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根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CANSPAMACT2003)采取的就是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传达自己撤销请求的意思表示。
理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。
根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。
与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。
三、垃圾信息的概念及其判断标准
目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct2003)第6条将“任何为推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚和美国的反垃圾信息法的主要内容与框架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威机构授权发送的信息”的适用。综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业信息。但如何认定“未经请求”和“商业性”?
1未经请求的信息。从其字面意思看，所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。
根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以“合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。
笔者认为，美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。
2商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根据美国反垃圾邮件法规定，所有通过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信息(S7702(5))。2004年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准，即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；如果信息内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确定；如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认定为商业信息。
显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑，而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。
四、垃圾信息的责任主体
确认垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁，有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。
为了有效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任发送者(Trustedsender)和担保发送者(bondedsender)自律机制。信任发送者可注册成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；担保发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为，迫使各参与主体履行注意义务。
五、法律执行问题
因垃圾信息泛滥而遭受损失的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的救济赔偿。
另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合作，合理解决此类案件的管辖权问题。
六、结束语——立法建议
1采取定人选择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息，并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。
2保护消费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。
3以法定损害赔偿和惩罚性赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃圾信息发送者提起集体诉讼。
4对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。
5增加网络服务提供商和移动电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。
首先，从社会的发展与解决纠纷现实需要的角度上看，这种规定形式不仅不适应现实纠纷的复杂性，也不利于纠纷的一次性解决。由于在现实社会中，随着社会的发展，民商事关系的发达，纠纷也日趋复杂，传统的纠纷解决模式已经很难适应社会经济发展的要求。现实社会生活中的公司股权争议、名誉侵权损害赔偿、消费者权益保护、产品瑕疵责任等等现代型纠纷所涉及的复杂实体权利义务关系，客观上要求诉讼在解决纠纷的方式和功能上作必要的调整和扩张，保证纠纷的一次性解决。而要适应现代纠纷的这种多重性、多面化和复杂化趋势，以及纠纷解决中的经济、及时和一次性解决的需要，按照一定的准则在同一程序内，根据纠纷的实际情况适当扩大原、被告的范围，就成为了现实的一种客观需要。换言之，诉讼作为一种解决纠纷的重要方式，并不仅是一种纯技术性的法律规范，这种规范的形成和发展，既有特定的历史背景，也有现实的社会要求。因而，对于诉讼制度的设置，任何理论以及立法都必须随着社会的需要而发展，以及社会的需要而调整和适度扩张。为此，就这一角度上看，把反诉的原告、被告仅仅局限于本诉之中的传统理论及其立法，不仅人为地限制了反诉的功能，也难以适应解决纠纷的现实需要。
其次，从有关反诉制度的立法上看，反诉中的当事人必须是本诉中的原告和被告，也并非世界各国有关反诉制度统一的立法例。这一特征最为突出的表现在英美法系国家有关反诉制度的立法规定之中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第8款规定：“本诉当事人之外的人可以按照本规则第19条和第20条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。”{2}第14条规定：“接到传唤状和第三当事人原告状的人，以下称为第三当事人被告。第三当事人被告根据本规则第12条规定，可以对第三当事人原告的请求提出抗辩；根据本规则第13条规定，可以对第三当事人原告提出反请求及对其他第三当事人被告提出交叉请求”。{2}29《英国民事诉讼规则》第20．5条规定：“对原告之外的其他人提起的反诉：（1）希望对原告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被告。（2）要求法院作出本条第1款命令之申请，可无须送达通知书，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本条第1款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。”{3}从英国和美国的上述立法可见，民事诉讼中的反诉的原告与被告并不局限于本诉中的原告与被告，可以是与案件有关的其他人。
最后，从有关反诉司法实践的情况来看，已发生了较大变化，反诉当事人已不局限于本诉当事人的范围。
德国作为大陆法系最具代表性的国家，其传统理论也将反诉的当事人限制在本诉当事人之内的。但是随着社会的发展，德国不仅在理论认识上，而且民事司法实务上对于这一问题的处理都发生了很大的变化。上个世纪60年代以来，不仅德国的理论界发表了大量的论文，对于这一问题进行了深入的探讨，如德国的著名法学杂志ACP和ZZP，先后发表了Schrder的WiderklagegegenDritte（对于第三人之反诉）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人参加之反诉）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（关于第三人对于第三人之反诉）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授权收取与诉讼权限）{4}55。等等论文对于这一问题展开了深入研究，而且德国联邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了长久以来反诉当事人只能是本诉当事人的限制，并认为在某种情况下，反诉不仅可以对本诉的原告提起，而且也可以同时对未曾参与诉讼的第三人提起。
德国联邦最高法院的该项司法判例，是因本诉被告与本诉原告之间的一桩交易而起的案件。交易中，当本诉被告向本诉原告支付部分价金以后，本诉被告发现其与本诉原告订立买卖合同时，受到了本诉原告与另外两人的共同欺诈而受骗。为此，本诉被告撤销了买卖合同。本诉原告随即提起本诉要求本诉被告给付其余未给付的价金。诉讼中，本诉被告以本诉原告和其他两人为反诉中的共同被告，要求法院判决反诉中的3个被告承担损害赔偿责任。德国联邦最高法院在判决中认为：“若将其他反诉被告以其原非本诉原告为理由而驳回本诉被告所提起之反诉时，此种判决显然违反提起反诉之实质上需要。倘反诉与本诉有法律上之牵连关系，即得同时对于第三人提起反诉。”{6}
德国联邦最高法院这一判例公布以后，进一步促进了理论上有关这一问题的研究，理论上有关反诉是否可以扩张至第三人问题所讨论的范围，较德国联邦最高法院的判决还要广。不仅有学者认为，反诉当事人可以同时扩张及于本诉原告以外之第三人为反诉被告人，还有学者认为，反诉原告可扩张及于第三人；以及有学者认为，反诉原告人及反诉被告人均可同时扩张及于本诉当事人以外之第三人；还有学者认为，反诉的类型包括4种：“第一，本诉被告对本诉原告提起之反诉；第二，本诉被告对于第三人提起之反诉；第三，第三人对于本诉原告提起之反诉；第四，第三人对于另外之第三人提起之反诉。”{6}129可以说目前德国民事诉讼理论固执传统理论、坚持反诉当事人仅能以本诉当事人为限的观点，已不多见。“反诉必须由被告针对原告提起。但被告也可以同时针对目前还未参与诉讼的第三人提起反诉”{7}的理论观念，已经成为德国理论界的共识。
由上可见，我国传统民事诉讼理论中，把反诉的当事人仅仅局限在本诉当事人范围以内的思想和学说，以及目前根据这种理论学说提出的有关完善反诉当事人的立法建议本身都是不完善的，也是有问题的。扩充反诉主体的范围，具有以下积极意义：
（一）有利于诉讼经济
