时间：2022-11-12 04:09:38
序论：速发表网结合其深厚的文秘经验，特别为您筛选了11篇损害赔偿制度范文。如果您需要更多原创资料，欢迎随时与我们的客服老师联系，希望您能从中汲取灵感和知识！
（一）离婚损害赔偿制度的提出。婚姻法中的损害赔偿制度在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。
但对于我国婚姻法律制度来说，损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度。修改后的《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
（二）离婚损害赔偿制度的意义
1、损害赔偿制度是实现婚姻自由的保障。保障婚姻自由，是婚姻关系的本质要求。婚姻应当是男女双方基于爱情的结合，夫妻关系的建立和存续都应以爱情为基础。但爱情作为精神感情，是处于发展中的，当夫妻关系恶化，夫妻双方的感情己经完全消失，就不再符合婚姻本质的内在要求，强行维护这种死认的婚姻关系，无论对当事人，还是对子女，家庭及社会是十分不利的。而损害赔偿制度正是在我们婚姻出现问题或亮起红亮甚至走向结束时，为无过错方的合法权益提供了法律的保障，让他们能找到法律上的“慰藉”。
2、损害赔偿制度的确立弥补了社会道德功能不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及道德功能之婚姻法中损害赔偿制度研究不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。
二、离婚损害赔偿责任的认定
（一）损害赔偿责任的概念。“离婚损害赔偿制度”是指配偶一方违法侵害他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事责任的法律制度。①离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿通过不断的家庭法改革，日益完善并被保留了下来。《婚姻法》第46条对离婚过错方的赔偿责任作出了明确的规定，至此，在我国终于明确确立了离婚损害赔偿制度。
（二）我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的内容。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待，遗弃家庭成员的。”例外规定：《婚姻法解释（三）》第九条“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”第十七条“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”
三、我国现行婚姻法中离婚损害赔偿制度存在的问题
应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力，光婚姻法中损害赔偿制度研究进文化在得到发展。同时， 2001年4月修订的婚姻法，经过实践证明，尽管适用该制度可以起到填补损害、抚慰精神、制裁过错方的作用，其仍然有以下问题：
（一）请求权主体限制欠妥。按照《婚姻法》第46条的规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，其他家庭成员无此权利。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。因为我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。如果将请求权主体仅限为夫妻双方，则《婚姻法》第46条（三）、（四）项就应将侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，这显然是与立法意图是相悖的。
（二）适用程序规定不明。根据《婚姻法》第四十六条规定，因夫妻一方的四种法定违法行为导致的离婚损害赔偿诉讼，无过错方可以在诉讼中提出损害赔偿请求。但夫妻双方登记离婚时能否要求登记机关处理离婚损害赔偿请求，婚姻法未作规定。即中国婚姻法并没有明确规定可以提起离婚损害赔偿的“离婚”程序可否为登记离婚。这就致使法律实务中具体操作不尽统一，不同地方的民政部门处理情况五花八门。这样势必会造成制度运行的费用、时间等的浪费，提高了无过错方获得赔偿的难度与不确定性，不利于离婚损害赔偿制度的适用。
四、完善我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的几点建议
（一）放宽请求权主体限制。对于损害赔偿的请求权人的范围界定，这涉及到对婚姻本质的认识。我国婚姻法是广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系，如果损害赔偿请求的主体限制于婚姻当事人的话，则不利于保护其他家庭成员的合法权益。按照《婚姻法》第46条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）、（四）两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人并不限于夫和妻，有时还涉及父母子女，所以在赔偿诉讼主体上应当不仅限于婚姻当事人，还可以包括其他家庭成员。
（二）明确规定登记离婚也可以涉及离婚损害赔偿。婚姻法属于私法，在夫妻双方就离婚损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意登记离婚，即使赔偿数额巨大，法律也应尊重当事人的意愿，不予干预。当然，当事人双方关于损害赔偿内容的协议是离婚协议的一部分，当双方就赔偿数额出现争议时，登记机关可以充当行政调解人的角色居中调解，以促成双方的妥协；如果当事人达不成协议或经婚姻登记机关调解不成的，可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。这样的明确规定可以减少实务中的混乱，一定程度上减少当事人获得赔偿的成本，节约诉讼资源。
结语：
构成离婚损害赔偿需要具备以下几个条件：
1 具有现实的法定的过错行为。
2 具有客观存在的损害事实，即婚姻关系中的一方因对方或他人的过错行为而受到的损失，包括了物质上和精神上的损失。
3 具备两个因果关系：第一，法定的过错行为与婚姻关系终止(主要体现为离婚)之间的因果关系。第二，法定的过错行为单独和与离婚共同导致损害事实的发生。
4 当事人主观原因条件，包括过错与无过错。
二、离婚损害赔偿的功能定位
离婚损害赔偿制度并非为我国首创，其最早起源于1907年瑞士的民法典，具体为“因离婚而导致无过错方的财产权或期待权受到侵害时，有过错方应给予无过错方一定的损害赔偿，或因离婚而导致无过错方生活有重大损害的，无过错方依法可向有过错方要求一定的抚慰金。”该制度从一确定就对社会制度尤其是婚姻家庭产生了深远的影响。它的产生、发展和完善都促进了社会平等、和谐的进步和发展。离婚损害赔偿，作为婚姻法中的一个责任行为，具有以下三项功能：
首先是损失物质填补功能，主要体现为弥补无过错方因过错方的过错行为而造成的物质损失。离婚损害赔偿是居于过错方的法定过错行为而给无过错方造成了物质上的损失，作为一项保护无过错方的法律制度，离婚损害赔偿首要的功能便是在于填补无过错方的损失。通过补偿损失，使得受害方的合法权益能得到法律上的救济和补偿。如因家庭暴力而导致离婚而提起的离婚损害赔偿案件中，因过错方积极的家庭暴力行为造成了无过错方的物质方面的损失，过错方是必须承担补偿责任的。
其次是精神抚慰功能。婚姻不是简单的两性结合。它是社会关系的基础细胞，是家庭的源泉，是体现社会物质功能良好结合，也是表现人的精神需要的一种结合。婚姻给予当事人的，不单是物质上的互相帮助、扶养，也给予当事人之间一种精神的寄托和归属。离婚中的过错方导致无过错方的损失不仅是物质上的损失，也包含了精神上的痛苦和内心的创伤，而且这种痛苦和创伤并不是用金钱可以衡量得出的。但出于对当事人内心创伤的抚慰，法律也允许无过错方得向过错方提出精神损害赔偿金，虽不能很好抚平其创伤和痛苦，但也可以使无过错方获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情的情绪，这对于社会的和谐稳定具有重要的意义。
最后是教育、制裁、示警和宣传功能。离婚损害赔偿制度，作为一项法律责任制度，其功能不单在于保护无过错方的合法利益，同时也在于它对于过错方与其他公民和社会同样有着重大的意义。第一，离婚损害赔偿制度的设立，有力惩治和教育了过错方，能促进良好的夫妻关系的存在和永续。第二，离婚损害赔偿制度的设立，有利于预防其他公民产生离婚损害赔偿的法定过错行为，有利于防范出现离婚损害赔偿的法定过错行为，这可以促进家庭的和睦和温馨。第三，通过制裁离婚损害赔偿的过错方，可以起到宣传社会主义和谐社会所提倡的婚姻方式，促进婚姻家庭的健康发展。
对于离婚损害赔偿的功能，有些学者认为除前述功能外，还具有保障离婚后妇女儿童的生活，促进儿童的健康成长，同时具有保障经济上处于劣势的无过错方的后顾之忧，真正实现离婚自由这一基本原则。笔者认为，离婚损害赔偿制度的功能定位并不能包含这两种情况。原因在于：离婚损害赔偿的目的在于补偿、抚慰无过错方以及预防、制裁有过错方，至于涉及子女和经济处于劣势的妇女日后生活利益是由其他婚姻法制度所保障的。离婚损害赔偿制度仅仅是婚姻法责任制度中的一种，不可能也不能起到保障婚姻家庭的全部功能。
三、离婚损害赔偿制度的完善
2001年婚姻法确立了离婚损害赔偿制度对于我国婚姻家庭法的发展具有重要的作用，它极大地促进了我国离婚中无过错方的合法权益保障制度的发展。但作为一项新生的制度，在产生后又经过了这些年的时间上的磨练，也不断突显出其不足之处。为此，笔者认为可以从以下四个方面对离婚损害赔偿制度进行完善。
第一，完善离婚损害赔偿制度的责任主体范围。按现行的《婚姻法》规定。离婚损害赔偿制度的责任主体是合法有效的夫妻关系中有过错的一方。这一规定明显地将夫妻之外的第三人排除在离婚损害赔偿制度的责任主体范围之外。诚然，离婚关系到的主要是夫妻之间的利益。但客观现实是，导致夫妻感情的破裂的原因不单是夫妻内部原因，也包括了夫妻之外第三人的主动干预而导致的离婚。离婚损害赔偿的过错行为既损害了无过错方的人身财产利益，更是侵犯无过错方作为配偶身份的利益，是一种侵权行为，离婚损害赔偿是一种侵权损害赔偿责任。侵权的赔偿范围并不像违约责任那样有限定的责任主体，其具有责任主体的不确定性，任何人只要侵犯其权利就应承担赔偿责任。因此，在离婚损害赔偿责任中，第三人在主观故意的情况下，如明知他人有配偶而与其重婚或同居，并促成他人与其原配偶离婚，第三人须与夫妻关系中有过错方共同承担责任，但应区别于一般的连带责任形式，而采取补充连带责任形式，理由在于无过错方的合法利益受损最主要最直接的原因在于其配偶的过错行为。
