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在不断的思考中，逐渐加深了对责任和请求权竞合的认识，现就合同责任与侵权责任的竞合作一浅谈。
第一章、合同责任与侵权责任竞合的概念与特点
合同责任与侵权责任的竞合是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任的构成要件，并发生以同一给付为目的的请求权。
民事责任竞合的产生，是由于民法法系中的体系的严谨性，讲究理论内在的和谐，必然导致两种不同的理论（合同法与侵权行为法）在观察具体生活事实中的冲突。两种责任竞合的出现说明了合同法与侵权行为法既相互对立又互相渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着的而出现的违约行为的多重性。
1.1合同责任与侵权责任的竞合有哪些特点呢？
1.1.1必须是同一不法行为。如果行为人实施两个或两个以上的不法行为，引起合同责任与侵权责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。
1.1.2同一不法行为既符合合同责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两种民事责任针对同一不法行为并存。
1.1.3必须是同一民事主体。引起合同责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合合同责任与侵权责任的构成要件，因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。
1.1.4必须发生同一给付内容。合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。
1.2对于民事责任竞合的理论阐释，最为典型且较大的是三种学说：法条竞合说、请求权竞合说和请求规范竞合说。
1.2.1法条竞合说
又称非竞合说，法条竞合说的概念，是在刑法上首先确立的，后来被引用到法学中。该学说认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，只产生合同上的请求权，不存在责任竞合。这符合合同法与侵权法分离前的传统观念，至今法国的学说、判例仍主张这一学说，德国在本世纪之交以前主倡此说。
法条竞合说体现了合同法与侵权法分离以后人们普遍认为的合同至上精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权的存在等优点，但是，法条竞合说忽视了违约行为与侵权行为的差异，无视合同法与侵权法分离和独立，同时将违约行为作为侵权行为的特别形态，具有逻辑上的困难。侵权行为不能当然地包容违约行为，而违约行为、侵权行为在一般共同要素上相互排斥，没有共同的基础。尤为重要的是，法条竞合法不能客观公平地评价当事人的利益，仅适用合同责任可能导致不利于受害人的严重后果，与民法传统的公平理念相去甚远。
1.2.2请求权竞合说
该说认为，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，应适用各自的规范，由此产生了两个请求权，独立并存。在此基础上又分化为两个基本理论：
(1)请求权自由竞合说，即认为两个独立存在的请求权绝对独立，受害人可以选择其中的一个行使，当其中的一个已达目的时，另一个随之消灭；当其中的一个因故无法行使时，则可行使另一个请求权。此外，两个独立并存的请求权，受害人可以分别处分，或者让与不同的人，或者保留一个而将另一个让与别人。显然，该学说可能使债务人的义务双重化，不符合债务人的利益，同时使法律特别规定减轻合同债务人的注意义务及短期时效成为具文，有违立法目的。并且，受害人得以任意处分两个请求权，容易造成诉讼上的困扰。可见，该学说是为了保护债权人而以侵害债务人的合法权益为代价的。
(2)请求权相互影响说，即认为两个独立存在的请求权并非绝对独立，而是相互影响相互作用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾，使出现竞合的两个独立的请求权之间相互修正，但因此陷入了难以自圆其说的境地，既然承认两个请求权独立并存，又认为两个请求相互作用，其结果只能是相互影响代替了独立并存，最终事实上放弃两个请求权独立并存的概念。
请求权竞合说，来源于罗马的“诉的竞合”，是德国普通法的通说，于德国民法典制定后为多数学说判例所采用，其基于维护受害人利益而摆脱了法条竞合说的单一性，使民事责任规范在保护民事权利、遏制民事违法行为的功能上得到强化，客观地平衡了民事实体法规定与当事人约定的利益，但不能妥善解决当事人的诉权，由此，也参与了诉讼标的理论的论争，使民事责任竞合的研究走向深化。
1.2.3请求权规范竞合说
又称请求权基础多数说，该学说认为，一个行为事实同时符合合同责任与侵权责任的规范时，并非产生两个独立并存的请求权，究其本质，只产生一个请求权，但支持这个请求权的基础有两个：一个是合同关系，一个是侵权关系。这一学说为德国权威民法学者拉伦茨(LARENZ)所首介，是在剖析请求权竞合说的缺点后建立的一种新理论，现赞同者日增，我国民法学者多赞同此说。王泽鉴先生认为：“此项理论符合当事人利益，实现法律目的，避免请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致，颇具可采性。”应该说，请求权规范竞合说符合法律的内在逻辑，体现了法律对具体生活事件的质的规定性，但是就整个民法体系而言，有两个值得注意：(1)请求权的基础有两个，这是该学说的核心，那么，从构成要件的理论角度看，就是两个构成要件只产生一个请求权，既然请求权的基础多数能产生统一的请求权，又何必有请求权竞合的存在呢？赞同此说，必须对一个构成要件产生一个请求权的民法学公理进行重构，必将涉及整个民法体系的基础的重构。由此也可以看到，此项学说事实上也是向非竞合说的复归。(2)现代民法在价值取向上除了考虑法律的安定性之外，还要求考虑个案的社会妥当性，要求在注意一般正义的同时兼顾个别正义。反观该学说，其意旨在于既能实现法律的目的，又能最大限度地保护债权人，这两个目的之间如果存在新的冲突时又将如何呢？总之，请求权规范竞合说为民事责任竞合的理论提出了新思路，但在与整个民法体系的协调上尚存欠缺，并非解决民事责任竞合的最佳方案。
第二章、合同责任与侵权责任竞合的原因
在现实生活中，同一违法行为可能符合合同法和侵权行为法中不同责任制度的构成要件，这样便会出现该行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质的情况。 2.1行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质具体表现：
合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强制性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定义务。
在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即侵权性的违约行为，如保管人依保管合同占有对方的财产而非法使用造成财产毁损、灭失；同时，违约行为也可能造成侵权的后果，即违约性的侵权行为，如供电部门因违约中止供电，造成对方当事人财产和人身损失。
不法行为人故意侵犯他人权利并造成损害时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人在先规定的义务的违约行为对待。
一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但法律从保护受害人的利益出发，授权合同当事人根据侵权行为制度提出诉讼，或者将侵权行为纳入合同责任的适用范围。
2.2尽管侵权责任与合同责任竞合是不可避免的现象。但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别。这些区别有：
2.2.1，构成要件不同
我国合同法规定的是无过错责任，而侵权行为一般是过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人如以违约责任为诉由的，无需举证对方有过错，如以侵权责任为诉由的，一般则需证明对方有过错。另外，侵权责任必须以损害为构成要件，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害为构成要件。
2.2.2，责任方式不同
侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。
2.2.3，赔偿范围不同
侵权责任的赔偿范围原则上包括直接和间接损失，在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿。不法侵害造成他人死亡的，赔偿范围还包括死者生前抚养人的必要生活费；而违约责任的赔偿可由当事人在合同中约定，如无约定，依合同法的规定，只能包括直接损失和间接损失。
违约责任是合同制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或不完全履行合同时应当承担的具体法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。违约责任的主要是指当事人违反责任义务时应当承担的财产责任，包括继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种责任，受损失一方当事人可根据自己损失的具体情况请求对方承担继续履行合同、修理、更换、重作、减少价款或报酬，以及赔偿损失等。违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应的责任。如果就确定违约责任或者承担违约责任发生争议时，当事人可以请求仲裁机构（有书面约定的情况下）或者法院予以法律保护。
1.1违约责任
1.1.1 违约责任的概念
