阻碍人民警察依法执行职务，而是阻碍一般国家机关工作人员依法执行职务，对甲最终处以五日拘留最符合过罚相当的原则，而正是因为甲现在是阻碍人民警察依法执行职务，最终对甲处以六日拘留。这样的处罚结果，也不失为从重处罚。[2]
2、从轻处罚不等于降格处理，从重处罚不等于升格处理。实践中，部分基层执法机关忽视了对这一问题的区分，造成了一些案件的错误处理。如乙非法携带管制器具，情节较轻，应处警告或者二百元以下罚款。但是因为乙曾在六个月内因盗窃受过治安管理处罚，应当从重处罚，遂最终在“处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”这一量罚幅度内作出处罚决定。这种做法完全混淆了从重处罚与加重处罚，应当在实践中予以杜绝。
3、减轻处罚的幅度问题。对于减轻处罚的幅度问题，公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”）第四条作出了详细的规定：（一）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚；（二）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚；（三）规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单处拘留；（四）规定拘留可以并处罚款的，在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。
但是，“法定处罚幅度以下”这一规定容易造成理解上的困难，例如，一般情节的盗窃行为，法定处罚幅度为“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，但是“法定处罚幅度以下”是否还包括一日以上五日以下拘留？若包括（肯定说），则符合减轻处罚条件的，可以处一日以上五日以下拘留；若不包括（否定说），则只能不予处罚。笔者赞成肯定说，理由如下：
（1）《治安管理处罚法》实际上将拘留设定为五日以下、五日以上十日以下和十日以上十五日以下三个格。《治安管理处罚法》多个条文有“五日以下拘留”的规定（如第二十五条等处），适用五日以下拘留不会存在法律上的障碍，也不会侵犯国民的法感情。
（2）持肯定说更符合公平、正义。如果坚持否定说，则会出现未设定五日以下拘留的违反治安管理行为在适用减轻处罚时，与设定五日以下拘留的违反治安管理行为相比，不符合公平、正义的要求。例如，张某盗窃，情节一般，因其未满18周岁，根据其违反治安管理行为的主客观情况，应减轻处罚，但是因为对盗窃行为未设定“五日以下拘留”的量罚幅度，根据《解释（二）》第四条第四项规定，对其不予处罚；李某扬言实施爆炸扰乱公共秩序，情节一般，因其未满18周岁，根据其违反治安管理行为的主客观情况，应减轻处罚，因为对扬言实施爆炸扰乱公共秩序行为设定了“五日以下拘留”，故根据《解释（二）》第四条第四项规定，对其拘留三日。那么，都是因为适用“未满18周岁”而减轻处罚的，为什么最终对张某不予处罚，而最终对李某拘留三日？这样的不公平已经显而易见。
（3）否定说的主要理由是肯定说的做法违背了行政合法性原则。该说认为，《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这就是行政处罚法定原则，即没有直接的法律依据，行政处罚主体不得实施行政处罚。笔者认为，这种理解是片面的。“行政行为必须有法律依据，并不意味着每一个具体行政行为都必须有直接而明文规定的法律条文依据。”“一般说来，只要直接关系到行政相对人行政法上的基本权利的行政行为，特别是对行政相对人不利的行为（如行政处罚，笔者注），需要有直接明文的法律（包括法规和规章）依据；此外的行政行为，只要符合法的精神便可。”[3]笔者认为，即使象行政处罚这样对行政相对人不利的具体行政行为，如果在量罚上对行政相对人有利的，也并不是必须有直接而明文规定的法律条文依据，只有在量罚上对行政相对人不利的，才需要有直接而明文规定的法律条文依据。而肯定说的做法恰恰是对行政相对人有利的做法，因此，并不违背行政合法性原则。而否定说将减轻处罚直接等同于不予处罚，虽然在结果上看似乎对行政相对人更加有利，却不符合法的精神。
减轻处罚是否应当包括法定处罚种类的减轻？例如，对违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害，情节一般的，符合减轻处罚的条件，能否减轻至五百元以下罚款？对此，《解释（二）》第四条明确予以否定。但是，笔者认为，减轻处罚理应包括处罚种类的减轻，理由如下：
1、处罚种类的设定顺序反映出处罚种类性质的轻重。《治安管理处罚法》第十条规定：治安管理处罚的种类分为：“（一）警告；（二）罚款；（三）行政拘留；（四）吊销公安机关发放的许可证。……”不难看出，立法实际上将“警告”视为性质最轻的治安管理处罚，“罚款”的性质重于“警告”，“行政拘留”的性质又重于“罚款”。对本应行政拘留的行为人，因符合减轻处罚条件，最终对其罚款，其实质上也属于减轻处罚。
2、便于划清减轻处罚与不予处罚的界限。《治安管理处罚法》多个条文对减轻处罚与不予处罚进行了并列式的列举，这就表明，减轻处罚与不予处罚完全是两个性质不同的概念，而《解释（二）》第四条无疑将部分减轻处罚的情形与不予处罚划上了等号，这在法律上是没有依据的。申言之，无论怎么减轻处罚，都不可以不予处罚，这是“减轻处罚”的应有之意。
当然，或许会有人提出这样一个问题：若根据行为人违反治安管理行为的主客观情况，本应对其警告，但是又符合减轻处罚条件的，又如何减轻呢？对此，笔者认为，出现这种情况的，因为行为本身就具有明显的轻微性质，可以直接适用不予处罚的规定对其不予处罚，而不是通过适用减轻处罚最终对其不予处罚。从这个方面讲，就需要基层执法机关综合把握案件事实，根据主客观相一致的原则，正确适用从轻处罚或减轻处罚。
（二）酌定裁量种类
酌定裁量种类，是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定，但是行为人具有酌定裁量情节，需要予以酌定从轻或者从重处罚，从而对其从轻或者从重处罚的裁量种类。而酌定裁量情节，是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定，但是能够切实反映出行为人客观违法性与主观有责性的增加或削弱，需要在裁量时予以考虑从轻或者从重处罚的情节。如行为人的一贯表现、行为后态度、行为的动机、方式、手段等。
笔者认为，把握某一情节是否属于酌定裁量情节，需要从以下几个方面考量：
1、是否与行为人本身有关联。某一情节是否属于酌定裁量情节，首先要分析这一情节是否与行为人本身有关联，是否能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。如，行为人殴打他人后，根本无意对被侵害人赔偿，但是其父亲在未征得其同意的情况下，对被侵害人进行了赔偿。笔者认为这一情节不属于酌定裁量情节，因为不能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。
2、是否与违反治安管理行为本身有关联。酌定裁量情节的基础是违反治安管理行为本身，若将与违反治安管理行为本身无关联的情节作为酌定裁量情节，则违反了行政合理原则（考虑不应考虑之情况）。例如，甲吸食，同时，甲在家中还经常虐待老人，对甲在家中还经常虐待老人这一情节即不属于酌定裁量情节。若作为酌定裁量情节，便无异于间接处罚。
3、不属于构成要件要素。例如，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，构成违反治安管理行为。行为人必须是“多次” 发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，方能构成该违反治安管理行为，“多次”成为该违反治安管理行为的构成要件要素，就不可再作为酌定从重处罚的情节，否则，便违反了禁止重复评价原则。当然，当违反治安管理行为事实上的“多次”已经超过构成要件要素中的“多次”时，对多余部分的次数则可以单独予以评价。
确定案件事实中存在酌定裁量情节后，正确适用酌定裁量种类，还需要注意以下两个方面的问题：
1、酌定处罚种类不包括减轻处罚，也不包括加重处罚。酌定处罚实质上体现的是基层执法机关的自由裁量权，而自由裁量权的存在需要有法律的明确授权为基础，因《治安管理处罚法》并未对酌定减轻（加重）处罚进行授权，故不可以超越法律而酌定减轻（加重）处罚。
2、酌定从轻或者从重处罚的幅度不应高于相对应的法定从轻或从重处罚的幅度，否则将导致法定从轻（从重）处罚的规定形同虚设。例如，甲、乙共同违反治安管理，在违反治安管理行为中所起的作用相当，本应分别处7日拘留，若行为人甲属于未满18周岁的人，从轻处罚后决定行政拘留六日，行为人乙违反治安管理时是刚满18周岁的第二天，可酌定从轻处罚，则应当以不低于行政拘留六日为标准进行裁量，否则，酌定从轻的幅度便高于法定从轻的幅度，使法定从轻处罚的规定形同虚设。
3、某一情节已经作为法定裁量情节适用后，便不再属于酌定裁量情节。如行为人是盲人或者又聋又哑的人，已经适用《治安管理处罚法》第十四条对其减轻处罚，就不可以在因为其生理状况再酌定从轻处罚。
三、裁量方法
（一）判定属于“情节较轻”、“情节较重”或者“情节严重”
这是正确裁量的前提。因为，只有先找准属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或者情节一般，才能确定立法在不考虑其他情况下予以认可的量罚幅度，之后的从轻、减轻或者从重处罚才有基础。
（二）对照法定、酌定裁量情节进行裁量
最后的裁量是一个系统的工程，必须在全面把握案件事实的基础上，认真分析、反复推敲，运用科学的方法，最终使裁量结果合法、合理。笔者认为，在此过程中应关键把握以下几个原则：
1、单一法定裁量情节按顺位适用原则。《治安管理处罚法》共有三处（分别为第十二条、第十四条、第十九条）同时规定了两个以上的裁量种类，那么，如何选择裁量种类呢？笔者认为，裁量种类在具体条文中的顺位反映了立法的倾向性，一般来说，顺位在前的应优先考虑适用。如已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，应首先考虑适用从轻处罚，只有在从轻处罚后仍不能符合过罚相当原则的情况下，才能适用减轻处罚。
2、法定裁量情节优于酌定裁量情节原则。违反治安管理行为人既有法定从重情节又有酌定从轻情节的，应当先从重、在从重的基础上再从轻并最终体现从重；既有法定从轻情节又有酌定从重情节的，应当先从轻、在从轻的基础上再从重并最终体现从轻；同时具有法定从重、从轻情节，或者酌定从重、从轻情节的，应根据案件具体情况作出符合过罚相当原则的决定；对具有法定减轻或不予处罚情节的，应当依法优先减轻或不予处罚。