精神损害赔偿具有补偿、抚慰受害人，惩罚加害人的三重功能。将对受害人以补偿、抚慰及加害人的制裁三种功能有机地结合起来，是民事保护民事主体人格权益，制裁侵权人违法行为最常用和最有效的法律手段。
本文共分五个部分，对精神损害赔偿制度的基本的论述；对在刑事附带民事及国家赔偿中适用精神损害赔偿提出意见。
第一部分：阐述了精神损害的概念、性质、功能及精神损害赔偿的种类。
第二部分：关于精神损害赔偿及其归责原则的适用。
第三部分：论述精神损害赔偿金的适用原则以及依据标准。
第四部分：关于对刑事附带民事诉讼中适用精神损害赔偿的完善。
第五部分：建议在国家赔偿诉讼中适用精神损害赔偿
关键词：精神损害 赔偿
一、精神损害
1、精神损害的概念、性质及功能
精神损害是指身体遭受痛苦，精神受到恐吓，极度焦急，抵毁名誉、伤害感情，精神刺激，以及对名誉、荣誉的贬低及类似的损害。
精神损害分狭义说和广义说，狭义说主张精神损害赔偿与财产的增减无关，法人不存在精神损害的；广义说则认为，精神损害不但包括精神痛苦还包括人格利益的减损，因此法人也有精神损害。
我国《民法通则》及最高人民法院司法解释规定了公民的人格权遭受侵害时，受害人可以请求精神损害赔偿。因此，我国的民法否认了法人的精神损害赔偿请求权，采取了精神损害狭义说。
精神损害具有以下性质：其一非财产性。精神损害本质上是受害人对痛苦的主观感受，没有为人们易于辨识的物理特征。受害人痛苦与其财产的增减无关，不能以金钱价额计算。非财产性是精神损害最重要的性质之一。其二存在独立性。就精神损害的存在形式来看，精神损害与财产损失相伴而生亦可单独发生，因此，精神损害具有存在的独立性。其三存在的单一性。精神损害的主体单一，其痛苦是不能被分割的。
精神损害赔偿具有补偿、抚慰、惩罚三重功能，金钱赔偿直接填补了受害人物质利益损失，间接补偿了受害人的精神损害，可满足受害人人身权及精神上的损失，使受害人感到慰抚，并在其他方面得到精神享受。同时，精神损害赔偿作为承担民事责任的一种形式，强制侵害人向受害人支付金钱，对侵害人具有惩罚作用，作为民事责任制度的一种形式，具有补偿受害人因被侵害人格权所受的精神损失和抚慰受害人精神痛苦作用，突出地表现了民事责任的补偿和抚慰性，既有别于行政责任和刑事责任中的财产责任形式，也有别于民事责任的其他责任形式。因精神抚慰金由侵权人支付，对侵权人财产的制裁，体现了法律的惩罚功能。因此精神损害赔偿是保护民事主体人格权益，制裁侵权人违法行为的最常用和最有效的法律手段。
2、精神损害的种类
根据精神损害客体的不同，学术界对精神损害分为以下几类：
（1）故意施加的精神损害与过失所至的精神损害。
根据人的主观过错不同，将精神损害分为故意施加的精神损害和过失所致的精神损害。两者都是行为人对受害人施加了精神痛苦或使其产生不愉快的感觉。
（2）因侵权所产生的精神损害与因违约所产生的精神损害
根据造成精神损害发生的原因分为因侵权行为造成的精神损害和因违约行为造成的精神损害。前者指行为人不法侵害他人人格造成的精神损害，后者指合同的一方当事人因违反合同约定义务而给他方当事人造成精神损害。我国立法和司法规定了因侵权行为而造成的精神损害，受害人可要求精神损害赔偿。对于因违约行为产生精神损害没有明确规定。
（3）直接的精神损害和间接的精神损害
以侵权人的不法行为是否直接针对受害人本人为标准，可分为直接的精神损害和间接的精神损害。前者是指侵权人的侵权行为直接针对特定民事主体即受害人本人并给其造成的精神损害；后者是侵权行为未直接针对受害人本人，而给与受害人关系密切的亲属所造成的精神损害，即间接的精神损害。
（4）侵害财产权所产生精神损害与侵害人身权所产生精神损害。
民事权利分财产和人身权两类，根据侵害民事权利的不同分为侵害财产权所产生精神损害和侵犯人身权所产生的精神损害。我国司法解释规定，具有人格象征意义的特定观念物品，因侵权行为而灭失或损毁，所有人可提起精神损害赔偿，这是对侵害财产权而引发精神损害赔偿的具体化。
（5）一般程度的精神损害与严重的精神损害
以损害的程度不同可分为一般的精神损害和严重的精神损害。我国有关司法解释规定；因侵权致人一般精神损害，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人采取非财产性的救济方式；造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担非财产性责任外，可判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
二、精神损害赔偿
1、精神损害赔偿的概念
精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求进行赔偿的民事权利。在法律上具有补偿、抚慰、惩罚三重功能
一般情况下因侵害公民精神性人格权而提起的精神损害赔偿之诉，适用过错责任原则，即加害人必须有故意或过失。因侵害公民生命权、身体权、健康权而提起精神损害赔偿之诉的，应采二元归责说，应与同一诉因的财产损害赔偿之诉采取同一归责原则，即根据不同案情分别采用过错责任原则或无过错责任原则。
3、精神损害赔偿的范围
损害赔偿的范围是指与加害行为之间存在因果关系的全部损害事实中加害人所应当赔偿的部分。关系到民事主体的哪些民事权利遭受侵害可适用精神损害赔偿的问题。
精神损害赔偿的对象即因侵权行为造成精神损害并可依法获得精神赔偿的受害人，即精神损害赔偿的权利人。根据最高法院有关司法解释的规定，精神损害赔偿的对象既可以是受害者本人，也可以是受害者的近亲属。
精神损害赔偿界限即指侵权行为造成他人精神损害达到一定程度，法律认可准予赔偿的起点线。针对精神损害程度，法律应设定一个具体赔与不赔的标准。唯此才能对精神损害赔偿问题在司法实践上做出正确裁量。一般情况下应根据侵权行为所造成精神损害后果的轻重，确定是否给予精神损害赔偿。
三、精神损害赔偿金
我国精神损害赔偿制度中，目前对精神损害赔偿金没有统一的称谓，按《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，精神损害赔偿抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金和其它损害情形的精神抚慰金。支付精神损害赔偿金的目的在于抚慰受害人的精神痛苦，因此立法中统称精神损害赔偿金为精神损害抚慰金更为确当。
1、确定精神损害赔偿金的原则。
（1）抚慰为主，补偿为辅原则。精神损害很难像物质损害那样用量化的方式统计，法律上规定精神损害赔偿的目的在于这种方式有利缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰作用，进一步保护受害人的精神权益，这就决定了精神损害赔偿的本身并不是主要目的和惟一方式。精神损害赔偿只不过作为一种手段，通过在上对受害人的补偿达到抚慰受害人的目的。因此，在精神损害赔偿中，应坚持抚慰为主，补偿为辅的原则。
（2）赔偿数额适当限制原则。精神损害赔偿具有抚慰功能，在确定赔偿数额时并非毫无限制。国外许多高额精神损害赔偿的案例，在我国并不完全适用。因此，在我国的精神损害赔偿立法中有必要对精神损害赔偿金的最高限额作一限制。
（3）法官酌定原则。即法官在处理精神损害赔偿案件时有自由裁量权，由于精神损害所涉及人格利益的损害并不像财产损害那样容易判断，因此，对精神损害确定赔偿数额时，应赋予法官自由裁量的权力。
2、确定精神损害赔偿金的依据
在算定抚慰金数额时应综合斟酌如下因素：
（1）侵权人的过错程度。过错作为民事责任的构成要件之一，对于侵权行为是否承担民事责任是至关重要的。过错包括故意和过失两种情况，区别故意和过失在精神损害赔偿中意义是较大的。因为侵权人的过错程度一般与损害程度密切相联。侵害人的主观故意或过失对受害人所产生的精神损害有轻重之别，因此在确定损害赔偿额时将侵害人的主观过错程度作为一个重要的因素。
（2） 侵害的手段、场合，行为方式等情节。侵权人侵权的具体情节不同，可以反
映出侵权人的主观恶意程度和社会危害性大小的不同。对受害人来说所造成精神损害肯定有所不同，应区分不同的情节，确定不同数额。
（3）侵权行为所造成的后果。在有些情况下尽管采用极其恶劣的手段，但尚未造成严重后果，可酌情减少赔偿金的数额。
一、环境损害范围之确定
鉴于环境侵权的复杂性，在环境利益原则下，环境损害也是多层次的：即有环境损害，也有人身、财产损害。有人认为：“环境损害既包括由于排放污染物造成的大气污染、水污染、土地污染、海洋污染而导致的危害，也包括发射噪声，产生振动、放射性、电磁辐射、热能，阻挡日光等对财产和人身健康造成的损害。还包括由于建设和开发活动对生态造成的破坏”，笔者以为，环境影响的造成不以以上列举之环境要素为限，环境损害的范围也是具有开放性的，立法应当考虑社会生活、经济、科技的发展以及环境状况而将其具体化。
二、环境损害赔偿范围的确定
1.一般认为，损害赔偿范围应当包括直接损失，指既得利益的丧失，现有财产的减损；间接损失，指可得利益的丧失；证据费用、律师费用等合理费用，主要有律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅搜集证据材料支付的费用，鉴定费用、咨询费用等；精神损失。环境损害赔偿的范围也应及于上述四项，不仅包括因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用，也应包括精神损害赔偿。
2.限额责任的规定。如前所述，环境损害赔偿制度是与责任保险制度衔接而互动的，这一衔接点便是最高限额责任，即是环境损害赔偿责任的上限。在最高限额之外，是环境损害责任保险的投保范围。德国环境责任法第15条规定：“赔偿义务人对死亡、身体和健康负担赔偿之最高金额为一亿六千万马克，对物之损害赔偿之最高金额亦为一亿六千万马克，只要此一损害由同一环境影响所造成。当由于相同环境影响造成多数必须给付的损害，其赔偿数额超过在第一段所称的各项最高金额，对各单一损害 赔偿依其总额对本条所规定最高额之比例减少之。”
3.损害赔偿数额的确定。《民法通则》119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用，造成死亡的并应当支付丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”对因环境侵权行为造成财产的损害，不管环境侵权行为人的主观过错程度如何，应当全部予以赔偿。对于因环境侵权造成的人身损害引起的财产损失，应根据人身受损害的程度确定赔偿的范围，具体为医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费，治疗期间的交通费和误工工资、残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费以及死者生前抚养的人的必要生活费用等。