违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合定时，依法产生的法律责任。违约责任既是违约行为的法律后果，同时也是合同效力的表现。现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种，因此它具有民事责任的一般法律特征，如违约责任具有惩罚性与补偿性。违约责任的惩罚性表现为法律对违约行为的一种否定性评价，而不是通过对违约方处以高于受害人实际损害的赔偿数额或者违约金来表现的；违约责任的补偿性表现为对受害人所受损害的一种填补。有学者指出，违约责任是否同时具有惩罚性与补偿性取决于违约责任在性质上属于过错责任还是无过错责任，无过错责任仅仅具有补偿性，而过错责任则同时具有惩罚性与补偿性。
1.1.2 违约责任的特征
①违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定时，依法产生的法律后果。
这一特征包含了两层含义：违约责任的成立以有效合同的存在为前提的。违约责任的成立是当事人违反合同约定义务的结果。
②违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；
③违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。
1.1.3违约责任的构成要件
违约责任的构成要件是指违约责任的成立所必需具备的要件。
违约责任的构成要件分一般构成要件与特殊构成要件。一般的构成要件是所有的违约责任都必需具备的要件，而特殊构成要件则是具体的违约责任形式所必需具有的要件。传统的理论将违约责任的构成要件概括为违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系、行为人主观上的过错等四个方面。其实这四个要件不是所有的违约责任都必须具备的，而仅仅是赔偿损失这一责任形式的构成要件。违约责任形式不同，违约责任的构成要件也不同。如违约金责任的构成要件只有违约行为一个。当然，在过错责任原则下，还要求违约方有过错。强制实际履行的构成要件有：违约方不履行合同、违约方能够履行、合同当事人请求履行；赔偿损失的构成要件是：违约行为、损害、违约行为与损害结果之间有因果关系，在过错责任的情况下，还需违约方有过错。其详细情况将在违约责任的承担方式中进行阐述。
1.2 违约行为
1.2.1违约行为的概念：违约行为是指当事人违反合同义务的行为，亦称为合同债务不履行。《合同法》用不履行合同义务或履行合同义务不符合约定来表达违约的含义。
1.2.2违约行为的构成：违约行为仅指违反合同义务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。
1.2.3违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：
①预期违约
长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，如：1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中 ，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和。
A.预期违约的概念
预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约” ，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” 。
B.预期违约的构成要件
合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法可分为明示毁约和默示毁约两类。
a.明示毁约
关键词：
违约责任 归责原则《合同法》违约责任承担方式
违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。作为保障债权实现及债务履行重要措施的违约责任制度与合同债务联系密切。一方面，违约责任是债务不履行所导致的结果，是以债务存在为前提的；另一方面，违约责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的表现。因此，违约责任和合同债务的关系可以归结为：债务是责任发生的前提，责任是债务不履行的结果。违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
一、 违约责任的内涵界定及其特点
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救（remedies for breach of contract），而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点: (1)民事责任包括违约责任和侵权责任，因此，违约责任是民事责任的一种，不同于行政责任和刑事责任。
(2)违约责任是当事人不履行债务所导致的结果。构成违约，必须存在有效成立的合同关系，而且存在债务人不履行债务的事实。因此，违反合同义务是违约责任与侵权责任相区别的重要特点。
(3)违约责任具有相对性。违约责任只能发生在特定的合同当事人之间，只有守约方才能基于合同向违约方提出请求或提起诉讼，与合同无关的第三人不能依据合同对违约方提出请求或诉讼。
(4)当事人可以预先约定违约责任。当事人根据合同自由原则，在法律规定的范围内，对违约责任预先约定。例如预先约定违约金的数额幅度，预先约定损害赔偿额的，预先设定免责条款等。当然，当事人对违约责任的预先约定必须公正合理，否则将会被宣告无效或被撤销。
(5)违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性。违约责任具有惩罚性毋庸置疑，法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。另一方面，根据平等、等价有偿的原则，违约责任以损害赔偿作为违约责任的主要方式，具有较强的补偿性。根据违约责任的补偿性，一方在违约后，所承担的赔偿责任应相当于另一方因此而受到的损失。[3]
二、 违约责任的归责原则
综关各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一，严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三，严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任原则。第四，确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4]
三、 违约责任的样态
对于违约责任的样态，又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践，笔者认为主要有以下几种：
第一，预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型：[5]其一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为，我国的立法分类不明确，实践中的适用有一定困难。
第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。
第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。
第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时，债务人还应承担损害赔偿责任。
第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。
四、 免责事由
所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：
（一）不可抗力
根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括灾害和事件两种。
不可抗力的后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。
此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
（二）债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。
（三）其他法定免责事由
主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。
（四）免责条款
免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7]
我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。
五、 违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的：[8]
第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看，继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务，其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[9]。
第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施，《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施，修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系，不是并列关系，不能并列使用。
第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的，两者不能混淆。
因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。
六、违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述：