3、硬性裁量情节优先适用原则。笔者认为，法律文本的表述某种程度上反映着立法机关的价值取向。当法律文本表述为“应当”适用某一规则时，说明立法机关要求执法机关，当适用这一规则的情形出现时，必须适用这一规则；当法律文本表述为“可以”适用某一规则时，说明即使出现适用这一规则的情形，立法机关对执法机关是否适用这一规则也不作强行要求（当然，一般情况下也应当适用）。因此，当硬性裁量情节与弹性裁量情节同时存在时，应首先适用硬性裁量情节。
4、同时具有同向裁量情节不升（降）格的原则。即使违反治安管理行为人同时具有两个以上从轻（从重）情节的，也不可减轻（加重）处罚；同时具有两个以上减轻处罚情节的，亦不可不予处罚。
5、裁量情节适用对应原则。即每一裁量情节的适用，必须要与折射该裁量情节的具体的违反治安管理行为相对应。例如，行为人殴打他人后逃跑，并被受案调查，逃跑过程中，行为人又实施盗窃行为，后行为人主动投案，且如实供述了自己殴打他人的违法事实，但是对其盗窃违法事实并未如实供述，因而，对于殴打他人的行为，符合《治安管理处罚法》第十九条第四项规定的减轻处罚情形，而对盗窃行为，不符合该项规定情形，故只能对殴打他人的行为减轻处罚，不可对盗窃行为一并减轻处罚。
关键词: 刑法 治安管理处罚法 协调
内容提要: 《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接，较好地体现了法制统一的原则。两部法律都将保障人权作为其立法价值选择。在总则方面，关于立法目的与任务、管辖权体制、行为与惩罚相适应方面都趋于一致。在行为及其处罚规定上，关于调整范围、构成要件、处罚体系构建、责任年龄与特殊人员的责任能力方面实现了衔接与协调。同时，处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决，以实现立法的更好统一，保证执法、司法的最佳效用。
一、《刑法》与《治安管理处罚法》在立法价值选择上的协调
我国传统立法注重强调国家和集体的利益，个人利益相对被忽视。随着社会的进步和时代的发展，人们逐渐认识到个人权利在所有利益中的基础性地位，相应的，人权在我国立法中越来越受重视。近年来我国立法的趋势是，注重贯彻以人为本、尊重人权等民主内容，这些从我国《宪法修正案》、《刑法》、《治安管理处罚法》等法律中可以清楚地看出。
《治安管理处罚法》是在《治安管理处罚条例》的基础上修改而成的。修改《治安管理处罚条例》的指导思想有三：一是适应社会治安形势发展的需要，补充完善治安管理处罚制度，严厉打击和惩治危害社会治安违法行为，为加强社会治安管理提供有力的法律武器。二是处理好本法与《刑法》、《行政处罚法》以及其他有关法律的衔接，维护法制统一，防止以罚代刑。三是在保证违反治安管理行为受到必要惩处的同时，规范警察权的行使，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯。[1]可见，严厉打击和惩治危害社会治安违法行为与规范警察权的行使以保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯是《治安管理处罚法》的两个重要任务与功能，前者是维护社会秩序，后者是保障权益，所以维护社会秩序与保障人权也是治安处罚法的价值选择，与刑法的价值选择具有协调一致性。
然而，《治安管理处罚法》诞生于构建和谐社会的大背景之下，以人为本、尊重和保障人权更是其鲜明的价值取向。首先，在总的立法指导思想上，该法仅仅抓住治安处罚与增进社会和谐的关系，注意处理好维护社会秩序、实施治安处罚和保护公民权利的关系，慎用警力，多做教育、引导和化解矛盾的工作，小心谨慎处理人民内部矛盾，注意人性化，注意用科学的管理方法营造社会和谐气氛。按照这一指导思想，总则增加规定了“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”；“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严”；“各级人民政府应当加强社会治安综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定”等内容。[2]这些规定具有鲜明的时代特征。其次，从该法的内容看，无论是实体还是程序都体现了以人为本、尊重人权的思想。如该法第21条规定对某些特殊群体不执行行政拘留处罚：对依法应当给予行政拘留处罚的不满16周岁的未成年人；已满16周岁不满18周岁、初次违反治安管理的；70周岁以上的老人；怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女。这一规定，充分体现了对他们的特殊保护。[3]
《治安管理处罚法》是由社会控制型法律转向以保护公民合法权益为立法主旨、以保障人权为指导原则的法律，体现了保障权利是社会主义法治国家的法律价值所在。尊重和保障人权是宪法理念，2004年《宪法修正案》明确将人权保障的内容写入宪法，体现了我国宪法的终极目的。《治安管理处罚法》根据宪法的原则将尊重和保障人权的理念贯穿该法始终。《刑法》虽然制定于“尊重与保障人权”入宪之前，但是罪刑法定原则的确立，也旗帜鲜明地昭示了保障人权的立法价值选择。
二、《刑法》与《治安管理处罚法》在总则方面的协调
1．在立法目的与任务方面
《刑法》的目的是“惩罚犯罪，保护人民”（第1条）；《治安管理处罚法》的目的是“维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”（第1条）。《刑法》的任务“是用刑罚手段同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”（第2条）；《治安管理处罚法》突出强调“加强综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定”（第6条）。可见，两者在立法目的与任务方面具有一致性，只是运用的手段不同。《治安管理处罚法》的综合治理手段对《刑法》的惩罚手段发挥了很好的协助和补充功能，较好地体现了与《刑法》的衔接。[4]
2．在管辖权体制方面
根据《刑法》第6条，凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法；凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。根据《治安管理处罚法》第4条，在我国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的以外，适用本法；在我国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。这表明，两法在属地管辖的规定上是基本一致的。当然，《刑法》采取的是以属地管辖为主的混合管辖权体制，而《治安管理处罚法》只规定了属地管辖原则。
3．在行为与惩罚相适应方面
根据《刑法》第5条，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此即罪责刑相适应原则。根据《治安管理处罚法》第5条第1款，“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”此即治安管理处罚与治安管理行为相适应原则。两者在惩罚的轻重与违法犯罪行为的轻重要相适应上是一致的。
三、《刑法》与《治安管理处罚法》在行为及其处罚规定上的衔接与协调
1．在调整范围上的衔接
《刑法》规定了420余种犯罪行为，《治安管理处罚法》规定了238种违反治安管理的行为，所以两者在具体行为规定上并不是一一对应关系。但是两法在扰乱公共秩序的行为，妨害公共安全的行为，侵犯人身权利、财产权利的行为，妨害社会管理的行为等方面实现了调整范围的有机衔接。即上述四大类行为尚未构成犯罪的，在《治安管理处罚法》中予以了规定，构成犯罪的在《刑法》中予以了规定。原来，《刑法》规定的很多犯罪行为，如损毁广播电视设备危害公共安全的行为、非法携带枪支、弹药进入公共交通工具的行为、计算机犯罪行为等，在情节轻微或对象非特定，尚未构成犯罪的情况下，在《治安管理处罚条例》中并无对应的处罚条款，《治安管理处罚法》在这方面作了大量弥补。例如《治安管理处罚法》第36条维护铁路运行安全的规定、第37条以其他方法危害公共安全的规定、第65条有违善良风俗的规定、第29条计算机违法的规定等，皆与《刑法》规定的犯罪行为实现了调整领域上的对接。[5]
2．在构成要件上的衔接
违反治安管理的大部分行为，从构成要件上看，与犯罪行为的表述类似，只是存在量或程度上的差异。如盗窃达到一定数额、伤害达到一定等级即为犯罪，否则就是违反治安管理的行为。可见，对同一行为是适用《治安管理处罚法》还是《刑法》往往只是因行为的危害程度不同而已。与犯罪行为相比，违反治安管理的行为只是情节轻微、尚不构成犯罪的，属于一般违法行为，接受治安管理处罚。[6]例如，非法持有鸦片的行为，除了在持有数量上以200克作为区分情节是否严重从而决定罪与非罪的临界点标准外，在主体、主观方面及行为要件等方面也是同样的构成标准。再者，在违法犯罪主体上，两法在规定自然人主体之外，都规定单位可以成为主体。应当说，构成要件的进一步统一不但使立法体系更统一，也使执法、司法更规范，更便于操作。
3．在处罚体系构建上的协调
我国刑罚体系由主刑和附加刑构成。《治安管理处罚法》借鉴刑罚模式，构建了新的治安处罚体系：第一，将治安处罚种类分为主罚和附加罚两类。主罚包括警告、罚款、行政拘留和吊销公安机关发放的许可证；附加罚包括对外国人的限期出境和驱逐出境两种。第二，治安处罚体系中的罚款与刑罚体系中的罚金刑在适用上趋于接近。两者既可以单独适用，也可以附加适用（并罚）；罚金刑主要适用于财产犯罪或经济犯罪，罚款处罚的适用也注意了处罚模式的选择与违法行为特点的结合，很多不宜进行罚款处罚的违法行为在《治安管理处罚法》中就没有选择适用罚款处罚，如第29条规定的计算机违法、第41条规定的滋扰性乞讨和第45条规定的虐待、遗弃违法行为等。第三，在人身罚的处罚程度上两法实现了进一步统一，使治安处罚更趋科学。根据《刑法》第42条，拘役的期限为1个月以上、6个月以下；根据《治安管理处罚法》第16条，行政拘留合并执行的期限最长不超过20日。如此，在行政处罚与刑事处罚之间拉开了合理区间，更趋科学。当然，《治安管理处罚法》并没有完全照搬刑罚种类的划分理论和立法模式，而是在理性反思基础上的科学借鉴。比如，刑罚中的附加刑可以单独适用，但治安管理处罚法中的两类附加罚——对外国人的限期出境和驱逐出境便不能单独适用，只能附加适用。这与该两类附加罚的自身特点、特定适用对象和适用范围是密切相关的。[7]
此外，在共同违法犯罪行为的处罚上两法的规定也有一致性。《治安管理处罚法》第17条第1款规定：“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。”第2款规定：“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”这与我国共同犯罪的理论及《刑法》规定相吻合。