4.精神损害赔偿金。追究精神赔偿的目的在于救济肉体痛苦和心理痛苦，抚慰创伤，化解悲痛。“抚慰金是借助货币的心理功能，达成人道主义目的”。精神损害赔偿金形式上主要有残疾赔偿金、死亡赔偿金、其他精神抚慰金。其数额的确定不易掌握，应当视当事人具体情况，照顾当地社会经济生活条件，符合比例原则。
三、环境损害赔偿的方法
我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式主要有10种。但以民法视角，侵权损害赔偿的方法有恢复原状或金钱赔偿，“以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外，明白无争”。我国《环境保护法》第42条规定了排除妨碍、赔偿损失两种责任方式，与环境侵权造成损害的多层次对应，环境民事责任实现的方法也应多样。但是环境损害赔偿实现以恢复原状，金钱赔偿既已足够。
1.恢复原状。意在对于造成环境功能结构损害利益的弥补。涉及不特定公众乃至后代人的环境利益，对于造成环境损害者，其应通过各种努力，以恢复环境的应有功能和结构状况，以求代际平衡；在环境影响而致财产侵害所生害情形下，回复原状的费用为环境侵权行为加害人主要负担，因治理环境需要高额投入而环境侵害财产的主体不是单一主体，因此，加害人必须预先支付恢复原状的费用。
2.金钱赔偿。金钱赔偿通常发生于回复原状不能的情况下，在所生的环境权益不能回复应有状况时，如造成财产灭失、健康损害时，受害人可以要求以金钱弥补其损失。
环境保护与永续发展已是全民共识。而环境权的确认、保护与实现是其中的重要环节。反观我国的环境法制现状，诸多的立法缺位使环境权益的实现状况不尽如人意。没有救济权的权利结构是不完整的，至于环境侵权领域，一方面是环境损害的严重化，另一方面却是环境侵权救济制度的落后（不仅落后于社会生活；同时也落后于其他国家，如瑞典有专门的《环境损害赔偿法》，德国也颁布了《环境责任法》等，严重碍于环境保护的国际接轨）。由于各国不同的法制背景和环境问题的强烈地域性特征，环境损害赔偿制度的设计大不相同，我国的环境损害赔偿法的学理研究和立法，应当以“国内法”为最终目标，以提供解决环境损害赔偿事项的合理答案为目的。本文对于环境损害赔偿法制的反思和制度设计，追求体系化的目标，重于实体方面的探讨而很少涉及程序内容。
一、研究范围之界定
一般而言，环境责任是一种综合责任，在民事、刑事、行政领域各有其表现。“以承担民事责任的方法为标准，民事责任可以分为排除侵害与损害赔偿。”（1）我国《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”但是排除侵害由于操作性难以掌握，只能发生于有法律明确规定的场合中（例如《固体废物污染环境防治法》第65条之规定），而损害赔偿则可以适合不同的损害情形，因此，损害赔偿是民事责任的主要承担方式。环境损害赔偿作为环境侵害的主要救济方式，是为了填补平权主体间因环境侵害而造成环境权益所受的损害，因此环境损害赔偿法主要着眼于环境侵权责任的实现，寻求环境侵权中加害人和受害人之间利益的平衡。环境损害赔偿法作为一种法律制度，是法律确认的关于环境损害赔偿成立基础、赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的综合。
二、环境损害赔偿的基础
有权利即有救济，有环境侵权造成损害方有环境损害赔偿的发生。由于环境侵权加害行为的特殊性，危险责任论已经成为环境侵权民事责任的核心归责原则，指导着环境损害赔偿的进行。因此，环境损害赔偿法以危险责任论为理论基础，以环境侵权行为为事实基础。
（一）理论基础：危险责任论
Saleilles 和Tosserand等主张：人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责。危险责任说本于公平原则，不问行为的主观心理态度，而以行为人之行为客观是否创造危险为责任构成基础，其基本思想在于不幸损害的合理分配。“危险责任说所以获得共鸣，因自动力发明后，机器逐渐代替人力，企业家利用机器营运，工人组织团体抗衡，因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰，提供保险制度开发之契机，危险责任论在机器、团体与保险三者互动之中，自1892年方而脱颖而出。”（2）危险责任论是在产业革命背景下大机器工业时代的理论产物，而此时也是环境问题逐渐显现，工业企业的强势地位日渐加强，环境污染社会关系中的不均衡地位也引起人们的警惕。
环境侵权的特殊性在于环境侵权损害的造成须以环境为媒介，即是环境加害行为对于自然环境作用，而后由于环境的生态作用而导致人身财产的权益损害，而且损害往往是由于污染的长期积累而造成的；另一方面，环境侵权多与现代工业化生产中高科技应用相关，由此造成的环境损害蕴涵着复杂的科学技术和专业化的知识问题，加上工业化生产中自动化以及组模化设计从而导致加害行为构成具有复杂性，可见在环境侵权中，环境侵害的加害行为具有间接性、高度科技性及构成的复杂性。由此存在严重的信息不对称，工艺流程的保密性往往造成被害人获取证据不能，若依传统的过失责任理论，要证明环境侵权加害人有主观的故意过失难上加难，而加害人则可能证明其已尽一切的注意义务损害仍会发生。环境侵权中加害人与受害人之间的不均衡地位带来传统侵权行为法的困境遭遇，建立在可非难行为原则基础上的过失责任论已不能满足调整环境侵权关系的需要，而危险责任论的出现则解除了传统过失责任论的尴尬境地，它但求“创造危险”的存在，不问加害人的主观状态，适合了保护环境利益的需要。
在危险责任论下，环境侵权行为只要造成环境利益的危险状态，即须加害人承担赔偿责任，科以加害人多的注意义务与举证责任，校正了加害人与受害人之间的不平等地位，利于环境侵权民事赔偿的实现，同时也给加害人形成压力，有利于实现预防效果。
诚如曾世雄先生所言：“民事责任之基础并非单一，而系复数。”在环境民事责任社会化（3）语境中论及环境损害赔偿成立之基础，不能忽视强制责任保险机制与环境整治基金的运用，作用在与对处污染源不明确情势及赔偿范围确定困难、赔偿责任过大等问题，其实质是将环境损害加害人的责任限于“危险”所及的一定范围之内，避免责任过巨而使环境侵害加害人不堪承受，有碍于社会经济发展，另一方面也可以使环境损害受害人得到迅速合理的赔偿。
综述之，环境损害赔偿以危险责任论为基础，借助于其与环境整治基金及强制责任保险制度的互动而实现，同时兼顾了环境侵权加害人与受害人的利益，达成双赢之局面。
（二）事实基础-环境侵权行为
环境侵权，有学者称之为“环境侵害”。“指由于人类活动所造成的环境污染和破坏，以至于危害居民的环境权益及人类生存和发展的侵权行为”（4）虽然传统民法理论关于侵权行为的构成要件向来有“三要件说”“五要件说”“七要件说”之区分，但是国内通说以为民事侵权行为的构成需具备四个要件：行为人主观上有过错，行为的违法性，损害事实存在，违法行为与损害结果之间有因果关系。但在环境侵权场合，“损害通常无法完全归咎于人类之错误行为，而可能系基于潜在危险之机器设备操作不当所致，其所涉及的是潜在危险之实现”（5）因此承担环境侵权民事责任不要求侵权行为主观上有过错；另一方面，环境损害并非全由违法行为而引起，通常导致环境损害的活动与设施如工业生产、汽车尾气的排放等往往与生活密切相关，不属违法，但这些设施及活动的行为人为获取个人利益而损害了特定或不特定人的环境法益，将责任转嫁给社会。如果不要求其赔偿，必然有悖于公平、正义原则。因此环境侵权行为的构成不要求行为的违法性，合法的行为只要造成环境危害后果也要承担环境民事责任，此即“合法侵权行为”（6），体现了环境民事责任违法性的社会化。关于环境民事责任，我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”而由《环境保护法》第41条的规定 ，“造成环境污染危害，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失”，前者有违法性的要求而后者没有，但是《环境保护法》第41条的规定相比与《民法通则》可视为特别法规定，优先适用。对于此等碰撞式的法律漏洞，需要相关的法律修订。
由此可归结环境侵权行为的构成要件为：
1、须有危害环境的行为存在
环境是以人类为中心的环境要素的总和，任何行为只要造成环境要素的损害，使环境结构和状态发生不利于人类生存发展的变化以及环境功能的耗退，最终危害居民的环境权益，即为危害环境的行为，包括作为和不作为。
2、须有环境损害事实的存在
将在后文环境损害中专门论述
3、危害环境的行为与环境损害事实之间存在因果关系
该因果关系是指危害环境的行为与环境损害事实间的逻辑联系。因果关系属于辩证法范畴，具有哲学意味，所蕴涵意义自然广博，因此虽然任何国家法学领域中均不能回避因果关系问题，却很少见到有成文法典对因果关系作出具体规范。理论的研究从直接因果关系说到相当因果关系说乃至预见说等都无法自足。至于环境侵权领域，由于环境问题多因高科学技术而引起，有时候要经过较长的潜伏期方显示损害，造成证明的困难；另外，环境损害的致害原因极具复杂性：有的损害是有多个的污染源排放物质而引起，在某些情况下，污染源排放的多种物质单个并不损于环境质量，而是经过聚合分解等物理化学变化，产生了致害物质而造成环境损害，在大气污染中甚至还会出现扩散作用下的远距离环境损害问题，由于主体之间的差异性，哪怕是同一致害行为也会产生不同的损害结果。这种复杂性也使证明因果关系的存在困难重重。因此环境侵权的因果关系采取“原因推定理论”（ursachenvermutungstheorie），即“当一个设施根据个别事件的情况适于成为所形成损害之原因者，则此设施被推定为造成损害之原因”，也就是说造成环境损害的设施的经营者要免除责任就应当举证其行为与环境损害事实之间没有因果关系。我国《民事诉讼法意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。但在下列的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证……（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼。……”关于因果关系的原因推定原则，可以减轻环境损害受害者的举证责任，给污染设施的经营者造成压力，以尽力减少或避免环境损害的发生，形成预防效果。关于因果关系的判断，可以利用学术机构的鉴定，采用表现证据（7），运用事实推定、疫学等相关科学方法。
三、环境损害赔偿的原则