第一，缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分，但二者之间存在着根本差别:（一）、二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任，违反的是合同前义务，是法定义务，而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任，违反的是合同义务，是约定义务。（二）、归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件，实行过错责任原则。而违约责任，不以行为人的主观过错为条件，实行严格责任原则。（三）、责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种，而违约责任有赔偿损失、支付违约金，强制履行等方式。（四）、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
第二，违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式，尽管二者存在着竞合的情况，但二者之间有着重要差异:（一）、二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。（二）、二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主，只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。（三）、免责条件不同。在违约责任中，除了有法定的免责事由以外，还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中，其免责事由只能是法定的。（四）、责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。（五）、赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任，因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿，还包括精神损害的赔偿。
七、结 语
以上是我结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，我对诸如违约责任与更多其他责任的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待我今后的不懈努力。总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。
注释:
[1] 张莉，方传安：《浅析违约责任制度若干问题》，载《泉州师范学院学报（社会）》2001年9月，第19卷第5期。
[2] 徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247页。
[3] 赵 明：《违约责任的》，载《辽宁学院学报》，2001年第1期。
[4] 参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7页。
[5] 参见彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》（第四辑），徐学鹿 主编，人民法院出版社2001年版。
[6] 对“特殊的严格责任原则”，可参见王泽鉴《侵权行为法（第一册）》（政法大学出版社，2001年7月版）中的相关。
[7] 崔建远 主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。
[8] 参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。
[9] 关于合同义务与违约责任的关系，可参见王小能：《中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期，第10—11页。
资料:
《合同法教程》 徐杰、赵景文 主编，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四辑） 徐学鹿 主编，人民法院出版社2001年版。
性别：
民族：
出生日期：
家庭住址：
身份证号：
借款人(乙方)：
姓名：
性别：
民族：
出生日期：
身份证号：
担保方(丙方)：
公司全称：
甲、乙、丙方三方经协商一致，在平等、资源的基础上签订本协议，以资共同信守。
1、借款金额、利息、期限
1.1 本合同项下借款金额为人民币(大写)**元(000000.00元)(大小写不一致，以大写为准，同下)。
1.2 利息为每月***万元，借款期限***个月，共计***元整。
1.3 借款期限为自****年**月**日起至****年**月**日止。
1.4 还款方式乙方应按合同约定一次性偿还借款本金和利息。
2、担保
2.1 本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保。以公司的全部财产作为连带责任担保。
2.2 丙方完全了解乙方的借款用途，为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿，其在本合同下的全部意思表示真实。 2.3 保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(含律师费)和所有其他应付费用。
2.4 保证期间为本合同确定的到期之次日起两年。
2.5 若甲方按合同约定提前收回款项，则保证期间为自甲方向乙方通知的还款日至次日起两年。
2.6 甲方与乙方协议变更本合同，无须经丙方同意，丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。
2.7 甲方将债权转让给第三人，甲方仍在原保证范围内继续承担连带保证责任。
2.8 甲方依合同约定，依法解除本合同时，甲方有权书面通知丙方提前承担保证责任，丙方应在接到通知之日起10日内履行保证责任。
2.9 丙方保证责任为独立责任，不因甲、乙方借款合同的无效而无效。
3、 乙方权利、义务
3.1 自觉接受甲方对本合同项下借款使用情况的调查、了解及监督。
3.2 按本合同约定清偿本合同项下的本金。
3.3 变更住所、通讯地址、号码应在变更后7日内书面通知甲方。
3.4 如发生对其履行本合同项下还款义务产生重大影响的任何事件(包括但不限于离、结婚，对外投资，承担民事、行政、刑事责任等)，应当立即书面通知乙方。
4、 违约责任
4.1 乙方应按约定日提取款项，否则甲方有权计收延迟违约金。违约金为借款的***%。
4.2乙方有下列行为之一，甲方有权提前收回借款：
4.2.1 向甲方提供虚假情况或者隐瞒重要事实;
4.2.2 不配合、拒绝接受甲方的监督;
4.2.3 未经甲方同意，转让、处分其资产;
4.2.4 其财产重要部分或全部被其他债权人占有、接管或其财产被扣押、冻结，可能使甲方遭受严重损失的;
4.2.5 其他任何可能导致甲方实现债权收到威胁或遭受严重损失的。
5、 合同无效、变更、解除、终止。
5.1 本合同经各方签字或盖章后生效，至本合同项下借款本金、违约金及所有其他应付款用偿清之日终止。
5.2 有下列情形之一，甲方有权解除合同：
5.2.1 本合同项下之担保发证不利于甲方债权的变化，且乙方未能按甲方要求另行提供担保;
5.2.2 其他严重的违约行为。
6、 议解决双方产生争议，应协商解决，协商不成，在合同签订地所在人民法院通过诉讼解决。
7、 其他 本合同一式三份，具有同等法律效力，各方各持一份。
8、 合同签订地 本合同签订于吉林市。
一、合同义务的扩张与合同责任的重构
（一）合同义务的扩张
在以往的合同法理论上，合同义务即当事人约定的义务（给付义务）。不过，在现代合同法理论上，强调债权目的的实现，履行过程中的义务已不限于约定的给付义务，为了实现债权目的，根据诚信原则和交易习惯，还要求债务人作出必要准备、不应作破坏债权期待的行为、在整个合同过程中尽必要的注意以保护相对人的人身、健康、财产等法益，这便是附随义务。我国合同法接受了这类理论，规定在合同当事人之间可发生通知、协助、保密等附随义务（合同法第六十条第二款）。除这种履行过程上的附随义务外，我国合同法另外又规定了先合同义务（第四十二条、第四十三条）与后合同义务（第九十二条），将合同义务（合同法上的义务）进一步扩张。在我国法上，所谓合同义务的扩张，指的便是以给付义务为核心，出现了包括附随义务、先合同义务和后合同义务在内的义务群（参见图1）。
在立法上一般性地规定合同关系上的义务群，大概我国合同法开了历史的先河，因为在大陆法系其他国家，这方面的规范基本上都是表现为判例法的形式。
（二）合同责任的新构造
在我国的学说上，“合同责任”概念本身就是一项争点（参见崔建远《合同责任研究》第8页；王利明《违约责任论》第26页以下）。本文所说的合同责任，是因违反“合同法上的义务”而发生不利的法律后果。与上述合同义务的扩张相对应，相应地在我国合同法上也出现了合同责任扩张的现象。该现象虽与国外学说所谓的“契约责任的扩张”相似，但仍存有少许差异，比如对于德国判例法上的“附保护第三人效力的合同”法理，在国外理论上被作为合同责任主观的扩张，我国学说虽对此不乏介绍，但原则上不应作为合同法上合同责任扩张的内容，因为合同法强调了“合同的相对性”原则（第一百二十一条），仅个别条文允许第三人享受合同权利（如第二百三十四条将合同权利及与承租人生前共同居住的人）。因而，目前我国合同法上的合同责任的扩张，主要表现为合同责任客观的、时间上的扩张。本稿所谓“合同责任”，主要指缔约上过失责任、违约责任与违反后合同义务的责任（参见图1）。
关于违约形态，学说解释不一。合同法颁布以前，争论最大的是应否吸收“先期违约”。合同法肯定了先期违约作为一种违约形态（第一百零八条、第九十四条第二项）。现在看来，违约形态包括先期违约与现实违约两类。具体言之，先期违约包括“明确表示不履行”（履行期前的拒绝履行）和“行为表明不履行”（履行期前的履行不能）；现实违约分为“不履行和履行不符合约定（第一百零七条）”，“不履行”包括履行不能和拒绝履行，其特点是发生在履行期后；“履行不符合约定”包括履行迟延和不完全履行（包括瑕疵履行与加害给付）；在合同履行需要债权人协助场合，受领迟延亦属于违约，其中拒绝受领可归属于不履行，不能按时受领可归属于履行不符合约定（参见图2）。
