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一、传统诉讼费制度中调节功能的缺失
1.传统诉讼费制度的调节功能体现。在国务院《人民诉讼诉讼费用收费办法》(以下简称《办法》)实施过程中，上述所谓“很少的场合”使诉讼费发挥调节功能的包括：(1)应当按期预交诉讼费而未交纳又未提出合理正当的缓交申请时，法院可按自动撤诉处理。这对于当事人而言，虽只是被动的接受司法程序的决定，但实际上仍是当事人自行决定是否启动司法程序的意思表示;
(2)因考虑到驳回并不能退回诉讼费，当事人可退回一半案件受理费而选择撤诉，但这并不是指撤诉的目的，而是当事人在考虑到裁判结果可能对其不利时采取的“明智”的选择。
2.传统诉讼费制度调节功能在各程序中的缺失。除上述体现外，在《收费办法》所确立的诉讼费制度下，诉讼费在民事、行政审判的各个程序中都缺乏应有的调节功能，具体包括：
(1)立案阶段。由于我国传统民事、行政诉讼法的立案阶段仅体现审查是否符合立案条件而予以形式审查为内容，因此诉讼费在此阶段除未按期交纳外则没有任何其他调节作用的体现。原告的诉讼是否正当或存在恶意、被告对诉讼的态度以及当事人对司法资源动用的程度均不在考虑范围之内。
(2)审前阶段。审前程序是整个诉讼程序中非常重要的一个环节。随着当事人的意思表示与自主行为在审前程序中的作用越来越重要，法官控制各种程序发生的能力却越来越减弱，在明显不应当进入庭审程序或当事人恶意拖延诉讼的行为发生时，法官并无明显正当性理由加以制止或修正。实践中我们经常遇到被告利用管辖权异议引发上诉的手段以达到拖延诉讼的目的而法官对此无力制止的情形。如果能在这一阶段引入诉讼费调节机制，提高法官对程序的控制能力，将会极大提高诉讼的效率。
(3)庭审阶段。由于原告可以在法庭辩论终结前随时改变诉讼请求数额，尤其在减少数额时，使被告陷于不能选择、不能对抗的不利境地，当被告为应付原告的诉讼而付出大量人力、财力以及其他各项法律资源并达到了明晰双方的争议内容目的之后，却会因原告轻易作出的改变而使其努力付之东流，这显然有违当事人诉讼权利、义务平等之原则。但如果对原告的这种行为课以诉讼费项上的义务，既可以达到制止或惩戒的目的，亦可达到对其他当事人利益的平衡。
(4)裁判阶段。由于我国诉讼费的构成之缺陷，裁判并不能在确定原告诉讼的非正当性情况下对原告课以诉讼费的惩戒，原告虽理所当然成为诉讼费的承担者，但被告因被动的应诉而支出的费用不能因此获取任何经济上的补偿，尤其在某些如非财产性诉讼、小额索偿诉讼等情形下，被告更会注重这些利益的补偿;而调节中双方当事人对诉讼费负担的心态已经成为很大一部分案件最终不能达成调节协议的瓶颈。
(5)上诉阶段。上诉费的征收标准按一审诉讼费实际收取确定，这样就可能出现两种情形：在上诉费数额较大时可能会因上诉人的财力等原因而抑制正当的上诉行为;而在上诉费数额较小时上诉人则可以利用不当的上诉行为以达到拖延其义务履行之目的。
(6)再审阶段。再审不收取诉讼费的规定，使我国的诉讼变相成为三审终审制。与需收取上诉费的上诉程序相比，当事人宁可选择再审程序，会出现当事人不上诉而选择申请再审的情况。
二、《人民法院诉讼收费办法》(以下简称《办法》)所体现的诉讼费调节功能及存在的缺陷
1.除对传统诉讼费制度调节功能的承继外，《办法》中的部分规定已经体现出更多的诉讼费调节功能，包括：(1)调节及适用简易程序审结的案件，减半交纳案件受理费。鼓励当事人达成和解及在较短的审限内明确权利义务关系，以减少讼累，缩短审理周期。
(2)对当事人变更诉讼请求时于诉讼费负担上的限制，即当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还，法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的变更当事人负担。
(3)授予法官在调节过程中对诉讼费负担的决定权。《办法》第31条规定：“经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担由双方当事人协商解决;协商不成的，由人民法院决议”。
(4)为再审案件设定收费标准，抑制一部分不正当的再审案件的发生。
2.《办法》仍没有转变传统诉讼费制度调节功能缺失的情况，却尚有部分新规定亦存在矛盾之处，具体表现：
(1)单一的诉讼费征收方式与低成本诉讼制度相结合，增加了当事人缠诉的可能性，甚至导致滥诉现象。
(2)申请支付令案件有及时方便、节省费用的特点，但《办法》规定申请支付令比照财产案件受理费标准的1/3交纳，与原来按每件收取100元的标准相比较，在大额支付令案件中，申请费大大增加，但同时却没有规定当债务人提出异议时申请费是否退还的问题，只要债务人提出异议程序即终止且得有申请人承担申请费，因此更多的债权人放弃了申请支付令这种快捷诉讼方式。
(3)驳回、驳回上诉以及对驳回和管辖权异议裁定不服提起上诉的案件不需交纳诉讼费，但撤诉却仍交纳一半的案件受理费，一方面是已耗费司法资源的案件勿需承担诉讼费，另一方面没有动用或耗费较少司法资源的案件却仍需交纳诉讼费用。这样不仅不能起到息诉的作用，反而鼓励当事人动用更多的司法资源来达到其不正当的目的。
三、进一步完善诉讼费的调节功能
在对诉讼费制度的完善设计中，诉讼费的调节功能理应得到加强，配合以其他诉讼制度的改革与完善，诉讼费理应在诉讼的各个环节充分发挥其积极而有效的调节作用。
1.立案前建立登记立案制度，并配有完善而广泛的替代式纠纷解决机制。任何原告可到法院领取立案登记表，按表格填写其所需进行诉讼的基本内容，并领取登记文书、登记编号以及诉讼指南，表明登记的完成。此时并不代表诉讼的开始，法院向当事人发放的诉讼指南，可以明确告诉原告如果他选择诉讼，则应当按怎样的标准交纳诉讼费以及可能面临的风险，但如果用替代式纠纷解决机制，法院可将案件委托至或由原告自行委托至相应机构如民调中心或由职权的行政机关等寻求和解方案，并告知这一程序是免费的、快捷的且调停人都是经过专业训练的。通过这种方式，可以分流相当一部分案件。
在立案过程中设置灵活的诉讼费调节机制。在立案程序中即发挥诉讼费调节功能，设立强制答辩制度。强制答辩制度亦称答辩失权制度，指在法律明确规定诉讼中的被告没有在规定的期间内实施答辩行为而丧失以后的答辩权。
因原告交纳诉讼费是作为诉讼成立与否的标志，但是由于并不知晓被告对诉讼的态度，所以原告交纳的诉讼费用可以作为其在恶意诉讼下的惩戒担保金，如果被告的答辩可以证明原告的不能为法院所接受，法院可以直接驳回原告并不退还诉讼费用，这样可以使任何一个原告在时需尽谨慎地注意义务，并防止恶意诉讼的发生。为节约诉讼时间，立案庭法官在诉答期间可以要求当事人和解，如和解后撤诉或达成调解协议的案件，按现有规定退回一半诉讼费，另可将另一半诉讼费奖励给原告或经协商确定的一方当事人，只收取必要的诉讼工本费。
另外，在经过诉答程序后由立案庭法官作出的没有争议的即时判决，应限制当事人上诉行为，如败诉当事人声明要上诉的，应规定其必须交纳与判决金额及其他诉讼成本相等的保证金或等值的担保，如判决没有金钱给付义务，由法官根据案件的标的性质、价值作出书面指令，责令败诉方交纳一定标准的保证金或提供担保。
3.小额财产索偿案件中设置诉讼费用奖励制度。对适用简便程序审理的小额财产索偿案件在收费上实行低成本标准。小额案件采规定收费程序，如10000元以下的小额案件均收取50元工本费及诉讼费50元，但当事人的其他任何成本费用均不在裁判范围之内;简便程序时间非常短，至多45天，只要原告不申请转入其他程序，法院可将诉讼费50元奖励给原告;并且可以告诫原告，如其败诉，不仅不退回任何费用，上诉后对方的诉讼私人成本包括律师费将计入诉讼费负担;同时告诫被告如其败诉上诉的，须得提供与一审败诉金额相等的担保金额，否则上诉意见将不被采纳，这样当事人多会选择和解而非判决。
审理过程中诉讼费的调节功能。在适用简易程序和普通程序审理案件的过程中，诉讼费的功能可以体现在两个方面。一方面继续奖励制度，为促进和解，在审前程序中当事人和解的，可由主审法官决定给予当事人按该案适用程序应交诉讼费的1/2的奖励，在庭审中或庭审后和解的，给予当事人诉讼费1/4的奖励;另一方面是惩戒制度，为保障诉讼的流畅，当出现人为的拖延诉讼现象，可以用加重诉讼费的办法加以抑制。
5.以诉讼费为手段完善法律援助制度。为解决部分当事人因其经济特别困难不能支付诉讼费的，应建立法律援助制度。在诉讼发起时，当事人可以申请缓交、免交诉讼费用;在诉讼进行中，主审法官可以指令经济地位优势明显的一方当事人代付诉讼费或垫付诉讼费;因经济地位优势明显一方当事人的故意行为造成困难方诉讼困难的，主审法官还可指令对方当事人支付一定的成本费用;另外，法院可以设立专项救助基金，符合条件的当事人可以申请一定的费用补偿，但仅限于诉讼用途。还可以引进诉讼费保险制度，原被告均可以向保险公司缴纳一定的保险费，保险公司以实际发生的诉讼费用的一定比例为标准对由投保人应当负担或实际负担的诉讼费进行赔付，包括律师报酬在内的诉讼费用均可以保险金支付。
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一、引言
笔者以为，所谓环境民事公益诉讼的检察担当，是指检察机关以自己的名义提起环境民事公益诉讼，通过民事诉讼机制来惩治环境损害行为。近年来，人为的环境破坏行为导致自然生态严重恶化的情形屡见不鲜。环境民事公益诉讼可以在环境侵害结果尚未产生时提起，从而避免环境公益遭受无法弥补的损害。
二、环境民事公益诉讼检察担当的合理性解析
我国现行《民事诉讼法》所确定的当事人制度是在实体当事人理论指导下建立的。在实体当事人理论中，民事诉讼中的当事人具备以下几个条件：一是为发生争议的实体权利义务中的主体，二是与案件之间有直接的利害关系，三是案件和诉讼与该主体的民事权益密切相关。实体当事人理论认为只有案件“直接利害关系人”才能作当事人。我国《民事诉讼法》对当事人的认定问题采取的是传统的利害关系当事人说。 这是因为，我国民事诉讼中的起诉制度规定，具备条件起诉的原告，是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织。从这个层面看，检察机关不具备提起民事诉讼的主体资格。
随着时间的推移，现代诉讼法治与诉讼理论不断发展，法治实践生活也日益丰富，传统的当事人制度渐渐不能适应新型诉讼的需要。在当事人理论学说和立法实践方面，实体利害关系当事人逐渐被诉讼法上的当事人概念所取代。无论是在观念上，还是在司法实践中，我国都逐渐重视从实体当事人到程序当事人的转变。程序当事人的诉讼地位不再受其是否与所主张的利益有关的限制，也不再受其主张的利益是否得到法律的承认的限制。在民事诉讼中，所有以自己的名义起诉和应诉，要求人民法院保护其民事权益的人及其相对方都是程序当事人。1997年12月3日，河南省方城县人民法院（1997）方民初字第192号民事判决书支持了我国第一起由检察机关以原告身份代表国家利益提起诉讼的案件，成为检察机关提起公益诉讼的先例。
此外，检察机关作为原告，主动提起环境民事公益诉讼，能够弥补单纯行政执法的不足，增强遏制环境污染行为的力量，加快我国生态文明的建设步伐。目前，惩治环境污染行为的机关是环境行政机关，受权限限制，环境行政机关只能对造成污染的单位和企业进行行政处罚，无法让其承担其他赔偿责任。另外，现有行政管理体制自身也存在弊端，表现在以下两个方面：一是行政管理的职责界定不清，赋予行政主体较多权力而对其起约束作用的规定较少，监督机制不完善；二是地方保护主义和部门利益的追逐，严重影响行政管理的公正性。如果检察机关能够代表公众，通过民事诉讼这个法律渠道，起诉侵害环境权益行为，将许多环境违法行为纳入民事法律调整范畴，弥补环境行政部门仅仅依靠行政手段的不足，使受害人获得更多赔偿，相关企业为其排污行为投入更高成本，从而有效遏制污染环境行为。