民事赔偿以损益的填补为终极追求，但是在环境损害赔偿领域，由于环境侵害的复式结构，它除了有加害人、受害人基本当事人以外，更是以环境为媒介，没有环境的破坏便没有受害人环境权益的损害，因此，环境侵权造成的损害也是多层次的：既有受害人的财产、人身的利益损失，也有因对环境的损害而致的不同时空人们的利益损失，这就需要救济层面的制度设计进行多方面利益的考量，以环境利益为中心构筑环境损害赔偿法的体系。同时，环境损害赔偿制度的构建还要以保护环境、可持续发展为社会目的，以抑制环境侵权行为、补偿环境侵权受害者损失为一般目的，又要以环境侵权人的经济状况为实现条件，由此确立如下原则。
1、环境利益原则
法国法上有句格言：“无利益即无诉权”（Sans intteret pas diaction）。笔者以为，利益除了其经济内容以外，更体现了一种社会关系。在环境侵权中，环境利益在本质上体现了环境侵权中加害人、受害人以及作为媒介的环境三者之间的关系。研究环境损害赔偿应该着眼于从这多重的关系中找出利益的损失予以填补。由于环境利益关系的复杂性，导致环境损害也是多层次的：既有环境损害，也有以环境损害为媒介而导致的人身、财产损害；既有现有利益的损失，也有可预期利益的损失；甚至于既有当代人环境利益的损害。也有对后代人环境利益的损害。以环境利益原则作为环境损害赔偿法的核心原则，明晰了环境侵权关系以及损害的范围，有利于环境损害的填补。同时，环境作为一种内部结构复杂的社会关系从而具有广泛性，囊括了多个利益主体，即只要造成环境利益的损害，利益相关者就可以环境损害赔偿，这样既便利环境侵权受害人获得赔偿，也解决了跨时空领域的环境侵害，既维护当代人环境利益，也追求代际公平，更重要的是，环境利益原则确立的环境利用主体和损害范围的广泛性，施以污染者更大的压力，符合预防为主的原则，体现了可持续发展的价值目标。
2、全面赔偿原则
全面赔偿即有环境损害即须赔偿，既要赔偿环境侵权造成受害人的直接损失，也要补偿间接损失和精神损失，更要兼顾虽造成环境损害而未明确造成对人们的损害场合下的环境利益的补偿。
3、限定补偿原则
由于环境侵害具有广泛性、深刻性、多元性、持续性，其赔偿数额往往难以确定，在能确定的情况下，其数额也必将巨大，势必会使加害人不堪重负。从而影响工业企业为了社会公共利益进行的经济活动。因此。有必要对加害人的赔偿数额予以限制，实现对环境侵权加害人和受害人的平等保护，至于限定范围之外的损害，可以通过强制责任保险予以弥补。如果说全面赔偿原则涉及的是赔偿范围的规定，限定赔偿原则涉及的是具体数额的确定；如果说全面赔偿原则是为了填补受害人的损失，限定赔偿原则则是兼顾了环境侵害人的利益。
4、惩罚性赔偿原则
虽然环境侵权归责以无过失责任原则为基本理念，而不问加害人是否有过失，但在具体的赔偿过程中不加区别有无过失的情形，显然不符合法律的基本价值取向，因此有必要对有过失的环境侵害行为施以更重的责任，予以惩罚性赔偿；这将课以危险事业经营者更多的谨慎注意义务，对其造成压力，体现环境法的预防原则。
5、考虑当事人经济状况原则
环境损害赔偿责任确定和具体执行时要兼顾环境侵权当事人的经济状况，尤其是赔偿数额方面要合理，在诉讼的执行措施中也有执行终结等制度进行利益调和。（8）
四、环境损害赔偿主体
民法理论认为，侵权行为赔偿权利人为行为的直接被害人，而在环境侵害中，不发生侵害行为与受害人的直接指向关系。从环境利益原则出发，前述指向关系可以理解为一种利益关系，且具高度盖然性即可成立，因此，环境侵害赔偿权利人的范围有扩大的趋势，如《1970年密执安环境保护法》第2节第1条规定：“为了保护空气、水体和其他自然资源以及公共信托客体，使其免受污染，任何个人、合伙、公司、社团组织或其他法律实体均得在据称的违法行为发生地或可能发生地具有管辖权的巡回上诉法院对州的分之机关，任何个人、合伙、公司、社团、组织或其他法律实体提起谋求宣告或衡平救济的诉讼”，甚至也有代替后代人请求抑制环境侵权的判例出现，
环境损害赔偿的义务人为环境侵权加害人。环境侵权的实质为因一定设施或行为而造成环境影响所致的他人生命、身体、健康或财产的损害，因此，该设施的经营者应当成为环境损害赔偿的责任人。
1、设施的概念和范围
一般而言，设施具有广泛的意义，但是在环境法领域，设施是指地点固定之设置，包括机械、器具、运输工具和其他地点可以变动的技术上之设施，以及具有在一个空间或运输技术上的共同关联性且对环境影响之形成具有重要性之附属设施。需要注意的是，它不仅包括正在营运的设施，还包括尚未完成或已经停止运转的设施，如果这些设施的运作造成了环境影响，其经营者仍需承担赔偿责任。
关于设施的具体类型和范围，可以由法律参照社会生活作出限定。借鉴台湾地区的立法及理论研究，设施可以分为：（1）热力、矿业、能源类；（2）石头及土壤、玻璃、陶瓷类、建材类；（3）煤、铁及其他物质类；（4）化学产品、药物、石油提炼及再加工类；（5）木材、纤维类；（6）食品、饲料、农产品类；（7）废弃物及残余物质类；（8）物质装卸类；（9）其他类。（9）
2、设施经营者
设施经营者是指直接管理运作该设施从中受有利益的人，因为其直接管理便负有注意义务，其又因从设施营运中获取利益，当然就是设施造成环境影响而致损害的环境赔偿的责任人。设施经营者不同于设施所有者，因为可以发生所有与占有分离的情形。在损害环境设施确定而经营者与所有者无法区分的时候，应由该设施的经营者和所有者承担连带赔偿责任。
3、共同致害的赔偿义务人
民法理论的共同侵权要求多个加害人有共同的故意或过失，有相当的意思联络，而环境侵权不以故意、过失为要件，在环境利益原则下，某环境行为或设施只要对环境造成损害，就应当承担损害赔偿责任。如果某环境损害是因多个环境加害行为而引起，则这些行为人和设施的经营者应当承担连带责任。比如一条河流的污染，下游的养鱼人受到损害，是由上游的多家工业企业的排污造成，则这些排污者应当承担连带责任。对此，《德国水法》第22条规定：“所有排放有害物质的设备所有人，被视为连带责任”
另外，在限额责任以外的环境强制保险中，损害赔偿的保险金是有所有的环境投保人共同负担的，因此，这些人可以视为环境损害赔偿的潜在赔偿义务人。
五、环境损害范围之确定
“损害乃财产或法益所受之不利益”（10），环境损害即是环境影响（Umwelteinwirkung）所造成的损害。鉴于环境侵权的复杂性，如前所述，在环境利益原则下，环境损害也是多层次的：即有环境损害，也有人身、财产损害。有人认为：“环境损害既包括由于排放污染物造成的大气污染、水污染、土地污染、海洋污染而导致的危害，也包括发射噪声，产生振动、放射性、电磁辐射、热能，阻挡日光等对财产和人身健康造成的损害。还包括由于建设和开发活动对生态造成的破坏”（11），笔者以为，环境影响的造成不以以上列举之环境要素为限，环境损害的范围也是具有开放性的，立法应当考虑社会生活、经济 科技的发展以及环境状况而将其具体化。
六、环境损害赔偿范围的确定
1、一般认为，损害赔偿范围应当包括（1）直接损失，指既得利益的丧失，现有财产的减损；（2）间接损失，指可得利益的丧失；（3）证据费用、律师费用等合理费用，主要有律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，鉴定费用、咨询费用等；（4）精神损失。环境损害赔偿的范围也应及于上述四项，不仅包括因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用，也包括精神损害赔偿。赔偿的类型有财产赔偿和非财产赔偿，上述前三项即属于财产赔偿，以弥补因环境侵权造成的财产人身损害；而非财产赔偿主要指精神损害赔偿，发生与环境侵害对人生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如环境噪声使人失眠，记忆力减退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，精神损害赔偿发生于人格权利人格利益受到侵害的情况下，对于没有造成人格利益损害时，法律明文规定的几种精神痛苦才发生精神赔偿，主要是因为精神痛苦的衡量是一种主观的标准，难以把握。但是环境侵权中，加害行为通常针对的不是特定的主体，而且环境影响是显而易见的，而且其造成的精神损害范围广，程度深，精神赔偿不以人身、健康受损害为前提。
2、限额责任的规定
如前所述，环境损害赔偿制度是与责任保险制度衔接而互动的，这一衔接点便是最高限额责任，即是环境损害赔偿责任的上限。在最高限额之外，是环境损害责任保险的投保范围。德国环境责任法第15条规定：“赔偿义务人对死亡、身体和健康负担赔偿之最高金额为一亿六千万马克，对物之损害赔偿之最高金额亦为一亿六千万马克，只要此一损害由同一环境影响所造成。当由于相同环境影响造成多数必须给付的损害，其赔偿数额超过在第一段所称的各项最高金额，对各单一损害 赔偿依其总额对本条所规定最高额之比例减少之。”
3、损害赔偿数额的确定
《民法通则》119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用，造成死亡的并应当支付丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”对因环境侵权行为造成财产的损害，不管环境侵权行为人的主观过错程度如何，应当全部予以赔偿。对于因环境侵权造成的人身损害引起的财产损失，应根据人身受损害的程度确定赔偿的范围，对于经过治疗可以恢复的健康的一般损害，应当赔偿医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费，治疗期间的交通费和误工工资等。对于因环境侵权行为造成人参残废的，还应当根据其劳动能力的丧失程度和收入减少的情况，赔偿“因误工减少的收入”和残废者生活补助费。对因环境侵权造成死亡的，侵权人除了应赔偿死者在死亡前因医病或抢救其生命所花的医疗费外，还应支付丧葬费、死者生前抚养的人的必要生活费。
4、精神损害赔偿金
追究精神赔偿的目的在于救济肉体痛苦和心理痛苦，抚慰创伤，化解悲痛。“抚慰金是借助货币的心理功能，达成人道主义目的”（12）。精神损害赔偿金形式上主要有，残疾赔偿金、死亡赔偿金、其他精神抚慰金。起数额的确定不易掌握，应当视当事人具体情况，照顾当地社会经济生活条件，符合比例原则。
七、环境损害赔偿的方法
我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式主要有十种。但以民法视角，侵权损害赔偿的方法有回复原状或金钱赔偿，“以回复原状为原则，金钱赔偿为例外，明白无争”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以损害赔偿为主干，分流而下所衍生之各项课题”《环境保护法》第42条规定了排除妨碍、赔偿损失两种责任方式，与环境侵权造成损害的多层次对应，环境民事责任实现的方法也应多样。但是环境损害赔偿实现以回复原状，金钱赔偿既已足够。
1、回复原状
意在对于造成环境功能结构损害不利益的弥补。关涉到不特定公众乃至后代人的环境利益，对于造成环境损害者，其应通过各种努力，以恢复环境的应有功能和结构状况，以求代际平衡；在环境影响而致财产侵害所生害情形下，回复原状的费用为环境侵权行为加害人主要负担，因治理环境需要高额投入而环境侵害财产的主体不是单一主体，因此，加害人必须预先支付回复原状的费用。