由于在纠纷涉及多面和多类人员的情况下，扩大反诉当事人的范围，在同一个程序中引入涉及纠纷的第三人，即将与反诉有牵连关系的第三人纳入同一诉讼程序之中，不仅扩大了同一程序解决纠纷的功能。即将与本诉有牵连、有联系的所有纠纷都纳入到一个程序中解决，而且第三人在被引入程序后，不论该第三人对反诉被告是否有诉讼主张，以及本诉原告对引入的第三人是否有诉讼主张，都可以通过同一程序加以解决。这种将与本诉有牵连的纠纷都纳入同一程序，以及将不同的主张和多方请求置于同一程序中加以解决的方式，避免了同一事实所涉纠纷的多重诉讼，对于法院和当事人，都一定程度上减少了投入，提高了效益，扩大了同一程序解决纠纷的功能，因而可以说最大限度地实现了诉讼经济。
（二）有利于避免矛盾裁判
在传统理论中，由于不论案外第三人与本诉的当事人即使存在法律上或者事实上的牵连关系，只要不是本诉的当事人就不能够成为反诉的当事人，因而在司法实践中，一些本质上存在相同法律关系或者相同法律事实的纠纷，往往不得不另案，分别审理。而对于这些具有相同法律关系或者基于相同法律事实的纠纷，如果由不同的法官在不同的时间，以及不同的程序中进行审理，基于学识、认识和经验上的差异，很难保证裁判的一致性，从而出现裁判结果和裁判理由上的矛盾，影响司法裁判的严肃性和权威性。而适度扩张反诉当事人的范围，基于必要共同原告或者必要共同被告之间所存在的法律上或者事实上的牵连关系，将未曾列入共同原告或者共同被告的当事人列为反诉中的共同原告或者共同被告，一并审理，显然有利于避免司法裁判的矛盾。
二、提起反诉的时间问题
反诉应当在什么时间提起，是目前我国民事诉讼理论及实务中颇具争议的一个问题。主要存在两种观点：一种认为，反诉应当在本诉以后，至法庭辩论终结以前提起；另一种认为，反诉应当在本诉以后，至庭前准备程序结束以前提起，即“我国提起反诉的时间以限制在庭审前的答辩期间为宜。”{8}最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”就此规定而言，目前我国司法实践持的也是这种观点。
这两种观点如果就其形成和学术背景而言，前一种是长期以来在大陆法系传统理论思想以及立法规定的影响下形成的；而后一种则是近十几年以来，在民事诉讼程序改革中，特别是借鉴、吸收英美法系诉讼程序理论思想的基础上产生的。前一种观点之所以认为提起反诉的时间，应当是在本诉以后，至法庭辩论终结以前，究其原由，不仅是因为理论上大陆法系各国均认为：“反诉之提起，以本诉已系属于法院为前提，本诉尚未系属者固无反诉可言，本诉之诉讼系属已消灭者，亦无提起反诉余地。”{9}“所以在言词辩论结束之前都可以提起反诉，并且不允许法院将之视为迟延而驳回。”{7}200而且也是因为立法上大陆法系各国均将反诉提起时间的终结点，规定在了法庭辩论终结以前。例如《日本新民事诉讼法》第146条第1款规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条之1规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”。即在德国的民事诉讼制度中，反诉提起时间的终结点也是确定在法庭辩论终结以前。
后一种观点就其形成来看，其学术倾向与英美法系程序理论以及程序立法规定形式的影响存在直接的联系。在英美法系的民事诉讼中，由于提倡“武器对等”、“攻防平衡”和防止“诉讼突袭”，因而不论是本诉、反诉还是第三人之诉，不仅理论学说上都主张必须在庭审前的答辩期间内提出。而且，立法上也明确地把提起反诉时间的终结点确定在了庭审前的答辩期限以内。例如，《英国民事诉讼规则》第20．4条在“被告对原告提起的反诉”中规定：“（1）被告可通过提交反诉状明细向原告提起反诉。（2）被告向原告提起反诉的：（a）如在答辩期间提起反诉的，无需经法院许可；或者（b）在其他任何期间提起反诉，须经法院许可。”而这里所谓的“答辩期间”，按照第15．4条第1款有关答辩期间的规定：“（1）答辩期间一般为：（a）讼达诉状明细之日起14日；或者（b）如被告根据本规则第10章之规定提出讼达认收书的，为讼达诉状明细之日起28日。”{3}95《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款第（2）项规定“原告应在接到答辩状后20日内对答辩状中的反请求作出再答辩。”第2款规定：“如果答辩是必要的，对诉答文书中的救济请求所作的事实上或法律上的抗辩，无论救济请求是本诉请求、反请求、交叉请求还是第三当事人请求，都应当在应答的诉达文书中主张。”{2}31—32由这些规定可见，在英国和美国联邦民事诉讼中，反诉提起时间的终结点，是被限定在庭审前的答辩期限以内的。
从上可见，反诉提起时间的终结点，反映了两大法系在理论认识和立法规定上的差异。为此，目前在有关反诉制度的立法完善中，到底应当采用那一种观点，不能简单地从逻辑的或者论理的角度来论证，以及简单地评说那一种好，或者那一种不好，而是应当从我国现实的社会状况、其他的制度配套，以及整个民事诉讼程序体系协调的角度上进行思考。而就这个角度上看，笔者认为应当采用第一种观点，即反诉应当在本诉以后，至法庭辩论终结以前提起，其理由如下：
（一）这种立法规定形式与我国现行社会状况相适应
任何诉讼程序制度都不是抽象存在的，而是与一定的社会环境条件相关联的，即诉讼制度作为特定社会环境条件下的纠纷解决机制，客观的社会环境条件决定了它必须与所适用的社会环境条件相适应。因此，在我国民事诉讼的立法完善中，程序制度的设置是否与现实的社会状况相适应，是必须考虑的重要因素。而就我国目前当事人的法律水平、诉讼技能，以及没有在诉讼中实行强制律师制度的社会现实状况来看，把反诉提起时间的终结点确定在法庭辩论终结以前，是与现实的社会状况相适应的。
（二）这种立法形式有利于整个诉讼程序间的协调
由于民事诉讼程序制度是一个整体，从整个程序功能的角度上看，除了各种具体制度本身的完善外，还涉及到各种程序制度之间的协调与配套的问题。所以，借鉴域外经验应考虑科学性和可适性。申言之，如果按照英美法系的理论思想及其立法例确定我国反诉提起时间的终结点，虽然就防止诉讼突袭、保证攻防平衡，以及防止诉讼迟延的角度也确有相当的道理和合理性因素，但是就整个诉讼程序体制的角度来看却难以与其它规定相协调。因为如果按照英美法系的诉讼竞技的理论，不仅反诉提起时间的终结点应当确定在庭前准备程序结束以前，而且可以说为了保证当事人双方的武器对等，所有的主张、抗辩、证据，以及有关诉讼的资料和材料都必须在庭前准备程序结束以前提出，这显然与我国以大陆法系程序思想为蓝本设置的程序体系，在整体上是不协调和配套的，由此而改变整个诉讼程序体系也是不现实的。因此，就与整个诉讼程序间的协调、配套的角度上看，应当将反诉提起时间的终结点，确定在法庭辩论终结以前。
（三）这种立法形式有利于保障被告人的诉权
被告人的诉权保障，作为世界各国设置反诉制度最为基本的目的之一，不仅对于这种制度具有十分重要的意义，而且也需要在反诉制度的设置与构建中予以具体体现。而将反诉提起时间的终结点，限定在庭前准备程序结束以前，不仅限制了被告提出反诉的时间，也限制了被告反诉权的行使。而将反诉提起终结的时间确定为法庭辩论终结以前，不仅有利于被告人诉权的充分行使，而且也是对被告人诉权行使的充分保障。
三、关于反诉与本诉的牵连性问题
反诉与本诉必须具有牵连关系，是大陆法系国家普遍的立法例，如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第33条规定：“反诉，可以向本诉的法院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求、或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连关系者为限”。《法国民事诉讼法典》第70条规定：“反诉或追加之诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。”《日本民事诉讼法》第146条规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。但是，什么是牵连关系，以及怎样确定或者衡量是否存在牵连关系，各国立法上均未加以规定。我国现行《民事诉讼法》对于牵连关系的确切含义也没有做任何规定，实践中法官们各行其是，凭着自己的理解来执行，使得这一问题在司法实践的运用中显得较为混乱，因而这是反诉制度立法完善中一个需要加以深入研究的问题。
对于牵连关系，就理论认识的角度上看，我国存在所谓的“二牵连说”、“三牵连说”、“四牵连说”、“五牵连说”{10}、“牵连否定说”{8}6等等学说。这些学说虽然就各自观点的角度上看不无道理，但是笔者认为，作为司法上确定牵连性的基本学说，不能仅仅从逻辑上或者理论的角度上考虑，更应当研究的是该学说与反诉制度设置的基本目的，以及案件审理之间的关系。而从这些角度上看，运用于我国司法实践中的牵连关系的学说首先应当具备以下两个基本条件：
对于最高人民法院有关二审反诉的司法解释，以及学理上否定二审反诉的解释，笔者认为是值得研究的。首先，虽然就审级利益保护，以及防止诉讼突袭的角度上看，否定二审反诉也有一定的道理，但是应当注意的是，这种论证的合理性是以本诉原告不同意本诉被告的二审反诉为前提和基础的。换言之，如果本诉原告同意本诉被告在二审中提出反诉，那么否定二审反诉的理由就失去了合理的前提和基础。即审级利益以及公平诉讼，作为法律赋予当事人的程序利益和权利，不仅为当事人享有，而且作为当事人自己的权利和利益，当事人也是可以自由处分的。申言之，本诉原告同意本诉被告二审反诉，作为本诉原告对于自己的审级利益以及公平诉讼权利的一种处分形式，不仅符合民事诉讼解决私权纠纷的特征，是本诉原告的自由和权利，并不侵害其他人的利益和权利，而且有利于纠纷的一次性解决，因而并无不当。为此，笔者认为，从当事人诉讼权利自由处分的角度上看，符合一定条件下的二审反诉应当是允许的。换言之，否定二审反诉的观点，虽然看到了问题的一个方面，却忽视了问题的另一方面，就这一问题的认识和处理而言过于绝对化，因而是有缺陷的。
其次，就立法例的情况来看，在本诉原告同意的条件下，允许二审反诉也是大陆法系各国有关这一问题的立法通例。如《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可受理之。”{17}《德意志联邦共和国民事诉讼法》第530条规定：“（1）提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，才准提起。”{18}《日本新民事诉讼法》第300条规定：“第一款在控诉审提起反诉，对方当事人同意的情况可以提起。第二款对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时，视为已同意提起反诉。”{19}
基于上述两方面的理由，笔者认为，对于上诉中的反诉，应当在考虑当事人审级利益保护以及公平诉讼的基础上，充分尊重当事人的意志和对于自己权利的处分，尽可能的促进案件所涉纠纷的一次性解决，在有关《民事诉讼法》的立法完善中，根据二审反诉的3种不同情况，即：“对方当事人同意的反诉”、“法律上拟制的反诉”和“由法官酌定的反诉”，对于二审中的反诉作出以下3项规定。
（一）二审中非经对方当事人同意，不得提出反诉。
（二）对方当事人对于反诉不提出异议，且对反诉进行答辩和辩论者，视为已同意提起的反诉。