最后，检察机关作为环境民事公益诉讼的提起者能提高环境民事公益诉讼的诉讼效率。环境污染事件一般较为复杂，公民常常不能及时认识到其受到的环境污染侵害。而且，作为环境损害的受害方的公民，往往处于劣势地位，即使鼓足勇气提起诉讼，由于其自身缺陷，例如专业知识不完备、取证困难、诉讼费用高等问题，其合法权益难以得到保障。检察机关在诉讼过程中有权进行调查和收集证据，可以克服诉讼中的技术困难从而保障较高的胜诉率。并且，检察人员普遍法律素养较高，法律知识完备，多年积累的检察业务经验和诉讼技巧可以辅助其出色地完成提起公益诉讼的使命。这些优势决定了检察机关不能被其他一般机关或者个人代替，检察机关最适合充当环境民事公益诉讼的原告。
三、检察机关在环境民事公益诉讼中的地位
有学者指出，检察机关自发提起环境民事公益诉讼，存在法律监督者与原告身份的角色冲突。但笔者认为，虽然检察机关在提起环境公益诉讼中具有双重身份，但这并不意味着这两个角色必然会发生冲突。
检察机关提起环境民事公益诉讼，只是启动相应的法律程序提请人民法院依法进行裁判，而非终局的司法裁判者。起诉权与裁判权的分离，决定了检察机关不可能任意干涉审判权。作为宪法所确立的法律监督者，检察机关参与民事诉讼应当担负客观义务。客观义务要求检察机关必须诚信、全面、效率和协同。正因如此，检察机关应本着追求客观真实行使诉讼监督权，消除、防止诉讼中出现违背客观真实的事实主张和证据材料。从而，在民事诉讼中，检察机关不同于普通原告，其具有诉讼地位上的超然性，较为独立和公正。
长期以来，在刑事诉讼中，检察机关一直具有双重身份。作为法律监督机关，检察机关监督法院的刑事审判活动是否合法，并且监督刑事法律是否真正得到贯彻落实；与此同时，作为公诉机关，其代表国家惩治犯罪、维护人民生命财产权益。成功的现实司法经验表明检察机关具备在环境民事公益诉讼中同时扮演好双重角色的潜质。
四、环境民事公益诉讼的诉讼费用问题
在环境民事诉讼的检察担当中，诉讼费用如何收取和承担，与我国的环境公益诉讼的价值目标紧密相连，同时关系到环境民事公益诉讼检察担当制度的实效性。接下来，笔者主要从诉讼费用的预交和诉讼费用的承担两个方面进行探讨。
在诉讼费用的预交这个问题上，我国传统民事诉讼规定当事人在起诉时应预交诉讼费用。例如，《人民法院诉讼收费办法》第12条、第13条和第26条规定，受理费由原告预交，上诉案件由上诉人预交，追索赡养费、扶养费、扶育费、抚恤金和劳动报酬的案件，原告可不预交案件受理费。建立原告预交案件受理费制度的主要目的是遏制民众启动诉讼程序的随意性，防止当事人滥诉，减少不必要的司法资源浪费现象。
笔者认为，在环境民事公益诉讼中，检察机关不用预交案件受理费。因为，检察机关不同于普通的民事诉讼原告，检察官作为司法人员，一般具有较高的法律专业水平，又承担着客观公正义务，检察机关提起的环境民事公益诉讼中很少有滥诉现象。而且，多年来我国司法资源一直比较匮乏，检察机关常常存在经费不足问题，检察机关如果预交案件受理费，很有可能会影响检察机关其他工作的经费使用。
在传统的民事诉讼中，诉讼费用的承担主体一般为败诉方。如我国《人民法院收费办法》第19条规定，由败诉的一方当事人负担案件受理费，其他费用则由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。但是，环境公益诉讼的公益性质决定了其诉讼费用的承担应区别于其他类型的民事诉讼。
检察机关作为原告，主动提起环境民事公益诉讼，完全是出于一片公心，是为了维护国家和社会公共利益。立法者在设计环境民事公益诉讼制度时应当激励使用该制度的检察机关依法履行职责。国外已有国家财政负担检察官败诉的诉讼费用的相关立法和实践。例如，《日本人事诉讼程序法》第17条就规定检察官败诉时国库负担诉讼费用。 笔者认为，我国今后也可以在相关立法中规定：环境民事公益诉讼中，若被告败诉，诉讼费用由败诉方承担；若原告败诉，诉讼费用由国家财政负担。
五、环境民事公益诉讼检察担当的立法优化
多年以来，人们片面追求经济增长而为之付出了巨大的环境代价，我国迫切需要建立环境公益损害的司法救济机制。作为国家法律监督机关，检察机关代表国家和人民的利益，有权对侵害环境行为提起民事诉讼。笔者认为，我国制定相关法律规范从而建立环境民事公益诉讼的检察担当制度的时空条件已经具备。具体而言，应在立法层面上着力对以下几个方面作出优化设计：
一、环境公益诉讼激励机制的特征
环境公益诉讼激励机制是指为环境公益诉讼原告主体提供便利的诉讼条件，以确保其能够顺利启动诉讼程序，维护公共利益，并且如果环境公益诉讼的原告是公民或社会组织，在胜诉后，可依法获得因诉讼而支出的补偿，同时获得适当的物质奖励及精神奖励的制度。①在公益诉讼发达的美国和日本等国家都建立了相关激励机制，各具特色。纵观世界各国建立的环境公益诉讼激励机制并结合其本身，我们可以得出环境公益诉讼激励机制具有以下三个特征。
（一）被激励主体的多样性
在环境公益诉讼中，美国和日本都发展了当事人适格理论，扩宽了原告的范围。在日本能够提起环境行政公益诉讼的主体是某一区域的居民；在美国能够提起公民诉讼的主体既包括社会团体也包括公民个人。二者的规定虽然不尽相同，但有一个共同点，即扩宽了原告的范围。从世界各国法律规定来看，环境公益诉讼主体可包括公民、社会团体、律师、国家机关等。
（二）涵盖内容的广泛性
环境公益诉讼的复杂性在一定程度上决定了环境公益诉讼激励机制涵盖内容的广泛性。与私益诉讼不同，公益诉讼具有其复杂性。公益诉讼涉及的主体更加多样化，可能包括国家机关、社会团体、企业、公民个人以及律师；公益诉讼涉及的利益多样化，既包括个人的私人利益，也包括社会的整体利益，还可能涉及国家利益；公益诉讼涉及的程序更复杂化，公益诉讼一般历时长、举证难、花费大、专业能力要求高。因此环境公益诉讼激励机制涵盖内容具有广泛性，涉及立法层面、制度层面、现实实践层面等。
（三）激励方式的灵活性
环境公益诉讼激励制度建立的主要目的是为了保证环境公益诉讼的良性运行，所以具体的激励方式的设置也应当以此为方向，只要能够促进环境公益诉讼良性运行的方式都应当采用。“无救济即无权利”，这一理论要求对所有合法权益都应当提供充分、合理的救济途径。各国在诉讼实践中，激励方式多样且灵活。提供物质基础为诉讼主体创造诉讼条件，减轻其经济负担；通过相关的奖励措施激励公民、团体等维护环境权益，提起公益诉讼；通过放宽原告诉讼主体资格条件、根据案情简化立案程序、减轻原告举证责任等以减轻原告的诉讼负担；通过公益诉讼宣传、建立公益诉讼组织等以促进公民个人和相关社会组织积极参见公益诉讼，维护环境公益权利。
二、我国环境公益诉讼激励机制构建的必要性
截止2013年5月初，全国已有16个省、直辖市设立130多个环境保护法庭、审判庭、合议庭或者巡回法庭，以受理环保案件。2013年1月1日施行的新《中华人民共和国民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这些都见证了我国环境公益诉讼发展，环境公益诉讼制度正在逐步的建立起来，现实中环境公益诉讼“零受案率”值得我们深思。理论发展与实践现状都要求我国环境公益诉讼激励机制的建立。
首先，从理论层面上看，建立环境公益诉讼激励机制是完善环境公益诉讼制度的必然要求。我国的环境公益诉讼制度还不完善，缺乏相应的配套机制。新《民事诉讼法》第55条并不是关于民事公益诉讼的制度性规定，而仅仅是一个关于民事公益诉讼的原则性规定，对我国建立环境公益诉讼制度提供原则性的指导，新《民事诉讼法》对于公益诉讼的客观范围、主观范围、诉讼程序、诉讼费用等问题并未做具体说明，对诉讼主体资格问题规定模糊，可操作性不强。环境公益诉讼激励机制是与环境公益诉讼相配套的机制，其涉及的被激励主体、涵盖的内容和激励的方式都为确定环境公益诉讼的客观范围、主观范围、诉讼程序、诉讼费用等问题提供了必要的参考，建立环境公益诉讼激励机制是完善环境公益诉讼制度的必然要求。
其次，从实践层面上看，建立环境公益诉讼激励机制是改变我国环境公益诉讼现状的客观需要。福建省于2013年4月9日才受理首例环境污染公益诉讼；经统计，截至2013年12月3日，我国各级法院共受理环境公益诉讼53件。我国每年发生的环境污染案件有上千起，但能进入诉讼程序的屈指可数，受害者的环境权益得不到伸张，而污染企业却不需要为污染损害的生态环境埋单，环境公益诉讼未能达到人们的预期效果，让我国利用环境公益诉讼进行环境保护的最初目标落空。究其原因，我们可以发现很多有资格提起诉讼的国家机关和相关组织都不愿诉、不敢诉，因提起诉讼的成本太大，缺乏激励机制，从而导致缺乏内在动力。
最后，建立环境公益诉讼激励机制是同国际社会发展接轨的实然选择。在环境公益诉讼制度完善的很多西方国家都建立了环境公益诉讼激励机制，其中最具代表性的当属美国。首先关于原告资格的认定，美国公民诉讼的原告范围比较宽，其次，在举证责任方面，原告承担有限的举证责任，只需提供证明环境损害或损害的初步证据，至于损害事实存在与否以及行政机关的行政行为与损害结果是否存在因果关系，均由被告承担举证责任。再次，在诉讼费用负担方面，由于环境公益诉讼是为了维护公共利益，不同于私益诉讼，具有其特殊性，美国在诉讼费用的承担方面作出了有利于原告的规定。如规定占优势的当事人承担诉讼费用，同时，法院还可判决律师费由被告承担以减轻原告的诉讼成本。最后，美国还规定了原告胜诉奖励制度。美国在数年来积累经验，建立了公益诉讼激励机制并取得了良好的效果。建立我国环境公益诉讼激励机制是该制度本身发展的必然结果，是同国际社会发展接轨的实然选择。
三、构建环境公益诉讼激励机制的具体设想
（一）适度扩宽原告范围
新《中华人民共和国民事诉讼法》仅赋予法定的国家机关和有关组织原告资格，而将公民个人排除在公益诉讼大门之外。特定国家机关和有关社会组织都可以提起环境民事公益诉讼，但仍然难免有无人起诉的情况。公民享有环境权，对环境是否受到污染和破环有着最直接的感受，从一个经济人的思维出发，公民个人都追求着自己利益的最大化，当自己的利益受到损害时，他们自身维权的动力是最大的，他们会利用一切可以利用的方法去维护自身的合法权益。因此赋予对环境公共利益受损有切身体会的公民以公益诉权，能最大限度地发动公众力量制止违法行为，保护环境公共利益。当然从实践和相关制度来看，公民作为原告有很大的局限性，如经济实力不强，专业性不够等等，往往即使胜诉也不足以对侵权行为进行制裁。因此，可以将公民作为民事公益诉讼的补充主体，即在法律规定的机关和相关组织没有提起环境公益诉讼时，公民可以直接向人民法院起诉。
（二）重构公益诉讼费用规则
现行公益诉讼费用规则不适用于以维护社会公共利益的公益诉讼。一般而言，环境污染损害往往涉及面广、范围大、恢复和修复极其困难，诉讼请求赔偿数额巨大，案件受理费高昂；环境公益纠纷原因复杂，要弄清污染和破坏行为与损害事实之间有无因果关系，以及损害程度如何，往往要经过繁杂的调查取证、鉴定，所需鉴定费用会让当事人难以承受，有时甚至不得不放弃诉讼；环境公益诉讼专业性强，时间长，需要耗费大量人力物力财力，不仅包括高昂的律师费，还有鉴定评估费、食宿费等。因此，重构公益诉讼费用规则显得十分必要和迫切。环境公益诉讼的案件受理费应按件收取，且应低廉；交纳时间可以实行案后交纳；诉讼费用的负担应让国家和社会来共同分担。
（三）建立诉讼费用援助制度
我国可以设立环境公益诉讼专项基金，环境公益诉讼基金旨在为想提起诉讼但因经济负担而不愿提起的环境公益诉讼主体在经过基金会审查同意后为其提供部分或全部费用以更好的维护环境公共利益。其基金可来源于政府财政支持、公众募捐、私人捐赠，还可从每件胜诉的环境公益诉讼案件中被告所交纳的罚款中提取一定比例。另外可以建立环境公益诉讼保险制度，可减轻原告的诉讼负担。随着市场经济的进一步深化和发展，保险制度进入到人们生活的多个方面。公益诉讼保险人可以以公益诉讼为保险标的，在提起公益诉讼时可以要求保险公司支付部分甚至全部诉讼费用。
（四）建立诉讼奖惩制度
董事、监事、高级职员的违法越权行为而产生的损害赔偿诉讼，如董事、监事、高级管理人员收受贿赂、侵占公司财产、挪用公司资金、自营或为他人经营与其所任职的公司同类的营业活动；公司为董事支付过高的报酬，致使公司利润下降等。