2、金钱赔偿
金钱赔偿通常发生于回复原状不能的情况下，在所生的环境权益不能回复应有状况时，如造成财产灭失、健康损害时，受害人可以要求以金钱弥补其损失。
八、环境损害赔偿请求权时效
由于环境损害具有隐蔽性，有时还具有一定潜伏期，其危害结果并不能短期的显现。时效的功能在于敦促受害人及时行使权利，维护法律关系的稳定，因我国《环境保护法》规定
但是从环境法角度看，更应将弥补环境权益的损害放在首位因此，应该规定较长的时效期间。我国环境损害赔偿请求权的短期时效期间为3年。长期时效为20年，与德国《水法》规定的30年的长期时效相比，似乎显短。
中图分类号:D996 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2012)04-0039-03
《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG或者《公约》）是国际贸易领域内的一部实体法，与国际贸易领域内其他国际公约相比，例如：《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》等在损害赔偿制度方面呈现了很多的不同，甚至说有些规定不如那些国际公约详尽，但是CISG中对于损害赔偿进行了综合性规定，其损害赔偿制度具有特色。合同解除后的损害赔偿制度以期待利益赔偿为核心，关注于合同的整个履行过程，对受损方当事人的利益保护置于合同履行后的利益状态。对信赖利益保护进行默认而并非反对态度。从整体上来讲，以期待利益保护为核心，同时将信赖利益保护作为补充构成了完整的损害赔偿制度规定。本文将在下文对CISG损害赔偿制度的立法规定进行探究。
一、 公约所确立的损害赔偿制度
公约第74条到第78条对于损害赔偿进行了规定，受损方可以通过系列的规定来维护自身的利益。
（一）公约所确立的损害赔偿原则――以期待利益为核心的完全赔偿责任原则
公约第74条规定表明，受损害方可以要求的赔偿范围必须以受损害方所遭受的损失为标准来确定赔偿额。损害赔偿不能以违约方因违约所获得的利益为标准来确定赔偿。受损害方遭受多大的损失就能获得多大的赔偿, 没有遭受损失就不能获得赔偿。同时，损失范围是包括利润在内的损失额。这表明公约对受损方的损害赔偿是将受损方置于合同被实际履行的状态，明确规定了对于期待利益的保护。这样，CISG在第74条基本就通过暗示的方式确立在合同解除后的损害赔偿原则，即立足于期待利益救济的完全损害赔偿原则。
（二） 价值差额规则
公约在第75条和第76条针对国际销售合同的特殊性，对合同解除后受损害方的违约救济进行了特殊规定。第75条通过差价来确定损害赔偿，第76条针对货物有时价而进行规定。
二、 CISG中以期待利益
救济为核心之法律分析英美法系合同法领域，违约救济可以分为期待利益损害赔偿、信赖利益损害赔偿和实际履行三种救济方式。一般来讲，期待利益是合同双方在签订合同时，通过自己的判断预期通过合同项下的允诺交换和履行将得到的利益。［1］（P3）期待利益相当于所失去的利润或者净利益。［1］（P24）这样的利益在国际销售合同公约中通常体现为经济利益，通过金钱的方式来结算。正是因为如此，CISG没有对非金钱赔偿作出任何实质性的规定，这与国际货物销售合同的特殊性有关。信赖利益是无过错的一方当事人完全信赖合同圆满完成，从而诚信地在订立和履行合同中所支付的一切合理费用，信赖利益相当于补偿非违约方因信赖对方的承诺而付出的成本或者代价（包括精神损害）。［1］（P24）实际履行要求违约方按照合同原来的规定实际全面地履行其合同义务。
CISG中对于损失赔偿范围的规定比较接近于英美法系，特别是接近于美国法律，它在完全赔偿责任原则的指导之下，从受损方利益出发，以期待利益的损害赔偿为核心，关注于整个合同的履行过程，将合同置于如同实际履行的状态，将损失划定为以利润为核心的期待利益损失和其他损失两部分。公约紧紧围绕期待利益对于期待利益之损失给予了充分、明确的规定，而对于信赖利益则是没有作出任何明确地、实质性规定，呈现出默认状态。作为完整的损害赔偿制度，为什么在CISG中会呈现出这样的一种状态呢？这是CISG的不完善之处吗？笔者将从以下几个方面展开评述。
信赖利益赔偿的默认，并非影响了CISG在损害赔偿方面的完整性。《联合国国际销售合同公约》根据国际销售合同的特殊性，对于期待利益作出了明确的规定，而没有对信赖利益作出具体规定，具有一定程度的合理性，使得该公约在违约赔偿中能够更好地体现其赔偿性原则，从而真正地起到鼓励国际交易，发展国际贸易的作用。
（一）期待利益和信赖利益所保护的利益状态分析
从期待利益的定义可以得知，期待利益是在合同已经出现了违约的前提下才可以对期待利益进行保护，其保护的立足点是站在违约受害人订立合同时的角度来看待整个合同利益，使合同在违约的情况下恢复到合同被履行状态，其保护点落在合同正常履行之后的利益。而信赖利益的保护状态则是恢复到合同订立之前的良好状态，使合同的保护点停留在合同订立之前。基于期待利益的损害赔偿的目的在于一方违约时通过金钱赔偿将被允诺一方即非违约方置于假如违约方实际履行允诺而使非违约方应处的位置，也就是他所期待的位置。［1］（P11）它仍然是鼓励更多的国际贸易合同出现，促进国际交易发展。信赖利益的目的是恢复到合同订立之前，遏制违约一方当事人订立不诚信的国际贸易合同，对国际销售不诚信合同的订立有一定的遏制作用。
国际货物销售合同双方当事人基于自己利益的考虑，根据自己的实际情况对对方当事人作出了允诺，希望通过此合同来实现自己的允诺利益，进而完成自己的合同目的，顺利结束交易。从根源上来讲，最初是希望此合同成立，通过履行合同来实现经济利益，这时的合同是满足了合同自由和效率两方面的价值标准，国际贸易销售合同能够在跨国当事人之间有效成立，其根本的驱动力就在于合同项下的物质利益和经济利益。
在这种经济利益的驱动下，双方都会采取一种利己的态度。出于国际货物价格、需求、市场等多方面的变化，违约一方当事人会从利于自己的角度做出种种违约的想法。期待利益保护是在一方当事人存在违约的情况下，也让违约方将合同置于实际履行后的状态来赔偿非违约一方当事人的利益。他在做出违约决定之时，基于效率考虑所做出的违约给自己带来的价值肯定大于其非违约带来的价值。以波斯纳（Richard A.Posner）为代表的法律经济分析学家认为，如果一方预期履约是不合算的，而在补偿了非违约方的期待利益后违约仍然是合算的，则这种违约属于“效率违约”。这样，从违约一方当事人的角度来看，其违约在实际中是使其状况变好了，而不是变得更糟糕。可以看出，在国际货物销售合同中，违约一方当事人在国际贸易的过程中是通过违约来获得了更有利于自己的利益，它是在从中获利。从非违约一方当事人的角度来看，期待利益的损害赔偿是假使合同得以履行，不管对方是否真实履行，对于非违约一方来讲，其合同项下的期待利益也可以得以实现。而如果通过信赖利益保护的赔偿方式，其合同项的利益不能实现，双方当事人合同项下利益均落空。国际货物销售合同公约的目的是鼓励交易的发展、促进国际贸易发展，通过期待利益的保护使得国际货物贸易合同非违约一方当事人的利益在违约状态下仍然可以得到保护，这样不会对非违约一方当事人在制定国际货物销售合同中带来一种消极的影响，这是给非违约一方当事人提供了更多的交易安全保障，对于国际市场经济来讲，有利于稳定交易安全，促进国际交易市场的发展。
在“效率违约”的状况下，期待利益的保护机制有利于稳定国际贸易交易市场，符合双方当事人利益。在非“效率违约”的状态下，这种期待利益的赔偿方式对于非违约一方当人来讲利益也是得到了安全保障。对于违约方来讲，其通过这种国际货物销售合同，自己违约以后给予了非违约一方当事人充分的期待利益损害赔偿之后，自己从这次合同违约中所受到损失，与自己的预期利益有差距，甚至出现利益亏损。作为一名理性的经济人，在接下来的国际贸易中，自己还会轻易做出这种违约的举动吗？即便是其在市场竞争中在某些特殊的情况不得不做出这种不符合经济利益的违约，这也是非常态，违约方也不会长期为之。期待利益的保护对于“非效率违约”也有一定的抑制作用，有利于调整国际贸易市场的秩序和维护稳定。
由此得出，以期待利益为核心的损害赔偿保护制度，对于交易市场中的效率违约和非效率违约现象都有调节作用，能够促进国际贸易的稳定发展。
相反，如果以信赖利益保护为核心，将受损方的损害赔偿置于合同订立前的状态，对损失方利益的保护立足于合同订立前的状态，这样一来，对于合同项下的利益就不能完整地进行保护，无法为交易双方当事人提供安全的心理保障。这样必然导致当事人对交易的稳定性产生怀疑，在某种程度上抑制国际贸易合同的订立，从而影响国际贸易发展。
所以我们可以看出，期待利益损害赔偿在给予了非违约一方当事人充分、有效的违约损害赔偿之后，从保护受损害人角度来讲确实起到了维护市场交易安全、稳定国际市场、促进国际贸易发展的作用。对于违约一方当事人来讲，“效率违约”在不给对方带来任何利益损失的情况下能够给其带来更多的利益，能够为社会创造更多的财富；从非“效率违约”的状态来讲，对于违约一方当事人来说，可以更好地组织既不公平又不效率的违约，更好地打击国际贸易市场中的不理智违约，减少违约现象，制造更为和谐、更为有利的国际贸易环境。从正反两个方面都可以看出，CISG中以期待利益损害赔偿为核心的制度规定更能适合国际贸易的发展，更能给国际交易带来安全，规范国际贸易市场。
（二）从期待利益的经济利益比例角度分析
在国际货物销售合同下，就整个合同利益而言，期待利益的比例远远要大于信赖利益。期待利益是包括非违约一方当事人可以通过履行合同所获得的利益和因违约而导致的现有财产的减少；而信赖利益仅仅包括非违约一方当事人在因信赖对方而在合同履行前所进行的费用支出。在国际交易过程中，双方当事人关注的焦点是合同履行后所带来的利益，至于信赖利益在整个合同利益中的比例非常小，也就是说这部分利益并非是当事人所争议的核心问题。这样，从期待利益所产生的经济利益比例来看，将期待利益损害赔偿置于核心地位也是无可厚非。
三、结语
从上文分析可以看出，《公约》确定以期待利益保护为核心，信赖利益保护为补充的损害赔偿制度，可以说建立了一套比较完整的损害赔偿制度，这是国际货物买卖制度中的一大进步。虽然在某些方面还存在一定的不明确性，但是这部公约在国际货物销售合同领域无异于发挥了重要的重要，对当事人利益进行了充分保护，有利调整跨国间经济贸易关系，促进了国际贸易的发展。
［参考文献］［1］张利宾.美国合同法判例、规则和价值规范［M］.北京：法律出版社，2007.
［2］［美］查尔斯・弗里德.契约即允诺［M］.郭锐,译.北京：北京大学出版社，2006.
［3］李巍.联合国国际货物销售合同公约评释［M］.北京：法律出版社，2002.
［4］韩世远.违约损害赔偿研究［M］.北京：法律出版社，1999.