（三）二审中的反诉虽然未经对方同意，但是符合下列情形之一者，且法院认为被告提出的反诉请求适当的，可以提起。
1．请求的基础事实同一的；
2．对于同一诉讼标的有提起反诉利益的；
姓名权是人格权体系中的重要组成部分，是自然人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别，自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使，直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为，姓名乃人的符号标记，是自然人在社会生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一，故自然人与其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名权是自然人重要的人格权。
一、姓名权的近现代审视
近现代的生活场景以工业文明为标志，以个人主义的最终确立为依皈，个人主义衍生出人格的独立、平等与自由。个人主义之下的“姓名是公民特定的人身专用的文字符号，是公民自身人格特征的重要标志，是区别于其他公民的文字符号。”姓名中的“姓”虽然表达了血缘遗传关系，但名则体现了人格的独立。故姓名权是“公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利”。
近现代关于姓名的法律规定，经历了一个缓慢的发展过程，且姓名的权利性质也在发生演变。最初的姓名权表现为公法性质，且权利内容以姓名的变更、取得为限。如“17世纪始见关于姓名的公法规定，但其内容不过规定姓名不得任意变更，变更须得政府的许可。这并不是关于姓名权属人格权的规定，尚未认姓名权为一种私权”。即便是19世纪初期的立法，如奥地利民法、萨克逊民法等，也仅规定了姓名的取得方法，未将姓名权定位为私法性质。及至20世纪初期，姓名权才被定位为私法性质。私法性质的姓名权的出现，以“平等、民主、博爱”的人文精神为立法基础。基于人格的独立平等，姓名权不再具有身份箝制的色彩，即不再以身份的高低、性别的差异、辈份的尊卑等决定姓名的有无及行使，姓名权成为人人享有的一项基本人权———只要是自然人，就有姓名权，姓名权演化为一项人格权。伴随姓名权由公法范畴向私法范畴的移位，由身份权向人格权的演化，由实然的权利转化为应然的权利，姓名权也由最初的取得、变更的权能，拓展为使用和救济的权能。如《德国民法典》第12条规定了姓名的使用及姓名利益的维护，《瑞士民法典》第29条规定了姓名被冒用时诉请损害赔偿的权利。上述规定使姓名权的内容日臻丰富与完善，对姓名权人利益的维护更为具体和充分。
中国的近现代是姓名权得以规制的时代。在近代，基于变法维新、变法图强的思考，先进的中国人在学习国外器物文明的同时，开始学习国外的制度文明。其中，法律的学习与移植是重要内容。伴随“天赋人权”、“民主政治”、“人本主义”精神在中国的传播，人格的独立、平等与自由成为学习和移植外国法律的前提和基础。尤其在仿效外国相关立法例的同时，植入了人格平等与人格尊严的理念。如《大清民律草案》关于姓名权的规定就摒弃了古代身份法的特点，体现出权益平等救济的内涵。民国政府制定的《中华民国民法》也就姓名权的被侵害提起侵害之诉进行了界定。上述规定使我国的姓名权开始纳入民法保护的范畴，体现出私法的性质。1986年4月通过的《民法通则》则将姓名权纳入了人格权的保护范畴，从而使姓名权成为一项独立的人格权。
姓名权由实然向应然的转变是一个动态的过程，其中承载了观念的变革、法律的更新、习俗的超越及人格的解放。但就其实质意义而言，姓名权由最初的基于风俗习惯的调整到近现代的基于法律规范的调整，演绎着由身份到人格的转变过程，是身份权向人格权的衍生与蜕变。
二、价值内蕴
姓名权近现代的转变，实质上是由身份权向人格权的转向。无论是作为身份权的姓名权，还是作为人格权的姓名权，均承载着一定的社会价值和人文价值，是社会价值和人文价值的统一。
(一)姓名权的社会价值
姓名权的社会价值，可表述为姓名权在行使过程中所具有的功能和效用。即行使姓名权所引起的社会效果。从宏观角度看，姓名权的社会价值集中表现在四方面:一是社会交际的功能。姓名权包括命名权、用名权和更名权。行使姓名权，即是对姓名利益的支配。不论是命名、用名抑或是更名，均是社会交际的需要。即通过命名、用名或更名，使人与人、人与社会、人与自然予以区分，并通过姓名间接地认知人、社会和自然，从而把握被认知对象的特性。二是社会定位的功能。人是社会的人。当人被命名后，其姓名便通过户籍管理、身份证件、人事档案等进入社会管理体系，从而完成自然人的社会定位和社会化转型。即自然人通过姓名的使用，使姓名涵盖的民事权利能力和民事行为能力得以明确和定型，进而使自然人在具有民事权利能力和相应民事行为能力的前提下，平等、自由地建立民事权利义务关系，彰显人格的独立与尊严。三是社会记忆的功能。姓名权的社会记忆功能既表现为现实或当下的社会记忆，也表现为历史或久远的社会记忆。即社会中人既可记忆生者的姓名，又可记忆逝者的姓名。对逝者姓名的记忆是对逝者身份、地位、价值和贡献的盖棺界定，牵涉逝者的名誉。故逝者姓名利益被侵犯时，其近亲属可进行相应的法律救济。对生者姓名的记忆，是通过姓名这一自然人的自身符号和社会代码的明晰和界定，记忆某一自然人的自然面貌和社会身份，即记忆某一生物的人和社会的人。故姓名权的社会记忆功能表现为未成年人基于被命名而为社会记忆，成年人基于用名或更名而为社会记忆以及逝者基于后世的用名而为社会追忆的功能。四是社会整合的功能。姓名权的社会整合功能表现在三方面:首先，姓名权的行使，是社会分类的要求。姓名权的行使基础是姓名的存在。在历时态下，自然人有无姓名以及有着何种性质的姓名，是身份高低贵贱、人格平等与否的标志。如，基于姓名的有无及性质不同，奴隶与自由民、贵族与平民、皇亲国戚与黎民百姓、男人与女人而被社会分类和定位。在人格平等的当代，基于姓名权能否独立行使，又可将自然人分类、定位为完全的民事行为能力人和非完全的民事行为能力人。非完全的民事行为能力人只能在与自己的年龄、意识相吻合的前提下，或在监护人的监护下行使姓名权。其次，姓名权的行使，是社会统治的要求。行使姓名权，须符合公序良俗、法律规范及姓名标准化的要求。姓名标准化，是国家宏观调控姓名的途径和手段，是国家意志的体现。再次，姓名权的行使，是社会团结的要求。国度、民族及不同，姓名的标准化及姓名的行使模式也不同。尊重姓名习惯及姓名权的行使模式，是平等、民族平等、平等的体现，也是民族融合和文化融合的标志。
(二)姓名权的人文价值
姓名权的行使对象是姓名。姓名不仅是个体或群体的符号，而且具有一定的人文价值。
(1)人与姓名相同一。德国哲学家和逻辑学家弗雷格(GottlobFrege)认为:专名既有所指，也表达意义。两个专名所指对象虽同，由其父亲确定，如果父亲已故去，由父亲的家庭确定。
(2)孩子额外的名字由其母亲确定，如果母亲已故去，由母亲的家庭确定。
(3)如果不知孩子的父亲是谁，或孩子的父亲方面没有亲属，孩子的母亲可以给其确定两个名字，如果母亲故去，由其母亲的家庭来确定名字。
关于姓名变更权，其行使须符合法定情形和公序良俗。就姓的变更而言，多数国家将其界定于自然人身份的变化。具体变更情形有两个:一是配偶身份的取得或丧失。二是养子女身份的取得或丧失。如《日本民法典》第810条规定:养子女称养父母的姓氏;《埃塞俄比亚民法典》第41条第1款规定:被收养的子女的姓得随收养者的姓。就名的变更而言须遵循如下规制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54条规定:“如其父母选择的姓名包括古怪的复合姓或显然给子女招来嘲弄或耻辱的古怪名，民事身份登记官可建议父母改变子女的姓名”。《埃塞俄比亚民法典》第38条规定:‘新生儿的名字不得毫不更改地袭用其活着的父亲、母亲的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字规范的要求。日本《户籍法》规定:子女的名字必须使用通用易认的字。三是变更情形的限制。我国台湾地区《姓名条例》第8条规定，姓名的整体变更限于三种情形:“一、原名译音过长或不正确者;二、出世为僧尼者或僧尼而还俗者;三、因执行公务之必要”。至于名的变更情形规制较详细，如姓名在同一县(市)相同或相近;与被正在通缉的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年龄相近、体貌相似;名字粗俗不雅，违反文明道德和良好风气;名字易于误解致本人受歧视或伤及本人情感。四是变更次数的限制。我国台湾地区《姓名条例》规定:“夫妻之一方得申请以其本姓冠以配偶之姓或回复其本姓;其回复本姓者，于同一婚姻关系存续中，以一次为限”。“依前项第6款申请改名者，以二次为限。但未成年人第二次改名，应于成年后始得为之”。姓名变更的要求与限制可保障姓名变更的秩序化和法律化，维护公序良俗。姓名使用权，则是姓名权的主要权能，也是姓名权人的基本权利。为确保姓名使用权能的实现，许多国家对姓名的使用作出相应规制，规制内容可分三类:一是禁止不当使用姓名。不当使用姓名包括干涉、盗用、假冒、忽略、贬低、诬辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是对家族姓名和笔名予以保护。基于维护家族利益的需要，或当自然人使用的笔名等与姓名具有同等重要意义时，该家族姓名、笔名等受法律保护。《意大利民法典》第8、9条对此有规定。三是对姓名权的救济。当姓名权被侵犯时，权利人可提起停止侵害之诉，并可诉请损害赔偿。
三、我国姓名权的法律规制
姓名权的规制，既牵涉姓名权在人格权法乃至民法典中的编纂模式，也牵涉民众姓名利益的维护。故我国在创设民法典的进程中，必须关注姓名权的规制模式与救济内容。
1.规制模式的选择。姓名权属人格权，且属精神性人格权，故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时，也应根据不同的法定情形，采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制，应与民法典的编纂一并考虑。如《绿色民法典草案》共分四编:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法和附编国际私法。人身关系法一编下设自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。“人格权”作为第三题规制于自然人法中，而“姓名权”则规制于第三章保障自然人的社会存在的人格权中的第二节，介于第一节“平等权”和第三节“肖像声音权”之间，共计21个条文，涉及姓名的登记、决定、使用和变更等内容。此种编制模式凸显了自然人的社会存在，标表了自然人的人格内涵。
2.规制内容的梳理。规制姓名权，除沿袭我国有关姓名权的立法传统外，还应借鉴法典制国家的相关立法例，以确保我国的姓名权立法既兼顾社会生活的多种需要，又能体现人权平等与价值多元的立法理念。具体规制内容可包括以下五方面:一是姓名权的主体。主体为自然人，且自然人享有平等的姓名权。二是姓名权的内容。
其一是姓名决定权。未成年子女的姓名由父母协商确定。不知父母的未成年人由有关机构决定姓名，但应遵循公序民俗。