4．在责任年龄与特殊人员的责任能力方面的协调
《刑法》规定：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养（第17条）。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任；间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚（第18条）。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚（第19条）。《治安管理处罚法》对不同责任年龄和不同精神状态的人也规定了有区别的对待：已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满14周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教（第12条）。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚（第13条）。对盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚（第14条）。可见，两法在责任年龄与精神状态方面的规定具有一致性。[8]同时，根据《刑法》第18条，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任；《治安管理处罚法》第15条的规定模式与此相同：醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。
四、《刑法》与《治安管理处罚法》尚需进一步协调的问题
1．《治安管理处罚法》尚需改进的方面
（1）基本原则问题。《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，这对防止刑罚权的不当行使，保障人权意义重大。《治安管理处罚法》虽然对处罚权行使方式作了严格的限制，也有学者据此认为该法坚持了违法行为法定原则，[9]但是笔者认为，该法没有与《刑法》的罪刑法定原则相对应的法定原则的宣示，这不能不说是一个遗憾。例如，《治安管理处罚法》第76条规定，“屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施”。但是，何谓“强制性教育措施”？法律所指不明，这与“违法行为与处罚法定原则”的缺位不无关系。2006年1月23日公安机关在《执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》指出：“这里的‘强制性教育措施’目前是指劳动教养。”劳动教养是我国最严厉的行政处罚措施，涉及到公民人身自由问题，对这么一个严重的行政处罚措施，《治安管理处罚法》不明文规定为法定的处罚种类，却可以对违反治安管理的行为人适用，显然与法治精神相悖。
（2）溯及力问题。《刑法》第12条明文规定了溯及力问题，即采取重法不溯及既往的从旧兼从轻原则，而《治安管理处罚法》对溯及力问题没有表明态度。2006年1月23日，公安机关在《执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》中指出：按照《立法法》第84条的规定，《治安管理处罚法》不溯及既往。《治安管理处罚法》施行后，对其施行前发生且尚未作出处罚决定的违反治安管理行为，适用《治安管理处罚条例》；但是，如果《治安管理处罚法》不认为是违反治安管理行为或者处罚较轻的，适用《治安管理处罚法》。尽管这一解释说明了治安管理处罚法的溯及力问题，但是溯及力是法律适用中的重大问题，宜在法律中明确。
（3）阻却事由问题。《刑法》第16条、第20条、第21条分别规定了不可抗力、正当防卫、紧急避险；而《治安管理处罚法》中却未涉及这些问题。不可抗力、正当防卫、紧急避险等已经是法律中定型化的免责行为，中外法律皆有规定。例如，德国《违反社会秩序法》在第15条与第16条对正当防卫、紧急避险进行了排除规定。我国台湾地区《社会秩序维护法》第11条至第14条规定了四项“阻却违法事由”：依法令行为、正当防卫、紧急避险、不可抗力。笔者建议，对“正当防卫”、“紧急避险”和“不可抗力”而导致的治安违法行为，立法应当规定其责任排除，此为《治安管理处罚法》的可提升之处。
（4）单位主体的处罚原则问题。《刑法》第30条对单位犯罪的处罚原则是以双罚制为主单罚制为辅。《治安管理处罚法》第18条规定单位作为治安违法行为的主体时却以只处罚责任人员的单罚制为主双罚制为辅。笔者建议，应借鉴《刑法》规定为以双罚制为主的处罚模式。因为，一般而言，双罚制更能体现罚当其过。德国《违反社会秩序法》第30条（对法人和人合团体罚款）规定了对法人和“人合团体”的罚款处罚。我在国台湾地区，法人得受行政秩序罚，为迄今实务界及学术界所普遍接受。[10]
（5）主观方面问题。根据《刑法》第14条与第15条，犯罪行为的心理态度包括故意与过失两种；治安违法行为的主观方面，从理论上说，也应是行为人对自己违反治安管理行为所引起的后果所持有的“故意”或者“过失”的心理态度。然而，《治安管理处罚法》对“过失”未作相关规定，也未对“故意”和“过失”作技术上的处理。有关“故意”规定，如“故意向列车投掷物品的”等，仅把“故意”作为某个治安违法行为的法定条件，而没有上升为总则性的一般规定。在其他的治安管理法律规范中，几乎也没有对“过失”的规定。[11]
2．《刑法》尚需进一步改进的方面
由于《治安管理处罚法》在《刑法》施行数年之后才出台，所以《治安管理处罚法》更具鲜明的时代特征，其某些方面的内容在《刑法》未来的修改过程中值得借鉴。
（1）《治安管理处罚法》的总的立法指导思想——以人为本，建立和谐社会值得《刑法》借鉴。《刑法》的修改制定工作完成于我国第三次大规模“严打”运动前后，有一定的重刑化倾向，突出的体现就是死刑过多，可以判处死刑的罪名有68个之多。在未来修改刑法中，应注意刑罚的轻缓化。《治安管理处罚法》在处罚的轻缓化上树立了一个较好的榜样。例如，该法将罚款处罚分为200元、500元、1000元三个档次，根据各类违法行为社会危害性大小、罚款处罚的必要性和有效性的不同，设定适当的处罚幅度。对《治安管理处罚条例》规定的可以处5000元、3000元罚款的几类违法行为仍维持原来的规定，未作调整。[12]
（2）《刑法》在基本原则的规定上有欠缺。《治安管理处罚法》第5条规定，“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”。这一条原则在《刑法》上没有相应体现。构建和谐社会，应以人为本，对犯罪分子判处刑罚应从教育其成为新人为出发点，因此，建议在刑法的基本原则方面考虑增加“坚持教育与惩罚相结合的原则”。
（3）《刑法》在属地管辖权上有欠缺。《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这里没有“除法律有特别规定的以外”的规定，那么从语言逻辑来看，在港澳台的船舶、飞机内的犯罪也适用本法，但事实上不能这么规定，也无法这么做，故在法律条文上对此应有明确的阐清。[13]这一点，《治安管理处罚法》值得借鉴，该法第4条第2款规定：“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”
（4）《刑法》的追诉时效需要调整。两法都规定了时效问题，并且在时效的计算上采取的原理是相同的。《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”《治安管理处罚法》第22条第2款规定，违反《治安管理处罚法》的行为的处罚期限，“从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”但是，《刑法》第87条规定的最短追诉期限是“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。《治安管理处罚法》第22条规定第1款规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”由于违反治安管理行为与犯罪行为在某些行为类型上的重合，罪与非罪往往只是程度上的不同，而在时效上，违反治安管理行为统一为6个月，犯罪行为最短为5年，相差甚大，脱节明显，所以建议可以适当降低犯罪行为的最短追诉时效，以保持法律之间的平衡与协调。
总之，《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接，较好地体现了法制统一的原则，不仅有利于该法的顺利实施，防止因相互冲突而产生的尴尬局面，而且也为今后其他立法活动作出了榜样，其意义重大。[14]同时，处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决，以实现立法的更好统一，保证执法、司法的最佳效果。
【摘要】我国现行《治安管理处罚法》客观上突出了“处罚”，强化了权力，与我党和政府所倡导的“人性化”管理、“服务型政府”、“和谐社会”的理念不相适应，而且还会助长执法主体“权力本位”的优越感，不利于公众对“权力”的监督，反而容易导致权力的滥用。本文建议将《治安管理处罚法》修改成《治安秩序维护法》，突出治安执法主体维护社会治安的责任与义务，还公民的“权利本位”，定政府的“义务本位”。
【关键词】治安管理；治安处罚；权利本位；治安法
【正文】
现行《中华人民共和国治安管理处罚法》的名称、指导思想和一些具体内容不能很好体现“服务政府”、“人性化管理”的理念，应作修改。
建议将《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）修改为《中华人民共和国治安秩序维护法》（以下简称《治安秩序维护法》）。
现行的《治安管理处罚法》，顾名思义，可从三个层次上予以解读：一是治安法；二是治安管理法；三是治安管理处罚法。
根据本文的逻辑结构，我们先议管理法和处罚法，后议治安法，最后提出修改意见。
一、关于治安管理法