董事、监事、高级管理人员和控股股东违反对公司所负的诚信义务或因此产生的损害赔偿诉讼，如董事、监事、高级管理人员严重的、浪费公司资产、出卖公司控制权、董事、监事、高级管理人员或控股股东与公司之间的交易损害公司利益的诉讼；为股东提供担保等。为了有效保障股东的合法权利，当今世界先进国家都相继引进、完善、改良各自的股东派生诉讼制度，以期在董事会和经理人员权力El益膨胀的环境下，实现对公司股东，尤其是弱小股东，更充分和有力地保护。
二、股东派生诉讼主体资格
英国公司法通常只允许股东提起派生诉讼。但当公司进入清算程序时，个别股东便不再被允许提起派生诉讼。这时决定公司是否向违反义务的董事、监事或其他高级管理人员提讼的是清算员。另外，提起派生诉讼的股东不一定在董事实施不当行为时拥有股票。可是，在提讼时，该股东必须是公司的登记成员。由于公司派生诉讼制度是从衡平法引伸过来的，法院对这样的诉讼有裁量权。如果提起派生诉讼的股东参与了不当行为或者从中受了益，法院会不让该股东代表公司提讼。
在美国的大部分州，提起派生诉讼的原告，必须在不当行为产生时和在诉讼过程中拥有股东身份。大多数州既允许登记股东也允许受益股东提起派生诉讼。美国修改后的公司法允许在其它托管登记或在表决信托机制中拥有股票的股东提讼。尽管有人认为债权人应该有权提起派生诉讼，但是法院通常拒绝给债权人提起派生诉讼的资格。
在我国，根据修订后的《公司法》第152条规定，有限责任公司的股东，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有l％以上股份的股东，在公司的E当权益受到控股股东、董事、监事或其他高级管理人员的侵害时，经过一定的前置程序即可提起股东派生诉讼。
三、股东派生诉讼的前置程序
为防止股东滥用诉权，避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼．加之股东提起派生诉讼所要维护的实体权利属于公司，各国立法均要求股东在前首先应向公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提讼，未获成功时方可向法院提起派生诉讼。同时也规定在某些例外情况下，原告股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。然而，由于两大法系国家公司法的规定不同，股东向公司提出正式请求时的要求不同。
美国公司法要求股东提讼之前向公司董事会提出相应请求，且等待期为90日，除非他能够以确切的证据证明这种请求是徒劳的。英国公司法对此无要求，但英格兰法律委员会制定的法律草案中规定原告股东在28天前通知公司。日本商法第267条规定，股东必须向公司(通常为公司监事)提交诉前书面请求，且等待期为30日，且没有豁免请求程序的情形。我国台湾地区仿效日本，在公司法第214条规定了诉前请求程序。值得注意的是，诉前请求程序并不能阻却派生诉讼，当公司或有关权力机构拒绝该请求时，或等待期届满，股东可以提起派生诉讼。
在我国，根据修订后的《公司法》第152条规定，股东提起派生诉讼必须经过以下前置程序：
1．书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼；如果是因为监事的违法或越权行为需要提起派生诉讼的，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼：
2．监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事收到股东的书面请求后拒绝提讼；或者自收到请求之日起30日内未提讼的；
3．情况紧急，不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的；
由此可见，我国公司法对股东派生诉讼也采用了书面请求前置程序，等待期为30日，当有关权力机构拒绝该请求时，或等待期满，股东才可提讼，同时也规定了例外情况，在情况紧急不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损失时，股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。
四、诉讼费用补偿制度
虽然原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益，但如果这要以巨额的诉讼成本作代价的话，对股东来讲是缺乏激励的；再者，由原告股东个人承担诉讼费用，但胜诉结果却由全体股东共享，也是不公平的。不解决这个问题，派生诉讼将难以发挥其各项功能。我国修订后的《公司法》对此未作任何规定，因此，笔者建议我国公司法应吸收国外公司法先进经验，对股东派生诉讼费用补偿制度作出以下特别规定：
1．胜诉时公司补偿诉讼费用
各国都普遍实行了股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。当派生诉讼给公司带来金钱赔偿时，从其中拿出一部分来补偿原告股东是很容易被人接受的。但有时候，即使诉讼没有给公司带来任何形式的金钱赔偿，如果公司从诉讼中得到了实际利益，股东仍享有费用补偿权。在一般的民事案件中，原告胜诉时是无权要求被告偿还其所支付的律师费及其他合理费用的。但倘若机械地将这～规则适用于派生诉讼，必将极大地挫伤股东的积极性。此，我国应导人美国的司法判例首创的诉讼费用补偿制度，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。
2．按非财产诉讼同等标准收取法院诉讼费
由于股东提讼是为了维护公司的利益，其胜诉也只能以持股比例从公司权益中间接受益，而且还存在败诉的危险。如果按目前根据诉讼标的额收取诉讼费的方法，不利于股东派生诉讼的展开。因此，为平衡股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性，我国宜参照日本的立法例，将股东派生诉讼案件按非财产诉讼同等的标准来收取诉讼费用。
3．允许律师采用胜诉收费安排
一、引言
我国现行法律制度承认公司具有法律人格但在公司具体享有权利、承担责任方面对自然人的依赖却也是不争之事实。单就理论而言，公司机关担当人，如董事、监事、经理等，与公司的利益应是一致的他们应当为了公司的最大利益而工作，但实践中，董事、监事、经理等损害公司利益之事时有发生。由于受董事、监事、经理等内部人控制，公司对此种利益损害通常很“麻木”而公司的”麻木，看似仅与公司自己有关，实则不然。公司虽然具有法律上的人格，但从经济利益归属角度来看公司利益的真正分享者应是股东，公司利益受损，其最终受到损害的只能是股东，尤其是中小股东。所以世界各国各地区的商法大都赋予了股东在公司利益受损而公司怠于起诉时，以自己名义代公司提起派生诉讼的权利。我国借2005年修订《公司法》之机于第152条增设股东派生诉讼制度填补了公司立法的空白。但建立完善、行之有效的股东派生诉讼制度，绝非一个法律条文所能及。所以，最高人民法院关于适用(公司法>若干问题的规定(二)(征求意见稿)》(下文简称《征求意见稿》)对股东派生诉讼1作了具体规定。
股东派生诉讼肇始于英美普通法已有一两百年的历史。其问股东派生诉讼，除了担当保护中小股东、完善公司治理结构等彰显其本旨的使命外，也出现了违背本旨，乃至干扰公司正常经营的不当形式。这些不当诉讼主要表现为：(1)原告股东和律师为获取个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼；(2)股东为争夺公司的控制权而提起的骚扰性诉讼；(3)股东为谋取非法利益而向公司提起勒索性诉讼等。适当提高股东提起派生诉讼的门槛可以降低不当诉讼发生的机率，对居心叵测的股东构成一定的约束。但在具有息讼传统的我国除了约束外，更多的还是应当思考如何激励股东提起派生诉讼。
激励派生诉讼就是通过减少障碍，使股东提起派生诉讼的难度降低或增加可能性具体有以下几种方式：
1．明确股东派生诉讼为非财产诉讼
按照民事诉讼的一般规则，原告提起诉讼时．应当预先垫付诉讼费用，股东派生诉讼自然也不能例外。但是，如果把股东派生诉讼视为财产案件并依原告股东请求额计算诉讼费用的话．；会增加原告股东的诉讼负担，从而在客观上阻却派生诉讼的提起。例如，最近经常见诸报端的顾雏军事件，如果股东以顾挪用科龙公司34亿资金为由提起派生诉讼依照《诉讼费用交纳办法》该股东起诉时应垫付的受理费无疑是天文数字。面对高昂的诉讼费用，中小股东们通常会选择放弃。日本早在1950年修改商法时就增设了股东派生诉讼．可实践中提起的派生诉讼少之又少，直接原因就是由于当时日本法律将派生诉讼规定为财产诉讼使得股东提起派生诉讼必须承担巨额的受理费用。所以，1993年再次修改商法时就；股东派生诉讼改为非财产案件。在我国首次建立股东派生诉讼之时应借鉴日本曲折立法的经验和教训，；股东派生诉讼明确规定为非财产诉讼实行定额收费。遗憾的是，《征求意见稿》却没有涉及此问题，即意味着原告股东提起派生诉讼将按照《诉讼费用交纳办法》垫付巨额受理费，这将构成股东提起派生诉讼的巨大障碍。
2赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权
原告股东胜诉时，其垫付的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担．但其所支付的律师费和其他合理费用则无权获得补偿。这种现状将会大大抑制在派生诉讼中本来就得不偿失的股东提起派生诉讼的积极性，从而大大降低派生诉讼启动的可能性。笔者认为，为调动广大股东监督公司经营的积极性．有效维护公司和股东的合法权益，我国宜借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权从败诉被告处获得其垫付的法定诉讼费用外．还有权请求公司在原告股东支付的律师费及其他必要费用内支付相当合理的金额。
3．赋予胜诉原告股东直接受偿权
股东派生诉讼的胜诉利益应当完全归公司所有原告股东只能按其持股比例间接受偿。而这种间接受偿在某些股东就公司利益受损存在过锚时也不对过错与否区别对待，过错股东与无过错股东同样享有间接受偿权。这对于原告股东是不公平的，同时也会抑制股东提起派生诉讼的积极性。
美国判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权：一是股东派生诉讼是对滥用公司财产的内部人提出时；二是股东派生诉讼中存在善意股东与过锚股东时三是公司不再是持续运营的兴旺企业时。
因此为了完善我国的股东派生诉讼制度，有必要借鉴美国的判例法在特定情形下，赋予胜诉原告股东直接受偿权。笔者建议赋予胜诉原告股东直接受偿权时，应注意下列问题：
(1)是否只能在公司股东存在过锚与无过锚之分时方可赋予无过锚的胜诉原告股东直接受偿权?不一定。赋予胜诉原告股东直接受偿权的首要目的是为了保护股东提起派生诉讼的积极性其次才是为了避免过错股东与无过错股东同等享有间接受偿权，这一不公平现象出现。所以无论在涉诉公司中的股东是否存在过错问题，都应当赋予胜诉原告股东直接受偿权。
(2)胜诉原告股东在什么范围内享有直接受偿权?按照国外的立法例，胜诉原告股东一般是按照持股比例享有胜诉利益例如某派生诉讼胜诉后，法院判决被告赔偿10万元，若原告股东持股比例为1O％，则可直接享有1万元。这样的规定操作性强，也不影响其他股东的间接受偿权，所以笔者建议，我国派生诉讼胜诉原告股东直接受偿的范围也可根据持股比例予以确定。在存在过错股东时，计算持股比例应；降过错股东的股份排除在外。例如，某公司注册资本1。O万元其中股东甲出资50万元，股东乙出资10万元，其他股东出资40万元。股东甲兼任公司董事期间损害公司利益股东乙提起以甲为被告的派生诉讼。原告股东乙胜诉法院判决被告甲赔偿损失10万元。；过锚股东即甲的股份排除在外，则原告股东乙可直接受偿2万元。
(3)原告股东直接受偿的利益是由法院在作出胜诉判决时一并作出，还是在胜诉后原告股东另行向公司提出请求笔者认为由法院在作出胜诉判决时一并作出较为妥当。股东提起派生诉讼是由于公司怠于自己起诉．而公司怠于提起诉讼多数情况下是因内部人(往往就是派生诉讼被告本身)阻挠而致。当公司因派生诉讼胜诉获得利益时阻挠派生诉讼的内部人同样也会阻碍原告股东实现直接受偿权如果由法院在胜诉判决中明确原告股东的直接受偿权，有利于；胜诉原告股东的直接受偿权落到实处，从而更好的保护股东提起派生诉讼的积极性。