但是该制度在司法实践中的适用却不尽人意，还存在着一些不易解决的问题：一是无过错方举证难；二是规定的离婚损害赔偿的过错范围太窄；三是只规定了只有无过错方才有权利提出损害赔偿。在婚姻生活中过错的有无都是相对而言的，如果夫妻一方有规定的过错情形，另一方也有严重伤害夫妻感情的行为，如**或，却可以提出请求过错赔偿，这样就很不公平了，配偶他方也会不服。如果一项法律制度的制定和建立在实施过程中不能达到其所要求的公平和正义，就必须修正和改进。离婚过错损害赔偿制度在实践中不能充分实现其填补损害、抚慰受害方和制裁过错方的作用，笔者认为应从以下方面加以改善：
1、离婚损害赔偿的举证责任
在离婚损害赔偿制度中，单纯地适用过错责任原则，要求提出损害请求者承担举证责任，在婚姻家庭领域存在相当的难度。过错责任采用的是“谁主张谁举证”的原则。过错推定原则中，采取的是举证责任的倒置，要求承担责任的人只有证明自己没有过错或存在法律抗辩事由时才能免责。而此时的权利主张者不需要针对自己提出的主张承担举证责任。最高人民法院关于《婚姻法的解释（一）》第二条规定“有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。权利主张者怎样才能证明这种关系的持续性和稳定性呢？提供证人证言，老百姓往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约而不愿作证。我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。若能适时地用过错推定，实行举证责任倒置，类似的问题就能迎刃而解。过错推定是从保护受害人利益考虑的，主要目的是对受害人提供救济。因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态，过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。在法理上体现法律倾向保护弱者的精神，由受害方主要举证自己受到了什么实际损害，另一方适用倒置举证，才能更显法律的公平与正义。
2、赋予无过错方特别请求权
可以借鉴国外的相关立法经验，在婚姻关系存续期间和离婚诉讼提起之后，赋予无过错方特别请求权以保护其财产权利和人身权利。在婚姻关系存续期间赋予夫妻一方在另一方严重违反应尽义务危及到家庭利益时，请求法院采取紧急措施的权利。该措施包括法院可以禁止一方配偶在未经另一方配偶同意的情况下处分其个人财产或夫妻共同财产。受此禁令的约束，在法律规定的期限内，受禁止的一方不但不能处分该财产，还负有看管该财产的责任。倘若过错方私自处分了财产，而第三人在明知该禁令的情况下，仍收受该财产，则第三人就成为恶意第三人。针对此情形，法律再赋予无过错配偶以撤销权。无过错配偶在一定期限内可以请求法院撤销该转让行为。同样，法律可以规定在离婚诉讼提起后，为保护无过错方的权利，法院可以应无过错方的请求采取紧急措施，如批准分别居住、采取财产保全措施等。以此来制裁婚姻关系存续期间和离婚诉讼期间损害无过错方财产权利和人身权利的行为。
3、适当扩大离婚损害赔偿过错的范围
婚姻法仅列举了四项过错行为，但婚姻关系中的过错行为，甚至是严重的过错行为远不止这些，比如说赌博、吸毒等重大过错，建议增加一个概括性的规定：“其他导致离婚的重大过错”以涵盖所有导致离婚的，对无过错一方当事人造成严重伤害的行为。
4、实行过错相抵原则
一、离婚损害赔偿制度的必要性
所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度，而国外或其它地区立法却甚至早在几百年前就确立了这项制度。如《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”我国地区《民法典》第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”离婚损害赔偿制度之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效。我国新婚姻法在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。在现实生活中，我国确立这项制度有着十分重要的法律意义。2001年4月28日通过的《婚姻法》修正（以下简称《婚姻法》）中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的：（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干的（一）》（以下简称司法解释）中就如何适用损害赔偿制度作了明确规定，是在充分考虑我上婚姻家庭现状，为维护婚姻当事人的合法物质、精神权益，具有重要的立法意义。
二、建立离婚损害赔偿制度的现实意义
我国新的《婚姻法》修正中新增了离婚损害赔偿制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释），离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方予以赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚有过错方、保护无过错方的功效，有着十分重要的意义。
1、婚姻关系是一种特殊合同关系，离婚损害赔偿制度体现了违反合同要受到惩罚的实质
合同，又名契约或协议。我国对合同的传统定义，是从法理关系的角度进行阐述，如表示为设立、变更、终止某种关系的表述，并最终定位为“一种协议”。婚姻实质上是男女双方的一种民事约定，可以看作是一种特殊的合同形式，它是为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的合同。这项特殊的合同由国家行政机关管理、严格依照婚姻法缔结、体现了夫妻双方的自愿，它保证夫妻双方享有各自所应该享有的婚姻权利，同时要求各自履行应尽的婚姻义务。婚姻合同所包涵的婚姻权利与婚姻义务也主要由婚姻法所赋予的，它是婚姻的核心之所在。
合同强调权利与义务对等，我们因此可以认为，一方面婚姻意味着权利；另一方面婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，所以婚姻也意味着义务，或者说意味着责任。从这个方面说，配偶双方在享受婚姻这个特殊的合同形式所带来的权利时，必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行义务时，如重婚、虐待、遗弃、同居等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害即使当事人双方离婚也无法得到平息和补救，但若是不对过错方进行适度的惩罚、对无过错方进行适度的补偿，就会助长过错方侵害的气焰，对无过错方造成更大的不公平。所以只有通过赔偿的方式才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。这也从另一方面充分说明了婚姻的本质就是一种特殊的合同形式。或者说，离婚损害赔偿责任其实是在履行一种合同违约责任，是合同一方不能完全履行婚姻义务而致使对方婚姻权利受损失应当承担的法律后果。
2、离婚损害赔偿制度体现了法律支持婚姻中的过错方必须履行法定赔偿义务的精神
婚姻中的男女双方不论是因为何种目的而走到一起，一旦确立了婚姻关系，就是确立了为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种特殊的民事合同行为，这种行为是严格依照婚姻法规定相关规定进行的，并经国家行政机关明确予以确认。例如：现行的《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚，相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、重婚、实施家庭暴力等，必然会导致无过错方人身或精神损害，而这种损害已经不能通过离婚得到补救，或者说即使是离婚也会在无过错一方的身心留下难以抹去的伤痛。所以，只有通过经济赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，体现了法律中支持无过错方得到补偿、过错方要受到惩罚的精神。
3、离婚损害赔偿制度有效弥补了道德手段的不足，是对现有法律的有益补充
千百年来，这样一个儒家思想根深蒂固的国家，将道德教化和王法典刑作为治理国家的两种利器，它们互为表里，互相补充。因此，对婚姻中出现的问题，要么运用道德手段说服，要么运用刑法制裁。即使在社会中，在城市中由于接收外来事物较多，相对较多的人比较能够接受拿起法律的武器维护自身权益的行为，但不能否认的是仍有一部分人在无过错而又受到伤害时选择忍气吞声；在广大，这个现象更加严重，绝大部分农民认为家庭的纠纷只能依靠德高望重的长者出面训斥教育、家庭成员自身的道德约束、公众舆论对过错方进行谴责来控制，认为是家务事，家丑不可外扬，不宜惊动官府；部分农村基层干部也以“清官难断家务事”为由，乐得不插手这种处理起来往往较为棘手事情，这反映出道德在约束婚姻过错方时的苍白无力。
从现实来看，道德在约束婚姻过错方时的苍白无力，因为它不能从根本上解决问题，甚至有时候可以说是收效甚微。有些损害婚姻家庭关系的现象，如：家庭暴力、家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，包二奶、或、一方不顾另一方基本生活需求挥霍家庭共有财产、一方隐瞒另一方吸毒等呈愈来愈多的趋势。单靠刑事制裁也不行。首先是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而没有规定家庭暴力罪；其次多数家庭暴力由于损害轻微，达不到伤害罪的量刑标准，甚至有时当司法介入时，无过错的受害方抱着“反正还要一起过日子”的心理，反而多方为过错方开脱；三是刑法对重婚罪的构成要件有严格的界定，且为了维护社会稳定大局，不宜放宽重婚罪构成条件，任意扩大重婚罪的适用范围，使得较轻微的侵害行为受到较严厉的制裁，从而使法律有失公允。但现实生活中，许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。那么，对尚未达到伤害罪的量刑标准，没有构成刑事责任的家庭暴力、虐待、婚外恋、包二奶等行为，从法律上强制过错方的对自己的侵害对象无过错方予以经济赔偿，能弥补现行刑法失之过重及其道德功能失之过轻之不足，达到了过错方受到制裁，无过错方得到抚慰的目的。
4、离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据。
婚姻审判实践中，在确立离婚损害赔偿制度之前，遇到的无过错方的损害，由于没有明确的可操作的法律依据，通常无过错方得到了同情、过错方受到了谴责，而无法得到实质的经济赔偿。而受侵害的无过错方的损害不但有精神上的，还有物质上的。例如：过错方虐待、遗弃无过错方，对其实施打骂等家庭暴力，会造成无过错方的物质和精神上的损失；过错方重婚、与他人同居、包二奶、、等不忠诚行为也会使无过错方受到精神打击，心灵留下难以愈合的伤痛。这些侵害因为于法无据而无法得到经济赔偿。另外，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。因此一些当事人就会想要钻法律的空子，故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，实现多得财产的目的，这也会使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。特别恶劣的是，有的过错方在离婚诉讼之前或过程中擅自变卖、转移和隐匿本应是夫妻共有的财产，有时使用销毁证据的手段导致无过错方受到财产和人身的双重损害。在没有法律依据的情况下，这都给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然以婚姻关系终止结束，仍然会留下的一系列无法通过审判手段消除的问题。离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据，使得这些问题得到迎刃而解。
5、离婚损害赔偿制度给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障
“幸福的婚姻都是相似的，不幸的婚姻各有各的不同”。这说明了幸福的婚姻是双方尽力履行各自义务，以使对方享受到对等的权利，从而使双方都能够感到满意。这就是说，不论结婚双方地位、财富、知识差别多大，一旦缔结了婚姻这个特殊形式的“契约”，双方就要忠实地履行各自的义务，从而使婚姻关系得到巩固。但是，如果这个“契约”不能够使双方得到想要的东西，甚至使得一方受到婚姻外衣掩盖下的欺凌，无过错方就能够行使解除这个婚姻的并取得赔偿以弥补自己受到的伤害的权利。因为婚姻中权利和义务是对等的，不仅强调权利，更强调义务；又因为婚姻是一种合约形式，在对方严重违约的情形下，守约方有解除合约的自由。
但是在现实生活中，新的《婚姻法》生效之前，相当多遭遇婚姻不幸的人不愿离婚，即使已经身心俱疲，依然要继续忍受，为什么他们不选择离婚呢？一个重要的原因就是他们觉得离婚后生活将更加没有保障，甚至将会陷于困顿。由此，离开不幸婚姻受到了无形的手的干预，婚姻自由原则不能得到有效的保证，也违反了婚姻法的原则和精神。确立了离婚损害赔偿制度以后，就可以使无过错方根据受侵害的程度得到相应的经济赔偿，这样就消除了当事人为解除婚姻这个特殊形式“契约”带来的许多顾虑，从而给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障，使他们冲出无形的牢笼，去寻找想要的幸福。
三、离婚损害赔偿制度的适用范围
婚姻法第四十六条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”离婚在形式上范围上包括诉讼离婚和协议离婚两种方式。新的《婚姻法》对离婚损害赔偿的规定，适用于主要是针对导致离婚、发生于婚姻中的侵害行为而言，在实质上它涵盖了所有因侵害而导致离婚的范围，不会因为离婚的方式不同而不同。所以，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚，其效力不因形式而改变。
诉讼离婚是经过司法程序裁决的，其侵害的性质、侵害的程度、造成的后果、适用的法律、赔偿的多少都要由法庭做出裁决，其执行也是具有强制性的，没有讨价还价的余地，体现了国家干预的基本理念。协议离婚主要强调双方协商达成共识，只要双方认为能够接受这个结果就行了，损害赔偿的方式、赔偿的数额均可由双方商定，达成一致，体现了意思自治的原则。诉讼离婚主要是借助司法手段，所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律做出裁判。
离婚损害赔偿尽管是一个离婚的法律后果，它与离婚有着不可分割的关系，但我国《婚姻法》在“救助措施与法律责任”的内容中设置的这项制度，说明离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性，这就是说不一定所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，如果当事人在离婚时并未提起离婚损害赔偿的诉求，侵害方则可以对无过错方不予赔偿。这一点在司法解释第39条第3款有明确的意思体现。
所以，离婚赔偿制度不仅包含诉讼离婚，也包含协议离婚；不仅在离婚时无过错方提出赔偿诉求是可以实施，也可以在离婚时无过错方未提出赔偿诉求而不实施。
四、离婚损害赔偿制度的赔偿方式
我国规定的对伤害的赔偿情形包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿两种，在司法实践中，同样依据司法解释第28条规定的离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。在婚姻存续过程中，可以认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶的同意，一方由于重婚、同居等行为使另一方遭受的物质损失。我国婚姻法中规定了夫妻双方的财产属于夫妻双方共有，也明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产归属依据夫妻财产约定制度订立协议：1980年制定的《婚姻法》为适应、、家庭关系的需要，在第十三条的第1款规定：“婚姻关系存续期间所得财产系夫妻双方共有，但双方另有约定的除外”，使约定财产制作为法定财产制的必要补充，在新得以正式确立（从上看，我国的首次夫妻约定财产制立法则是始自1930年的《中华民国民法亲属编》）。而后，最高人民法院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干处理意见》第一条规定“夫妻双方对财产归谁所有以书面约定的，或以口头形式约定双方无争议的，离婚时按约定处理，但规避法律的约定无效。”使我国的夫妻财产约定制有了较为明确的表述和较高的法律地位。