其二是姓名使用权。姓名使用权人人平等，禁止干涉、假冒、盗用。侵权者应承担损害赔偿责任。其三是姓名变更权。自然人在符合法定的条件和程序时可变更姓名。变更姓名须遵循申请、审查、批准、公告和登记程序。其四是姓名利益的支配权。基于商业利用、社会利益的需要和法律规定，有关姓名利益的支配协议具有法律效力。:
三是姓名冲突的规制。当姓名发生混同时，恶意者构成对他人姓名权的侵害。当父母对未成年子女的姓名未达成协议时，可诉请法院基于子女最佳利益的原则裁决。子女在成年后可根据意愿申请变更姓名。养子女既可随养父母的姓，也可保留原姓。未经认领、准正的非婚生子女，随母姓;非婚生子女在认领、准正后，由生父母决定其姓名。四是姓名权的保护范围。基于社会生活和社会需求的多元化，凡取得姓名地位的网名、艺名和笔名受法律保护。死者的姓名被侵犯时，死者的近亲属可予以法律救济。侵权者应承担相应的民事责任。五是姓名的登记管理。姓名以公安机关登记确认的为准。变更姓名仍须经公安机关的登记确认。
注释:
[1]马原主编:《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489页。
[2]马原主编:《民事审判实务》，中国经济出版社1993年版，第208页。
[3]杨立新:《人格权法论》，人民法院出版社2006年版，第468页。
[4]依据徐国栋先生对“人身关系”的考查，“身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态”，“人格是以陌生人际关系为基础的某个市民社会的主体资格”。引自徐国栋:《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第57页、第51页。
[5]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第3页。
[6]徐一青、张鹤仙:《姓名趣谈》，上海文艺出版社1987年版，第82-83页。
[7]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第23页。
[8]罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第57条、第60-61条、第264条、第330条、第333-334条、第357条、第363
条。
[9]陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2004年版。
[10]费安玲等译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第6-9条、第143条、第156条、第237条、第262条、第299条。
[11]薛军译:《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第23至46条。
[12]孙建江译:《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第50-74条。
[13]孙建江等著:《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社2006年版，第101页。
[14]《魁北克民法典》第51条规定:“子女的姓和名是经由其母亲或父亲选择的”。第52条则规定:“在双方未就子女姓的选择达成一致时，由民事登记官享有最终决定权。”我国澳门地区的《澳门民法典》第1730条规定:“父母有权为未成年子女选择姓名，双方未就子女之姓名达成协议时，法官须作出符合子女利益的裁判”。
根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CANSPAMACT2003)采取的就是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传达自己撤销请求的意思表示。
理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。
根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。
与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。
2、垃圾信息的概念及其判断标准
目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct2003)第6条将“任何为推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚和美国的反垃圾信息法的主要内容与框架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威机构授权发送的信息”的适用。
综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业信息。但如何认定“未经请求”和“商业性”?
1未经请求的信息。从其字面意思看，所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。
根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以“合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。
笔者认为，美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。
2商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根据美国反垃圾邮件法规定，所有通过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信息(S7702(5))。2004年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准，即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；如果信息内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确定；如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认定为商业信息。
显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑，而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。
3、垃圾信息的责任主体
确认垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁，有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。
为了有效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任发送者(Trustedsender)和担保发送者(bondedsender)自律机制。信任发送者可注册成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；担保发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为，迫使各参与主体履行注意义务。
4、法律执行问题
因垃圾信息泛滥而遭受损失的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的救济赔偿。
另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合作，合理解决此类案件的管辖权问题。
5、结束语——立法建议
1采取定人选择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息，并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。
2保护消费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。
3以法定损害赔偿和惩罚性赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃圾信息发送者提起集体诉讼。
4对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。
5增加网络服务提供商和移动电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。
二、我国现行竞争立法之完善
针对《反不正当竞争法》存在的缺陷，笔者认为主要应从以下四个方面加以完善：
（一）扩充调整范围，完善竞争立法体系
与竞争的复杂多样性相对应，不正当竞争、限制竞争和垄断的表现形式极为繁多。各国竞争法对其调整对象的分类并不一致，在立法体例上，也存在不同类型。主要有三种类型：1、将禁止垄断、反限制竞争和反不正当竞争统一规定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾地区的《公平交易法》；2、对禁止垄断（包含反限制竞争）和反不正当竞争分别立法，如德国和日本；3、没有专门的竞争法，以若干专项法规和判例对各种危害竞争的行为进行规制，如美国。我国的《反不正当竞争法》和《反垄断法》的起草工作，是同时进行的。按当时立法思路，我国竞争法的立法体例采取分别立法的模式。当时多数意见认为，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济垄断行为表现尚不充分，“为了起动市场、搞活企业，企业间的横向联合还在发展，企业集团或企业群体正在起步，如果现在就把发达国家所认为的垄断行为完全照搬过来，规定在我国的竞争法中，必然会影响当前的产业政策，对市场经济的确立产生负作用”⑤，制定一部《反垄断法》的条件尚未成熟。由于受这一观点的直接影响，《反垄断法》未能与《反不正当竞争法》同时出台，造成我国竞争立法体系存在一个很大的缺陷。1993年9月颁布的《反不正当竞争法》主要规制不正当竞争行为，同时，出于应急需要，也将对市场竞争危害极大、亟需法律予以调整的行政性垄断行为纳入其调整的范围。随着我国市场经济的发展和对反垄断法研究的深入，目前学术界主张抓紧制定颁布反垄断法的观点已经成为主流。我国《反垄断法》实际上已在拟议当中；多数学者同意将垄断与不正当竞争分别立法。笔者虽然同意尽快对垄断加以法律规制，但并不赞同对禁止垄断单独立法的观点，而主张通过完善现行《反不正当竞争法》，增加禁止垄断和反限制竞争之内容，使我国《反不正当竞争法》成为一部包含禁止垄断、反限制竞争、反不正当竞争三部分内容的系统、完整的现代竞争法。主要理由有以下几点：1、这一立法体例在其他国家和地区的立法上有先例可以借鉴，特别是我国台湾地区也采用这一立法体例。我国选择这一立法体例有利于海峡两岸的法律文化交流，对促进祖国的统一大业具有积极意义。2、我国现行的《反不正当竞争法》并非单纯规制不正当竞争行为，而是将一些严重危害市场经济的部门垄断和地区封锁行为也纳入其调整范围。可以说，我国现行《反不正当竞争法》已经表现出对竞争行为统一、综合调整的趋向。在现行《反不正当竞争法》规定的基础上，补充完善禁止垄断和反限制竞争的内容，具有现成的立法基础，不会引起法律体系的重大变化。3、垄断、反限制竞争和不正当竞争三者的具体表现形式虽然不同，但本质是相同的，即都是对公平竞争、正当竞争的妨碍。三者的概念不是绝对的，它们之间并没有十分明确的界线。从广义上讲，限制竞争行为亦属于不正当竞争行为。在立法例上，限制竞争行为通常被归类到垄断之中，而从概念的外延上看，垄断应当为限制竞争所包含。学者们大都认为，现行《反不正当竞争法》所调整的限制竞争行为，实质上就是行政性垄断行为。因此，没有必要刻意将三者区别开来。4、将性质相同的单行法律统一到一部系统、完整的法律之中，代表我国立法的发展趋势。今年3月通过的《合同法》，就是采取了这种立法模式（体例），将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一到一部法律之中。竞争立法选择统一立法体例，符合我国实际情况，有利于构建系统完整的现代竞争法体系，也便于适用和操作。由于从字面上理解，“不正当竞争”并不包含“垄断”和“限制竞争”，因此将《反不正当竞争法》的调整范围扩充到禁止垄断和反限制竞争之后，为使该法律概念的内涵与外延相一致，应将其变更为“竞争法”或“竞争保护法”。