4有条件适用举证责任倒置
按照民事诉讼谁主张，谁举证的一般规则，原告股东在提起派生诉讼，要求被告对公司承担赔偿责任的同时应对其主张的事实，即被告损害公司利益的事实，承担举证责任。然而能够证明公司利益受到损害的财务资料、经营资料基本上都在公司内部管理人员的控制之下，尤其当掌握资料的内部管理人员成为派生诉讼被告时，公司不但不会配合股东收集证据反而会千方百计地隐藏乃至销毁证据。在此种情况之下，要求股东承担举证责任是十分不公平的．所以有学者建议；睁股东派生诉讼界定为特殊侵权并实行举证责任倒置。从减轻原告股东负担激励派生诉讼的角度看，举证责任倒置能起到积极作用，但不宜将其在派生诉讼中广泛推行。我国股东派生诉讼中被告范围非常广泛，除了董事、监事和高级管理人员外，还包括他人。他人是指董事、监事、高级管理人员以外的其他主体，具体包括不具有管理者身份的控制股东、实际控制人以及因合同侵权或其他原因损害公司利益的第三人等。笔者认为，对被告为第三人的股东派生诉讼，不应适用举证责任倒置。股东较之于公司内部管理人员收集证据困难一些，但相比较于第三人又要容易一些，毕竟股东对公司享有知情权。
5扩大原告股东的范围
传统公司理论所构建的派生诉讼建立在股东是公司所有者与公司存在紧密利益关联的基础之上所以，一般认为，派生诉讼的原告只能是本公司的股东。随着经济的发展母子公司的大量出现，与本公司利益密切相关的除了本公司的股东外，还有本公司的母公司股东。虽然母子公司互为独立法人，子公司利益受损将最终导致母公司股东利益受损。故而，赋予母公司股东因子公司利益受损提起派生诉讼的权利具有客观基础。此种派生诉讼又称为双重股东派生诉讼(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美国的判例法现在不论是联邦法院的判例还是州法院的判例都承认此种诉讼。通过赋予母公司股东对子公司的派生诉讼提起权，不仅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能够提起派生诉讼的股东人数增加数倍从而大大增加股东派生诉讼提起的可能性。
三．股东派生诉讼的约束机制
约束派生诉讼就是增加股东提起派生诉讼的难度，以过滤掉滥诉、不良诉讼或无意义诉讼，主要包括但不仅限于以下四种方法：
1前置程序的设置．
股东在派生诉讼中使用的诉权本来应属公司所有在公司怠干起诉的情况下股东代公司提起诉讼。出于对公司诉权的尊重，各国各地区的派生诉讼立法均设置了前置程序，即股东在正式诉讼前应书面告知公司该事宜前置程序的设置对于防止别有用心股东的滥诉起到了很大的作用。我国《公司法》构建的股东派生诉讼制度也设置了前置程序，但对该程序的设置存在以下问题：
(1)何为”情况紧急7公司法规定了几种前置程序适用的例外情况一是公司拒绝提起诉讼二是收到请求之目起三十曰内未提起诉讼．三是情况紧急即在前三种情况下股东可以不经过前置程序，直接向人民法院提起派生诉讼。对于第三种情形中的紧急情况的理解存在较大的弹性空间，笔者认为对于情况紧急的理解应以时间的紧迫性为标准，而不能以数量的大小为标准如财产即将被转移、行使权利的期限或诉讼时效即将超过等即为典型情形，其中财产的多少或权利体现的经济利益的大小则在所不问。
(2)建立说明理由制度。公司机关收到股东书面请求后如果拒绝诉讼或三十日内未提起诉讼公司法仅规定股东可以直接向法院提起诉讼没有要求公司说明理由。笔者建议，我国的股东派生诉讼制度应当建立说明理由制度，理由如下：第一，要求公司说明理由．可以督促公司认真调查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒绝起诉或不起诉的理由可以作为股东是否继续提起派生诉讼的重要参考从而减少无意义的诉讼。
4有条件适用举证责任倒置
按照民事诉讼谁主张，谁举证的一般规则，原告股东在提起派生诉讼，要求被告对公司承担赔偿责任的同时应对其主张的事实，即被告损害公司利益的事实，承担举证责任。然而能够证明公司利益受到损害的财务资料、经营资料基本上都在公司内部管理人员的控制之下，尤其当掌握资料的内部管理人员成为派生诉讼被告时，公司不但不会配合股东收集证据反而会千方百计地隐藏乃至销毁证据。在此种情况之下，要求股东承担举证责任是十分不公平的．所以有学者建议；睁股东派生诉讼界定为特殊侵权并实行举证责任倒置。从减轻原告股东负担激励派生诉讼的角度看，举证责任倒置能起到积极作用，但不宜将其在派生诉讼中广泛推行。我国股东派生诉讼中被告范围非常广泛，除了董事、监事和高级管理人员外，还包括他人。他人是指董事、监事、高级管理人员以外的其他主体，具体包括不具有管理者身份的控制股东、实际控制人以及因合同侵权或其他原因损害公司利益的第三人等。笔者认为，对被告为第三人的股东派生诉讼，不应适用举证责任倒置。股东较之于公司内部管理人员收集证据困难一些，但相比较于第三人又要容易一些，毕竟股东对公司享有知情权。
5扩大原告股东的范围
传统公司理论所构建的派生诉讼建立在股东是公司所有者与公司存在紧密利益关联的基础之上所以，一般认为，派生诉讼的原告只能是本公司的股东。随着经济的发展母子公司的大量出现，与本公司利益密切相关的除了本公司的股东外，还有本公司的母公司股东。虽然母子公司互为独立法人，子公司利益受损将最终导致母公司股东利益受损。故而，赋予母公司股东因子公司利益受损提起派生诉讼的权利具有客观基础。此种派生诉讼又称为双重股东派生诉讼(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美国的判例法现在不论是联邦法院的判例还是州法院的判例都承认此种诉讼。通过赋予母公司股东对子公司的派生诉讼提起权，不仅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能够提起派生诉讼的股东人数增加数倍从而大大增加股东派生诉讼提起的可能性。
三．股东派生诉讼的约束机制
约束派生诉讼就是增加股东提起派生诉讼的难度，以过滤掉滥诉、不良诉讼或无意义诉讼，主要包括但不仅限于以下四种方法：
1前置程序的设置．
股东在派生诉讼中使用的诉权本来应属公司所有在公司怠干起诉的情况下股东代公司提起诉讼。出于对公司诉权的尊重，各国各地区的派生诉讼立法均设置了前置程序，即股东在正式诉讼前应书面告知公司该事宜前置程序的设置对于防止别有用心股东的滥诉起到了很大的作用。我国《公司法》构建的股东派生诉讼制度也设置了前置程序，但对该程序的设置存在以下问题：
(1)何为”情况紧急7公司法规定了几种前置程序适用的例外情况一是公司拒绝提起诉讼二是收到请求之目起三十曰内未提起诉讼．三是情况紧急即在前三种情况下股东可以不经过前置程序，直接向人民法院提起派生诉讼。对于第三种情形中的紧急情况的理解存在较大的弹性空间，笔者认为对于情况紧急的理解应以时间的紧迫性为标准，而不能以数量的大小为标准如财产即将被转移、行使权利的期限或诉讼时效即将超过等即为典型情形，其中财产的多少或权利体现的经济利益的大小则在所不问。
(2)建立说明理由制度。公司机关收到股东书面请求后如果拒绝诉讼或三十日内未提起诉讼公司法仅规定股东可以直接向法院提起诉讼没有要求公司说明理由。笔者建议，我国的股东派生诉讼制度应当建立说明理由制度，理由如下：第一，要求公司说明理由．可以督促公司认真调查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒绝起诉或不起诉的理由可以作为股东是否继续提起派生诉讼的重要参考从而减少无意义的诉讼。
2原告股东资格的限制
对原告股东资格进行限制是约束派生诉讼的重要手段之一，受到各国各地区公司立法的青睐。各国各地区对原告股东资格所作的限制主要体现在对原告股东持股时间和持股数量的要求。我国也有相应要求现行公司法规定，股份公司股东只有连续18O日以上单独或合计持有公司1％以上股份的方可提起派生诉讼，而有限公司股东提起派生诉讼不受持股时间和持股数量的限制。这种做法是值得肯定的，因为有限公司较之股份公司具有较强的人合性和封闭性股东之问，股东与公司的利益联系较股份公司紧密所以没有必要再对有限公司股东进行限制。
3确立诉讼费用担保制度
《征求意见稿》第三十条规定．股东以公司董事、监事或高级管理人员为被告提起股东代表诉讼时，董事、监事或高级管理人员在答辩期间提供证据证明原告可能存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用担保的．人民法院应当准许。这样的规定无疑对于防止滥诉可以起到直接的积极作用，但该条有以下几点值得商榷：
(1)以他人为被告的股东派生诉讼是否适用诉讼费用担保制度?该条诉讼费用担保的规定仅涉及以公司董事、监事或高级管理人员为被告的股东派生诉讼．这意味着以他人为被告的派生诉讼是根本不适用诉讼费用担保呢，还是在有证据证明原告股东存在恶意诉讼的情况下．法院可以自由裁量是否要求原告提供诉讼费用担保呢7诉讼费用担保的功能更多是体现在通过增加股东经济负担约束滥诉，而非保护董事、监事和高级管理人员。所以，笔者建议将诉讼费用担保在所有形式的股东派生诉讼中推行，并且其适用既可依被告申请也可由法院依职权决定。
(2)”恶意”怎样界定呢?传统民商法通常以“知与不知”来区别恶意与善意。笔者认为．这里的恶意可以解释为．原告明知被告没有对公司负责的理由，其恶意是对被告而言．而非对公司。
4．败诉原告的责任
一、经济公益诉讼的概念与特征
（一）经济公益诉讼的概念
经济公益诉讼是指根据我国民事诉讼法规定的机关和有关组织对损害社会经济生活中公共利益的行为，向法院提起诉讼追究相关者责任的诉讼活动。经济公益诉讼保护的公共利益主要是：国有资产流失、垄断与不正当竞争行为、损害消费者利益的行为等。
（二）经济公益诉讼的特征
1.经济公益诉讼具有公益性
普通的民事诉讼、行政诉讼是原告本人认为自身合法权益受到直接侵害，要求法院行使国家审判权，以确认自己权利或制止他人侵权行为，归根结底其目的是为了私益。而经济公益诉讼的目的是维护一定范围内所有公民的共同利益，而非私益。
2.经济公益诉讼中诉讼双方力量的失衡性
原告是处于弱势地位的团体，他们力单势薄。而被告一般为大型公司或强势企业，其往往掌握专业知识、拥有雄厚财力。致使双方之间力量不均衡。
3.经济公益诉讼请求内容的复杂性
诉讼涉及经济生活触碰公益方面，因而提起诉讼主体可以是非涉及直接利益的机关或组织。其诉求是出于公共利益考虑，因此请求内容具有一定复杂性。
4.经济公益诉讼具有明显预防性
经济公益诉讼的提起不一定要有损害事实的发生，只要证明存在危害经济公共利益的可能，符合法律规定的机关或有关组织就可以依法提起经济公益诉讼。这样就可以把违法行为消灭在萌芽状态，一定程度上降低后期为弥补损害而产生的费用。
二、我国经济公益诉讼的理论基础
（一）经济公益诉讼的经济学基础
通过微观经济学的方法论证可知：新制度的可行性在于其降低交易成本，假设老制度的交易成本不变，则其后果新老制度构成新的数量组合。在某一阶段，当过度使用新制度也会造成交易成本升高时，新制度的使用量就会受到抑制，在增长和抑制的交替下，会使新老制度达到平衡。无论这种均衡的数量如何，只要平衡存在，则设置新制度就存在必要性。随着社会主义市场经济发展，基于市场失灵和政府调控不当，体现国家干预和社会公益性的经济矛盾日益突出，急需新制度来解决这一问题。而经济公益诉讼制度具有旺盛的生命力，其出现符合经济学的规律。
（二）经济公益诉讼的法理学基础
1.追求社会正义的要求
正义是法律制度中最重要的价值目标，而经济公益诉讼是维护经济生活正义的必要途径。“正义有一张普洛透斯似的脸（aProteanface）。”为了更好的实现正义，就得运用法律手段惩罚违反法律的非正义行为，惩恶扬善，保护公民在社会生活中的合法权益。美国司法部指控微软垄断操作系统，将浏览器软件和视窗操作系统软件非法捆绑销售。造成竞争对手销售额下降40%。同时也间接损害消费者自主选择的权利。微软违反了反垄断法时，提起诉讼的并不是直接受其侵害的公司，而是美国司法部，这便是典型的经济公益诉讼。微软对信息产业的发展有着举足轻重的地位，美国司法部对微软起诉对美国经济可能会带来一些负面影响，然而美国政府仍然选择了起诉，这正是为了要实现社会正义。