在2001年通过的婚姻法修正案中，新增的第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对所负的债务，第三人知道该构定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”作为已经生效的法律规范，我们可以从这一条文中参悟我国现行夫妻财产约定制度的具体适用。由于这样的原因，在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠给与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方当然无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。
过去因为没有精神赔偿这方面的直接法律规定，遭遇精神损害的无过错方没有要求过错方对自己赔偿的法律依据，赔偿就无从谈起。直到最高人民法院于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》，人民法院在审判实践中陆续出现了精神损害赔偿的判例。根据这一解释的有关规定，无过错方因其人格尊严受到了损害，可以根据侵权人过错程度、分割手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等多重因素，来确定对重婚、包二奶、同居等情形主张精神损害赔偿数额。
五、离婚损害赔偿制度的构成要件
按照我国《婚姻法》第四十六条的规定以及离婚损害赔偿的特性，离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，其构成要件也应当符合侵权责任的特点，其构成要件主要有以下五点：
1、夫妻一方对离婚有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方不仅在主观上具有故意或过失，在行为上也有过错的事实；而且该过错必须是导致离婚的过错，因为如果不离婚，就无法依据离婚损害赔偿制主张赔偿。如果对于导致离婚双方均无过错，则双方互不承担赔偿责任。
2、受害人无过错。这是《婚姻法》明确规定的离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。如果受害人对导致离婚也有过错，甚至是双方婚姻走向终结的始作俑者，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。
3、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定，已经是违法行为了。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互抚养的义务等，如果一方有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，则明显违反了《婚姻法》规定的义务，已经具备了违法的性质。
4、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有包括财产损失与精神损害的事实，否则就是于法无据了。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。离婚是这一结果的表现，如果没有出现离婚这一最终结果，即使侵害方的违法行为已经造成了另一方实质性的损害，也不能请求赔偿。
5、过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致离婚的根本原因。如果过错方对另一方的损害不至于导致离婚，则不属于本文探讨的范畴；如果过错一方的过错与婚姻破裂无关，也不能构成此要件。
在审判实践中，必须同时以上五个构成要件才能依法判决离婚损害赔偿。
六、离婚损害赔偿制度的赔偿情形
我国《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下4种：
1、重婚。何谓重婚？我国1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第258款第258条已做出了如下规定：“有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。”此处的结婚既包括登记结婚也包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽然现行《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但司法解释第5条对此仍作了具体认定。即：在1994年2月1日前，有配偶而与他人发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。因此第46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚的情况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的一说本身就是无效的，无效婚姻不为国家法律认可，当然不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；或明知对方有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。由于重婚将一方有法定配偶的事实成为虚设，使原来法定的婚姻关系名存实亡，这本身就是对法律规定的践踏。同时，它又使无过错一方陷入精神痛苦。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。
2、有配偶者与他人同居。司法解释第2条中将同居定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”，从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定的共同居住”。故现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等都不应属于司法解释所指的“同居”范畴。而且从现实来看，“情人关系”、“艳遇”、“”、等对婚姻关系的损害也往往是致命的，它导致另一方陷入极大的精神苦恼，破坏了婚姻的稳固性。
3、实施家庭暴力。司法解释对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。近年来，家庭暴力事件升级以至于产生严重后果的报道经常见诸于报端，是影响婚姻稳定的一大突出问题。婚姻法从完善立法以惩治家庭暴力着手，多层次、多角度对家庭暴力作了限制，但家庭暴力事件在许多导致离婚的原因中仍然是重要原因之一。
4、虐待、遗弃家庭成员。凡是夫妻一方有虐待或遗弃家庭成员行为。为什么法律不仅仅规定为“夫妻一方虐待、遗弃另一方”呢？因为家庭关系是复杂的，夫妻各自都有自己的血缘亲属，虐待、遗弃家庭成员违背了另一方的意志，也严重伤害了另一方的感情。因而这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。
七、离婚损害赔偿请求权的行使
法律对行使离婚损害赔偿请求权《婚姻法解释(一)》第二十九条、第三十条有严格的规定：
1、只能在离婚时行使。人民法院不予支持以下两种赔偿请求：一是当事人在婚姻关系存续期间，不离婚而单独依《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿的诉讼请求的；二是经人民法院判决不准离婚的案件，当事人基于《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿请求的。
2、人民法院受理离婚案件时应将离婚损害赔偿权利义务告知离婚当事人。人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。离婚当事人可以根据自己的意志做出选择行使赔偿请求权，或者选择放弃行使赔偿请求权，人民法院不会在当事人未提出诉求的情况下判决某一方对另一方进行赔偿。
八、离婚损害赔偿制度仍待完善
离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起了积极作用，但还有以下一些地方等待完善。
1、关于赔偿的权利主体。有的人认为，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉求权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。也有人认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。事实上，在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，无非是过错的大小、情节的轻重有别而已，而且也不是所有的过错都能导致离婚。对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，亦即是一种行为过错；其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等行为不是婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，受侵害方能不能成为请求赔偿的主体？
2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中，有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体，实践中没有争议，但第三人是否可以成为赔偿义务主体？配偶以外的第三人不是婚姻的主体，但是在导致婚姻破裂的原因中又占据了重要的位置，能不能成为离婚损害赔偿的义务主体？
3、关于请求赔偿的途径和时效
请求赔偿的途径，婚姻法第四十六条没有明确的规定，“解释”也未做出解释。关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，这在司法实践中会给判案的把握带来难度。
：
1、《十三届四中全会汇编》
2、《中华人民共和国婚姻法》
3、《中华人民共和国合同法》
4、《法国民法典》
一、刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失
在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。如果仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。
二、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾
（一）精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍
对合法权益应当充分保护乃是法治的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图贯彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害。这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。如果侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。
（二）精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度并行不悖
在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。
（三）刑事、行政附带民事赔偿具有局限性
1、刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。
2、行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。
综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。
三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性
（一）在刑事、行政领域建立精神损害赔偿制度符合“有损害即有救济”的原则
当一项侵权行为损害了受害人的精神利益时，即对受害人的损害赔偿成为必要，当侵权的严重性达到一定程度，构成犯罪，即应受到刑法处罚，虽然科以一定的刑罚意味着对侵权人行为的最严厉的否定性评价，能够使受害人得到一定的抚慰。但是，社会对侵权人的否定性评价、对侵权人的惩罚和对受害人的抚慰并不能够实现对受害人精神痛苦的直接填补，同时，精神损害赔偿之功能并不限于惩罚和抚慰，其还有克服功能，即通过金钱来使受害人得到一些乐趣、享受等精神利益，从而间接消除其精神痛苦，这一功能显然是刑事责任所不具有的。因此，在对侵权人予以刑事处罚的同时，理应承担对受害人的精神损害赔偿；而在行政诉讼领域，由于传统的国家绝对权观念的存在，行政侵权给被害人带来的精神痛苦一直被忽视，而作为行政主体的国家行政机关，在行政侵权中损害了行政相对人的精神利益，亦应当承担精神损害赔偿。
（二）在刑事领域和行政领域确立精神损害赔偿制度，是公法、私法效力位阶平等的必然结果
侵害人的犯罪行为和行政侵权行为会给侵害人带来刑事责任或国家赔偿责任等公法责任，但从民事角度讲，他们又是侵权行为，即有可能给侵害人造成精神损害，当此种精神损害达到一定程度，属于《精神损害赔偿解释》的保护范围之列，受害人亦可提出精神损害赔偿，而侵害人据此所承担的即为私法责任，公法责任和私法责任并存是公法、私法法律效力位阶平等的必然结果，且不相矛盾。
（三）在刑事领域和行政领域建立精神损害赔偿制度是民主法治的必然要求
我国是社会主义国家，对于公民人身权的保护更应优于资本主义国家，为充分体现法治精神，应建立精神损害赔偿的财产救济制度。将“精神损害制度”建立于刑事和行政领域，将更有利于对受害人精神损害的救济和保护；同时，该领域的“精神损害赔偿”也具有了公法性，所谓的“公法性”，也就是刑法的干预性，其区别于民事领域内的“精神损害赔偿”表现于它的不可调和性。这样一种公法上的关系，将会使对受害人的保护更具力度。
四、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的立法建议
笔者认为，在相关的立法上，首先应当规定刑事精神损害和行政精神损害的概念，从而确定赔偿主体；其次，应当规定相应的精神损害范围，可以参照民事精神损害赔偿的范围，采用列举和概括并用的立法方式；再次，应当明确举证责任的承担；最后，考虑到当前我国水平，也应当对请求数额有上、下限的规定。
资料：
①唐德华：《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干的解释》的理解与适用，人民法院出版社2001年版。
②杨临萍：《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版。
③关今华：《精神损害赔偿案例评解与》，人民法院出版社2000年版。
【中图分类号】 D923 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）02-055-1
伴随着时代的变化和生活的要求，各国的立法和判例重新审视了精神损害赔偿制度，突破了精神损害赔偿制度的局限性，使其扩展到了合同法领域。实现违约精神损害赔偿制度在司法实践中的运用，研究出一套行之有效的违约精神损害赔偿理论，运用这一理论来解决司法实践中常见的特定类型合同中的违约精神损害赔偿纠纷。从而建立与我国国情相适应的违约精神损害赔偿制度，既能满足我国司法实践的需要，保护受害人的精神利益，又能顺应了现代国际合同立法的发展趋势。
一、违约精神损害赔偿概述
（一）违约精神损害赔偿的定义
损害赔偿是违约责任的一种责任形式，违约责任中的精神损害赔偿就是因当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给另一方当事人造成精神损害而应承担赔偿责任。然而，关于违约精神损害赔偿的概念，目前立法、司法解释上既无明确规定，法学理论界也少有阐释。综合学者们在相关文章中的论述，我们可以给违约精神损害赔偿下这样的定义：违约精神损害赔偿是指在合同缔结或者履行的过程中，作为当事人的自然人因对方当事人的缔约过失或者违约行为而遭受肉体、精神上严重痛苦时，受害人本人可以请求给予精神损害赔偿的制度设计。