合同法对于违约责任改采了“严格责任原则”，这一做法参考了CISG（国际货物销售合同公约）及PICC（国际商事合同通则），是合同法意图与国际公约接轨的表现。合同法中的“违约责任”，其内涵实际上与大陆法系的“债务不履行责任”有所不同，表现在“担保责任”已经被统合进了违约责任之中（第一百一十一条，第一百五十五条等）；另外，“违约”与CISG使用的non－conformity of contract概念亦有所不同，体现在相应的责任上，我国的违约责任已经可以把对人身造成的“扩大损害”纳入进来（第一百一十二条为此解释留有了余地）。
另外，合同法虽规定了后合同义务，但违反后合同义务的法律后果如何，却未做出具体的规定。笔者以为，仍应按违约责任处理，但不能作为严格责任，在构成要件上应当要求债务人具有可归责性（称为合同终了后的过失）。
二、缔约上的过失责任
由德国学者耶林提出的“缔约上过失”理论，以及后来德国判例的发展，对我国亦有相当的影响。民法通则中已经部分地包含有对缔约上过失的规定（第六十一条）。合同法第四十二条、第四十三条等，参考了PICC和PECL（欧洲合同法原则）的规定，对先合同义务及缔约上过失责任作了更为详细的规定。
（一）责任要件
在学者通常见解上，要求（1）当事人为缔结合同而相互接触（接触关系）；（2）一方当事人违反先合同义务（义务违反）；（3）违反先合同义务的一方具有可归责性（归责事由）；（4）损害的发生。另外，在我国法上，并不要求相对人无过失；如果相对人对于损害的发生也有过失，则“各自承担相应的责任”。
（二）适用范围
依所欲缔结的合同是否有效成立，可将缔约上过失分为合同未成立型、合同无效型与合同有效型。关于合同有效场合的缔约上过失问题，由德国学者莱恩哈特于1896年最早提出，1912年在德国被法院判决采纳，自此以后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为德国和日本的通说见解。然而我国的学者通说对此是不予承认的。
笔者以为，合同法第四十二条第二项虽未言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。合同有效场合的缔约上过失，其具体情形可包括：1．违反情报提供义务的情形（合同有效场合）；2．可撤销合同被变更的情形；3．因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形。
（三）法律效果
在我国法上，缔约上过失责任即损害赔偿责任。损害赔偿请求权的内容，涉及两个问题：（1）被害人所可请求的究为履行利益，抑或仅系信赖利益？（2）所可请求的若为信赖利益，则应否以不超过履行利益为原则？此两点甚有争论。
在我国通说上，缔约上过失的赔偿责任以信赖利益为原则，并不承认履行利益的赔偿，这与其不承认合同有效型缔约上过失是相一致的。对于信赖利益的赔偿是否应以不超过履行利益为原则，存有否定说（崔建远“缔约上过失责任论”《吉林大学社会科学学报》1992年第3期）与肯定说（张广兴《债法总论》第56页）。对于信赖利益的赔偿，有的主张适用可预见性规则限定其范围（梁慧星《民法》第144页）。当然，如果在缔约阶段未尽保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，则加害人所应赔偿的系所谓维持利益（完全性利益），不发生以履行利益为限界的问题。
如果以合同未成立型、合同无效型与合同有效型缔约上过失的存在为前提，在对这些场合统一把握时，大概需要放弃信赖利益的概念，使缔约上过失责任人赔偿因违反附随义务、注意义务而发生的损害。
另外，我国通说不承认合同有效场合的缔约上过失，当然也就不会承认缔约上过失场合的合同解除权。一些日本学者强调对消费者受害的救济，主张在访问贩卖、通信贩卖等场合，允许以合同解除权的发生作为缔约上过失的法律效果（北川善太郎《契约责任之研究》第287页；本田纯一“关于‘契约缔结的过失’理论”《现代契约法大系》第1卷第207页）。此类问题，在我国随着市场经济的发展，也必将多起来，作为对策，当然可以由消费者以欺诈为由主张撤销合同，应否承认以缔约上过失为由的合同解除权，尚待进一步探讨。
三、强制履行
“强制履行”是一个自责任角度使用的概念，同一内容自权利的角度，则称为“履行请求权”（狭义的，又称履行诉求权）。合同法区别金钱债务（第一百零九条）与非金钱债务（第一百一十条），分别规定了相应的履行请求权。以下主要侧重非金钱债务的履行请求权进行分析。
一）履行请求权的界限
合同法第一百一十条后段规定了不得行使履行请求权的情形，即：法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行。除此之外，我国法上明确规定了减轻损失规则（民法通则第一百一十四条、合同法第一百一十九条），在适用该规则时，也会在一定程度上排除履行请求权；另外，在适用情更法理的场合，实际履行将会有悖于诚实信用和公平原则，所以也会限制履行请求权。
（二）履行请求权的类型
在我国合同法上，履行请求权除了包括“本来的履行请求权”外，也包括“补救的履行请求权”。后者被称为“采取补救措施”（第一百零七条），具体包括修理、更换、重作等方式（第一百一十一条）。
“补救的履行请求权”当然也要适用合同法第一百一十条对履行请求权所作的限制，值得探讨的是，除此之外，是否还应有特别的限制规则？合同法的规定是“受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择……”，如果买卖的标的物属于种类物，在给付的标的物有瑕疵的场合，如果修理的费用超过了标的物本身的价值，则应当允许出卖人主张更换，买受人执意修理便属于不合理。
（三）强制履行的措施
在我国合同法上，强制履行指的就是“直接强制”，但在民事诉讼法上，则是存在着直接强制、代替执行与间接强制的。
民事诉讼法针对债务人的债务是交付金钱、财物、票证、房屋土地等（属于所谓“与的债务”范畴）规定了“直接强制”（第二百二十一至二百二十三条、第二百二十七至二百二十九条）。另外，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》专门对“交付财产和完成行为的执行”作出规定，在进一步明确“交付财产”的债务可以直接强制外（第五十七至五十九条），于第六十条规定了“完成行为”的债务的强制履行，这一规定将直接强制的适用范围扩展至完成行为的债务，惟对于什么样的完成行为的债务可以直接强制，尚不明确。
关于“代替执行”，民事诉讼法第二百三十一条作了规定，债务人对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，未按执行通知履行的，人民法院可以委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。代替执行限定于“为的债务”（作为或者不作为）。而对于以法律行为为目的的债务，是否可以采用“判决代用”，这在我国法上是不明确的。
关于“间接强制”，民事诉讼法第二百三十二条作了规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
直接强制、代替执行与间接强制是否有应用上的顺序限制？在日本法上，直接强制、代替执行与间接强制三者有着适用上的先后顺序关系；在我国法上，尚看不出有这种适用顺序的限制，而是采取比较灵活的处理方法，一方面债权人可以选择，另一方面，法院也可以根据法律规定及公平理念酌情处理。
四、损害赔偿
（一）要件
作为违约责任的损害赔偿的构成要件，包括四点：违约行为、损害、因果关系、无免责事由。
关于损害，是否非财产损害亦可以作为合同责任上的损害赔偿的对象，在我国原来的法律上是欠缺规定的，学说上为一争点。原通说上对此是持否定的意见（梁慧星《民法》第420页；王利明《违约责任论》第400页），持肯定意见的为少数说（崔建远《合同责任研究》第197页）。不过，在司法裁判中出现了一些案件，比如冲洗的胶卷被丢失、寄存的骨灰被丢失、美容被毁容之类的案件，这些案件中都涉及到非财产上损害问题，而且都是存在着合同关系的。因而，这一问题实有必要重新检讨。我个人的见解是主张在违约责任损害赔偿中允许非财产上损害赔偿的（拙文“非财产上损害与合同责任”《法学》1998年第6期）。从比较法来看，多数是允许非财产上损害赔偿的，特别是PICC第7?4?2条第2款与PECL第9：501条第2款，都明确允许赔偿的对象可包括非金钱损失。我认为合同法第一百一十二条也已经为此留有了解释存在的余地。
关于免责事由，法律规定的为不可抗力（第一百一十七条）。在改采严格责任原则后，免责事由的范围大小就显得格外重要。当事人固然也可以作特别的约定，但仅就法律的规定来看，我国的严格责任其实比英美的严格责任还要严格，因为在英美法上，存在着合同落空原则，而合同落空的范围，则比不可抗力要广泛得多。
（二）赔偿的范围
合同法规定“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。作为限定赔偿范围的手段（“法的因果关系”），我国法没有采纳德国的“相当因果关系说”（尽管条文中有“相当于因违约所造成的损失”），而是采纳了在比较法上居于有力地位的“可预见性规则”。
与日本民法第416条相比，我国法的特别之处在于：（1）我国法没有区分“通常损害”与“特别损害”，而是对所有的损害统一地适用可预见性规则；（2）就适用可预见性的时点，我国法明确规定了“订立合同时”，而非“债务不履行时”；（3）就预见的主体，我国法规定为“违反合同一方”，而不是双方“当事人”。日本民法第416条的规定本是学自英国普通法及法国法，自我妻荣以来，日本通说上则是按德国的“相当因果关系说”解释，这可以说是日本民法“法典继受”与“学说继受”双重继受的典型代表；不过，日本近时的学说上对第416条的解释又出现了返回本源（即英国普通法及法国法）的新动向。我想日本民法第416条解释论的展开，对于我国民法是相当有参考价值的。
（三）赔偿额减额的要素
1．过失相抵
在损害赔偿法上，过失相抵是确定损害赔偿范围时的一项重要的规则，合同法草案中曾有规定，后来又被“双方违约”的条文所替代。
“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”（民法通则第一百一十三条，合同法第一百二十条），学说称此为“双方违约”。此概念能否成立，在我国民法理论上曾属一项争点（梁慧星《民法学说判例与立法研究》第82页以下；王利明“论双务合同中的同时履行抗辩权”《民商法论丛》第3卷第27页以下）。现在看来，虽然个别场合可以存在双方违约，而相应地各自承担其违约责任，本属当然之理，法律不作规定，亦不致出现问题；另外，从比较法来看，鲜有规定“双方违约”的，我国制定民法典时，亦不必保留这一规定，而应当规定过失相抵规则。