《治安管理处罚法》属于管理法。所谓管理就是社会组织中的管理者通过计划、组织、领导和控制，优化人力、物力、财力等资源配置，实现组织目标的活动。管理活动与人类社会同时出现，存在于一切社会组织中。有关管理的学说、理论随着人们对管理实践、管理规律的探索而不断深化。早期的管理模式是经验型，完全凭借管理者个人的智慧、才能、好恶和情感因素来实现的，随意性非常大。第一次世界大战前，“科学管理”论曾风靡一时。它主张把人所从事的活动分解量化、制定标准动作、标准工作量和标准工资。这一理论把人当作机器，忽视了人的思想和情绪，激化了社会矛盾，很快就退出了历史舞台。当代盛行“人性化”管理，构建利益共同体，尽力缓解管理活动中实际形成的管理与被管理、指挥与被指挥、领导与被领导、被服从与服从的矛盾和可能出现的冲突，调动各方面积极性。社会治安管理属于公共行政管理，又称为国家行政管理，即国家行政机关及法律法规授权的组织，依法对国家事务和社会公共事务进行决策、组织和管理的活动。在第一次世界大战前，有一种理论认为政府应充当“守夜人”的角色，管事最少的政府是最好的政府，主张政府不干涉公民的自由。这样的政府自然很少侵害公民的权利，但也不便利用公共资源有效组织、协调社会各种力量，以发展经济、改善民生、促进社会进步，在造福于民众方面无所作为，使民众大失所望。在实践中，还有一种利用国家强制力，严格控制、剥夺公民思想、言论、结社、出版、迁徙等等自由权利的专制型管理模式，国家权力运用到极致，公民只有义务没有权利，自然要激起民众强烈反抗，注定是短命的公共管理模式。现代国家行政管理普遍奉行“法治化”管理或依法管理模式。所谓法治化管理就是行政管理主体必须经法律授权，同时，行政主体必须依法定程序、依法行使职权，“无法律则无行政”。依法行政是现代文明国家行政管理最基本的规则。《治安管理处罚法》正是为了授予各级人民政府及公安机关行使治安管理职权和依据本法来行使职权而制定的。正如本法第六条、第七条规定：“各级人民政府应当加强社会治安综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定”。“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府的公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。鉴此，各级人民政府的公安机关就获得了治安管理的法定职权。有人说“行政法是授权法”，其支撑点就在此。对于各级公安机关来说，行使治安管理职权，既是权利，又是义务。其权利在公安机关有资格以国家、政府的名义行使治安管理的权力；其义务在公安机关必须行使治安管理权力，不得放弃，不得处分，否则就是对国家、对民众的失职，将受到法律追究。但是，公安机关的权利是行使权力，义务也是行使权力，这就向“权力本位”、权力中心的管理模式靠近了一大步。而且这种法定的国家行政管理权具有确定力、公定力、执行力、拘束力等效力。它的行使以国家意志为出发点，相对人乐意接受的要行使，相对人反对的也要行使；正确的自然要执行，违法的、侵害相对人合法权益的，在有关法定机关未撤销前，同样要执行，否则将以干扰执法论处。无形中滋生、助长了行政主体以管理者、掌权者、执法者自居，形成居高临下，盛气凌人的恶习，进而腐蚀其机体，使权力异化、变质，正如博登海默所言：“不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的，最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。……一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界线的诱惑”[②]，权力具有的这种侵略性、扩张性，对广大民众来说，其权利随时有可能受到侵害。有人说公民权利受到侵害的最大威胁来自行政权力，其根据就在此。因此，我们说依法授予公安机关治安职权，是公安机关依法行使治安管理职权的前提，是非常必要的。但这仅仅是取得资格而已，更重要、更关键的是严格规范公权力，控制公权力，有效遏制公权力寻租变质、被滥用的可能性；有效遏制公权力的侵略性、扩张性、危害性；有效遏制公权力侵害公民权利的威胁性；有效遏制公权力对行政机关本身的腐蚀性。只有完善对公权力约束的法律机制、监管机制，公民的权利和自由才有保障，政府倡导的“以人为本”、人性化管理、服务型政府与和谐社会才能得以实现。现在看来，《治安管理处罚法》授权很明确，但制权却不够，而且缺乏可操作性。
二、关于治安处罚法
从逻辑学角度讲，管理与处罚是两个属种包含关系的概念。管理的外延宽，包含有处罚；处罚的外延窄，包含在管理中，有管理就会有处罚。处罚具有威慑、惩戒、警示、教育作用，是管理的重要手段。
所谓治安处罚，就是经法律授权的各级公安机关“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益”，对那些公然违法，公然“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性” 的行为，经法定程序，依法给予惩处、制裁的行为。治安处罚的主体只能是公安机关，处罚的对象按现行法律规定是违法或轻微犯罪尚不构成刑事处罚的行为。治安处罚是为了警示人们：若违法破坏了社会秩序，必须承担相应的法律责任，必然遭遇法律制裁。这是对受处罚者和他人的一种教育。从反面教育人们遵守法律，遵守治安管理秩序。从而达到治安管理的目的——营造良好的社会秩序。治安管理处罚是治安管理的具体内容、手段和措施，治安管理本身就包涵有治安管理处罚。因此，没有必要将管理与处罚并提。
按常理，在制定、公布实施《治安管理处罚法》的时候，同时应该制定、公布实施《中华人民共和国治安管理奖励法》。因为现代管理没有放弃惩处，但更注重激励。没有只要激励而不要处罚的管理，也没有只要惩处而不要激励的管理。激励和惩处都属于管理，都是管理的具体内容和形式。处罚警示人们不要违法，奖励则鼓励引导人们守法。处罚和奖励同等重要，不得偏废，只注重处罚而不注重奖励，从指导思想上分析，是过分坚信人性“恶”的理念，不相信有“善”、人性可以“从善”的现实；过分迷信权力在治“恶”、以“恶”治“恶”的作用，而低估了我们的政府在人民群众中享有崇高的地位和扎实的社会基础；低估了宣传、教育、引导的社会作用，低估了广大人民群众遵守法律的自觉性；低估了“善”在治“恶”中的地位和作用。有《治安管理处罚法》存在，就应有《治安管理奖励法》与之相配套。没有《治安管理奖励法》，只实施《治安管理处罚法》，表明其意在突出处罚、强化处罚。把管理建立在处罚之上，妄图通过处罚来实现管理，以罚代管、寓管理于处罚之中。这样的管理已不是一般意义的管理，而是典型的管制。
《治安管理处罚法》影响对公安机关的定位。根据政府《组织法》和《治安管理处罚法》，我们行使治安管理职权的机关是公安机关。在阶级斗争为纲的年代，公安机关处在阶级斗争最前沿，肩负着打击敌人、巩固无产阶级专政的使命，是专政机关。在努力建设“法治国”、“法治政府”的今天，当然不能再把公安机关看作是“抓坏人”、打击阶级敌人的机关。但是因为公安机关是行使治安管理处罚职权的机关，自然经常行使处罚权，可能还有不当甚至违法行使了处罚权，被人们看在眼里、记在心里，印象深刻，而对公安机关维护秩序、保护公民合法权益、为民服务方面所做大量工作却觉理所当然，未予足够关注，从而把公安机关看作是治安管理处罚机关或治安处罚机关或处罚机关，破坏了公安机关的形象，破坏了警民鱼水关系，从而也影响了整个政府在民众心目中的形象。
《治安管理处罚法》不利于法律规范自身的规范、统一。在我国作为行政机关管理国家和社会公共事务的法律规范已有很多，诸如：《海关法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《税收征收管理法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《森林法》、《环保法》、《铁路法》、《道路交通安全法》……，所有这些法律中都没有加“处罚”两字，所有这些法律都授予执法机关相应的处罚权，事实上也在行使其处罚权，难道《治安管理处罚法》中没有“处罚”两字执法机关就丧失了处罚权、就难以履行职责吗？显然不是。问题很清楚，《治安管理处罚法》尚未完全摆脱86年制定的《中华人民共和国治安管理处罚条例》、权力本位和传统管理理念的影响，保留、继承了一些不该保留、不该继承的内容和提法。为了维护法律规范自身的规范，治安管理方面的法律就不应命名为《治安管理处罚法》。
行政处罚已经有法可依，不需要第二个《行政处罚法》。我国于1996年制定并实施了《中华人民共和国行政处罚法》，它对行政执法机关行使处罚权的原则、种类、管辖、程序、实施机关、法律责任都作了明确而具体的规定。它是所有行政执法机关行使处罚权应遵循的基本法，毫无例外，也是治安管理处罚时所应遵循的基本准则。只要处理好《治安法》与《处罚法》的衔接，完全可以解决治安管理处罚的法律依据问题。没有必要在《行政处罚法》之外，再制定第二个处罚法——《治安管理处罚法》。
就治安处罚而论，本是很正常的行政行为，因为法治社会是责任社会，任何人都应对自己的行为后果负责，既然违法，就应接受处罚。但在我们的治安管理处罚中，有一种称为“行政拘留”的处罚。《治安管理处罚法》第十条：“治安管理处罚的种类分为……，三，行政拘留”。第三章有关条目就行政拘留的适用作出详尽具体规定，第十六条又规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留合并执行的，最长不超过二十日”。对于“行政拘留”处罚，涉及四个问题：1、行政拘留就是限制、剥夺公民的人身自由，是对宪法第三十七条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵害”的直接侵害，作为政府应慎重对待。2、《治安管理处罚法》第九十八条规定：“公安机关作出吊销许可证以及二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；……”。《中华人民共和国行政处罚法》也有相同的规定。这是为了给当事人更充分的申辩、陈述的机会，也给公安机关留下重新审查处罚决定的机会，以保证执法的严肃性、准确性，最大限度地保护公民的合法权益免受侵害。但受行政拘留处罚的当事人却没有要求举行听证的权利。在程序上少一次申辩和陈述的机会。3、当事人对其他处罚不服要求听证和申请行政复议的不缴纳任何费用，所需费用由执法机关支付，然而根据《治安管理处罚法》第一百零七条规定“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议，提起行政诉讼的……按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行”，保证金岂不成了启动行政复议、行政诉讼的开关吗？又是明显的不公平。4、行政复议机关对不服行政拘留的复议申请审理后，如认为原行政拘留处罚主体适格、事实清楚、适用法律正确、程序合法，处罚该如何执行！复议之日起开始拘留吗？事隔两月有余，事态已经平息，再拘留有何实际意义？如果原行政拘留处罚确实不当，但因当事人无力交保证金而未予复议纠正，其行政拘留处罚不是很冤枉吗？如果当事人逃跑了，保证金自然被没收，只是这每日200.00元的标准有何依据？所有这些都凸显出不公平的对待，有损于法律本身正义的价值、有损于“良法”的法律价值。
三、关于治安法