2.保障公民权利的结果
权利是法律制度中最重要的价值理念，而经济公益诉讼很好的体现权利。正如恩格斯所言：“一切人，或至少是一个国家的一切公民，或是一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位。要从这种相对平等的原始观念中得出国家和社会中的平等权利的结论，要使这个结论甚至能够成为某种自然而然的、不言而喻的东西。”三鹿奶粉事件出现后，患病儿童家长在提起诉讼时更多考虑自身力量和高昂诉讼成本，因此有所顾及，怠于行使其权利。此时全国各地的律师自发的组成“三鹿奶粉志愿律师团”，免费为受害儿童家长提供法律援助服务，有助于突破受害公民的维权困境。诉讼权是公民的一项基本权利，我们应该将个体成员的社会整体利益补充代表机制引入到经济公益诉讼活动。这是我国社会主义经济建设和法制建设的必然要求。如果允许公民进行经济公益诉讼，他们的诉权就能得到很好的保障，同时社会经济公共利益也能得到救济。
三、我国经济公益诉讼的现实基础
（一）我国法律新增规定
我国于2012年8月31日通过了修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定。其中新增加的第五十五条：“对污染环境，侵害众多消费者合法权益等损害公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”该条弥补以往法律对经济公益诉讼的空缺，使得诉讼主体多元化。
（二）公民意识的觉醒
近些年来，公民的法律意识不断提高，普法教育唤起公民对自己合法权利的重视，同时也关注起社会经济公共利益。有关保护经济公共利益的案件不断出现，这些案件因其经济性和公共性引起社会广泛关注。上海市民邓维捷用建行龙卡在交通银行ATM自动柜员机上进行操作时，意外地发现卡上的余额少了0.3元。经询问，国内主要商业银行，对跨行查询收取手续费每笔0.3元人民币。邓维捷认为收取跨行查询费侵犯了公民的合法权益，便向法院提起诉讼。中国政法大学的法学研究生郝劲松乘坐北京开往上海的T109次列车，因在车上就餐没要到发票而首次把北京铁路局告上法庭。尽管这次案件败诉，但郝劲松没有放弃维权，几次状告铁路、地铁、税务部门不开发票的行为。作为一个纳税人，郝劲松面对垄断行业、政府部门的不法行为提起诉讼，不仅维护他个人的权益，也维护了公众和国家的利益。虽然仅仅是0.3元和一张发票，但从这两个案例中可以看出公民维护经济公共利益的意识已经觉醒。他们正通过法律途径来对抗经济生活中损害公共利益的不法行为。
（三）社会发展的需求
随着市场经济的迅速发展，经济纠纷案件频繁发生，社会经济秩序遭到破坏，社会经济公共利益受到威胁。这些案件集中体现在不法分子钻我国市场经济不健全的空子，大肆掠夺国有资产，进行不正当竞争谋取暴利，损害国家和消费者的合法权益。面对一些触及经济公共利益的不法行为，公民和社会组织因为出于对诉讼费用和力量悬殊对比的考虑，而放弃自己的诉权。因此有必要在诉讼制度上对其进行保障，使合法的经济公共利益得到保障。
四、我国经济公益诉讼的完善
（一）设立预审制度
为了防止原告滥用诉权。审判机关在正式受理经济公益诉讼时，对原告起诉进行审查，以保证原告所控侵犯公益的违法行为有事实和法律依据。对证据充分的予以提起诉讼，对证据不充分的不予以起诉。若原告故意捏造事实，损害他人利益的应相应的追究其法律责任。对这种滥用诉权的行为给予限制，来保证法律的公平公正。
（二）合理分配举证责任
我国举证责任法律规定的分配标准体现在《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如果单一的适用该原则会导致一般组织和个人面临举证的困难。涉及经济公益诉讼中相关举证责任问题：如果由检查机关提起诉讼，其享有侦查权具有相应收集证据的优势，应适用“谁主张，谁举证”的原则。若由一般组织提起的诉讼则采用举证责任倒置的原则。因为他们由于自身的原因，获取信息有限，收集证据困难，且缺少专业知识与技能，不可能拥有像检察机关那样的优势资源。为使原、被告双方力量均衡，规定原告只需提供表面证据，若被告否认其损害经济利益的行为，则必须提供反证。与此同时新修改的民事诉讼法增加的第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由：拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
（三）建立对原告有利的诉讼费用承担
公益诉讼是指在国家行政机构或其他公权力机构、公司、企业、团体和个人的违法行为或不作为行为使社会公共利益遭到危害的情况下，任何公民和团体为维护公共利益有权就该行为向法院提讼的制度。
公益诉讼制度起源于罗马法的罚金诉讼制度，又称为民众诉讼制度，罗马《大法官法》中规定有“堆置、悬挂物件的责任”，即大法官为了维护通行的安全，规定只要有人在房屋堆置或悬挂物件，即使尚未造成损害，任何市民都有权告发，称“堆置、悬挂物件诉”，法官可以据此直接追究房屋所有人和管理人的责任。然而，当时的罚金诉讼制度因本身有着诸多的缺陷，以致后来消亡，没有被各国所传承下来。在20世纪后，随着生产的社会化，人与人之间的关系日益密切，相互间影响增强，出现了更多的公共领域，有了更多的公共利益需要保护，但却缺乏对公共利益的有效保护机制，出现了严重的“公物灾难”问题，公共利益被蔑视，弱者权益被，社会迫切需要加强对公共利益的保护，基于这一现实，西方国家纷纷开始对公益诉讼制度做出立法。
二、我国公益诉讼制度的构建
公益诉讼制度的建立已成为学界一个热门问题，众多学者纷纷以大量论文证实了其可行性。笔者认为，一种新的诉讼形式在形成的初始阶段，应把它作为原有诉讼程序的特别程序，不必追求一步登天，以避免太多的变动导致工作上的失误。因此，应把公益诉讼制度作为民事诉讼程序的特别程序。
（一）公益诉讼的启动。借鉴发达国家的立法经验和立足于我国的实际情况，应设定公益诉讼可由三种原告发起：
1、检察院。检察院作为国家的公权力机关，理所当然应该成为社会公益的护卫者。德国民事诉讼法第632、638和646条的规定，检察官可以提起婚姻无效之诉、确认婚姻存在与否之诉。在一切情形下，上级州法官可以申请禁治产，检察官还有权代表国家对涉及国家利益和社会公共利益的其他重大民事案件提讼。根据日本民事诉讼法和非诉案件程序法的规定，日本检察机关在民事诉讼中主要是作为公益代表人参加与公益密切相关的民事诉讼案件。在我国，由于检察机关长期担任刑事公诉职能，不涉足于纯粹的民事纠纷领域，并且基于检察机构设置的现状，如果使其承载太多的职能，必然导致诉讼效率下降和经费、人力的不堪重负。因此，在我国对检察机关应赋予这几类案件的管辖权：国有资产流失案件；环境污染、资源破坏等与自然环境和自然资源有关的公害案件；垄断、限制竞争和不正当竞争等与市场经济秩序相关的损害公共利益的案件；涉及其他国家利益和社会公共利益损害的案件。这些案件涉及的企业地位高于其他团体和自然人，对社会公益的损害具有极度的广泛性和普遍性，由检察机关行使救济权比一般自然人和团体更有优势。
2、团体。在我国，发挥着保护消费者权益作用的公益性团体主要是消费者协会，其作用在于面对一些垄断企业的不平等格式条款，代表大众的利益对其进行指责，而在如今的社会形势下，这些企业和部门均以沉默相回应，让消协机构陷入尴尬境地，症结便在于消协对这些霸王条款并无的资格，而遭受实际损失的人往往出于诉讼经济的考虑不愿意。假如赋予消协这样的社会团体于诉权，制定霸王条款的企业们如果不改变横蛮的强加给消费者的义务，将会陷入官司缠身的不利境地，这样就很大地起到了保护消费者的作用。
3、私人。公共利益是个人利益的集合，作为权益所有人的自然人个体当然是最有权利提起公益诉讼的主体。在放宽主体限制的情况下，主要应考虑怎样避免恶意诬陷的情况发生。因此，要对主体责任明确规定，当事人诉讼应有明确的事实及证据，如当事人恶意诬告，应追究其刑事责任，令其赔偿企业应诉所造成的损失。另外，应明确适案范围，即该案件的标的必须是公共利益，自然人只能在法律准许的公益案件范围内。
假如的自然人有多人，我国在这种情况下为代表人诉讼。民事诉讼法规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表诉讼人行为对其所代表的当事人发生效力。”英美法系的规定则为集团诉讼，采取“默示参加、明示退出”的原则，有效地解决了由于原告的不确定性和广泛性造成的困难，因此是处理存在共同利益案件的一种高效而经济的方法，值得我国借鉴。
（二）案件受理。案件受理是能否进入司法程序的一道门槛，鉴于公益诉讼是一种新类型的诉讼，为防止人对它的认识出现误差，以导致日后撤诉等事由发生，应该在案件受理时严格把好关。在案件受理时应严格审查案件是否属于公益诉讼的范围、人是否有正确的诉讼动机，其使命在于将滥诉和恶意诉讼挡在门外。这样，既可以避免使企业卷入无谓的纠纷中，保障了企业的利益，也避免热心公益的人士错误提讼，浪费诉讼成本。
（三）审级。有人认为，由于公益诉讼涉及的利益有关社会全局，并且这种新型诉讼案件在立法和实践中都缺乏依据，技术性、专业性强，因此需要有较高素质的法官来审理，认为由中院审理较为合适，并且设置专门的审判庭来行使审判职能。在由哪一级法院审理的问题上，美国环境公益诉讼中法院的管辖权根据被告的不同而不一样。以环境保护署为被告的诉讼案件经法律特别规定由哥伦比亚特区的巡回法院管辖，而其他的以企业、机关为被告的诉讼案件则由被告所在地法院或者违法行为发生地的法院管辖。笔者认为在公益诉讼制度得到一定的推行后，可能会产生大量的这类案件，并且一些公益诉讼案件标的额较小，如果全由中院来管辖，会给中院造成较大的负担，不利于其上诉审职能的行使。参照美国做法，将一部分特别公益诉讼案件由中院审理，其他的仍由基层人民法院审理。由中级法院审理的应当是技术性较强、社会危害性大、取证相对困难的案件，包括国有资产流失案件、环境污染案件等国家机关为被告的案件，而以其他企业为被告的案件，应由基层人民法院管辖。
（四）诉讼费用。各国的司法实践都对公益诉讼的诉讼费用做出了一些特别的规定，如美国实行胜诉薪酬制，律师费用从胜诉所获赔偿中支付，法院如认为合适，也可将诉讼费用判给诉讼的任何一方。德国实行“败诉者负担主义”，诉讼费用由败诉人承担。法国规定当事人提起越权之诉时，事先不缴纳诉讼费用，败诉时才按标准收取，数额极为低廉。这些规定都是为了鼓励公益诉讼，保护受害人权益。我国的诉讼法中为了使有经济困难的当事人能充分保障自己的权益，有缓交、减免诉讼费用的规定。针对公益诉讼的特殊性质，从培养公益意识、鼓励当事人对抗不公正待遇的角度出发，可以对公益诉讼的费用适用诉讼法上的特别规定，即在当事人提起公益诉讼时，可不事先缴纳诉讼费用，待案件审结时如果被告败诉，由败诉一方承担律师费、诉讼费及其他相关费用，如果败诉一方是公益诉讼的原告方，应酌情减免。
关键词：股东 代位诉讼 诉讼担当 立法完善
实施股东代位诉讼的原因
股份有限公司与有限责任公司为独立的商法人，它们不仅独立于其它民商事主体，而且也独立于自己的投资者――股东。从民事侵权、民事诉讼角度分析，股份有限公司与有限责任公司都是独立的当事人，它的实体权利义务与诉讼权利义务应当由自己行使。然而，股东与公司的分离性导致公司管理人员的权力过大，受到监督制约等窘况。为了突破诉讼主体为法律关系直接利害关系人之桎梏，应当赋予与公司有利害关系的中小股东提起股东代位诉讼，以维护自己的合法权益。当前我国经济社会迅速发展，当股份公司、有限公司董事、监事以及其他高级管理人员侵犯公司权益；或者面临他人侵犯本公司合法权益时。股东直接这些公司高管，以及这些特定的公司高级管理人员怠于行使诉权时，公司的股东以自己的名义直接侵权人，案件的审理结果由公司承担的制度，就是股东代位诉讼制度。