（二）完善竞争立法的基本原则
每个法律部门都有其一系列的基本原则。它们全面、充分地反映该法律部门调整社会关系各个方面和全过程的客观要求，集中体现国家在该法调整领域的基本政策，从不同方面反映该法律部门的本质属性和主要特征，对该法律部门具有普遍的指导意义。⑥我国立法工作长期奉行立法“宜粗不宜细”的指导思想，许多法律制定得比较“粗线条”，原则性的条文规定多。因此，基本原则在法律适用上具有十分重要的意义，有助于准确地理解和把握立法的基本精神，正确适用法律解决复杂疑难的法律问题，甚至可以在法律没有具体规定的情况下直接适用基本原则处理案件。由于竞争法的调整对象具有不确定性、多变性的特点，因此该法基本原则的指导意义尤为突出。根据我国现行《反不正当竞争法》第一章“总则”的有关条文规定，该法的基本原则可归纳为两项：一是，市场交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，尊重公认的商业道德；二是，政府主动干预，制止不正当竞争行为，维护公平竞争秩序。有人认为，第一项基本原则，“就是竞争的基本原则。”⑦这种理解，至少从字面意义上看是牵强的。虽然市场交易是市场主体进行竞争的主要环节，但竞争并不仅仅发生在市场交易环节，市场交易不能涵盖竞争的全部内容。此外，将“自愿”作为竞争遵守的原则，也值得商榷，因为竞争本身具有强制性，市场主体不管是否愿意，都无法逃避竞争。“自由”竞争不等于“自愿”竞争，“自由”竞争主要是强调市场主体的自由发展权利。因此，市场交易应当遵循的原则可进行修改完善，使之能够集中体现竞争的基本准则，而成为现代竞争法的一项基本原则。现代反不正当竞争法是集公法和私法，具体地说是行政法、民法和刑法于一身的诸法合体的法律，以公法规范最为突出（尤其是行政规范），特别强调行政干预、行政监督管理和行政处罚。这是反不正当竞争法有别于传统民法的重要特征，同时也是反不正当竞争法之所以被视为现代经济法的一个部门法律的主要原因。⑧我国现行的《反不正当竞争法》，虽然其具体条文规定也体现了诸法合体的特点，但其立法宗旨（第一条规定）只强调保护经营者和消费者的合法权益，未能反映现代竞争法同时强调维护社会整体利益的特点。将反垄断（含限制竞争）纳入我国《反不正当竞争法》的调整范围之后，该法的公法性质更为明显，国家干预色彩更加浓厚。修改完善后的《反不正当竞争法》应当从我国长期实行计划经济、政企不分导致严重行政垄断的实际情况出发，将禁止行政垄断作为其重要内容，直接将各级政府作为其调整的法律关系的主体。我国的竞争立法不仅应当强调各级专门执法机关在行政执法中的行政干预和监督管理，而且应当从国家干预的高度出发，规定各级政府不得因其行政性而豁免竞争法的适用。现行《反不正当竞争法》第二项基本原则应作相应的修改和完善，增加维护社会整体利益和禁止行政性垄断的原则性要求。反垄断法和反不正当竞争法所规制的对象具有不确定性的特点，主要表现在：垄断行为和不正当竞争行为的种类繁多，而且变动很快；合法垄断与非法垄断，垄断与规模经济，正当竞争与不正当竞争之间的模糊区域大，一般情况下没有绝对的、具体的划分标准。就反垄断法律规范而言，“它反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而保护它们获得平等的发展机会”。⑨与竞争法的上述特点相适应，其适用有一个突出特点，就是在多数情况下不能直接依据法律的具体条文规定判断某一行为是否违法，而由行政执法机关或法院根据其“对市场竞争精神的理解和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活掌握”⑩以及具体案件中相关主体占有市场比例、生产规模、同类行业经营者的数量等多方面因素综合分析并作出裁量。这就是各国反垄断法普遍适用的“合理性原则”。它是指对于一些本身不具有当然违法特征的行为（包括状态），只有从多方面因素进行综合分析，确认其具有不合理的反竞争意图、倾向及实际后果，才能将其纳入反垄断法的调整范围。适用该原则的关键是正确把握其中的“度”。因为反垄断法并不是反对所有的垄断，更不是反对所有的企业联合，它限制和禁止的只是严重损害竞争的垄断和大企业联合。由于不正当竞争具有界线模糊，种类繁多且变动无常的特点，“合理性原则”对反不正当竞争法的适用也具有指导意义，因此应将该原则引进到反不正当竞争领域，使之成为我国竞争法的一项基本原则，并根据我国的实际情况赋予其新的内容。目前，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济发展水平不高，企业平均规模小，企业横向联合和企业集团刚刚起步，经济垄断在我国还不明显。我国的反垄断立法应从宏观调控需要出发，将重点放在对“垄断状态”和“企业结合”的早期预防和控制。“垄断状态”是指在相关市场中由于一定市场结构之存在而产生有碍或排斥市场竞争的弊害的状态。在这种情况下，无论该状态的形成是否基于合理的原因或企业行为是否具有过错，均认为存在障碍有效竞争之虞，而予以纠正。这种对于垄断状态的法律规制属于纯结构性的反垄断法律制度。其特点在于所着意规范的是宏观经济结构，而不是具体的企业行为。（11）“企业结合”是指两个或两个以上的企业通过企业控股、企业参股、企业合并、连锁董事会以及共同经营等方式实行相互关系的持久性变迁，借以扩大经济规模、增强经济实力。“企业结合”虽然不一定有害，但它隐含着导致经济力量过度集中、形成垄断性经济结构、侵害经济民主与竞争自由的危险性，因此应将其纳入反垄断法律的规制范围。对“企业结合”的规制是对于形成有悖自由竞争的经济结构倾向的阻却，具有预防的性质。对“垄断状态”和“企业结合”的早期监控和预防，反映作为竞争法基本内容的反垄断法律的本质属性和重要特征，体现我国维护社会主义市场经济竞争秩序的方针政策，符合我国现行经济制度和现行经济生活状况，可将其进行抽象和概括，使之上升为我国竞争立法的一项基本原则。综上所述，我国《反不正当竞争法》经进一步补充完整之后，其基本原则包括以下四项：1、保护竞争原则：依法鼓励和保护公平正当竞争，维护有利于竞争的市场结构和经济秩序，禁止政府及其职能部门滥用行政权力，妨碍、限制和排斥竞争。2、竞争正当性原则：经营者开展竞争应当遵循平等、公平、诚实信用原则，尊重社会善良风俗，遵守公认的商业道德，不得损害社会公共利益及其他经营者、消费者的合法权益。3、主动干预和早期监控预防原则：各级专门机关应当采取主动措施，制止不正当竞争行为和各种限制、排斥竞争的行为，对有碍竞争性经济结构的垄断状态和企业结合进行监控和预防。4、法律适用的合理性原则：在法律、法规没有明确规定的情况下，各级专门机关和人民法院可根据我国的经济制度、产业政策、竞争政策、市场状况、社会利益、具体商业行为的目的及其对竞争秩序的影响程度等因素进行综合分析，对其是否违法作出裁量。
（三）完善一般条款和法律责任
《草案》以“规范社会保险关系”为宗旨之一。从构词法而言，“关系”一定是在主体之间形成的，而“社会保险”是一种怎样的“关系”，令人费解。与其费解莫若使用社会保险“行为”更为妥当。如果我们把社会保险法理解为是规范社会保险行为的法律，那么，作为参加社会保险行为活动的主体，其合法权益都必须得到保护，《草案》仅仅规定维护社会保险“参加人”的合法权益，似乎有失偏颇。《草案》规定“使公民共享发展成果”，由此可以理解为，“社会保险”是一种“全民”的保险，而本法实际上并没有包括所有的公民，如无业者和农民的一些保险在本法里就没有具体的内容。另外，“共享发展成果”又令人费解：是公民之间相互共享成果，还是公民共享国家社会经济发展的成果？这样似是而非的用词只能使人对该法产生歧义，法律内容也难以体现立法的宗旨。《草案》规定“根据宪法，制定本法。”《中华人民共和国劳动法》中有专章规定社会保险，本法所称的“社会保险”与劳动法典所称的“社会保险”之间是怎样的关系呢？就《草案》内容看，本法主要内容还是劳动法典所称的“社会保险”。《草案》个别之处，试图把劳动法典以外的其它群体也包括进来，但是，鉴于没有既定的内容而只能做原则性的规定。由此，则使该法大有名不副实之嫌。
二、字词语意问题
《草案》内容用词不当或概念不一致的问题，可以说比比皆是。法律字词其涵义必须清楚，如果产生歧义则势必影响法律的权威性甚至造成社会生活的混乱。
《草案》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下依法获得物质帮助的权利。”此条明显的问题就有四处。其一，“养老”和“医疗”实行的是“基本”保险，而“工伤”、“失业”和“生育”则不是“基本”保险。此间究竟存在着什么样的差异？诚然，我们实际上还存在着“补充”养老和医疗保险，这些保险则没有被本法涵盖；工伤、失业和生育将来是不是还也可能出现“补充”和类似“补充”的其它形式呢？显然，本法没有给予其拓展的空间。如果强调养老和医疗保险是基本的而有意排除了“补充”保险的内容，那么，本法的名称就需要斟酌了：既然是“社会保险法”为什么不能把社会保险的形式全部涵盖呢？其二，一个“等”字又令人费解：国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险“等”社会保险制度。这里的“等”字究竟该怎样理解：一种理解是，除所例举的五项险种还存在着其它险种；另一种理解是只有所列的“五项”险种没有其它。从本法内容看，只有五项险种而没有其它了，如此看来“等”字是没有任何意义的。其三，“保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下”，这里就有两个问题，一个是此处的“等”情况下，究竟又是指什么情况呢？从本法内容看，不存在此五种情况以外的其它情况，这里的“等”字也是没有意义的。另一个是保障“公民”在此情况下享受帮助的权利，从本法内容也看不出所规定的五项险种所有“公民”都能享受，名实不副。其四，本条规定社会保险制度保障公民获得“物质帮助的权利”。就本法内容来看，参加保险的公民依照本法只享受经济上的救济而没有其它任何“物质”的内容。此表述莫若沿用劳动法典的规定：使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育情况下“获得帮助和补偿”。