（二）违约精神损害赔偿具有的特征
1.双方当事人之间存在合同关系。违约精神损害赔偿区别于侵权损害赔偿的一个重要方面就是双方当事人之间是否存在合同关系。2.必须是一方当事人违约造成的。如果合同双方当事人在履行合同过程中，一方当事人因其他与合同无关的事由造成另一方当事人精神损害，受害方只能要求侵权方给予其他精神损害赔偿，不能要求侵权方给予违约精神损害赔偿。3.可以对精神损害进行约定。依据合同自由原则，双方当事人可以自由约定合同的内容。4.精神损害只是存在双方当事人之间。合同法第121条规定主要体现了合同的相对性原则，即损害赔偿只是存在于合同双方当事人之间，不能因为第三方的原因而改变。
二、构建违约精神损害赔偿制度
（一）划定违约精神损害赔偿制度应用范围
我国法院经过多年努力，在司法实践中不断积累经验，类型化的尝试初见端倪。从我国法院审理有关案件的情况来看，在承揽合同、医疗服务合同、保管合同、美容服务合同、培训合同等合同类型中都有成功的探索。此外，饮食服务合同、旅客运输合同、婚礼服务合同等适用精神损害赔偿的可能性也相对较大。以上合同多属生活消费性质的民事合同，合同的目的就在于为受害人提供欢乐、消遣、摆脱困扰等服务，与个人的精神利益密切相关。合同的价值主要是精神方面的利益，因违约而所受的损害也主要是精神利益上的损害。这就需要我们总结司法实践的经验，不断作出类型化的努力。
（二）严格适用违约精神损害赔偿构成要件
违约精神损害赔偿的成立应具备以下要件：1.须有原因事实，即合同债务人违反其合同义务，构成债务不履行；2.须有损害的发生，即合同债权人遭受精神损害，且达到一定的严重程度；3.原因事实与损害之间须有事实因果关系。
关于上述构成要件有以下几点说明：
1.与《合同法》在违约责任的归责原则上总体采纳严格责任相适应，上述要件也不要求债务人义务违反的主观上的过错。这一点对债权人极为有利，也是债权人在责任竞合时不主张侵权责任而主张违约责任的主要原因。
2.债权人精神损害存在与否原则上应采用客观化的判断标准，只要债权人人格权受有损害或合同的适当履行对债权人具有某种特殊的精神上价值而债务人的义务违反使其目的不能达到，便可推定债权人受有精神损害，但应允许债务人就个别之情形提出反证。
3.原因事实与损害之间的因果关系的考察应区别合同责任成立上因果关系（事实因果关系）与合同责任范围上的因果关系（法律因果关系），分别加以认定。作为违约损害赔偿责任构成要件的是事实因果关系，它不包含法的价值判断，而是对纯粹的事实过程的认识。检验违约行为与损失之间是否存在事实因果关系，最基本的方法是必要条件规则，在具体操作上有剔除法和代换法两种更为具体的方法。法律因果关系的有无主要是用“应当预见规则”来加以衡量。
三、结语
我国已经初步建立了精神损害赔偿制度，但与其他国家相比，我国在违约精神损害赔偿方面的立法相对滞后，与司法实践中个案的突破形成了鲜明的对比。随着我国社会经济文化的发展，实践中由违约导致的精神损害赔偿案件将越来越多.因此，我国应顺应国际立法潮流，借鉴各国立法经验，建立我国的违约精神损害赔偿制度，以更好地保护当事人的精神利益，从更大程度上、更全面地实现法的公平和正义。
参考文献：
[1]梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].北京：法律出版社，2003.
[2]王利明.违约责任论（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[3]奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.
[4]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2010.
新婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定具体是第四十六条:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻立法的一大进步。建立离婚损害赔偿制度更能适应司法实践的需要，使法律从过去的维护形式正义转向维护实质正义，有利于在新形势下保护当事人,特别是妇女的合法权益。建立离婚损害赔偿制度有利于矫正人们的过错行为，减少轻率离婚，从而更好地维护婚姻家庭关系的稳定。建立离婚损害赔偿制度，是构建新型的社会主义家庭道德、弘扬社会主义精神文明的客观需要，也顺应了世界离婚立法的发展潮流。
离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，赔偿损害。通过赔偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具精神慰抚的功能：慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。当然，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。但是，给付慰抚金毕竟可以在某种程度上使受害人获得心理上的平衡。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的警戒，因此兼具一般预防和特殊预防的双重作用。总之，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，弥补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和无过错配偶的合法权益。
尽管我国新婚姻法规定离婚损害赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善,在具体实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。
一、离婚当事人“无过错方”的提法不够准确。
婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为,任何一个破裂的婚姻,处于当事人的夫妻双方,都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言,只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。
二、应给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。
上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定,只有无过错方才能提出赔偿,而从实践来看,夫妻关系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错,过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形,另一方无论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请求（一般情况下该方的过错要比实施了法定离婚损害行为的一方过错小）。同样,也应允许另一方提出相应抗辨,并在审判中查清损害事实,区分过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。
三、应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释。
由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。
四、离婚过错范围不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。
我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄,就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。
五、关于第三者能否成为责任主体的问题。
关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻,不仅侵害了婚姻当事人的配偶权,妨碍了他人婚姻家庭的安宁,而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法,因而,第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看,婚姻法司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌,而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负连带责任,但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化,应将负连带责任的第三者限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外而致离婚的第三者。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性,在有些情况下,无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错,但不应该排除他(她)有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。
六、关于举证责任的问题。
离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中,受害方无一不处于弱势地位,且以妇女为大多数，仅以其单独之力取证、举证,难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上,举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行,使无过错方无法知晓,更难以取得证据。即使无过错配偶采取跟踪、拍照、等方法掌握了一定的证据和线索,也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下,无过错配偶的合法权益不能得到有效的保护。
笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。
七、应进一步明确离婚损害赔偿中经济损失赔偿和精神损害赔偿的有关内容。
由于有些离婚损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨,比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤,同时制裁侵权行为人,婚姻法应当明确规定:无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉,有权要求侵权人承担损害赔偿责任,这种损害赔偿包括经济损失赔偿,更主要的是精神损害赔偿。
（一）经济损失的赔偿范围。
通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。建议我国婚姻法应该借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益（为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。有学者主张，继承权和遗赠由于将来能否具体实现尚不确定，故应该排除在期待权损害范围之外。
（二）精神损害的赔偿数额的确定
根据我国婚姻法司法解释（一）的规定:“涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。精神损害不同于财产损害,无法适用等价赔偿的原则。笔者认为,确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持如下原则:1、适当补偿原则。2、公平原则。3、法官自由裁量原则。台湾学者王泽鉴提出了“评定客观化说”对我们有很大的借鉴意义。赔偿数额评定客观化首先表现在,应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看,那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。
所谓必要因素,也称必要情节,是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说,适用的必要情节主要有:1、侵害人的过错程度。是故意还是过失,或是推定过失。过错大,赔偿责任亦大。在法定或特定情况下,推定行为过错和无过错,也应作为承担责任的要件。2、侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大。3、侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任和赔偿数额的大小,侵害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由。4、侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显低于被侵害人的,其承担赔偿的能力有限,赔偿数额应相应减少。5、侵权人的获利情况。6、管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节,是指除必要因素外,案件中确实存在,由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中,这些因素应包括:1、侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士,或对社会具有一定影响力的公民,可能会影响赔偿数额高低的确定。2、受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况,有可能影响赔偿数额的高低幅度。3、侵害人的认错态度和受害人的谅解程度,可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。4、当事人双方的经济状况。《精神赔偿解释》中仅提出考虑侵权人的实际赔偿能力,未对被侵害人的经济能力加以考虑,似有不妥,可能会产生适用法律的不平等。
八、关于借鉴台湾学者区分离因损害与离婚损害的问题。
台湾学者林秀雄先生把离婚之损害(即离婚时的损害,我们称之为广义的离婚损害)分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害(我们称之为狭义的离婚损害)。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因,依此分类法,离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为,狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。
依据林秀雄先生对离婚之损害的区分,我们在上文对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析,得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说,损害可能不止这些,离婚本身还可能带来其他的损害,如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的,因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。这个制度最大的好处就是“请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”，并因此要求对方支付一定的费用，支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。
九、关于诉讼时效的认定问题。
关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法,因此民法总则关于时效的规定也应当然地适用于婚姻法;同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。
总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一纸空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。
注释与参考文献
1、薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用，2004（10）