“在现代西方公司法上，有关公司经营监督机制的重要组成部分之一，便是股东代位诉讼制度，亦称股东派生诉讼（Share holder's Derivative Action）。这一诉讼指的是当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于或无法时，公司的股东即以自己的名义，而所获赔偿归于公司的一种诉讼制度”（柯菊，1984）。
西方国家在资本主义发展初期设立这一诉讼制度，目的是为了防止公司的董事滥用权力危害公司股东的利益；另一方面，也为了强化中小股东的法律地位，保护中小股东的合法权益利益，防止公司董事违法失职并加强对公司董事的监督与制约。
诉讼担当理论是股东代位诉讼的理论基础
我国《民事诉讼法》第108条第一款规定，民事诉讼中的原告必须是与本案有直接关系的公民、法人或者其他组织。本条立法用意在于，原告必须是争议民事法律关系的直接利害关系人，本人不能为了他人的利益而以自己的名义进行诉讼。由于经济社会的急速发展，当事人的直接利害关系人立法已经不能适应社会公平正义的需要。另一方面，制定法是反映立法之前的社会生活状态，即法律一经制定就落后于社会生活的现状。因此，在民事诉讼理论与立法中，诉讼担当分为法定诉讼担当和任意的诉讼担当。现在分别讨论之。
（一）法定诉讼担当
“法定诉讼担当是指，法律特别明文规定，第三人得因职务上或其他特殊原因，就他人之权利义务为管理处分而以自己名义进行诉讼者，称为法定诉讼担当，此种诉讼担当人有原告或被告之当事人适格。”例如，我国《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，这就是法定的诉讼担当。
（二）任意的诉讼担当
在民事诉讼中，多数有共同利益之人，由于某种法定原因或者其他理由不便于诉讼，就可以由这些人推选出代表人担当他们的诉讼。而诉讼后果由这些人与代表人共同承担，这就是任意的诉讼担当。
我国《民事诉讼法》第54条规定：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。为了防止当事人任意授权他人介入诉讼，扰乱法律服务行业，危害律师权益，各国对任意诉讼担当都非常慎重。大多数大陆法系国家也是通过法律明文规定团体诉讼、代表人诉讼等制度在小幅度内授权他人任意担当诉讼。
股东代位诉讼的前提条件
（一）股东代位诉讼中股东的代位性与代表性
1.代位性。研究股东代位诉讼的代位性质，应当从原告股东与公司间的法律关系为基点；而它的代表性则是以原告股东与其他多数股东的关系为基点。根据我国《民事诉讼法》第108条第一款的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。依据这一条件，在股东代位诉讼中与本案有直接利害关系的人就是公司本身，而股东代位诉讼却是由与公司无直接利害关系的股东行使诉权。因此，原告股东这时就是代位公司本身行使诉权。
2.代表性。“股东代位诉讼制度最初在美国的联邦民事诉讼规则中被规定于集团诉讼项下，多数判例及学说认为原告股东为公司的代表人，或其他与之处于相同状态的股东的代表人。至于原告股东究竟为公司的代表人，还是其他股东的代表人，则不确定”（陈荣宗等，1996）。后来，各国各地区法院认为，代位诉讼的原告股东并不仅仅是为自己直接的法律利益提讼，同时也是代表没有提讼的其他股东。
（二）提讼请求
“股东代位诉讼制度最初在美国的联邦民事诉讼规则中被规定于集团诉讼项下，多数判例及学说认为原告股东为公司的代表人，或其他与之处于相同状态的股东的代表人。至于原告股东究竟为公司的代表人，还是其他股东的代表人，则不确定。”美国联邦法院和州法院根据“竭尽公司内部救济”原则，要求原告股东在提起股东代位诉讼之前应当请求政府公司机关采取救济措施。在美国这一原则也有允许存在例外。当原告股东向公司董事会提出诉讼请求时，已经没有必要的情况下，原告股东可不经对董事会提讼而直接向法院公司。如果当公司的过半数股东都曾参与了该侵权行为，那么此时原告股东向董事会的请求已无必要。
（三）诉讼费用担保
诉讼费用担保制度是指在原告提起代位诉讼时，受诉法院有权依据被告的请求，责令原告向被告提供一定金额的担保，以便于在原告股东最终败诉的情况下，被告才能从原告的担保金中获得诉讼费用补偿。在股东代位诉讼中设立诉讼费用担保制度，其目的在于规制股东滥用代位诉权，预防不当诉讼和确保公司的正当运营。
我国股东代位诉讼制度的现状及完善
（一）我国股东代位诉讼中正当当事人制度
1.适格原告。股东代位诉讼中，公司法人是侵权法律关系的直接利害关系人，如果严格按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定，原告应当与本案有直接法律关系。那么原告应当是公司法人自身。既然被称之为股东代位诉讼，那么代位公司行使诉权的就应该是公司的股东，由公司股东代位公司追究第三人的侵权赔偿责任。
我国新《公司法》第152条规定：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提讼，或者自收到请求之日起三十日内未提讼，或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。当他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼。
对于我国《公司法》的以上规定，笔者认为，股份有限公司股东提讼的限制值得商榷，特别是法律对股份有限公司股东以持股比例和时间来限制原告股东的诉讼主体资格尤为不当。与此同时，以持股比例和持股时间限制股东提讼的限制极大的危害了公平原则，歧视了其他中小股东，侵害了他们的合法权益。股东代位诉讼制度建立之基础就是为了给予股东一种诉权，从而保障自己相对显得较小的公司利益。因此，为了维护中小股东的合法权益，法律应当赋予他们提起股东代位诉讼的诉权。
2.适格被告。我国《公司法》第152条规定，股东代位诉讼的被告包括公司的董事、高级管理人员、监事，还包括前三者之外的其他人。换句话说，我国《公司法》中的股东代位诉讼被告范围广泛，只要侵害公司合法权益的民事主体皆有可能成为代位诉讼的被告。这种立法规定对于维护公司乃至整体股东的合法权益意义重大。虽然我国《公司法》确定了“其他第三人”也可以成为股东代位诉讼的被告，但董事、监事、高级管理人员却是股东代位中重要的被告，也是诉讼规制的重点。主要原因在于当董事、监事、高级管理人员存在危害公司利益的侵权行为时，公司本身作为受害者极难追究他们侵权责任，因为公司的高级管理人员与公司的法人机构产生竞合。如果是“其他第三人”侵害公司合法权益时，公司的高级管理人员大多能从维护自身和整个公司合法权益出发自觉地行使诉权。另一方面，为了应对公司管理人员与第三人勾结侵害公司利益，致使公司高级管理人员怠于行使诉权，我国《公司法》在152条款规定了“其他人”作为代位诉讼的被告人的资格实有必要。
（二）我国股东代位诉讼的诉讼法与实体法后果
法官审理代位诉讼终结时，要么原告股东胜诉、败诉。下面将分别对两种情况下的当事人权利责任进行论述。
1.原告股东胜诉时的各种法律后果，分为：第一，被代表公司的受偿权。这是在股东代位诉讼终结时，原告股东胜诉后的法律后果。因为代位诉讼制度直接目的就是要求董事、第三人等就其违法行为给公司造成的损害承担赔偿责任，股东一旦胜诉，即宣告法院确认董事、第三人侵犯公司利益这一法律事实。因此，依据侵权行为法原理，董事就应当对公司进行损害赔偿，此就是公司的受偿权。第二，原告股东的受偿权。股东胜诉时，不仅公司本身获得受偿权，原告股东也应当获得受偿权。原告股东的受偿权包含诉讼费用补偿请求权和比例性赔偿请求权。一是诉讼费用补偿权。股东胜诉时，法院应当在民事判决书中确定应当由被告董事承担的案件各项诉讼费用。但根据我国《民事诉讼法》规定，原告股东为提起代位诉讼所支出的律师费用应当由被告补偿。二是比例性赔偿权。股东这时能够要求被告按照其所占的股份比例，赔偿其损失，这是绕过公司，由股东或者第三人直接赔偿股东。
2.原告股东败诉的法律后果。败诉股东的责任可以分为两种：第一股东对公司的责任。《日本商法典》第268条之二款第2项规定，“股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害赔偿的责任。”我国台湾地区学者认为，“依反对解释，败诉股东若对代位诉讼的提起存在恶意，则应向公司承担损害赔偿责任”（追究败诉股东对于公司所负责任时，不能以是否提供诉讼费用担保为依据。只要败诉股东具备对公司承担责任的要件，不管其是否提供诉讼费用担保都应承担赔偿责任。第二对被告董事的法律责任。如果原告股东明知董事无过错而捏造事实，导致自己败诉时，这样会给被告董事造成损害。被告董事作为股份有限公司的高级管理人员，原告股东的滥诉行为不仅伤害了公司本体的权益，更为重要的是，其也直接伤害了股份有限公司董事的合法权益。因此，按照一般侵权责任原理，原告应当对被告董事赔偿。至于对被告董事的侵权赔偿范围问题，笔者认为应当由审判法官依据职权裁量，还包括律师费用。
随着我国经济社会的全面发展，商业领域纠纷层出不穷。我国《公司法》已经制定了股东代位诉讼制度，但是该规定较原则。只有在今后的法律实践中，股东代位诉讼制度才能得到进一步完善。
参考文献：
一、专利保险提出的背景
科学技术是第一生产力，知识产权早已成为企业发展的核心竞争力。从近年来频繁发生的专利诉讼来看，由于专利侵权的诉讼主体广泛、技术难以判断、取证举证难、侵权形式多样、赔偿数额难以确定、法律关系复杂等因素，使得专利诉讼的维权难度大、周期长，并且在维权的过程往往中产生许多费用，如诉讼费、为获取证据而产生的调查费以及交通费、住宿费、伙食补助费等相关费用，给企业带来巨大的经济损失，从而导致诉讼成本高，加大了企业法律风险，使得大量中小企业难以充分维护自己的权利，加剧“权利贫困”的现象。并且，即使企业有能力支付高昂的诉讼费用，其仍有可能面临败诉的风险，关乎专利利益的企业自然有规避风险的需求，而专利保险恰恰可以解决这些问题，为专利维权保驾护航。
二、专利保险的概念与作用
（一）专利保险的概念
专利保险（Patentinsurance），又称为专利侵权保险，是指投保人以授权专利为标的向保险公司投保，在保险期间，保险公司按照合同约定向投保人为专利维权而支出的调查费用进行赔偿。豍即投保人按照保险协议缴纳保险费，在专利研发、专利申请、专利实施与转让、专利使用、专利诉讼过程中，一旦发生保险协议中约定的专利风险事故，则保险人应按照约定支付保险赔偿金的保险服务。
专利保险可归为诉讼保险。诉讼保险（Legal Expense Insurance）起源于19世纪的法国，是指投保人购买特定险种（诉讼险），在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的制度。
（二）专利保险的作用
专利保险是接近正义的有效途径之一.法律致力于维护公平正义，依靠法律维权是国家赋予每一个公民的平等权利。和法律援助制度一样，专利保险有助于公民拿起法律的武器，维护自己的合法权益，从而避免“权利贫困”的现象加剧，有利于减少国家对法律援助的投入，弥补法律救济资源的不足。
专利保险能够有效地防范及化解法律风险.有风险就由保险，保险本就是为降低风险产生的损失而生。专利保险的优势在于：事前预防将风险降至最小，可确保企业的持续发展，不至于受到大的商业利益冲击，这对于确保中小企业的稳定发展具有深远的意义。专利保险具有分散危险功能，把集中在某一企业的因偶发的专利侵权行为所致的经济损失，通过直接摊派或收取保险费的办法平均分摊给所有被保险人。专利保险还具备补偿损失的基本功能，把集中起来的保险费用于补偿被保险人合同约定的保险事故（发生专利侵权行为）所致经济损失。专利保险制度的意义就在于：将当事人的诉讼风险进行社会分化，使中小企业通过风险社会化而摆脱沉重的诉讼费用负担。
三、我国专利保险制度存在的问题
（一）企业专利维权意识及诉讼意识不足
中国古代以大同社会为最高境界，追求无刑无诉，排斥纷争，处处体现德主刑辅的政策，造成普通民众至今仍存在一定程度的“厌诉、鄙诉”。这种思想根源导致企业在日常的经营管理活动中疏于维护自身知识产权，甚至在发现专利侵权时，双方也多主张“私了”或是自认倒霉这一类“大事化小”的解决办法。