三、“应当”的使用问题
近几十年来，金融业的混业经营现象在全球发展得如火如茶，是世界金融业发展过程中最为重要的动向之一。而其中银行业和保险业的混业经营更是独树一帜。而在我国，近七八年来，银保合作的发展势头也很迅速。据统计，2001年全国银保业务保费收入仅50亿元，占寿险收入的17，1％。而到了2003年此项保费收入达816亿元，比上年增长110％。
银保合作(又称为“银行保险)，狭义上是指保险公司通过银行出售保险产品、代收代付保险费，即银行作为保险公司的兼业人实现保险分销。广义的银保合作则指银行和保险公司采取的一种相互渗透和融合的战略，将银行和保险等多种金融服务相互联系在一起，并通过客户资源的整合与销售渠道的共享，提供与保险有关的金融产品，以一体化的经营形式来满足客户多元化的金融服务需求。所以，就广义的银保合作而言，一般可以分为这几种模式：
1、兼业型。即所谓的狭义上的银保合作。机构利用自身便利条件销售保险产品，但不承担保险产品的风险与收益，并且获得一定的手续费。
2、专业型。指银行投资于专业保险公司，通过自身销售网络和客户资源的优势获得保险销售费用，也不承担产品的风险与收益。
3、战略合作型。这是一种较高层次的合作，指银行接受保险公司及保险客户委托收取保险费并支付保险金；或者是银行与保险公司进一步合作，在代收代付保费、保单质押贷款、协议存款、资金网络结算、融资业务、银行卡业务、电子商务等领域进行多项合作。
4、金融控股集团下的银行保险业务模式。金融控股集团，是指在金融控股公司的统一控制下、通过内部组织与股权合作，形成商业银行、证券公司、保险公司等金融机构各自分业经营，但又相互协作配合的混业经营集团。
总体而言，我国的银保合作出现了上述几种模式。但是，最普遍存在的是第一种模式，以分销协议为主，融合程度并不高。确切地说，我国的银保合作还处于初级发展阶段。这种层次较低的合作形式的弊端在于，双方以追求短期收益为目的，银行要的是费，保险公司追求的是迅速扩张，因为其营业网点规模与广度与银行庞大的分支机构网络相比，显得十分有限。
二、银保合作存在的问题
(一)立法后。纵观我国金融业的分业与混业经营发展历程，不难看出，这当中经历了八十年代的混业经营阶段——九十年代相关法律法规确立的分业格局——本世纪以来的混业经营迹象这三个发展阶段。
我国于上世纪九十年代先后颁布了《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国保险、《中华人民共和国证券法》等一系列金融法律，并于1999年最终确立国内银行业、证券业与保险业的分离格局。但随着近年来金融业混业经营的如火如荼趋势，以及为应对加入WrO后实行混业经营的外资金融机构的进入将带来的潜在混业经营冲击，我国的“分业经营、分业监管”的政策有所松动，并做出了相应的修改；同时，也新增添了几部金融法律，但仍未达到明晰银保合作法律地位、填补法律缺失的作用例如，2003年12月27日通过的《商业银行法》修正案第43条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。和之前的相关规定相比，不难看出，这种规定实际上是为银行业投资其他企业，包括银保合作预留了未来开放的窄间。因此我们认为，银保混业经营已有了明确的法律依据。“但国家另有规定的除外”，这条规定还是显得有些模糊。《商业银行法》仅对保险业务这项业务范围进行规定：而《商业银行中间业务暂行规定》只将保险业务作为普通的中间业务并进行参与分类及定义，没有针对性地提出具体管理规定，缺乏操作性；对保险手续费的支付、收取缺少规定，容易造成银行私设小金库、公款私存的现象。
(二)监管问题
1、单一监管与多重监管。根据2001年中国人民银行的《商业银行中间业务暂行规定》第4条的规定，商业银行开办中间业务，应经中国人民银行审查同意，并接受中国人民银行的监督检查。然而，根据2003年12月通过的《银行业监督管理法》的规定，商业银行的中间业务由国务院监督管理。这样，就出现了一个矛盾的现象，商业银行开办同一业务，去受到两个机构的监管，而且两个机构的权限并没有明确的界定。这样，难免就产生了监管权冲突的情况。当各个监管机构对同一银保合作有不同的指令时，银行、保险机构就可能无所适从。
2、合业经营与分业经营。在我国保险业，合业经营现象越来越普遍，一些合作形式甚至深入到了对方的股权，并进行投资。但我国目前所实行的仍是分业监管银保合作，主要是由《保险法》、《商业银行法》、《商业银行中间业务暂行规定》等几部重要法律进行规制。它们在各自的领域内发挥监管作用，无法“越权行动”。这种传统的分业对不同领域的业务活动和相应风险完全隔离的分业管理来说是适合的，但是，它无法应对当今的这种合业经营趋势，无疑就出现了监管壁垒和监管真空。这不仅无助于合业的发展，甚至起到了一些直接的掣肘作用。
(三)银保勾结．其实，在公众眼中，银保合作并未如业内人士所极力推崇的那样令人期待。相反，已有越来越多的不满声音，甚至出现不少储户和银行、保险公司对簿公堂的情形。问题出现在当银行保险产品的情况下，为了获得高额的佣金，推销人员(其中不乏银行的工作人员)难免会误导、甚至欺诈储户，而银行和保险公司又为其提供保障欺诈的平台和资源，并由银行快速为保险公司直接划拨转账，将储户在银行的存款瞬间变成一张保单，达到非法占有储户存款的目的。
(四)风险问题。在国际上，尤其是美国，金融业的混业经营大多采取金融控股公司模式。目前，这种模式也已在我国崭露头角，但随之带来的最棘手的问题是如何防范内部风险。主要表现在：金融控股公司内部的风险传递、财务杠杆风险及大量的关联交易风险。其中，金融集团的内部交易问题不容忽视。因为，实施合业经营的金融集团为了实现协同效应、降低金融成本、增加利润，必然进行一系列的内部交易，由此便会产生一系列的内部交易问题，滋生新的金融风险。金融集团的内部交易问题主要包括：风险传播、信息不完全、利益冲突等。
三、银保合作的制度改进
(一)立法先行
1、明确银保合作中的法律关系。如前所述，在银保合作的诸多方式中，我国目前最普遍的是协议合作方式。在这种合作方式中，银行和保险机构之间形成的是一般委托关系，该委托关系又可以分为、行纪和居间关系，这三种不同关系所涉及的权利义务关系是不同。所以，务必明确银行与保险机构之间形成的是何种关系，以及何种方式更有利于银保更加稳健地发展。如果银行是以保险公司的名义进行保险业务，其行为直接后果归于保险公司，这属于关系；如果银行以自己名义仅从事报告订约机会或为保险公司和客户订约充当媒介，则属于居间关系，银行对保险公司与客户之间的合同纠纷不承担责任。我国当前的银保属于情形。由于行纪方式不利于客户对该保单销售行为的定性以及保险责任的明确与分担，且不易与情形进行区分，所以今后我国逐步放宽混业经营的限制时也不宜采用行纪方式。至于，银行以居间人的身份进行银保合作这种灵活经营的方式，风险最小，又是金融服务创新的一种方式，同时也便利了银行和客户。因此，随着我国银保合作的进一步发展，这种合作关系将会得到很好的发展。鉴于银保合作关系的复杂性，很有必要事先明晰银行、保险公司、客户之间的法律关系，并明确银行和保险公司之间的责任承担，这能有效地防止银保合作中纠纷的发生，并且能促进银保合作的进一步发展。
2、进一步规范银保合作协议。除了在宏观的法律领域中对银保合作所依赖的环境进行完善，如创造自由竞争的环境，放宽混业经营的限制，允许银保合作进行资金融合、业务融合、信息交流、资源共享等，更有必要规范银保合作协议本身。应进一步规范银保合作的义务范围、业务操作流程、建业业务宣传、人员的服务、业务的风险控制标准和要求、合作方式等，这样才能从源头上规范银保合作。银保合作以合法、有序的流程进行，一旦其中一方违反相关规定，也可以明确追究其责任，这样才更有利于增强客户对银保合作的信誉感和信心，有利于银保合作更快、更好地发展。
3、加快金融控股公司立法。金融控股公司模式在一些国家已发展得较为成熟，而在我国尚属新兴之物。但可以预见的是，这种高度合作模式在未来将会成为金融混业经营的主流。因为纯粹的营销联盟不能实现银保之间长期有效的合作，双方深层次的合作应当以资本联合为基础。当前我国尚未有专门的法律来规制金融控股公司的运作，因此有必要进行专门的立法，就其市场准入和退出机制、内部交易处理机制、风险预警机制、信息披露机制、“防火墙’制度等做出具体明确的规定。
(二)完善监管。我国的金融监管模式
尽管没有任何一部法律能像《劳动合同法》一样,在其实施仅仅不到9个月,《劳动合同法实施条例》紧跟其后,再以专章特别规定的行政法规形式对于劳务派遣用工方式予以补充释义,按理说,本应当使劳务派遣这一在中国悄然兴起、混杂无序的“舶来品”用工方式得以整顿规范,回归其非主流、补充的用工地位,走上健康发展之路。但实际上,《劳动合同法》的实施,竟让劳务派遣喧宾夺主,似乎成了用工方式的主角。一夜间,不光是企业,而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣如获至宝,迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《劳动合同法实施条例》对于劳务派遣敏感问题的再次回避,使得企业和劳动者对于劳务派遣的法律定位显得更加扑朔迷离,该行业竟逆市操作,其博弈发展之势头亦呈井喷之势,有增无减,欣欣向荣,一片“繁荣”景象,为立法者、学界所始料不及。两部上下位法规实施不到两年,劳务派遣人员激增。
1400多万,也是不争的事实。故反观世界各国劳务派遣的发展历史,反思中国现行劳务派遣法规的不足,乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。
1劳务派遣的定义
所谓劳务派遣,是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据用工单位的需要,将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位,并由用工单位负责管理这些劳动者,完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。
劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存在劳动关系,但却被派遣至用工单位劳动,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。
2劳务派遣制度的发展
2.1世界各国劳务派遣制度发展
劳务派遣不是一个新名词,早在20世纪初的美国,就有了劳务派遣,后随着世界范围内各国制造业的发展,劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展,当今劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用,所以,劳务派遣是一个舶来品。
美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态,但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典,然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度,而是从落实责任的角度,通过法院判决来救济派遣劳工的利益,而且主要从职业损害补偿(工伤补偿)和最低工资两方面进行规制。此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与用人单位承担着共同雇主责任。
欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%,但在1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上劳务派遣占全部就业比重最大的国家,它在1998年的时候,通过劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号《私人就业机构公约》。为执行该公约,国际劳工组织于2006年专门制订了《私人就业机构建议书》。批准该公约的大多为欧洲国家,其中德国还制定了劳动派遣专门法律——《规范经营性雇员转让法》,对派遣劳工的保护应该说是最得力的。
20世纪70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》,该法案于1985年通过,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修订,详细规定了允许劳务派遣的行业和工种。另外,劳务派遣的同工同酬、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。
2.2中国劳务派遣制度的发展
中国的劳务派遣,始于20世纪70年代末期,开端是以北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布《就业登记规定》,但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律层面上对劳务派遣的描述。
此时,随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市,劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇,并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家,由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。
但直至2008年以前,由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范,因而这一行业在中国的运行就显得极不规范,众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念,纷纷打起了球,打着向企业派遣劳动者的招牌,争相与企业签订劳务派遣服务协议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。
3中国现行劳务派遣法规的缺陷
2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的颁布,结束了劳务派遣无法可依的历史局面,但近两年劳务派遣愈来愈火爆的发展趋势,不能不说是法规的粗糙和缺陷所致,暴露出以下几个方面的突出问题:
3.1劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度
目前,《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低,又有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类,使得原本是补充形式的用工方式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。
3.2《实施条例》“三性:细化规定的取消,加速了劳务派遣的井喷
鉴于中国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣临时性、辅、替代性岗位的粗糙规定,在《劳动合同法实施条例(草案)》三十八条曾经予以弥补:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中,“三性”的细化条款却不见踪影,这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。彻底粉碎了劳动者对企业的归属依赖感,直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。
3.3笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任
虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权。
3.4同工同酬规定的可操作性差
虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。究其根本原因在于,用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零,《劳动合同法》并没有相应的处罚规定,况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。
另外,在工资的支付上,《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬,此外,劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。
3.5劳动者的工会保障权益形同虚设
《劳动合同法》第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设。
4对劳务派遣法律制度的完善建议
综合上述分析,中国劳务派遣制度的诸多缺陷,其与中国劳动立法的宗旨极不协调,急需在以下几个方面亟待进一步完善:
4.1对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制
考虑到实际操作上,劳务派遣关系的复杂性,劳动者处于更加弱势的地位,其利益更容易被侵犯。笔者认为,从劳务派遣公司的设立源头上把关,提高劳务派遣行业准入标准,实施严格的资质审查制度。可借鉴德国、日本等国的经验,实行严格的备案和许可审批制度。要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员,实行严格的资质年审制度。并建立必要的保证金制度,以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。
4.2劳务派遣的“三性”应当予以明确
由于中国《劳动合同法》对劳务派遣临时性、辅、替代性岗位采用了抽象的概括,致使目前劳务派遣几乎遍布各行各业,派遣期限长期化,不仅对被派遣劳动者权益维护极为不利,而且严重冲击到劳动关系的稳定。故中国可以参照日本按照行业及工种进行列举限制的做法来界定劳务派遣适用的范围,达到既能满足用工机制多元化、灵活化的需要,又不使劳务派遣用工方式主流化、常态化。
4.3明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任
为了真正方便于被派遣劳动者合法权益的维护,促进劳务派遣单位和用工单位主动履行各自的法定义务,避免无过错雇主因有过错雇主的责任,挫伤其履行连带责任的法定义务,也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。
笔者建议,应该细化雇主责任,当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任,或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害,两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外,两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定,不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力,仍应承担连带责任。但如果能够清楚地区分雇主责任,区分雇主承担责任有利于被派遣劳动者快捷地维护自己的合法权益。
4.4简化被派遣劳动者劳动报酬等待遇支付程序
笔者认为,既然《劳动合同法》规定用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利,派遣单位负有不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者劳动报酬的义务。法律不如明确规定,被派遣劳动者在用工单位工作期间,由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利;而在被派遣劳动者无工作期间,由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准报酬。既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现,又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付,更加重要的是简化被派遣劳动者法律维权的程序。
4.5明确劳务派遣工会组织的设立机制
从各国的经验看,工会在劳务派遣的发展过程中,发挥着越来越重要的作用。虽然《劳动合同法》规定,劳务派遣工既可以在用人单位入会也可以在用工单位入会,但实际上,劳务派遣公司作为用人单位因人员分散和管理上“够不着”,即使成立工会也流于形式;用工单位因劳务派遣工没有与本单位建立劳动关系而难以或者不愿意吸收他们入会,致使劳务派遣工大多游离于工会组织之外。所以要适时修改《工会法》,完善工会执法机制的建立,使工会在维护被派遣劳动者的合法权益上更具有针对性。
4.6强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限
由于劳务派遣的双重雇主责任制度,决定了劳务派遣监管的复杂性,必须加强对劳务派遣的全过程监管。而目前涉及劳务派遣的监管条款仅有《劳动合同法》九十二条、《实施条例》三十五条,且规定得十分粗糙,故应强化劳动保障监察机制,加强对劳务派遣机构的日常监督检查,并且在立法中明确监察、工商、税务、公安等部门的联动执法机制。
5结束语
总之,如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣,其结果势必是助长劳务派遣的常态化、主流化,维护的是派遣单位和用人单位短期小利,损害的是被派遣劳动者的切身利益,最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。为此,对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究,加强立法、行政和司法等方面的规制,是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急。
参考文献:
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有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。