过失相抵是指仅发生一个损害，惟对于该损害的发生，被害人亦与有过失或者与有原因。双方违约与此不同，是指双务合同的两方当事人彼此违反了各自的债务，并可能相互造成损害，这样，就存在两个违约行为，并且由此发生两项损害。由此不难看出，两者是存有明显差异的。
合同法没有规定过失相抵，构成法律漏洞，法官可以对民法通则第一百三十一条作扩张解释，使这个针对侵权责任规定的规则扩张适用于违约损害赔偿。现在我国已经开始起草民法典，其中过失相抵规则是作统一的规定，抑或是像日本民法那样分别侵权责任（日本民法第722条）与违约责任（日本民法第418条）于两处规定，仍然是一个值得探讨的问题。
2．减轻损害规则
减轻损害规则最初是在320多年前的英国普通法上创设的，称为Mitigation。在大陆法系，对减损义务或是欠缺规定，或是纳入过失相抵。在我国法上，民法通则及合同法均规定了这一规则（民法通则第一百一十四条、合同法第一百一十九条第一款）。
减损规则与过失相抵是什么关系，是首先应当辨别的问题。对于可避免的损失，固然可以看做是赔偿权利人的过失，从这个意义上也可以将减损规则看做是一种过失相抵。但减损规则与过失相抵针对可避免之损失而言，其效果是存有差异的，两种规则发挥作用的内在机理也是不同的；减损规则的运作逻辑是“要么全有，要么全无”，而现代的过失相抵规则的运作逻辑，则是按过错程度及原因力确定责任的大小范围并在当事人之间进行分摊，如此，似乎不应简单地将二者等同。我以为，我国法上减损规则与过失相抵规则的分界线应当以时间来划分，过失相抵分管的是损失发生的阶段，而减损规则分管的则是损失扩大的阶段。
3．损益相抵规则
在现在的我国法上，没有专门规定损益相抵规则，但在学理解释上，是普遍承认这一规则的，在司法裁判中也是如此。在将来的民法典中，这一规则应以明文规定下来。
五、违约金
合同法第一百一十四条规定了违约金，从其逻辑关系来看，是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外的。另外，合同法上规定的赔偿性违约金，并非是德国法上的作为最低额的损害赔偿额预定的违约金（德国民法第340条第2款），换言之，不是抵消性违约金，而是排他性违约金。
（一）构成要件
违约金责任的构成要求有主债之关系的有效存在，有违约行为。而对于违约金责任的构成要否违约人具有归责事由？则属一项争点。一类观点认为，在严格责任原则下，作为当然的推论，违约金的构成不以过错或归责事由的存在为必要；另一类观点则认为，即使是在严格责任原则下，违约金责任的构成，在解释上也应采限缩解释，要求以违约方有过错为要件（崔建远主编《新合同法原理与案例评释》第622页）。笔者以为，应当区分赔偿性违约金与惩罚性违约金，在赔偿性违约金场合，由于其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的补偿，因而不必要求债务人具有归责事由。在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。
另外，是否要求证明损害的存在及其大小？就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要，不成问题。容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。如果单纯自逻辑推理来看，既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定，当然要求有损害的存在，即使不必证明其大小，至少也应证明其存在。不过，当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦，因而，在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样，以上仅为当事人没有特别约定的场合，如果当事人有特别约定，自然应当按其特别约定，无须赘言。
（二）违约金责任与损害赔偿的关系
违约金责任与损害赔偿的关系如何，与违约金责任的类型及性质有关。
1．惩罚性违约金与损害赔偿
惩罚性违约金非属损害赔偿额的预定，债权人除可以请求违约金外，还可请求本来的给付或代替给付的损害赔偿（填补赔偿）。合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”须予注意的是，此处的“就迟延履行约定违约金”应当解释为针对迟延履行的纯粹的惩罚性违约金。法律在这里允许惩罚性违约金，并非迟延赔偿额的预定，因而在债务人迟延履行场合，债权人在享有惩罚性违约金请求权的同时，还可以主张履行请求权，如果因债务迟延履行受有损害，则仍然有权请求赔偿（迟延赔偿）。
2．赔偿性违约金与损害赔偿
排他性违约金与损害赔偿并非立于债权人可自由选择的地位，而是有违约金场合必须适用违约金。排他性违约金是对最高额的损害赔偿额的预定，但损害赔偿可能有不同类型，排他性违约金究竟是属于哪种类型的损害赔偿额的预定，则应当解释当事人的意思而定，指导精神是不允许重复填补。如果约定不明确，则应当由当事人进行主张和举证，法官可以结合违约金的金额、合同的标的等，按照公平原则、诚信原则等作具体的判断。
抵消性违约金，在我国合同法中虽没有规定，但不妨当事人特别约定。由于抵消性违约金是最低数额的赔偿损失，故在违约金之外如仍有损失，则仍可以请求赔偿。当然，这里也同样应当遵循不允许重复填补这一指导精神。
（三）违约金与履行请求权及合同解除权
在发生违约的场合，可能同时存在违约金请求权与履行请求权，在严重的违约场合，还会存在合同解除权，它们之间是一种什么关系，值得探讨。自理论上说，损害赔偿额的预定，应当无碍于履行或者解除的请求。合同法虽然没有如此明确的规定，但从第一百零七条的规定来看，也应当能够得出相同的结论。
六、合同的法定解除
合同解除作为违约的补救手段，就其本来的功能而言，在于非违约方“合同义务的解放”，由此而派生的功能尚包括非违约方“交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”。
（一）一般法定解除权的要件
在法定解除中，有的是适用于所有合同的规则，称为一般法定解除（合同法第九十四条）；另外，还有法律针对特定的合同规定解除的规则，称为特别法定解除（比如合同法第一百四十八条、第二百二十四条、第二百三十一条、第二百五十三条、第二百五十九条、第二百六十八条等）。在一般法定解除中，又可以区分因客观原因的解除与因违约行为的解除。以下先就因违约行为的法定解除进行分析。
1．不以归责事由为必要
解除的本来的功能既然在于使债务人从其合同义务中解放出来，因而，合同法在解除权的行使上，不以违约人具备归责事由为必要，这一点从最初起草的学者建议稿开始便确定了下来，正式的合同法保持了这一基本立场。这一立场，已经超越了传统的大陆法系的理论。
2．违约行为的分析框架
我国合同法最初的建议草案是按照大陆法系的理论框架进行规定的，对于履行不能、拒绝履行、迟延履行、不完全履行等分别作了规定。这种详细的规定后来被认为过于繁琐，自第三草案开始集中于一个条文加以规定，并且引入了CISG中的根本违约的某些因素，这一改动对于合同法具有宿命的影响，也为后来就一般法定解除权的学说解释的不统一埋下了种子。一类见解是按根本违约解释；不过，就立法起草人的本意而言，合同法第九十四条的规定，特别是第二款与第三款，仍然是坚持了大陆法系的框架。
（1）拒绝履行
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（第九十四条第二项），相对人便可以解除合同，且无须催告。这一规定参考了英美法上的先期违约。在学说上，应否要求催告，属一项争点。
笔者以为，不可否认，合同法第六十九条规范的情形（不安抗辩）与第九十四条第二项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，会存在重合的现象。而按照第六十九条的规定，实质上对解除权的发生要求了“催告”，而在第九十四条第二项的字面上，却没有这种要求，二者出现了分歧。为了协调这种分歧，对于第九十四条第二项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，在解释上应当参照第六十九条，进一步要求解除权的发生以“催告”为前提。
（2）迟延履行
合同法实际上区分了非定期行为与定期行为（尽管在字面上没有使用这样的概念），在前者场合，要求经过催告，始可解除合同（第九十四条第三项）；在后者场合，则无须催告，直接解除合同（第九十四条第四项前段）。
（3）不能履行
自始不能履行是合同无效的原因，嗣后不能履行是合同解除的条件。因不可抗力而不能履行，发生解除权（第九十四条第一项），其他场合的不能履行，不论债务人是否有过失，都可以作为违约行为，因此而使合同目的不能实现，债权人当然可以解除合同（第九十四条第四项后段）。
（4）不完全履行
就不完全履行的合同解除问题，在日本学者通说上，如果事后完全履行尚属可能（追完可能），可作为本来债务的履行迟延，按非定期行为迟延履行场合的解除权发生要件处理；如果事后的完全履行不可能，或者已经没有意义（追完不能），则可以准用履行不能的规则解除合同（我妻荣《债权各论》上卷第174页）。在我国合同法的建议草案中，曾有与此相似的规定。现在，则可以作为合同法第九十四条第四项规定的“其他违约行为致使不能实现合同目的”，可以发生解除权。
3．根本违约再检讨
并非所有的违约行为均发生解除权，原则上是要考虑违约的严重程度的，这是合同严守原则（合同法第八条）的当然要求。因而，合同法要求违反的是合同的“主要债务”（第九十四条第二项、第三项）。依学理解释，违反从义务及附随义务一般不得解除合同，但致合同目的落空时（崔建远主编《新合同法原理与案例评释》第433页），或者因此危及作为合同基础的信赖关系时（拙文“论根本违约”《吉林大学社会科学学报》1999年第4期），可以解除合同。