而在现代社会中，法律赋予的权利仅意味着公民享有某项权利的可能，而要将这种权利转变成现实的权利，诉讼程序就成为一种不可或缺的现实保障。而专利维权表现出非诉性特点，无疑成为发展专利保险制度的最大障碍。既不崇尚诉讼维权，那么又有谁会为了将来可能发生的诉讼购买保险呢？
（二）专利保险的推行本身具有风险
除却保险标的即专利权的侵权事宜发生，专利保险的推行还具有如下风险：
首先，对于保险人而言，专利保险在投保人转嫁专利侵权诉讼风险与成本的同时，往往导致其降低注意程度，疏于防范侵权事件的发生。如此一来，就势必会加重保险人的损失。其次，一旦侵权发生，就必然会增加诉讼概率，这主要是由于投保人“反正打官司的钱都是保险公司出的，不打白不打”的心理作用，导致社会总体诉讼成本增加，甚至造成滥诉，社会法律资源浪费。在现实的法律适用中也没有无相关制度，以有效排除恶意投保和滥诉。最后，对于投保人而言，由于保险市场体系不够发达，投保本身也存在有风险。
（三）保险费用及保险金额难以确定
保险费用、保险金额与保险价值之间存在十分紧密的联系：保险费用取决于保险金额，而保险金额又最终由保险价值确定。由于专利保险标的作为一种无形财产，缺乏评估标准，专利权的价值往往难以准确评估，除此之外，律师费的不确定性也会造成保险金额的不确定。如果这些问题不能很好的解决，甚至会引发新一轮的保险合同纠纷。
一个新的风险出现后，需要保险公司提供保险供给，然而保险经营者必须对各种风险的性质、特点、出险概率、出险损失率以及对这种风险的防灾防损的知识和技术有较为全面的了解，从而才可能对这种风险的提供保险供给。因此，从事保险业的工作人员的专业素养以及数量都制约着专利保险的发展。
（四）专利保险作为新险种，公众知悉度不高
专利保险制度的成功运作不仅仅依赖体系完备的保险市场，还取决于公众对专利保险的广泛认同。
专利保险的概念最早由知识产权最为发达的美国提出并且实现豑，英国、日本等国在后来在企业界的要求下也相继推出专利保险。在我国，专利保险起步较晚。直到2010年底，才推出了我国首款专利保险产品——“专利侵权调查费用保险”，开创了我国专利保险事业的先河。专利保险作为新生事物，由于大众对其尚缺乏了解而导致需求较小。在如今的信息时代，“酒香不怕巷子深”早已不再适用。专利保险是否能够良好的发展并步入行业“成长”阶段，加大宣传力度，开拓市场就显得十分重要了。
四、完善建议
（一）加大研究及宣传力度，开拓市场
要想进一步发展专利保险制度，首先应该加大对专利保险制度的研究力度。其次，基于公众对专利保险的认识普遍不足的问题，最重要的就是让专利保险进入大家视野之中。保险公司应该加大专利保险的宣传力度，让公众了解专利保险制度的价值所在，明确专利保险制度在当今知识经济的优势及作用，同时更加了解专利保险的运作机制，如前期的投保条件、中期的专利权管理和监督以至后期发生专利侵权事件后的维权等，只有让公众更加了解专利保险，才能够促进专利保险的发展。并通过运用多样的市场营销策略和营销手段，不断地致力于推进专利保险进入市场、在市场中发展，甚至最终促进市场的发展。
（二）完善专利价值与风险评估
如前所述，专利价值和风险难以评估制约着专利保险的发展。完善专利价值与风险评估可以通过以下途径：一是培养专利价值评估专业人才，深入研究、借鉴西方理论和方法；二是改善现有的专利价值与风险评估机制，做到随时变化随时更改；三是加大专利价值与风险监督，达到动态监督的目标；四是保险公司可以同投保人一起进行专利价值和风险管理，协同合作，尽量避免专利价值减少以及风险加大的情况发生。
（三）将专利保险和专利仲裁机制有效结合
我国目前的专利权纠纷解决机制，主要是行政解决及司法诉讼解决机制。从现实的情况来看，这两种纠纷解决机制随着专利权纠纷的发展和变化已无法发挥应有的价值，其弊端愈发明显：现行的行政解决专利权纠纷机制由于其过分强调效率，而往往忽视了专利权的本质，专利权作为一种私权，应当是自主、平等且独立的，国家通过行政手段对专利权进行过度不合理的干涉有悖于民事法律关系的平等性；而司法诉讼程序，由于我国传统的朴素法律观念和现实的影响，民众多把它当做最后不得已的救济手段，其复杂、冗长的程序，与行政解决机制不遑相让，“时间就是金钱”，对于商业活动而言，效率就是财富，而诉讼程序中对侵权事宜的认定耗时长，并且，审判公开原则也会打破专利技术的保密性，这些缺陷无疑会使得权利人蒙受损失。同时，我国现行的解决专利纠纷机制存在职能分工不明确的问题，出现各职能部门相互推诿扯皮或是重复监管的现象，导致效率低下、资源浪费、案件积压。
而专利仲裁机制兼具以上两种专利纠纷解决机制的优点，有具有其内在优势，如高效快捷、亲和人本、忠于事实等。
（四）建立“诉前审查“制度，以避免滥诉
针对滥诉的问题，保险人与投保人在签订保险合同时，应当加大审查力度，做到实质审查，以最大程度的降低道德风险。避免滥诉现象的发生，可以通过在保险合同中明确规定“诉前审查”条款来解决，“诉前审查”即在专利保险合同中规定一定的诉讼发生的条件，例如当胜诉几率高于一定比率时，保险人才能够支持进行诉讼，若不满足此条件而被保险人执意发起诉讼时，保险人可拒绝支付相关诉讼费用。制定严格的“诉前审查”条款不仅可以减少滥诉产生，并且可以从一定程度上防止保险合同纠纷。
随着改革开放的深入和社会主义市场经济的建立和完善。人们的经济交往日益增多。各种法律关系越来越复杂，民事争议、民事侵权日渐增多。由于种种原因。现实生活中一些合法权益或者受不到法律保护或是法律保护不力，致使国家和公众利益遭到重大损失。如国有资产流失案件、环境污染案件和垄断案件等。对此，在理论界和实务界引起极大关注，见仁见智。笔者认为。根据我国目前的实际情况，应建立一种新型的诉讼制度——公益诉讼制度。
一、公益诉讼制度的概念和特征
公益诉讼制度是指对违反法律、法规，侵犯社会公共利益和不特定多数人的利益的行为，任何公民、法人或者其他组织都可以根据法律的授权，向人民法院起诉，要求违法者承担法律责任的制度。公益诉讼制度由来已久。可以追溯到古罗马时期，是相对于私益诉讼而言的。同私益诉讼相比。公益诉讼有以下特征：
第一，公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益。同现有的民事诉讼、行政诉讼不同。公益诉讼的目的不是对特定的法人、公民及其他组织的合法权益进行保护。而是为维护国家利益、社会公共利益，主持社会正义。所谓国家利益，包括国家的经济、军事、外交等方面的利益，其中经济利益的内容主要是对国有资产的占有、使用、收益、处分。而社会公共利益，应解释为社会生活的基础条件、环境、秩序、目标和道德准则及良好的风俗习惯。
第二，公益诉讼案件的原告可以是与案件本身无直接利害关系的任何组织和个人。公益诉讼中的原告既可以是直接受到侵害的社会组织和个人，也可以是自身权利没有受到任何侵害的组织和个人。也就是说。只要有违法行为侵害了国家利益、社会公共利益或不特定多数人的合法权益。除检察机关可以代表国家提起诉讼外，任何组织和个人都可以以自己的名义提起诉讼。
第三．公益诉讼具有国家干预的成分，根据私权神圣的传统理念。国家和个人均不得介入他人私权领域，但个人利益与公共利益的矛盾始终存在。契约自由与公序良俗原则同生同长，基于个性的张扬不能否定社会公共利益的存在。绝对的自由必然造成权利的滥用。维护公序良俗是私权得以自治的前提，建立公益诉讼制度，国家允许任何组织和个人对他人的行为提起诉讼。特别是赋予检察机关提起公益诉讼权，以公权介入私权。无疑具有国家干预的色彩。同时由于公益诉讼的自身的特点。决定了在其诉讼过程中，要对当事人的一些权利进行限制，如撤诉权等。这些无疑都具有国家干预的存在。
二、公益诉讼的宪法依据及其意义
1．依法治国，建立社会主义法治国家是建立公益诉讼的宪法依据。实行依法治国，建立社会主义法治国家是我国宪法规定的治国方略。依法治国，首先要有法可依。我国目前尚处于转型时期，一些体制上的因素使国有资产和社会公益受损，有些官员利用手中的资源配置权进行权力寻租或怠于对国有资产进行保护管理乃至故意侵吞国有资产。有的公司只顾自身效益而置环境污染不顾，有的经营者恶意垄断市场，侵害广大消费者和其他经营者的合法权益。在一个法治社会，有损害必有救济。为已经发生或即将发生的利益损害及时提供法律救济。正是国家司法制度设立的天然本能。但对于上述案件，在当事人不愿起诉，其他人又不能起诉的情况下，根据现行诉讼制度，只能导致诉讼主体的缺位。建立公益诉讼，正是为了弥补法律的漏洞。防止此类案件的发生。
2．公益诉讼制度是宪法关于民主、监督原则在诉讼领域中的具体体现。公益诉讼制度在保护公共利益的同时，为人们参与国家管理、实现民主权利提供了一条新途径，同时赋予检察机关公益起诉权，使得检察机关能够更好履行宪法规定的监督职能。这样人民群众通过公益诉讼行使管理国家事务的权利。并通过这种权利的行使来监督法律和权力的实施，人民检察院通过公益诉讼制度行使法律监督权，二者有效结合。使违法者得到制裁。国家利益、社会利益得到保护。
3．建立公益诉讼制度，有益于增强国有资产的保护力度，防止国有资产流失。改革开放以来，由于新旧体制并存，各种经济成分并存，产权关系不清与产权管理缺位并存，使国有资产流失问题日趋严重。我国目前平均每年流失、损失的国有资产高达600多亿元。这意味着我国每天流失国有资产达1．3亿元，造成这一现象的原因之一就是一些国有资产流失案件没有起诉人，不能及时有效地得到司法保护。实务界为此进行了一些尝试，如在浙江发生的浦江良种场违规低价拍卖房产一案中。检察院诉请法院判其房产买卖行为无效。笔者在为检察院之举叫好的同时，心中不免疑问，检察院起诉依据何在?建立公益诉讼制度，为保护国有资产免受损失提供了更加完善的法律依据。
4．建立公益诉讼制度，对完善我国司法体系，适应加入WTO的需要具有重要的现实意义。我国已成为世界贸易组织成员国，经济的全球化趋势必定对各国的法律产生更大影响。国际侵权的增多对法律提出了更高的要求，对完善法律提供了压力和动力，相互借鉴，取长补短，建立有中国特色的公益诉讼制度，无疑会增大社会经济的保护力度。目前，绝大多数西方资本主义国家都规定有公益诉讼制度，对这些制度的有益借鉴，有利于加快我国法治化进程。
三、对我国建立公益诉讼制度的若干设想
1．适格之原告。一般认为，提起公益诉讼的原告有三种：一是由检察机关代表国家提起公益诉讼。二是任何组织、个人都可以以自己的名义提起诉讼。三是由行政机关提起公益诉讼。笔者认为，结合我国目前的实际情况，应赋予检察机关，公民、法人或其他组织公益诉讼起诉权，行政机关不宜作公益诉讼的原告。这是因为，检察机关充当公益诉讼代表并提起诉讼是各国通例。检察官在代表公益方向，尤其在司法和诉讼活动中被视为直接的、当然的公益代表人。在美国、法国、德国和欧洲其他一些国家，检察官均有权参加一切涉及公共利益的案件。在我国，人民检察院是我国宪法规定的法律监督机关，由检察院以国家公益代表人身份提起诉讼，是检察机关履行法律监督权的最佳途径。当代立法的趋势是不断放宽起诉资格的要求，使更多的人能够提起诉讼，在确认原告资格上经历了从受害人诉讼，到利害关系人诉讼再到公益诉讼的发展过程。可见，赋予任何公民、法人、组织公益诉讼权，不但能鼓励公民的参与意识，提高法制观念，增强主人翁的责任感，而且符合当今世界的立法趋势。至于行政机关，担负着执行法律管理国家事务的职能，可通过行使职权制裁违法行为，没有必要通过诉讼方式，而且赋予行政机关公益诉讼提起权，会与检察院发生冲突，造成起诉制度的混乱行政权的过分扩张。其结果会使行政权过多介入私权，使私权受到侵犯。所以，行政机关不宜作公益诉讼的原告。
环境公益诉讼是指社会成员，包括公民、企事业单位、社会团体依据法律的特别规定，在环境受到或可能受到污染和破坏的情形下，为维护环境公共利益不受损害，针对有关民事主体或行政机关而向法院提讼的制度。环境公益诉讼并不是独立于民事、行政、刑事诉讼之外的一种独立的诉讼类型，它只是一种与诉讼目的及原告资格有关的诉讼方式。在三大诉讼中，都存在着相应的公益诉讼。实践证明，这项制度对于保护公共环境和公民环境权益起到了非常重要的作用。相对于传统的诉讼方式，环境公益诉讼具有自身的特点：1、环境公益诉讼的提起者与传统的诉讼方式相比具有特殊性。传统诉讼方式的提起者必须是与本案有厉害关系的当事人，而环境公益诉讼的提起者范围较广，既可以是直接的受害人，也可以是无直接利害关系的人。包括社会成员，如公民、企事业单位和社会团体等。