“治安”的“治”是治理、整治；“安”是安全，即治理政治、经济、社会、文化、生活秩序、保障公共安全，保障公民的人身安全和财产安全，亦即保护公民、法人和其他组织的合法权益。治安法就是调整治安关系的法律规范。在现实社会生活中，有两种性质不同的治安法律关系，一种是治安刑事法律关系，一种是治安行政法律关系。治安刑事法律关系当然应由刑法调整，治安行政法律关系才应由行政法来调整。我们这里所说的治安法，仅指治安行政法。规定治安法律关系主体——公安机关与公民、法人和其他组织在维护治安秩序活动中权利与义务的法。公安机关有权行使治安管理职权，但必须履行依法行使职权、保护公民、法人和其他组织合法权益免受侵害的义务；公民、法人和其他组织有权请求公安机关维护良好的社会秩序、保护其合法权益、监督公安机关依法行使职权的权利，同时必须遵守治安秩序，配合、接受公安机关就治安问题所作的处理。因为“治安”概念本身内涵、外延的宽泛决定了治安领域非常宽泛，而且在治安行政法律关系中权利与权力的矛盾、博弈表现得非常突出、尖锐和集中，因此不同的文化背景，不同的法治理念，不同的角度出发制定出的治安行政法也会千差万别。在重私权、奉行“权利本位”、权利为中心的国度里，治安行政法侧重保护私权，严格控制公权，如象日本和我国台湾地区的《社会秩序维护法》之类。在军政府或专制国家，治安行政法保证权力的有效行使，甚至根本不需要什么法，一切听命于权力。公民权利不但没有基本保障而且受到严重践踏。我国的《治安管理处罚法》第一条规定：“为了维护社会治安秩序，保障公共安全、保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法”，清楚表明两点：1、治安行政法是以保护公民、法人和其他组织的合法权益为出发点、为已任、为目的的；2、治安行政法是以规范和保障公安机关依法履行治安管理职责为出发点、为已任、为目的的。是尊重权利、规范权力模式。但不可否认，治安行政法命名为《治安管理处罚法》又清楚地表明它非常注重处罚，非常注重强化权力，再加上国家对人身自由权保护的力度不够，对政府约束的法律机制、监管机制还不够完善，客观上增强了权力的扩张性、侵略性、侵害性，从而使行政权力侵犯其神圣的授予其权力的法律，侵犯其国家的主权者公民的合法权益的可能性也随之增加。为了摆脱管制型政府形象，总理在2005年3月的《政府工作报告》中提出：“努力建设服务型政府。创新政府管理方式，寓管理于服务之中，更好地为基层、企业和社会公众服务”。[③]在国家行政管理，包括治安管理活动中特别需要强化“以人为本”“权利本位”的理念。营造维护良好的政治、经济、文化、社会生活秩序不是依仗处罚，而是通过关心、解决民生实际问题，通过服务来实现。不可否认，有人就是要违法，就是要破坏民众所盼望的良好秩序，对于他们的行为给予制裁处罚也是必要的。但这不是为处罚而处罚，而是为了维护良好秩序。
不是简单地强化管理而更重要的是强化服务，不在处罚中实现有序，而是“寓管理于服务之中”，在服务中实现管理。这是管理模式的重大变革，仅由政府变化某些形式和方法，是很不够的。除了转变观念外，还必须从行使管理权力的源头入手，只有从立法上不授予行政机关管制型管理权，行政机关才有可能从管制型权力模式中解脱出来，否则将仍是换汤不换药，穿新鞋走老路。
鉴此，我建议将强化管理、强化处罚、强化权力的《治安管理处罚法》修改成《中华人民共和国治安秩序维护法》或《中华人民共和国社会治安秩序维护法》或《中华人民共和国社会秩序维护法》。
四、关于《中华人民共和国治安秩序维护法》
《中华人民共和国治安秩序维护法》是调整治安行政法律关系的法律。首先必须明确、准确界定其调整范围。现行《治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共安全、侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。这清楚表明，现行《治安管理处罚法》的调整范围不是根据行政职权和行政法的性质、特点来界定和确定的，而是依刑法为标准，依够不够刑法处罚为标准确定的。把轻微犯罪尚不够现行刑法规定的管制、拘役、徒刑处罚的统统列入行政法调整范围，授权行政机关依据行政程序予以处罚，这是很不科学、很不妥当的，不符合国家机关职能分工的总原则，有行政参与司法之嫌，应作修改。凡治安犯罪，即使轻微犯罪也应列入刑法调整范围，通过司法程序予以处罚。至于轻微犯罪尚不够现行刑法处罚，应修订刑法。绝不能把现行刑法未调整的空白领域简单地分配给行政法来调整。根据行政职权和行政法的性质、特点，治安行政法只能调整治安行政法律关系，只能就作为行政主体的公安机关与公民、法人和其他组织在治安行政活动中的权利、义务作出规范，就维护治安行政秩序的法律行为作出规范。准确科学界定治安维护法的调整范围，避免以罚代判，避免行政权的滥用，是非常必要的。
第一，《中华人民共和国治安秩序维护法》授权公安机关行使维护社会治安秩序的职权，包括对违反社会治安秩序的行为予以处罚的权力，不削弱公安机关的权力。公安机关行使维护社会治安秩序的职权有充分保障。不过我国的公安机关既是行政执法机关，又具有司法侦查权，既是《治安秩序维护法》的的执法主体，又是刑事犯罪侦查的司法主体。因此，作为行政主体对违反社会治安管理秩序、违反《治安秩序维护法》的行为行使处罚权时，应遵循行政程序；对治安犯罪包括轻微犯罪行为行使处罚时，应以司法机关的资格遵循司法程序。分清不同的资格身份、遵循不同程序是非常必要、非常重要的。
第二，《中华人民共和国治安秩序维护法》十分注重对公安机关行使权力的规范与监控，明确其营造、维护良好治安秩序的义务，明确其保护公民、法人和其他组织合法权益的义务。同时，应赋予当事人以更多的抗争权利。使公安机关在履行维护社会治安秩序的职权时，不再是盛气凌人的治安处罚权的主宰，而是社会治安秩序维护者，是为人民、为国家而营造良好秩序，是为人民、为国家履行义务。形成公安机关行使权力是义务，履行职责还是义务的氛围，突出了公安机关的责任、义务和服务。从而从以权力为中心、权力为本位的管制型管理模式，转化成以责任为中心、义务为本位的服务式管理模式。有效抑制行政权力的侵略性、扩张性和侵害性，有效抑制权力本身对执法机关的腐蚀作用，有利于建塑服务机关、服务政府的光辉形象。
第三，文明执法是维护社会稳定的决定性因素，反之则可能导致社会不稳定，影响、冲击和谐社会的创建。《中华人民共和国治安维护法》不再是处罚法，也不是管制法，是“寓管理于服务之中”的维护社会秩序服务法，能更好体现人性化管理与服务政府，更容易被广大民众所接受，有利于社会的稳定，有利于促进人与人之间、民众与政府之间的和谐。是一部遏制公权力、保护私权利、建设和谐社会的良法。
第四，慎用行拘留权。人身自由权是最基本的人权之一，不经司法程序由政府行使20日（一年之5％、一月之2/3）拘留，对于一个公民的伤害太大了，渴望自由是人之本性，政府应努力营造尊重公民人身自由权的社会氛围。只有在不拘留就无法控制混乱局面，不拘留就无法保护财产和公民人身安全，以及其他处罚不足以使当事人受到深刻教育的情况下，才予以拘留，而且应尽量通过司法程序实施治安刑事拘留，慎用行政拘留。以显示政府对宪法的尊重，更好体现政府保护公民基本人权的良好形象。
论文摘要 程序法如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。可见，程序正义举足轻重。近年来，中国的法制化进程不断推进，程序法再次受到全社会的广泛关注。《治安管理处罚法》是一部维护社会治安秩序，保障公共安全，规范公安机关及其民警履行治安管理职责的重要法律。其对未成年人也适用，但其在程序上还存在一定的问题，容易导致司法权力滥用，以致未成年人的权利不能全面的维护，本文首先对一些基本概念理清，然后通过逐步分析归纳的方式，对未成年治安案件的程序进行研究。
论文关键词 行政程序 治安案件 程序正义
一、程序、法律程序和行政程序的理解
“任何社会形态下公共管理权力都需要通过一定的程序规则来运行” 行政程序是法律程序的一种，而法律程序在现代社会除程序本身所具有的技术含义以外，还被赋予规范权力正当行使并保护人权的含义，实质是一种正当法律程序。一方面程序含有技术理性因素，另一方面程序最直接关联民众的利益诉求，是公民面对行政权力最直接、最重要的权力保障机制。理解行政程序的内涵，需要把握几点：
一是程序表现为过程，从程序启动到结束。有些长的过程是由若干短的过程所组成，因而一个大程序中包括若干小程序。如行政处罚程序中包含听证，听证本身也是一种程序。
二是程序具有目的性。人们选择、启动某一程序，总是为了达到一定目标。目标决定人们选择或预设何种程序。
三是程序具有选择性。为了达到一定目标，就要选择或预设一定程序。但是，虽然目标决定选择，选择或预设也会影响能否很好达到目标。两者是相互影响的。当然，不同的目标要选择不同的程序去完成，但也有可能运用同一程序去完成不同目标。前者显示程序的个性和差异性；后者反映了程序的共性和统一性。
四是程序具有客观性。为达到特定目标，就要选择能最好最快达到目标的程序。这种程序不是主观臆想的，而是必须符合要办事情的客观规律。主观选择、预设的程度符合客观要求，这就是科学的。
《治安管理处罚法》也属于行政法的范畴，因此行政法中程序的内涵适用治安管理处罚法，只是关于程序的具体内容有其特别规定。
所谓法律程序，即指程序规则为法律所规定时，该项程序就被称为法律程序。法律程序的主体享有各自的程序选择、履行相应的程序义务。如果义务人没有旅行法定程序义务，则需要承担一定的法律责任。法律程序运行结束后往往产生一个法律实体结果，因此在法律学上，“程序”一词往往与“实体”相对称，指按照一定的方式、步骤、时间和顺序做出法律决定的过程。程序关心的是形成决定的过程，而实体关心的是决定的内容。由于私法领域的活动实行意思自治原则，民事主体双方之间并不存在支配和被支配关系，法律一般不对其活动程序做出强制性规定。而在公权力领域，由于公权力具有强制性，如果滥用极易侵犯公民的权利，因此，法律往往对权利行使的程序做出明确规定，以确保权利行使的理性、公正。所以，法律程序就其规范对象而言，主要是公权力。与现代国家权力被分立为立法行政权和司法权相对应，现代法律程序主要有立法程序、行政程序和诉讼程序。
对法律程序的划分，以程序所规范的权利为标准较为适和。行政程序作为法律程序的一种，是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权利、做出行政行为所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。有时行政机关实施行政行为离不开行政相对人的参与行为，因此，行政相对人参与行政行为程序也是行政程序不可缺少的内容。行政程序的内涵可以从以下几点把握：第一，行政程序是行政权力的运行程序。第二，行政程序是行政机关为行政行为的程序。第三，行政程序的构成要素包括：方式、步骤、时间和顺序。第四，行政程序的运行结果是制定行政法规、规章、其他规范性文件，或者作出行政决定。第五，行政程序是一种法律程序。从行政程序的种类上看，根据不同的标准，行政程序分为抽象行政行为程序和具体行政行为程序等，本文仅研究《治安管理处罚法》中存在着具体程序。