“根本违约”，本是一个起源于英国普通法的概念，后为CISG第25条所吸收，进而对其他国家和地区的立法及学说产生不同程度的影响。我国原涉外经济合同法第二十九条便参照CISG规定了根本违约作为解除权的发生原因，不同之处在于，我国的立法没有将可预见性作为构成根本违约与否的要件，而这一立场影响至合同法第九十四条第四项后段。而不以可预见性作为根本违约的构成要件，是否合适，学说上对此亦存有质疑。从比较法来看，PECL第8：103条亦要求了可预见性。这一问题，在我国实有必要作进一步的检讨，而对于合同法第九十四条的规定，应该说在整体上，仍然保持着大陆法系的分析框架。
（二）不可抗力与合同解除
合同法第九十四条第一项规定，“因不可抗力致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。不可抗力，作为一种客观原因，造成合同不能履行时，该合同应该消灭。但通过什么途径消灭，各国立法并不一致。德国法及日本法是基于双务合同双方债务存续上的牵连性，采取合同自动消灭的原则，原则上由债务人承担风险。依PECL第9：303条第4款，如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8108条免责，则合同于该障碍产生时起自动解除而无须通知。我国合同法则允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，因此具有优点（崔建远主编《新合同法原理与案例评释》第434页）。而且，风险负担与不可抗力之法定解除权仍然是并行不悖的。这种做法并非我国法独有，在PICC第7?1?7条（不可抗力）第4款，便规定了合同解除权不受不可抗力规定的影响。
不过，值得反思的是，合同法第一百一十八条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人，这样，是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式（意思通知）解除合同？既然合同目的已经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力（即不行使解除权），但这样做实际上已经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系，不是更好吗？
（三）解除的效力
关于解除的效力，在学说上存有直接效果说、间接效果说、折衷说、债权关系转形说等理论。我国合同法第九十七条对解除的效力作了一般规定。
1．合同解除与溯及力
在我国学者通说上，原则上承认解除具有溯及力（直接效果说），惟对于继续性合同例外地承认不具有溯及效力（王家福主编《民法债权》第375页以下；崔建远主编《新合同法原理与案例评释》第438页以下），这与日本的判例和通说是一致的。另外，也曾有见解主张合同解除不应当具有溯及效力，仅向将来消灭合同关系（折衷说，梁慧星《民法》第314页以下）。不过，我国合同法关于解除的规定（比如第九十八条），参考了CISG、PICC、PECL的规定，而这些国际公约及模范法均不承认解除具有溯及效力，这点对于我国的民法学而言，是值得反思的。
2．恢复原状义务
在我国通说上，由于不承认物权行为独立性和无因性理论，因而解除具有溯及力场合，当然地发生权利复归的效果（物权的直接效果说），恢复原状义务惟表现为办理批准、登记等手续（合同法第九十六条第二款）。返还请求权在性质上属于物权的请求权，这一点与日本通说上不当得利返还请求权的见解不同。
3．损害赔偿
在因违约而发生的法定解除场合，非违约方有权要求损害赔偿。在学者通说上，赔偿范围为因不履行合同所造成的损失（履行利益）、因返还而支出的必要费用（信赖利益）等（王家福主编《民法债权》第383页）。个别见解反对解除场合可得利益的赔偿（王利明、崔建远《合同法新论?总则》第478至479页）。 七、瑕疵担保责任与违约责任的统合
合同法在第九章“买卖合同”中就瑕疵担保问题作了规定。在德国及日本法学上，关于瑕疵担保责任的性质素有争论，大致分为两派：法定责任说与债务不履行责任说。我国合同法的起草人在瑕疵担保责任问题上，是支持债务不履行责任说的（梁慧星《民法学说判例与立法研究》第148页以下），这一立场同样反映在合同法中；另外，合同法在违约责任的构成上采严格责任原则，更进一步缩小了两种责任之间的差距，可以说实现了瑕疵担保责任与违约责任的统合。
（一）权利瑕疵担保
合同法第一百五十条规定了出卖人的权利瑕疵担保义务，但对于权利瑕疵担保的责任，没有作出特别的规定。在解释上通常认为，买受人可以请求出卖人承担违约责任。
就无权处分与权利瑕疵担保问题，依我国的权威学说，可能出现第三人向买受人主张权利的情形，大概有四种：其一，出卖他人之物；其二，未得其他共有人同意而出卖共有物；其三，出卖抵押物；其四，出卖租赁物。第一种情形（无权处分）属于第一百五十条但书“法律另有规定的除外”情形。其他三种情形，均可以发生权利瑕疵担保责任（梁慧星“如何理解合同法第五十一条”《人民法院报》2000年1月8日第3版）。依此见解，因无权处分所签订的合同（或他人物之买卖），依合同法第五十一条，属于效力未定。另外也有不同见解，主张此类合同属有效合同（拙文“无权处分与合同效力”《人民法院报》1999年11月23日第3版）。在日本民法上，以他人的权利为买卖的标的物场合，“出卖人负有取得该权利并将之移转于买受人的义务”（第560条），只要他人之物尚在，便不作为原始不能而使合同无效，而使出卖人负有移转该权利的义务，该义务不履行时，则因此使出卖人负担保责任（我妻荣《债权各论》中卷一第276页；稻本洋之助等《民法讲义5》第121页）。
（二）物的瑕疵担保
合同法理论上一般将当事人在执行合同义务的准备阶段和具体合同义务的执行阶段所承担的义务分别称之为“先合同义务”和“合同义务”,而将当事人在义务执行的善后阶段所承担的义务称之为 “后合同义务”。后合同义务,是指合同终止后,当事人依照法律的规定,遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行的义务。后合同义务具有以下特征:
一、后合同义务是合同终止后产生的义务,合同成立前,当事人承担的是先合同义务;合同未终止,当事人履行的是合同义务。
二、后合同义务主要是法律规定的义务。如果当事人在合同中约定履行某项义务,该义务为合同义务,不履行该义务,承担违反合同的责任。后合同义务主要是法定义务,违反后合同义务承担损害赔偿责任。
三、后合同义务是诚实信用原则派生的义务。诚实信用原则是合同法确立的一项基本原则,它要求当事人在订立、履行合同,以及合同终止后的全过程中,都要心怀善意,要诚实,讲信用,相互协作,不得滥用权利。诚实信用原则的确立,旨在确保合同当事人利益的实现,并确保稳定、和谐的社会秩序的发展。因此,在合同的权利义务终止以后,当事人也应当遵循 诚实信用原则,根据诚实信用原则的要求,承担某些必要的附随义务。
四、后合同义务的内容根据交易习惯确定。交易习惯是指人们在长期的交易活动中逐渐形成的、在较长的时间内不容易被改变且在人们的交易活动中被普遍采用的做法、方法或者规则。由于交易习惯是在人们长期反复实践的基础上形成的,具有一定的合理性,所以,交易习惯不仅人众多进行交易活动的当事人所认知、接受和遵从,而且被证明为科学、合理的交易习惯还往往被规定在法律之中,成为由国家强制力保证实施的法律规范。因此,当事人根据交易习惯行为,不仅符合当事人的利益和愿望,而且也符合社会主义法律的要求。当合同的权利义务终止以后,法律对于该种合同当事人的后合同义务,有的可能规定得比较详细,有的则可能规定得比较原则。无论法律如何规定,当事人履行后合同义务时,不仅要遵守法律的规定,而且要在遵循诚实信用原则的前提下,根据交易习惯来行为。
合同责任包括缔约过失责任和违约责任。《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）改变隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背信用原则的行为”。缔约过失责任首次在合同法上得到了体现，说明了中国的合同法已与世界的先进立法相接轨，是中国立法不断完善的具体表现，同时，在社会经济活动中，规范和推动了市场经济的发展，是立法实践的新起点。
缔约过失责任，亦称缔约上的过失，是指在合同成立之前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效造成对方损失的过失，因该过失承担的责任，称缔约过失责任。所以，缔约过失责任成立的条件是，第一，是当事人违反先合同义务，指要约生效后，合同成立之前，缔约双方当事人在磋商时发生的说明，告知，注意等义务；缔约当事人实施了与诚实信用原则相违背的行为。例如，自己设有合同的标的物却以自己拥有该标的物为由与对方当事人订立合同；自己无力提供服务，却自称自己有能力提供服务而与对方当事人订立合同等等。第二，当事人在实施违背诚实信用的行为时，在主观上存在故意或者过失，如本条款说的“假借订立合同，恶意进行磋商”，“故意隐瞒订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”就是故意违背诚实信用原则的行为；本条款说的“其他违背诚实信用原则的行为”，就包括当事人的过失行为，例如：当事人本来拥有某标的物，但却不知道自己的亲属已经将该标的物处理了，反而用该标的与对方当事人订立合同的行为，就是一过失行为。因为该当事人在签订合同前应当知道该标的物是否依存在，他不知道应当承担过失责任。第三，对方当事人因合同没有成立，合同无效或者合同被撤销受到了损失，如果当事人实施了过错行为，但对方当事人没有受到任何损失，缔约过错责任也不成立，因为如果没有损失，就无法律责任而言。第四，对方当事人的损害应当是当事人违背诚实信用原则的行为造成的，即对方当事人损害结果与当事人行为之间存在因果关系。如果对方当事人的损失与当事人违背信用原则的行为之间没有因果关系，不能构成缔约过失责任。缔约过失责任，应当同时具备这四个条件才能构成，如果缺少其中一个条件，该过失责任都不能成立。