2、环境公益诉讼的对象既包括一般的民事主体，也包括国家行政机关。一般的民事主体，如企事业单位和个人，当其行为侵害了环境公共利益，而环境行政机构无力或不能干预时，即可成为环境公益诉讼的对象。国家行政机关未履行法定职责，构成了对环境公共利益损害的行政不作为时，也是环境公益诉讼的对象。
3、环境公益诉讼的目的是维护环境公共利益。环境公益诉讼是与环境私益诉讼相对而言的。环境私益诉讼是为了私人利益提起的诉讼，即某种损害环境的行为直接损害到私人利益时，受害人针对加害人向法院提讼的制度。而环境公益诉讼的人不是因为自己的切身环境权益遭受侵害，而是因为环境公益受到损害或有遭受损害的威胁时，向法院提讼，从而达到维护环境公益的目的。
4、环境公益诉讼的功能具有明显的预防性质，同时兼具补救功能。环境公益诉讼的提起不以发生实质的损害为要件，只要根据有关的情况合理地判断其具有发生侵害的可能性即可提讼。这就改变了传统诉讼事后的被动性，可以将危害公共利益的行为扼杀于萌芽之中。另外，对于已发生的环境公共利益损害，环境公益诉讼又通过民事赔偿和国家赔偿以补救被损害的环境公共利益。
二、国外环境公益诉讼的立法状况
在美国，20世纪70年代以来通过的涉及环境保护的联邦法律都通过“公民诉讼”条款明文规定公民的诉讼资格。《清洁空气法》首创了著名的“公民诉讼条款”，以此建立了公民诉讼制度。根据“公民诉讼”制度，原则上利害关系人乃至任何人均可对违反法定或主管机关核定的污染防治义务的，包括私人企业、美国政府或其他各级政府机关在内的污染源提起民事诉讼；以环保行政机关对非属其自由裁量范围的行为或义务的不作为为由，对疏于行使其法定职权的行政官员提起行政诉讼。美国针对环境公益诉讼制度进行了一系列专门立法的规定，所以环境公益诉讼得到了充分发展。
在意大利，团体诉讼最初仅适用于不正当竞争诉讼，后来被扩大到劳动诉讼中，最后又被扩大至环境法的范围。1986年7月8日的第349号法令规定，如果行政行为的许可、拒绝或者不作为违反了对自然的保护及对自然景观的维护，那么某些被认可的团体，即便其权利并未受到侵害，也有权对该行政行为提讼。[1]法国、德国、日本等国都在民事诉讼制度中都规定了检察官可以以国家利益和社会公共利益的保护者对某些案件提起民事诉讼。英国在认识到传统法律不足以阻止环境侵害之后，也修改了相应的法律规定，认可对于公益妨害受害者本人或通过检察官都可提讼。
以上对国外公益诉讼的情况介绍，我们可以得出以下启示：
1、应当通过立法明确规定环境公益诉讼制度。
2、在立法价值取向上，应当体现环境公益诉讼的激励机制。
3、体现环境公益诉讼的特殊性即诉讼主体的多元化。
三、我国环境公益诉讼立法的现状及不足
虽然近几年，我国在环境公益诉讼领域进行了许多有益的探索。例如，贵州省贵阳市中级法院设立了环境保护审判庭；江苏省无锡市两级法院相继成立环境保护审判庭和环境保护合议庭，无锡市中级法院和市检察院联合了中国首个关于环境公益诉讼的地方规定——《关于办理环境民事公益诉讼案件的试行规定》引入了一些颇具创新性的程序设计；云南省昆明市中级法院、市检察院、市公安局、市环保局联合了《关于建立环境保护执法协调机制的实施意见》，规定环境公益诉讼的案件由检察机关、环保部门和有关社会团体向法院提讼。
但是，我国在推动环境公益诉讼制度中还存在一系列障碍。主要包括：
（一）实体法上的缺陷
《宪法》第12条规定：“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家或集体的财产”。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过行使检察权，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体的财产，保护公民的人身权利、民利和其他权利”。我国《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院。当事人也可以直接向人民法院。”虽然这些法律规定涉及到环境公益诉讼，但是由于过于概括和笼统，在实践中缺乏可操作性。
（二）诉讼法上的缺陷
1、原告条件的限定。现行《民事诉讼法》第一百零八条规定的条件是：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”，即提起民事诉讼的条件之一是原告与本案有直接的利害关系；《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。即原告应当符合的第一个条件就是认为该具体行政行为侵害了其自身的合法权益。这样，只有公民、法人或其他组织因自己的民事权利受到行政行为的侵犯或者与其他人发生民事权益争议才能以原告的资格向人民法院提讼，排除了其他人或组织为他人利益或公共利益提讼的可能性。
2、举证责任的限制。现行环境民事诉讼中的举证责任倒置应进一步明确。在环境民事诉讼中，污染者和侵害公益的违法者一般拥有着信息、资金和技术优势，而原告相对来说处于劣势地位，不易收集证据。
3、环境团体作用的限制。国外法律规定凡环保或其他团体或某一集团中的某成员受到或可能受到污染或生态破坏之害，该团体或集团及其中的其他人都具有了提起团体诉讼的资格，他们都可作为原告出庭。[2]我国《民事诉讼法》虽然规定社会团体可以支持受损害的单位或个人，但对环境团体能否代表其成员，法律存在欠缺。这样，如果一个得到环境行政机关行政许可的区域性开发行为可能危及该区域的生态安全时，如果所有潜在的受害者不敢，而环境团体由于不具有原告资格又无法，那么该侵权行为不能得到及时有效地排除。[3]
4、诉讼费和律师费的减免缺乏规定。国务院的《诉讼费交纳办法》没有把公益性的诉讼案件明确纳入其中，这对大额索赔的环境公益诉讼案件的和提高律师参与环境公益诉讼的积极性来说都是不利的。
四、建立我国环境公益诉讼制度的几点设想
在我国，构建环境公益诉讼制度具有迫切性和必要性，是学术界和法律实务界已经达成的共识。从立法及法律实践来看，我国现已具备构建这一制度的可行性。以下是几点制度设想：
（一）在立法上明确规定环境公益诉讼
应当通过立法明确规定环境公益诉讼制度。“无救济即无权利”，这一理论要求对所有的合法权利都应当提供充分和合理的救济途径。从我国现行立法情况来看，虽然一些法律有相类似的规定，但未有一部法律做出过明确规定，这就使我国的环境公益诉讼缺少法律制度上的支撑。因此，应当借鉴国外的做法，在立法上对环境公益诉讼加以明确规定。首先应该在宪法中增加关于公民环境权的规定；其次在环境行政诉讼类的公益诉讼立法中，要立足于用司法审查来对抗行政权的滥用，使行政机关对自己的行为负责，实现预防环境问题的目的[4]第三对于环境民事诉讼类的公益诉讼，应当扩展环境民事损害的范围，扩大环境和其他社会团体行使环境民事权的案件范围；第四在环境单行法中，设立专门的环境公益诉讼条款。只有以法律形式建构环境公益诉讼制度，才能给环境公益诉讼提供强有力的制度支持，以保护环境公共利益免受侵害。
（二）适当放宽资格
对于环境公益诉讼的原告，应当体现环境公益诉讼的特殊性即诉讼主体的多元化。环境公益诉讼制度的关键是原告资格的确立，即谁有权向法院提讼。传统的“直接利害关系原则”将与案件没有直接利害关系的社会公众及组织排除在诉讼主体的范围之外，因此，建立环境公益诉讼制度首先要突破传统民事诉讼和行政诉讼关于原告必须是与案件有直接利害关系的限制。只要具有“事实上的损害”，不论被损害的是个人利益还是公共利益就可以认定原告具有资格。[5]具体包括公民、社会团体和检查机关。尤其是社会团体例如环保组织，由于其组织严密，在科技和法律问题上具备专业知识，应是环境公益诉讼制度的核心所在。还应该充分发挥检察机关作为国家机关的优势，以维护社会公共利益并与行政机关及污染企业相抗衡。
（三）举证责任的合理分担
1、民事环境公益诉讼的举证责任。
民事诉讼中一般的举证责任规则是：“谁主张，谁举证”。因此《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，被告对原告提出的侵权事实予以否认的，由被告负责举证。这种规定对保护环境污染受害人具有积极作用，但同时也存在着明显的不足，原告是否需要承担举证责任以及被告举证的具体范围等需要在立法中加以明确规定。在民众和检察机关提起的环境民事公益诉讼中，由于环境问题的特殊性而不易收集证据，举证责任倒置的规则应得到坚持。
2、行政环境公益诉讼的举证责任
在环境行政公益诉讼中，被告仍是行政机关或法律、法规授权组织，应遵循行政诉讼的一般规则，由被告负举证责任，即由被告对其所作出的具体行政行为的事实和依据的规范性文件承担举证责任，至于其他方面的事实，仍应遵循“谁主张，谁学证”的原则。
（四）诉讼费用承担上的适当改进
环境公益诉讼的诉讼费用数目巨大，加之证据的搜集、鉴定等费用，因而对于普通民众来说很难承担。而且环境诉讼是为了维护环境公共利益而提起的，收益人是不特定的多数人，因而，要求诉讼的提起者来承担如此高昂的费用，会挫伤民众提起环境公益诉讼的积极性。因而笔者赞同以下主张，“公益诉讼基金说”主张建立专门的公益诉讼基金会，公益诉讼基金来源可由国家财政拨款、社会捐助以及被告败诉后支付的无人认领的赔偿金或补偿金组成，公益诉讼的原告在提起公益诉讼之前可以向公益诉讼基金会申请公益诉讼费用或在败诉后申请由基金会支付一定数额的补偿金。[6]据此，可以打消原告怕承担败诉费用的顾虑，同时又不增加诉讼法院的公益成本，公益诉讼费用申请的审核可以在一定程度上防止滥诉。
（五）原告奖励制度的建立
环境公益诉讼是一种公益性质的诉讼，人提讼的目的是为了维护环境公共利益，而不是为了获取私利。因此，在立法设计上，应当体现一种激励机制，鼓励原告方向法院，并使之能够胜诉。一是在诉讼费用的负担方面，原告因为提起环境公益诉讼，必须支付一定的费用。对于我国传统观念来讲，个人出钱为公共利益打官司存在很大的限制，非经济能力微薄的公民所能承受，而且也不是长久之计。因此。为充分鼓励民众参与，应考虑对于胜诉或不完全胜诉但对公益促进有贡献的原告的合理的律师费用判由被告承担，并对胜诉的原告进行必要的奖励。[7]
（六）防止滥用环境公益诉讼的规定
环境公益诉讼中，原告范围的扩大，举证责任的倒置，再加上诉讼费用的收取上有优惠措施，这些都为滥诉开启了方便之门。所以对于环境公益诉讼立法的最大担心就是滥用诉讼。因此有必要对滥用环境公益诉讼的行为进行防治。
首先，设立行政先置程序。可以借鉴美国的做法，让人在提讼前一定期限内通知行政机关及相关当事人，如果行政机关不采取相应的措施，人才可以选择以直接侵权人为被告提起环境民事公益诉讼或以行政机关为被告提起环境行政公益诉讼。这种行政先置程序对滥诉能够起到一定的预防作用。
其次，实行滥用环境公益诉讼侵权责任制。在美国，滥用诉讼构成一种独立的民事侵权行为责任。其基本含义是：被告恶意地、没有合理和合适的理由，使原告陷入一种刑事的诉讼或者民事诉讼，诉讼的结果有利于原告，即被告造成的诉讼失败，原告因此受到损害，在这种情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼。[8]这种滥诉侵权责任制的建立可以有效地制止滥诉的发生。我们可以在立法中借鉴之。
【参考文献】
[1]胡靓。环境行政公益诉讼——公众环境权的程序法保障[C].中国法学会环境资源法学研究会年会论文集，2003，9，16.
[2]黄霞、常纪文：《环境法学》，机械工业出版社2003年版，第276页。
[3]常纪文、杨金柱：《国外环境民事权的发展及对我国的启示》，载别涛：《环境公益诉讼》，法律出版社2007年版，第105页。
[4]SeeAlanMurdie，EnvironmentalLawandCitizenAction，London，EarthscanPublicationsLtd.，1993，P83.；
[5]李艳芳：《美国的公民诉讼制度及其启示》，载别涛：《环境公益诉讼》，法律出版社2007年版，第119页