二、未成年人治安案件程序
从《治安管理处罚法》的内容上看，该法在程序方面分为处罚程序和监督程序。处罚程序可以从广义和狭义的角度去理解，广义的处罚程序指治安管理处罚法规定的一切程序。从狭义上可以理解为决定对相对人进行治安管理处罚的程序，即决定程序。本文将从广义上研究治安管理处罚程序。
《治安管理处罚法》对处罚程序做出了详细的规定。对传唤、询问、取证、裁决等程序性内容作了规定，对案件管辖、证据种类、违法物品的扣押等办理治安案件的基本程序做出了规范。同时第3条还规定，“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”这样的规定保证了公安机关在作出治安处罚时应遵循的程序在法律上都有所依据。《治安管理处罚法》所规定的程序众多，但其并不是只适用未成年人，有些程序对未成年人并不适用，本文仅研究涉未成年人治安案件程序。治安处罚程序有：治安调解；行政管束；传唤与盘查；检查；扣押、没收和收缴；当场处罚程序；一般程序；听证程序；罚款和拘留的执行等，其中本文研究的涉未成年人的程序主要有以下：治安调解、传唤与盘查、拘留的执行。
三、《治安管理处罚法》程序上对未成年人的适用
法理上所说的法律适用有广义和狭义之分，广义的法律适用指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。本文中的法律适用指的是狭义上的法律适用。
《治安管理处罚法》第2条对适用的行为对象作了规定。简言之，适用的行为对象是违法治安管理的行为。主要是指要乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为。关于新旧法在调整行为对象上的差别，公安部2006年1月10日下发的《<中华人民共和国治安管理处罚法>宣传提纲》中明确提到：违反治安管理行为由原来的73种增加到现在的238种，基本上减轻版的犯罪行为种类。
未成年人是一个特殊群体，国家重视对未成年人在各方面的培养，重视对未成年人合法权益的保护。《治安管理处罚法》第12条规定：对不满14周岁的违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。对已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚。
不满14周岁的未成年人还处在少年时期，社会知识少，对自己行为的后果没有预见能力，也没有承担责任的能力，对这些未成年人违反治安管理的，主要是教育，使其明辨是非，不再给予出发，更有利于其成长。但不处罚不等于放任不管，要责令其监护人严加管教，以防止其继续危害社会。
对于已满14周岁不满18周岁的未成年人考虑到他们具有一定的控制力和辨别力，但又还处在成长中，其思想观念尚未完全成熟的特点。对此类未成年人，采取应当从轻或减轻的规定，“从轻”是指根据行为人违反治安管理行为的行为确定应当给予的治安管理处罚，在这一档处罚幅度内，选择较轻或者最轻的处罚，如依本法对规定，对结伙斗殴行为应当给予5日以上10日以下拘留，那么对于该年龄段未成年人有违法行为的，给予6或7日的拘留就是从轻的处理。“减轻”是指根据行为人违反治安管理的行为确定应当给予的治安管理处罚，在这一档处罚的下一档处罚幅度内给予治安处罚。
另外，《治安管理处罚法》第21条规定了应当给予行政拘留处罚，但不执行该行政拘留处罚的四种法定情形。其中两种针对未成年人的为“已满十四周岁不满十六周岁的”和“已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的”。适用上述规定有几点要注意：行为人的行为已经违反了治安管理，而且《治安管理法》对该行为规定了拘留的处罚，并且从违法行为热的违法情节、危害后果等方面考虑应当给予行政拘留处罚；只有对本条规定的四种情形下的违法主体才不是用拘留，除此之外应当执行；在本条四种情形下对违反治安管理行为人，之规定了应当给予行政拘留处罚的，对行为人不在追究处罚责任，如果行为人的违法行为，由法律规定了拘留之外的其他处罚，仍然要执行。2006年公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》第140条也规定：“违法行为人有下列情形之一的，依法应当给予行政拘留处罚的，应当做出处罚决定，但不送达拘留所执行：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理或者其他公安行政管理的”这是对《治安管理处罚法》具体适用时的规定。但是不执行行政拘留，并不意味着不采取措施。根据《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》第5条的规定，被处罚人居住地公安派出所应当会同被处罚人所在单位、学校、家庭、居（村）民委员会、未成年保护组织和有关社会团体进行帮教。
六、结语
《治安管理处罚法》并不是单独对未成年人适用的，而是既适用于成年人，又适用于未成年人。在此，笔者希望通过对《治安管理处罚法》程序的分析，特别是对未成年的程序适用问题进行分析，引起《治安管理处罚法》对未成年人的关注，加强《治安管理处罚法》研究和对未成年人的保护。
论文摘要：我国农村地域广阔，人口居住分散，加之近年来随着经济社会的发展，交通、信息越来越通畅，农村流动人口增多，农村社会治安工作出现了新情况，遇到了新问题，农村社会治安面临着新的挑战。本文从强化农村社会治安管理，促进社会和谐的角度出发，深入分析了当前农村社会治安中存在的主要问题及其成因，提出了科学的防范对策。
论文关键词：农村社会治安；违法犯罪；基层组织；对策
社会治安是指社会在一定的法律、法规及制度的约束下呈现的一种安定、有秩序的状态或状况，社会治安问题是指影响社会安定的各种矛盾、因素。一个地区社会治安的好坏直接关系到这个地区政治、经济、文化等秩序的持续稳定和各项社会事业的健康发展。党的十六届五中全会明确指出：”建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务”，并把社会主义新农村建设的目标任务概括为”生产发展、生活富裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”。社会主义新农村建设，必须有稳定的社会治安环境做保障。当前，农村的治安工作面临的环境和条件已经发生了很大变化，一些传统的社会治安控制手段表现出明显的滞后性，原有的运行机制和管理体制也难以适应新的需要，农村社会治安管理亟待进一步改善和加强。
一、农村社会治安问题现状
当前，农村社会治安状况大局是好的，整体是稳定的。但随着社会经济的发展，农村经济结构的调整，经济利益分配方式的转变，城乡差距的拉大，流动人口的增多，农村社会治安出现了许多新情况，遇到了新问题。
(一)侵犯财产的犯罪案件增多，方法手段翻新。集中表现在盗窃、诈骗、抢劫方面，以前在城市发生的如传销和团伙诈骗等犯罪形式逐步向农村转移。作案手段逐步升级，由过去的挖洞、撬门、别锁等单一方法发展到使用快速交通工具、制作专门工具、跨地区作案等。作案成员也由个别、少数人发展到团伙，呈现盗抢、窝赃、销售一条龙犯罪。
(二)农业生产资料屡遭侵害，严重影响社会生产。农村生产生活区域广阔，防范困难，农田水利设施、用电设备基本处于无保护状态，象变压器电线、水泵、拖拉机、耕牛等生产资料，是作案的首选目标。这些资产屡遭侵害，严重影响了农业生产和农民生活，给受害人及其家庭造成重大经济损失，社会影响极坏。
(三)封建迷信、赌博等社会丑恶现象屡禁不止。近年在一些偏远的农村地区封建迷信活动又有所抬头，一些不法”信徒”打着宗教旗号，坑蒙拐骗，聚众滋事，扰乱社会治安。农村赌博之风也屡禁不止，”大赌小赌到处都有”，严重的地方男女老少齐上阵，农闲时节更甚。这些现象不仅严重毒化了社会风气，而且诱发抢劫、盗窃等刑事犯罪活动的发生。
(四)群众内部矛盾错综复杂。目前农村中各类民间纠纷较为繁多，家庭成员间因为赡养老人、财产分割、恋爱婚姻、家庭琐事等经常发生矛盾；邻里之间因宅基地、农田土地、山林场地、建房修路、经济债务、用水用电等因素也常引起纠纷。在城市化过程中，涉及农村土地征用、房屋拆迁、移民安置等问题时，矛盾尤为突出，甚至引发治安或刑事案件。
二、当前农村治安问题频发原因分析
社会治安问题是社会矛盾和社会问题的综合反映。我国目前社会治安问题突出绝不是偶然的，它是我国转型期社会深层矛盾积淀后的集中反映。
(一)社会分配不公，积累社会不稳定情绪。中国自古就有”不患寡而患不均”的传统思想。改革开放后，逐步确立的按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度在激发了社会创造活力，促进了社会财富的极大增加的同时，也出现了些分配不公的现象，导致我国群体之间的收入差距不断扩大。严重的社会分配不公在人们的心理上有一种传递发酵作用，在一定程度上影响人们的情绪，成为社会不稳定因素。尤其那些想通过自己努力改变自身贫困命运的农民工在融入城市的过程中，劳动权益得不到充分保障，基本社会保障欠缺，当生活消费欲望的膨胀在通过各种正当途径难以得到满足后，就容易产生使用不法手段达到快速致富的目的。
(二)农村基层组织涣散，农民法制教育滞后。由于村级干部的工资待遇较低，农村土地联产承包后，他们把更多的精力放在个人致富上，对社会治安问题视而不见，被迫处理些问题时方法也是简单粗暴，直接影响干群关系。有的村社由于连年更换村干部，遗留问题较多，班子软、散、瘫，缺乏凝聚力与号召力，对广大农民的思想教育工作更是无法及时跟上，社会主义的荣辱观教育和法制教育滞后。在农闲时间，农民们除了谈天、看电视外，基本上没有其它的娱乐方式，精神生活空虚、贫乏，农民思想政治教育和文化建设出现空白。
(三)农村社会治安综合治理工作不到位。目前在农村提抓社会治安普遍认为是警察的事，是政府的事，还没有真正形成”社会治安人人抓，社会治安人人管”的工作格局，农村社会治安管理机制相对滞后。有的村治保主任不明确，治保会成员也完全挂个名，有的长期在外务工，从未履职，不能正常工作；有些地方治保会、巡逻队的人员报酬得不到落实，大多名存实亡，治保、调解组织也基本上处于瘫痪状态。大量民事纠纷不能及时调解，大量不安定因素不能及时发现，出现问题无人管，使问题积小成大、积少成多，导致村民治安防范组织处于无序状态。
(四)”留守人群”防范能力不足。大量青壮年农民外出务工，家中留下的多是老人、妇女和儿童，即所谓“3861”部队。这些”留守人群”法制观念淡薄，自我防范能力较低，邻里互助能力较弱，给不法分子做案以可乘之机。
(五)打击违法犯罪行为的力度不够。农村警务室人员少、经费不足，一线干警人员短缺，无法适应”地域广阔，居住分散”的农村实情，无力承担细琐繁重的治安工作任务，工作成效不明显，不能有效震慑犯罪。农村不管大事小情，一有矛盾和纠纷，动辄就调遣派出所警力处置，也分散了仅有的警力。有些本来需要多部门联合解决的矛盾，如土地、房屋纠纷、路塘建设等涉及群众切身利益的矛盾，让派出所介入，一旦处置不好，群众抵触情绪增长，有可能演化为刑事案件。