根据我国《民法通则》第4条规定“民事活动必须遵循诚实信用的原则”。我国《合同法》第42条作用了具体规定。第43条同时规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当使用该商业秘密对给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。例如：某股份有限公司经长期研究开发出一种国内首创新产品，为了使这一产品批量投放市场，该公司委托一机械公司生产一套加工设备。机械公司接受委托后，仔细研究了某股份有限公司提供的图纸，知悉该产品的市场开发潜力。在完成某股份公司的委托，将该加工设备提供给某股份公司并调试成功后，机械公司利用生产加工设备了解的商业信息，快速地又生产出两套新的加工设备，自己出资组建一新公司，由这一新公司出面生产经营与某股份公司一样的产品，使某股份公司市占有率下降了30%。为此，某股份公司立即要求机械公司组建的新公司停止侵害，同时要求该公司赔偿给自己造成的损失。此案正说明了合同法第43条的规定，机械公司应当对知悉的某股份有限公司生产的新产品的市场价值，负有保守和不得不正当使用该商业秘密的义务，但机械公司在履行完与股份公司的合同后，却违背了先合同义务，因此，应当承担对某股份公司的赔偿责任。
缔约过失责任的法律适用应当包括：一、恶意磋商致合同不成立，恶意磋商包括恶意谈判和恶意终止谈判两种情形，如果是非恶意的过失中断交涉致合同不成立的，即使当事人受损，不负缔约过失责任。二、隐瞒重大事项或提供虚假情况方构成欺诈，若受欺诈之当事人不行使撤销权，使合同因撤销而归于无效的，可请求相对人负担缔约过失之赔偿责任。三、违反保密义务过失，即当事人一方泄露或不正当使用缔约时获悉的他方当事人商业秘密的过失。在缔约交涉时，如果获悉对方的商业秘密的，当事人有保密义务不得向他人泄露，也不得使用，否则就构成缔约上过失。四、违反诚实信用的其他缔约过失行为。在司法实践中，“其他违背诚实信用原则的行为”应包括要约人应当及时通知而未及时通知受要约人合同已不能签订的行为；因缔约人的原因致使合同迟延生效的行为；因缔约人的原因致使合同被撤销的行为等等，均属于缔约过失行为。这一条是《合同法》为其他没有归纳但也属于缔约过失的类型，提供的法律适用空间。
缔约过失责任的赔偿问题，根据《合同法》第42条、43条的规定，缔约过失责任是违反前合同义务的责任，保护的是信赖利益而非履行利益，所以，赔偿损失的范围应以实际损失为原则，除违反保密义务之缔约过失外，不赔偿受损害人的预期利益，如利润。在司法实践中如何确定，还应根据具体情况，有待于进一步探索。例如：某食品公司准备从外地购买一批冻牛肉的供应市场。由于该公司自己的冻库容量有限，便去外贸冷冻厂租用了可储藏50吨冻肉的冷库。某食品公司与外贸公司签订了租凭合同并交付部分租金后，食品公司便去外地提运已购的50吨冻肉。然而，正当某食品公司去外地提运冻肉时，却没有想到自己租用的冻库已被红庆公司在先租用，因外贸公司管理混乱，该冻库被租用的情况没有与有关领导通报，便又重复租赁给某食品公司。当食品公司拉回冻肉后，该冻库已被红庆公司使用。因时值盛夏，某食品公司冻肉不能入库，遍寻其他冻库未果的情况下，只好大幅度降价销售，损失巨大。为此，某食品公司要求外贸公司赔偿全部损失。而外贸公司则只同意退还租金和部分损失。为此，某食品公司向法院，本案是典弄的缔约过失案件。对于签订这一不可能履行的合同，外贸公司负有不可推卸的违反诚实信用原则的过失责任，侵害了食品公司的信赖利益。因此食品公司的主张应当支持。
所以，在理解缔约过失责任时，应当注意理解它与合同责任和侵权行为责任的区别。首先，合同责任是以合同债务为成立前提，没有合同债务就没有合同责任。其次，缔约过失责任以缔约合同中出现的过错为成立条件，这一过错的结果是合同没有成立，或者缔约的合同无效，或者成立的合同被撤销。再次，缔约过失责任是法定之债，即在缔约人违背诚实信用原则的情况下，由法律规定由过错人承担法律责任。第四，在缔约过失责任中，权利人所能请求赔偿的是信赖利益，即因相信对方能够信守诚实信用原则而蒙受的损失；而在合同责任中，权利人请求赔偿的是履行利益，即因债务人或第三人不履行债务而蒙受的损失。因此，合同责任与缔约过错责任在赔偿范围上各不相同。
缔约过失责任与侵权责任也不相同，它们之间的区别有以下几方面：
我国合同法已规定了缔约过失责任：具体参见合同法第四十二条和第四十三条之规定，在此不再赘述。
2012年7月1日起施行《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定了预约合同：第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
为此，本文拟就预约合同缔约过失责任和预约合同违约责任的区别相关问题，略抒己见。
一、签约过失责任和预约合同违约责任的概念、构成要件
1、二者的概念
签约过失责任是指因签约过程中当事人一方或双方故意或过失地违反诚实信用基本原则负有的先合同义务时，在合同尚未达成、无效或被撤销时，依法承担赔偿责任。
预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，预约合同当事人的义务是订立本合同，预约合同应以书面方式为之。
2、二者的构成要件
（1）缔约过失责任的构成要件如下：第一，一方当事人有悖法定附随义务或先合同义务的行为。在缔约阶段，当事人为达成契约在接触协商之际，由原来的普通关系转化成一种特殊的关系，双方均应依诚信原则互负一定的义务，一般称之为附随义务，即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务。第二，一方当事人违反上述义务给对方造成了损失。如无损失，则不会存在赔偿问题，如前所述损失，又称信赖利益损失，是相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失。第三，一方当事人违反上述义务在主观上必须存在过错。过错既包括故意也包括过失。此处无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了附随义务，并对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担签约过失责任。第四，如前所述，第三个要件和第四个要件之间存在因果关系。
（2）预约合同违约责任的构成要件（参照合同违约责任）：第一，要有不履行或者不完全履行合同义务的行为。违约责任只有在存在违约事实的情况下才有可能产生，此为客观要件。第二，当事人的违约行为造成了损害事实。损害事实是指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。从权利角度考虑，只要有违约行为，合同债权人的权利就无法实现或不能全部实现，其损失即已发生。第三，违约行为和损害结果之间存在着因果关系，违约当事人承担的赔偿责任，只限于因其违约而给对方造成的损失。
二、缔约过失责任和预约合同违约责任形态和归责原则区别
1、二者的责任形态
预约合同违约责任是一种约定责任，当事人可以在合同内约定如何计算赔偿损失，也可以约定违约金条款，还可以约定免责事由等，并可适用合同法违约责任的一般规定。
缔约过失责任是一种法定责任，如上所述，违约方违反合同法相关规定的从而给对方造成损失的，应承担赔偿责任。
2、二者的归责原则不同
预约合同违约责任则是一种严格责任，除出现不可抗力等特殊情况外，无论违约方是否存在过错均应承担违约责任。
缔约过失责任是一种过错责任，即一方当事人对于合同的不成立、无效或者被撤销存在一定的故意或过失。
严格责任原则是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承担违约责任；过错责任，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以当事人的主观过错作为约定责任的构成依据。
三、二者违约方承担赔偿范围不同
1、缔约过失责任情形下违约方承担的赔偿责任范围
缔约过失责任有两种情形，一是合同不成立的缔约过失责任，二是合同无效或被撤销的缔约过失责任，关于赔偿范围，我国学者叶明安、王利明均持同样的观点，即，赔偿范围为信赖利益，通说认为信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失指信赖人的直接财产的减少，通常有如下几项：
（1）缔约费用，包括差旅费用、通讯费用；
（2）准备履行合约支出的费用，包括运输费或者合理保管费用；
（3）受害人支出上述费用的法定利息。
间接损失，也称可得利益损失，指守约方的财产理应增加但没有增加的利益，如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会，这些利益必须是指订约时可以客观地遇见范围内。
2、预约合同情形下违约方承担的赔偿责任范围
（1）买卖预约一方可以要求继续履行，可以要求赔偿损失，可以要求支付违约金，亦可要求适用定金罚则。
（2）预约合同履行行为本身并无任何交易发生，未生成任何经济利益，未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。因此预约合同违约没有可得利益损失。
（3）尽管依据法理预约合同中如一方违反合同，守约方可以要求违约方继续履行合同，但不得依据合同法适用强制履行，实际履行不能作为违约责任的基本形式，如主张实际履行，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某此合同成立的初衷，再者，因为本约合同内容的签订不仅是预约合同的法律问题，而且还是商业判断问题，法院不能代替当事人双方做出商业判断。最后强制履行同时也有违反意思自治原则，如强制双方缔结本约，此有悖预约当事人的意思表示。
四、二者的竞合处理
如先合同为本约，如果当事人在订立本约前亦订立了预约，一方当事人违反先合同义务的行为也违反了预约合同中的合同义务，故二者存在竞合的可能。在二者竞合时，应赋予权利人选择权。当事人在选择时，应考虑胜率几率、举证难易、获得赔偿额等因素。赋予当事人选择权的意义在于：
其一，在本约的签署过程中，当事人当然有权约定如何缔结本约及在一方违反预约后应承担何种责任，如果本约不成立时，赋予当事人选择追究责任方式体现了民法的意思自治原则。
其二，选择行使权利时，权利人需要考虑的问题是，选择追究预约合同的违约责任，那么违反预约会产生什么样的违约责任，当事人可根据实际情况选择有利于自己的诉讼方式，争取最大保护自己合法权益。
其三，如果追究缔约过失责任，应举证证明对方当事人在订立过程中存在过错。因此权利人在无充分证据证明对方有过错时，依据预约合同的约定追究对方的违约责任则是明智之举。
【参考文献】
[1] 程叶.预约的违约责任与缔约过失责任之竞合.审判研究，2010（3）25.
[2] 王利明，崔建远.合同法新论・总则[M].中国政法大学出版社，1996.48.
[3] 吴颂明.预约合同研究.民商法论丛，2002（2）507.