三、对策与建议
(一)坚持”稳定压倒一切”，尽快扭转不公平的分配格局。分配不公平是影响社会不稳定的首要因素，也是最根本的因素。改革分配机制会触碰不同利益群体的利益，改革固然是艰难的，但如果把维护社会稳定作为首要任务来抓，改革是势在必行。当前的首要问题是缩小城乡收入差距，增强城乡合理流动的社会机制，创造一种”勤劳才真正能致富”的社会大环境，引导广大农民解放思想，拓宽视野，把主要精力集中到发展经济上来，推动农村经济更快发展，从而达到稳中求富，富而思进，繁荣农村的目的，消除一些人潜存的不劳而获的心理，化解社会不稳定的情绪。
(二)加强和巩固农村基层组织建设，发挥其在治安管理工作中的重要作用。重视农村基层组织的选举工作，加强和完善农村治保会、调委会等基层治安防控组织的建设，提高干部队伍素质，增强基层党组织的凝聚力、战斗力和影响力，积极预防、妥善处置因人民内部矛盾引发的治安案件，避免事件升级。同时基层组织应依靠群众，引导群众，充分发挥群众在治安防范中的作用，让群众把治安防范变为自觉行为，形成人人参与的良好局面。
(三)严厉打击农村违法犯罪活动，给犯罪分子以警示震慑作用。进一步加大对农村违法犯罪的打击力度，保持对农村各种刑事犯罪活动的高压态势，对农村发生的治安、刑事案件发现一起尽快查处一起，以震慑违法犯罪，取信于民。一是严厉打击严重危害农民人身安全的犯罪。坚持依法从重从快的原则，严厉打击杀人、伤害、强奸、抢劫等严重影响群众安全感的恶性犯罪；二是严厉打击盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等严重侵害农民财产安全的犯罪；三是严厉打击侵害”留守人群”合法权益的违法犯罪；四是严厉打击非法邪教组织活动。在邪教组织活动猖獗的区域，适时组织力量展开专项斗争，并教育、发动群众自觉抵制邪教活动。五是坚决扫除黄、赌、毒等社会丑恶现象。
(四)加强农村法制教育，促进社会主义精神文明建设。一是尽快建立和完善适应当前农村发展的教育机制，破除封建迷信活动，提高农民的科学文化素质；二是要加大普法宣传力度，采取灵活多样、群众喜闻乐见的形式开展法制宣传教育活动，增强农民的法制观念，使农民知法、懂法，自觉遵守法律规范和依法维护自己的合法权益，提高他们运用法律程序解决问题、矛盾的意识；三是加强社会主义思想道德教育，崇尚社会主义美德，发扬艰苦创业精神，鼓励自食其力，劳动致富；四是在农村开展科技、文化、卫生”三下乡”活动，活跃乡村农民文化生活，推动农村精神文明建设上新台阶。
(五)加强农村特殊人群管理，消除不稳定治安因素。一是加强对刑释解教人员及违法青少年的帮教工作，会同司法部门、治保会等把工作落到实处，防止其再次犯罪；二是加强农村流动人口的管理，及时掌握外出就业人员的流动情况，强化流出地和流入地公安机关的配合，预防犯罪；三是加强对”留守人群”的管理，做好”留守人群”的摸底排查工作，建立”留守人群”档案；加强对”留守家庭”的法制宣传，强化自我保护意识，尤其要与学校配合，切实增强对”留守儿童”的关爱度，引导其健康成长，预防和减少其违法犯罪。
(六)以农村公安派出所建设为中心，加强农村社会治安综合治理。一是以警务运行机制改革为契机，规范农村派出所建设。按照”宁缺机关、勿缺基层”的原则，合理调配农村警力，做强做精农村派出所；二是警务前置，大力开展农村警务。通过警力前移，警务前置，民警进村，力争实现农村社会治安管理由静态模式向动态模式的转变、工作作风由机关坐堂办公向现场处置模式的转变、打防脱节向打防一体化转变、为群众服务由被动型向主动型转变；三是联勤联动，建立农村治安防范长效机制。驻村民警要主动深入人民群众，广泛接触社会，做到有信息就收集，有隐患就排除，有问题就解决，有案件就查处，并及时动员、指导村委会、治保会、调委会和广大群众参与社会治安工作，形成联勤联动模式，逐步形成农村社会治安工作的群防群治长效机制。
一、实施步骤
（一）宣传清理阶段。
由县公安局牵头，对全县印章刻制行业进行摸底，掌握我县目前印章管理的基本情况。并对全县印章刻制行业集中开展一次清理工作，依法取缔一批无证和违法经营的印章刻制点，规范行业经营秩序。同时，充分利用广播、电视、报刊、网络等媒体做好加强印章治安管理信息系统建设的重要意义宣传工作。县公安局将建立面向广大人民群众的网络信息平台，提供印章治安管理信息系统的政策、法规知识、系统的使用及简单数据的查询知识，方便人民群众学习了解。
（二）系统建设阶段。
根据公安部《印章治安管理信息系统标准》要求，依托市公安局搭建覆盖全县的印章治安管理信息系统，实现印章的审批、制作和查询比对信息化、规范化、现代化，使印章印模具备信息采集、传储、存档、查询、鉴别等基本功能。印章治安管理信息系统的建设工作由县公安局委托具备相应资质的社会机构承担，并负责印章系统的安装、维护及升级服务，切实保障印章数据安全保密。县公安局要设立“印章治安管理中心”，负责对印章的审批、刻制、领用管理工作，建立面向广大公众的公安外网的网络信息平台，提供印章治安管理信息系统的相关政策、法规的宣传，系统的使用及简单数据的查询。
（三）推广使用阶段。
全县各机关、团体、企事业单位现使用的公章及其相关“专业章”、法定代表人铭章或按规定需要进入信息系统管理的其他印章，应当纳入印章治安信息系统管理。对于印章规格不符合规定的，要按规定更换印章；对不影响进入信息管理系统的印章，印章所有人要求更换的，经审批后逐步予以更换。县公安局要在县政务服务中心设立印章备案申领窗口，受理印章申领、更换的有关工作；工商、质监、经信、国税、地税、银行等部门可在业务窗口配置与系统匹配的验章器或者下载相关客户端软件，对印章进行系统查询。凡新设立和变更的有法人资格的单位公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章、法人铭章等印章，必须纳入印章治安管理信息系统进行管理。各相关职能部门在办理设立、年审、开户等工作时，应当查验印章是否按要求进入印章治安管理信息系统，对未进入的应督促印章按规定进入信息系统管理，保障印章使用安全。
二、加强组织领导
县政府成立由县政府办公室分管副主任任组长，县公安局、工商局、质监局、经信局、国税局、地税局、人行等单位为成员的领导小组，领导小组办公室设在县公安局，负责印章系统建设的日常管理工作，推动印章治安管理信息系统建设。要建立印章治安管理信息系统联席会议制度，适时召开联席会议，加强协作配合，提高办事效率。
作者：张胜前 单位：湖北警官学院
随着我国改革开放的进一步深入和社会经济发展出现的巨大变化,社会成员固定地从属于一定社会组织的管理体制已被打破,大量的“单位人”转变为“社会人”。他们游离在传统的管理体系之外,成为管理的“空档”和“盲点”。公安机关作为社会管理的职能部门之一,如何主动适应经济社会发展过程中社会管理的新形势,切实加强和改进“社会人”管理工作,做到既服务好“社会人”,又管理好“社会人”,为经济社会发展创造良好的社会环境,是新时期治安管理工作迫切需要解决的重要课题。
一、视角:“社会人”的概念及群体构成
(一)“社会人”的概念
所谓“社会人”的概念,有广义与狭义之分。从广义上说,“人是社会关系的总和”,每个人都是社会的存在,也就是说人人都在社会之中,人人都是“社会人”。从狭义上讲,“社会人”是一个相对的概念。具体来说,主要有以下几个对应的概念:有“自然人”、“社会人”之分;有“经济人”与“社会人”的对立;还有从“企业人”、“单位人”到“社会人”之说。[1]本文所指的“社会人”是相对于“单位人”而言的。所谓“单位人”是指那些党政机关的公务员以及国有企事业单位的职工,他们的工资、福利、养老保险等均由单位保障。生活在单位制下的人,基本上是以单位为其生存的原点,生活所需的一切资源,只能在单位中才能得以满足;除单位之外,几乎不存在满足个人的资源需求机制和领域,个人的命运只能和单位紧紧绑在一起,所以称之为“单位人”。而“社会人”是指在社会、经济等各种体制改革不断深入,原由各单位或村委会、居委会管理的人员,在当前人流、物流、信息流等社会大流动的冲击下,脱离原单位或土地,自由地流入社会,从事各种工作从而成为相对自由的群体。他们在社会上自谋职业,自求生存,工资、福利、保险由社会保障或者没有保障,其生老病死与单位无关。
(二)“社会人”的群体构成
“社会人”的产生是市场经济发展和社会转型的必然结果。相对于“单位人”而言的,“社会人”是游离于传统单位管理体制之外的“自由人”。现实生活中的“社会人”主要包括城镇下岗职工、失地农民、进城务工农民、闲散青少年、离退休人员、退役军人、自谋职业者、未就业毕业生、流浪乞讨人员,以及有单位有组织人口中长期脱离工作单位组织的人员等。当前,“社会人”主要由以下几大群体构成:一是下岗职工群体。在企业改革、破产、重组过程中,大量企业职工成为下岗、离岗职工,成为新增“社会人”的主体。当他们由传统的“单位人”变成了“社会人”时,普遍存在失落感。特别是40~50岁人员,再就业难度大,家庭负担重,很容易对社会产生不满情绪,是当前“社会人”管理中应当重点关注的对象。二是个体工商户和个体从业人员群体。这一群体随着市场经济的发展正在不断扩大,他们常年处于激烈的市场竞争环境中,对单位、集体的认知程度低,自由主义倾向较重,是根深蒂固的“社会人”。三是城市失业或无业人员群体。这一群体中有的因无业可就或好逸恶劳,为了生活或追求享受,很可能铤而走险。特别是“两劳”回归人员和有问题的青少年,他们普遍存在贪图安逸享受的思想,游手好闲,其中不少人结伙滋事,有的甚至走上违法犯罪道路,成为严重危害一方平安的团伙甚至是黑恶势力,是“社会人”管理的难点和重点。四是闲散农村剩余劳动力群体。这一群体中的不少青壮年,常住户口虽然在村里,但只是名义上的村民。他们常年不回家,既无固定职业,又居无定所,辗转于农村与城市之间,是“社会人”管理的盲点。五是退休职工。随着改革开放的深入和社会保障体系的完善,退休职工的管理服务体制发生了很大变化,许多退休职工也成了单位和社区都不管的“社会人”。这一群体有稳定的收入和固定的住所,社会责任感强,影响力大,是“社会人”中最稳定的群体。“社会人”中既有常住人口,又有流动人口,他们同样是中华人民共和国公民,是我们社会的重要组成部分。“社会人”的管理和服务工作应引起各级党政部门及全体社会的高度重视,给予正确的引导和积极支持。
二、观察:“社会人”给治安管理带来的挑战
随着社会主义市场经济体制的建立和完善,我国社会既进入一个战略机遇期,又面临一个矛盾凸现期,各种新问题、新现象层出不穷。“社会人”和“社会组织”作为与经济、社会发展伴生的社会现象,对社会治安管理带来了新的挑战。
(一)涉及群体性事件的人员越来越多,主体成分多元化由于管理体制的变革和发展规模的不断扩充,原来的“单位人”脱离了单位,成为无单位束缚或管理的“社会人”。一部分“社会人”通过自主创业,大胆创新,逐步富裕起来;而另一部分人因下岗失业、征地拆迁失去生活来源,却缺乏必要的技能,或者因循守旧、不思进取,逐步陷入贫困,造成贫富差距加大,社会矛盾日益显现。各种利益在不同主体之间的再分配,亦使矛盾冲突日益凸显,一些“社会人”为表达自己的诉求,维护既得的利益,非理性地介入群体性事件。而群体性事件发生的一个重要原因就是“社会人”在政府引导下的组织化程度低,利益表达的无序性和非理性化,往往为非法组织利用和操控提供了机会。同时,伴随经济社会的发展,“社会人”使群体性事件的参与主体愈显多样化,数量将逐步增大,而且是在职职工和下岗失业人员、农民、个体业主、复转军人、离退休人员等各阶层人员并存。他们的文化程度、职业特征、思想观念也呈现多样化的特点,成为人口管理和社区警务的重要服务对象。所有这些,都造成了社会治安的复杂性和不稳定性,加大了公安机关维护治安稳定的难度。
(二)“社会人”活动高度自由化,容易造成人口管理上的盲点随着市场经济的发展,交通设施的进步,静态的社会格局被打破,人口流动日益频繁,形成民工潮等新现象。在由“单位人”向“社会人”的转变过程中,人们对“社会人”的合法权益和自主地位很快得到了确认。目前,我国社会组织形态发生了新的变化,就业方式日趋灵活,已有60%以上的城镇从业人员在新经济组织和新社会组织中工作[2],可以根据自己的判断、兴趣爱好和专业特长在社会上大范围流动择业或经商务工等。“社会人”的自主流动由于合法而变得十分频繁,流动人口大量增多,人户分离现象十分普遍;而“社会人”现代社会的责任意识尚未形成,从而成为社区警务管理中的“空档”和“盲点”。大量流动人口居无定所,出租屋业主又受利益驱动,依法出租意识不强,给违法犯罪人员提供藏身之地。同时,部分基层公安机关仍然习惯于封闭社会条件下人口管理的静态模式,造成人口管理基础工作十分薄弱;尤其是对暂住人口底数不清,情况不明,对重点人口漏管失控,管理不到位的问题仍大量存在。
(三)自发组织和社会团体增多,治安监管难度增大人们在从“单位人”到“社会人”的转型过程中,为寻求多样化的社会心理需求,不少群体以利益、地域关系等为纽带,催生了越来越多的非政府社会组织。应该看到,这些非正式组织在满足人们心理需求等方面产生了一定的作用,但也要看到,由于这些组织毕竟具有一定的自发性,作为“社会人”应具备的主体意识、责任意识尚未真正形成,其行为往往缺少对自己负责、对社会负责的责任意识,很可能带来不可控性问题。尤其是当群体或成员利益受到侵犯时,这些组织往往会迅速集结成一股抗衡力量,与正式组织、政府机构发生冲突,对有关部门形成压力。有的非正式组织成立本意是为维护自身权益,但在得不到社会承认的情况下,就会慢慢发展成为“帮会”,从当初的维护自身利益走向后来的帮助他人武力解决问题的恶势力。同时,一些没有进行社团登记的自治性组织,处于若隐若现的状况,既成为治安管理的盲点,又容易被别有用心的人利用。
(四)违法犯罪案件多发,严重影响社会稳定近年来,“社会人”的自主地位虽然有了很大提高,在法律允许的范围内可以自主择业、自主决定去留、自由安排生活,受单位管控力少。但他们作为“社会人”应具备的主体意识、对社会的责任意识并未真正形成,特别是其中的无业待业人员、刑释解教人员以及问题青少年,由于社会心理的负面影响、社会道德弱化、法制意识的淡漠以及现实利益的矛盾冲突等,极易成为违法犯罪的主体。目前,“社会人”的违法犯罪问题已成为社会治安问题的重点和难点,特别是流动人口群体、城市失业或无业人员群体和闲散农村剩余劳动力群体的违法犯罪现象呈逐年上升的趋势。
三、思考:加强和改进“社会人”管理的建议
加强“社会人”管理,最主要的途径和方法就是要尽可能地把他们纳入制度框架之内,使他们能够在现有的组织和制度框架内,表达自己的诉求,规范自己的行为,有序地参与社会生活。公安机关要大力实施社区警务战略,把群众工作做进社区,把管理工作落实到人,真正做到既服务好“社会人”,又管理好“社会人”。
(一)按照分层次管理原则,强化对“社会人”管理“管住了社会人,就抓住了治安问题的牛鼻子”已成为社会各界的共识。要不断创新“社会人”管理新模式,对各类“社会人”实行分层次管理,突出管控重点。按照“社会人”有无职业及所从事职业,有无违法犯罪前科,是否为流动暂住人口以及性别、年龄等条件划分不同的管理层次。以有前科劣迹、有意逃避登记、无固定职业、昼伏夜出、行踪不定等人员为重点,从中排查和发现有违法犯罪嫌疑或可能和违法犯罪活动有关的高危人员。一是强化对流动人口的管理控制。要积极争取地方党委政府支持,采取政府联合管理形式,形成齐抓共管局面,促进外来流动人口管理取得新发展。借鉴西方国家将居住登记作为居民就业、务工、参与社会福利的必要条件的作法,可协同劳动人事、社会保障、教育部门积极推进流动人口的居住登记立法,将居住登记作为聘用、务工等社会活动的必要条件,提高动态社会下对人口流动情况的掌握。在具体管理上,把流动人口出租房屋管理服务纳入社区工作,是加强人口管理的需要,是为流动人口、出租屋业户主服务的需要,也是构建和谐社会的需要。要以“以屋管人”为契机,坚持以落脚点控制为基础,突出强调对高危流动人口的实时管控,着力提高流动人口与其落脚点的“人户一致”率。对所有居住房屋进行调查摸底,了解房屋使用性质和居住人员情况,切实做到辖区流动人口、出租房屋底数清、情况明。对摸排出的重点出租房屋逐一登记,每月进行一次回访检查,改变过去只找租赁户而不找出租户的局面。对从事重点行业和无正当职业人员租住的房屋实行重点管理,定期不定期上门检查,及时发现和抓获藏身在出租房屋中的在逃人员和违法犯罪嫌疑人。同时,要强化其中从事娱乐服务行业人员的治安管理,重点是美容美发店、桑拿、歌舞娱乐场所内人员,对从事违法活动予以查处,同时要加强教育,督促他们做好自防工作。二是强化对刑释解教人员等高危人员的管理控制。排查和管理高危人员是人口治安管理的关键所在。基层公安机关要在进一步澄清人口底数的基础上,加强对高危人员的排查和管理,切实提高管理的针对性和实效性。应加强与司法部门(即原管教单位)的联系,及时掌握刑释解教人员的基本情况和流动情况,从源头上防止失控、漏管等情况产生。对有刑释解教人员、有劣迹或有违法犯罪倾向的人员,要逐人建档,强化跟踪管理,及时发现违法犯罪行为。公安机关各部门、各警种互通信息,对建档人员住址发生变动的,要实行流出地和流入地派出所双重列管,定期互通情况,随时了解掌握其现实表现。同时,在全面查清基本情况的前提下,要采取公开和秘密相结合的办法,强化管控,掌握动态情况和现实表现,服务现实斗争。三是对下岗失业和离退休人员的管理控制。对下岗失业人员,要搞清该部分人员的底数和活动情况,区别对待。对长期游荡在社会、交友复杂人员要强化管理,同时积极配合其家庭做好教育工作;对其中有劣迹人员,要做好帮教工作。对离退休人员,以了解其有无参与邪教组织以及是否对现实不满、存在聚众上访苗头为重点进行管控,收集掌握预警性、苗头性信息,为维护社会稳定服务。
(二)探求社会化管理,提高“社会人”参与社会管理的积极性当前,处于经济转型、体制转轨时期的“社会人”需要政府及社会的关怀。公安机关更要充分发挥职能优势,在党委、政府的统一领导下,切实加强和改进“社会人”管理,推动建立社会管理网络,在维护社会治安、构建和谐社会中发挥更大的作用。社区治安防控体系建设只有在“社会人”摆脱了长期形成的依附人格,具有了与现代社会相适应的责任意识与自主精神;只有在社区范围内形成了一种由居民直接参与、始终围绕自身需要提出问题并解决问题、自下而上的自治体制和运作机制后,才能真正走上良性发展的轨道。要大力整合社会力量,充分组织和动员社会各方面力量参与治安防控工作,推进社会治安防控工作的社会化。各级党委、政府和各基层单位要把各种专业的、义务的治安防控力量组织起来,不断发展壮大群防群治力量,丰富群防群治内容。一是要大力发展保安服务业,加强保安队伍建设。保安服务业是第三产业的重要组成部分,是社会治安工作社会化、产业化、市场化的必然要求。要按照统一录用、统一管理、统一着装、统一培训的要求,从下岗职工、复退军人、大中专毕业生和治安积极分子中招收一定数量的保安员队伍,统一进行培训,统一持证上岗,并在公安机关的指导下,划分区域,落实责任,开展全天候、全时空的治安巡控。要加强保安服务业的监督与管理,依法取缔非法保安服务组织,切实维护保安服务市场的正常秩序。二是要积极开展群防群治工作。依靠社区党政组织,采取灵活多样的手段和措施,广泛发动“社会人”在社区管理、构建和谐社区中的作用。下大力气整合社区资源,积极动员和充分发挥辖区内退休职工群体在治安防控中的作用。进一步挖掘社区治安防范资源,建设社区巡防队伍、治安志愿者队伍、治安信息员队伍和暂住流动人口协管员队伍等多支群防群治队伍,参与社区管理和治安防范工作,影响和带动社区居民共同维护好社区治安秩序,从而进一步完善社区防范网络,提高防范能力。既帮助“社会人”重新找到了“单位”的归属感,又使群防群治组织覆盖社区各个阶层,实现治安防范工作的群众化和社会化。
(三)加强社会组织的建设与管理,充分发挥社会组织在社区管理中的作用改进“社会人”管理的思路,就是要把各种人群的组织隶属关系理清楚,把各种社会组织的属性理清楚,从而把每个人都归属到各种社会组织之中,把各种新的组织都纳入有序管理之中。对这些问题,既要发挥政法机关的职能作用,更要充分发挥各方面社会管理资源的作用。[3]随着改革的不断深入,游离社会组织之外的“社会人”中,由于思想矛盾和困惑往往一时得不到有效的解决和缓解,出现信仰危机,极易被别有用心的人所利用。因此,要警惕一些非法组织、邪教组织在社区中滋生发育和蔓延。同时,我们要正视社会组织存在的必然性,基层公安机关在工作中要充分发挥社会组织,尤其是非政府社会组织这股“体制外力量”在维护社会和谐过程中的作用,充分调动他们参与社区事务管理的积极性。
公安机关要积极挖掘社会团体、民间组织、行业协会等社会组织力量,着力推动这些新生的社会组织走上合法的自我管理的途径,引导他们积极参与“社会人”的管理工作。如房屋中介组织参与“社会人”管理工作的积极性需要有效地调动起来,他们在从事房屋中介服务过程中,掌握着大量的出租房屋和“社会人”的动态信息,但是公安机关对于这一信息来源并未进行全面有效地利用。公安机关应与其他管理部门建立起长期有效的联动机制,从措施和目标上共同加强对房屋中介组织的治安管理,并以此为突破口,挖掘房屋中介市场内所汇集的“社会人”的信息资源为公安机关所用,以有效地填补现有管理工作手段获取信息的不足。此外,在商品房市场蓬勃发展的情况下,还可发挥房地产开发公司、物业管理公司、业主委员会等在物防、技防、人防等工作中的作用,促进他们参与“社会人”的管理工作。[4]工作中要注意方法策略,既要加强与自发组织的沟通,建立起为己所用的情报信息网络;又要保持一定距离,以免行政干预过多造成群众误解;既要加强对非法社会组织的打击,又要积极扶持合法社会组织开展活动。工作中还要注意区分重点,对一些没有正式注册的社会自发组织、管理松散的社会自发组织加强监控和指导,特别要注意某些带有强烈利益需求、政治需求的自发组织的动态信息收集,因势利导,趋利避害,确保社区稳定。