关键词： 违约责任 归责原则 合同法 违约责任承担方式
一、 违约责任概述
违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[1]我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[2]
二、 违约责任归责原则
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。
但是在法律有特殊规定时，也可适用过错责任原则，我国合同法在一些分合同中规定了过错责任原则，如《合同法》第180条规定供电人未按照法定和约定的供电质量标准安全供电时，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任；第222条规定承租人因保管不善造成租赁物毁损、灭失的应当承担损害赔偿责任等若干种过错责任违约情况。
三、 违约责任种类
对于违约责任的种类，结合我国《合同法》及国际经济活动实践，笔者认为主要有以下几种：
(一) 全部违约。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。
（二）预期违约。可分为两种具体类型：[3]其一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为，我国的立法分类不明确，实践中的适用有一定困难。
（三）迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务人的损害,债权人应负损害赔偿责任。
（四）不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。
（五）其它
违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。
四、 违反合同的免责事由
所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：
（一）法定的免责事由。主要包括：
1、不可抗力
根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。
不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
2、债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国《合同法》对此有明文规定的有第302条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。第311条（货运合同）：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”；第370条（保管合同）：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任”等。
3、其他法定免责事由
主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条内容：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”对此进行了规定。
（二）约定的免责事由
约定免责事由，又称免责条款，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[4]
我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”除以上规定的免责条款无效外，其他免责条款均属有效免责条款。
五、 违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：[5]
继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任。
因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。基此，我国《合同法》第113条中规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
六、违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述：
（一）缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
（二）违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任
以过错责任原则为主, 只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任；而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。
当然，事实上也存在着违约和侵权责任竞合的情形。责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
七、结 语
上述是本人结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。新《合同法》对违约责任制度的规定虽有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容也更加全面、合理、科学。限于篇幅，对诸如违约责任与其他责任（如缔约过失责任）的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待今后的不懈努力，以期立法规定日臻完善。
【注 释】
[1] 徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247页。
[2] 赵 明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期第7页。
[3] 参见彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》（第四辑），徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版第17页。
[4] 王泽鉴《侵权行为法（第一册）》中国政法大学出版社，2001年7月版第12页。
[5] 崔建远 主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。
【参考文献】
1、赵旭东编：《合同法学》，中央广播电视大学出版社20002年12月第1版。
2、崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年4月第2版。
3、《合同法教程》 徐杰、赵景文 主编，法律出版社2000年1月版。
第二章 出资双方
第二条 出资双方为：
甲方：_________公司
法定代表：_________
职务：_________
法定地址：_________
乙方：_________
法定代表：_________
职务：_________
法定地址：_________
第三章 设立公司
第三条 甲乙双方根据《中华人民共和国公司法》及有关法律规定，决定在_________市设立_________公司，地址：_________。
第四条 公司为有限责任公司；甲乙双方以各自认缴的出资额对公司的债务承担责任；双方按各自的出资额在投资总额中所占的比例分享利润和分担风险及损失。
第四章 公司宗旨、经营项目和规模
第五条 公司的宗旨：_________。
第六条 公司的经营项目为：_________。
第七条 公司投资总额为人民币_________元，其中注册资金_________元。
甲方以_________作为投资，占投资总额_________％。
乙方投资_________万元，占投资总额_________％，其中现金_________万元，设备_________万元；
合同签订后30日内乙方将现金投资足额存入公司在银行开设的临时帐户，设备投资提供评估证明文件，并依法办理财产权的转移手续。
第八条 任何一方向第三方转让其部分或全部出资额时，须经另一方同意。任何一方转让其部分或全部出资额时，在同等条件下另一方有优先购买权。 违反上述规定的，其转让无效。
第五章 双方责任
第九条 甲乙双方除承担本合同其他条款所规定的义务外，还应负责进行下列事项：
甲方：_________。
乙方：_________。
第六章 董事会
第十条 公司营业执照签发之日应成立董事会。
董事会由名董事组成。其中，甲方委派_________名，乙方委派_________名。董事长由_________方委派，副董事长由_________方委派。董事会成员任期_________年。经委派方继续委派可以连任。
第十一条 董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜。对重大问题应一致通过，方可作出决定。其它事宜，三分之二多数通过即可作出决定。
第十二条 董事长是公司的法定代表。董事长因故不能履行其职责时，可临时授权副董事长或其他董事召集和主持。
第十三条 董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集并主持会议。经三分之一以上的董事提议，可召开董事临时会议。会议记录应归档保存。
第十四条 公司的经营管理机构由董事会决定。
第七章 财务、会计
第十五条 公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立公司的财务、会计制度。
第十六条 公司在每一会计年度终了时，应制作财务、会计报告，并依法经审查验证。
第十七条 公司在每一营业年度的头三个月，编制上一年度的资产负债表、损益计算表和利润分配方案，提交董事会审议通过。
第八章 合营期限及期满后财产处理
第十八条 公司经营期限为_________年。营业执照签发之日为公司成立之日。
第十九条 合营期满或提前终止合同，甲乙双方应依法对公司进行清算。清算后的财产，按甲乙双方投资比例进行分配。
第九章 违约责任
第二十条 甲乙双方任何一方未按合同第七条规定依期如数提交出资额时，每逾期一日，违约方应向另一方支付出资额的_________％作为违约金。如逾期三个月仍未提交的，另一方有权解除合同。
第二十一条 由于一方过错，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由过错方承担其行为给公司造成的损失。
第十章 合同的变更和解除
第二十二条 本合同的变更需经双方协商同意。
第二十三条 任何一方违反本合同约定，造成本合同不能履行或不能完全履行时，另一方有权要求解除合同。
第二十四条 因国家政策变化而影响本合同履行时，按国家规定执行。
第二十五条 若国家处于战争状态，系统应无条件服从战争需要。
第十一章 不可抗力情况的处理
第二十六条 一方因不可抗力的原因不能履行合同时，应立即通知对方，并在15日内提供不可抗力的详情及有关证明文件。
第十二章 争议的解决
第二十七条 在本合同执行过程中出现的一切争议，由双方协商解决。经协商仍不能达成协议的，提交苏州市仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁。仲裁费用由败诉方承担。
第十三章 合同的生效及其他
第二十八条 本合同在甲乙双方签字后生效。合同期满后，经双方同意，可以续签。
第二十九条 本合同未尽事宜，由双方共同协商解决。
第三十条 本合同一式六份，保证人和合同双方各执两份。
甲方（盖章）：_________乙方（盖章）：_________
合同编号：_______________
签订地点：_______________
根据_____字第_____号文件精神，经__________资产经营责任制理事会对投标者进行资格审查。标书评分、笔试、答辩、民意测验、理事会的能力和素质的考核等_____个环节的考评，依照法定程序选择_______________为中标人。
现由甲乙方双方协议如下：
一、合同生效之日起，乙方即被理事会聘任为_______________，实行理事会领导下的经理负责制，具有法人代表资格。
二、乙方受聘期自_____年_____月_____日起，到_____年_____月_____日止。
三、乙方中标资产评估价格为_____万元，到期值为_____万元（计算办法按照附件）。乙方中标目标利润_____年_____万元，_____年_____万元，_____年_____万元。受聘期内利润总额__________万元。当实际利润低于目标利润__________以上时，应对经营责任者重新进行资格审查。
四、乙方经营活动必须贯彻执行党和国家的各项方针、政策、法律、法规和法令。
五、乙方承认_______________原有的合同，债权及债务仍然有效。
六、甲乙双方权利义务均按照_______________文件执行。
七、合同生效之日起，乙方聘任期间，月基本工资按第_____号文件中确定的__________级_____元计发，浮动工资不变（如原工资超过聘任工资，按原工资享受）。解聘或聘任期满，次日起，聘任工资即行取消，标底利润的奖励和超标利润的奖励_______________文件执行。
八、乙方受聘时，以个人财产_____元作抵押，并将其超过工资部分的奖励性收入的_____存入专户储蓄，待资产增、减值计算后，按__________文件办法结算，经营合作者也应按其责任份额以相应的个人财产_____元作为抵押，抵押的份额由经营者组合后协商议定，并经市公证处公证。
九、资产增减值的奖励均按照_____件第_____条的最高比例执行。
十、确因经营不善导致国家财产安全性、完整性受到侵害，或遭遇不可抗拒的意外事件，双方均有权依法提出修改或中止合同的权利。
十一、合同书经甲乙双方签字， __________公证处公证后生效，签字双方利益受法律保护。
十二、本合同有关事宜一律以__________文件为准，其他未尽事宜，由甲乙双方协商解决。
十三、本合同一式_____份，其中正本_____份，甲乙双方各_____份，市公证处_____份，副本_____份，分送____________________。
甲方（资产所有者）：__________（盖章）
乙方（资产经营者）：__________（签名）