一、中国目前的金融风险状况
金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。
1．信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。
在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。
2．操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。
3．跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。
实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。
二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因
我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：
1．有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。
2．现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。
3．金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。
4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，日前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。
当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：
1．金融立法要有统筹、科学和全局的眼光，日前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适直当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思向。保护金融机构存款人、金融品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。
以海上民事损害赔偿责任作为承保对象的海上责任保险是海上保险的重要类型之一，保赔保险以及船舶碰撞责任险等都属于海上责任保险的范畴。自从海上责任保险诞生后，海上责任保险在规模数量、承保范围以及组织形式等方面都有了很大发展，船舶碰撞责任条款已经成为船舶保险的必备内容，大的船东保赔协会也已发展到十几家，其所承保的船舶总吨位占世界船舶总吨位的90%以上。不过，随着近几十年来人类科技和文明的巨大发展和进步，海上责任保险正面临着一场新的变革，海上责任保险开始出现独立化，其立法出现强制化和国际统一化的趋势。
一、海上责任保险的独立化倾向
尽管海上责任保险在19世纪上半叶就已经在英国出现，但在其后近一个世纪的时间里它并没有得到人们的特别重视。船舶碰撞责任险一直隶属于船壳险，而且它在海上责任保险中只占很少的一部分。虽然保赔保险在海上责任保险中几乎占有垄断地位，但是由于保赔协会所具有的相互性和会员封闭性，普通人对其根本就不了解，更别说理解其制度模式与运作机制了。在20世纪早期，一位保险评论家在谈到保险时认为海上保险所承保的风险不过是货物、船舶、运费以及造船人的风险；而到了20世纪中期，另一个评论家认为海上保险的三个分支是货物保险、船舶保险和运费保险，保赔保险则只是在对船舶险所作的注解里被提及到。这正是对当时海上责任保险地位的形象说明。
不过从20世纪五六十年代开始，海上责任保险的地位开始发生转变。在“托利·勘庸”事件后，1969年《国际油污损害民事责任公约》(以下简称《油污责任公约》)规定了海上油污强制责任保险制度。由于商业保险人拒绝承保船东的上述责任风险，船东互保协会就成为唯一可以向船东提供此类责任风险保障的组织。保赔保险由此引起人们的极大关注，其在海上保险中的地位也得以大幅提升。现在，占世界商船总吨位90%以上的船舶都在保赔协会投保了保赔险，每年“船东保赔协会国际联盟”的16家保赔协会的保费(会费)收入总额都在10亿美元以上。在海上保险领域已经形成了货物保险、船舶保险和责任保险三足鼎立的局面。
但是，这种“三分法”也并不能真正反映海上责任保险的性质与地位。责任保险虽然也属于财产保险，但它是一种消极保险，其弥补的是被保险人因为承担损害赔偿责任而遭受的损失；而货物、船舶保险则属于积极保险，补偿的是有形财产的积极损失。二者在承保标的、保险赔偿的对象和法律适用等方面都有着重要的区别，因此，严格说来，在海上保险中应采用财产保险与责任保险的“二分法”，海上责任保险是与货物、船舶等财产保险相并列的一种海上保险类型，它不依附于财产保险，具有自己独立的法律地位和理论内涵。同样，海上保险立法也将会在责任险与非责任险之间划清界限，以适应时代的要求。
尽管海上责任保险在海上保险中占据日益重要的地位并有独立发展的倾向，但是由于海上责任保险内部又有保赔保险与商业保险之分，因此由谁来承担和推进这一发展趋势和历史重任就存在选择问题。尽管商业保险承保的责任范围和种类有所扩张，但碰撞责任仍然是最主要的商业责任保险类型。即使在有的国家商业保险人承保“4／4”的碰撞责任，但在很多情况下商业保险人承保的责任仍然要少于保赔保险所承担的责任。例如在船舶碰撞要适用交叉赔偿原则时，本船的船期损失将不能从商业保险人那里得到赔偿，而只能向保赔协会请求赔偿，这样即使在财产损失方面也有可能出现船东互保协会承担的责任要大于商业保险人承担责任的情况。而且，对于人身伤亡的索赔是由保赔协会而不是商业保险人来承保的。因此即使在碰撞责任方面，保赔保险所承担的责任也可能大于商业保险人所承保的责任。
除此之外，由保赔协会来承保碰撞责任还具有商业保险人所不具备的优势。首先，传统商业保险市场的保费是预先估算和确定的，保险人不能因为保险事故的发生使保险人遭受损失而要求被保险人补交保费，这样一旦发生巨灾风险，就可能给其带来严重损失。而在一些新的责任风险领域，如海上油污责任保险，由于商业保险人无法正确估算其所遭遇的责任范围的大小，因而也就无法正确估计保险费率，这就在一定程度上影响了保险人对油污责任的承保。相反，基于保赔保险的相互性、共保性，除了入会时缴纳的预付会费外，保赔协会还可以通过向会员征收追加会费和巨灾会费等方式，对协会的赔偿和费用支出超过会费收人的部分予以弥补，从而使协会在发生不可预期的巨损时仍然能转危为安。其次，保赔协会可以提供卓越的索赔处理服务。由于保赔协会拥有大量的专业技术人员，而且在世界各地都有通讯处，因此一旦会员船舶发生碰撞事故，就能得到协会及时、专业的处理，可以节省大量的时间和费用。同时，由于通讯处往往熟悉本地的法律和其它情况，因此能够更妥善地处理问题，减少麻烦。而且，由于保赔协会提供的担保具有较高的可信度并得到广泛的认可，因此在船舶被扣押时，保赔协会可以迅速提供担保帮助船东摆脱困境。
正是因为保赔协会所具有的这些优势和便利，以及保赔保险在海上责任保险中所具有的绝对优势地位，有人呼吁将碰撞责任从商业保险人的承保范围中排除出去，而改由保赔协会承保。因此，传统商业保险中的责任险可能与商业保险人诀别而投入保赔协会的怀抱。如果这种观点一旦成为现实，那么保赔保险就成子海上责任保险的同义词，从而在海上保险领域与海上非责任保险分庭抗礼、齐头并进。
不过，商业责任保险并非一无是处。商业责任保险的费率是固定的，无需被保险人另行补加。而且，将船舶碰撞责任在船壳险中附加承保不仅便于船东的投保，也便于船东在发生碰撞事故后一并提起索赔和保险公司合并理赔，因为在发生碰撞事故后通常不仅招致船东的责任，同时也会造成船舶的损失。此外，在海上石油污染责任保险方面，美国的实践也证明商业保险人和其它商业财务担保公司同样可以替代保赔协会为船东的油污责任提供经济上的担保，并可以实现责任保险立法所预期的效果。因此，保赔保险并不是不可替代的，其所具有的优势地位并不仅仅是体制和制度的原因，也是历史形成的，商业责任保险完全可以发挥自己的优势和长处，成为保赔保险的有力补充。
除此之外，从保险市场的角度来看，商业责任保险的存在使得保赔保险有了竞争的对象，而竞争可以促使保赔保险不断改进和发展自己，以保持自己的活力和竞争力，竞争也能在一定程度上促进海上责任保险市场的健康、良性发展。从船东们的角度来说，商业责任保险的存在会使他们有更多的选择，他们可以按照自己的实际情况去选择最符合自己利益的保障方式。毕竟，他们才是海上运输和保险的承担者，没有他们，就没有海上运输和海上贸易，也就不会有海上责任保险。因此，至少从目前来看，没有废除商业责任保险的必要，相信商业责任保险还将与保赔保险一道促进未来海上责任保险的发展。
二、海上责任保险立法趋势
(一)立法更加注重对受害人的保护
虽然注重对被保险人利益的保护已经成为当前保险法与海上保险法的共同发展趋势，但是在海上责任保险法领域却更加注重对受害人的保护，强调对受害人利益的保护已经成为海上责任保险立法的一大趋势。
之所以如此，一方面，是基于保护弱者的法律理念。现代社会进步的一大标志，是对人的关怀和重视，强调对弱者的保护已经深入人心。在海上责任事故中受害的当事人，无论是在社会地位、经济实力还是专业技能方面，与船东相比都处于弱者的地位，因此强调对受害人利益的保护符合这一理念。另一方面，这是由责任保险的特性所决定的。责任保险作为第三人保险，天然具有保护受害第三人的内核。首先，如果没有第三人的存在，就没有被保险人的损害赔偿责任，而没有被保险人的损害赔偿责任，也就不存在责任保险了，责任保险天然具有保护受害第三人利益的目的；其次，船东参加责任保险的目的，从直接上看，是为了弥补自己因为承担损害赔偿责任遭受的损失，但在间接上，乃是为了给受害人提供充分的补偿；责任保险人所支付的保险金，表面上是弥补被保险人因承担损害赔偿责任而赔偿给受害人的损失，但最终仍然支付给了受害人。因此，在海上责任保险中强调对受害人利益的保护也就不奇怪了。
在海上责任保险立法中强调对受害人利益的保护是从1969年《油污责任公约》开始的，其标志是强制保险和直接诉讼的确立。由于海上石油污染事故所造成的严重后果，船东所要承担的损害赔偿责任常常十分地惊人，一次事故就足以使船主破产倒闭；而船主的破产又意味着受害人将无法得到足够补偿，这往往使得受害人陷于经济困境而无法自拔。为了保证船东具有足够的经济补偿能力，从而使受害人得到方便、及时和充分的补偿，1969年《油污责任公约》创立了强制保险制度，要求船东必须投保责任险或提供其它财务证明，以确保船东具有足够的经济赔偿能力。当然，仅有强制保险是不够的，因为在船东无力或拒绝赔偿时，保险合同条款中的“先付”或“不得诉讼”等条款往往会使得保险人免于承担保险补偿责任，这样强制保险对受害人来说就形同虚设。为了避免出现这一问题，1969年《油污责任公约》同时确立了直接诉讼制度，赋予受害第三人直接请求责任保险人承担损害赔偿责任的权利。这样，受害人在公约的管辖范围内就可以获得最大限度的保障。
由于1969年《油污责任公约》取得了巨大的成功，在它的示范效应下，1996年《HNS公约》、2001年《燃油公约》也都相继确定了强制保险和直接诉讼制度。也正是出于确保海上旅客运输承运人履行其赔偿义务、保护受害旅客利益的考虑，2002年《雅典公约》同样也建立起海上旅客承运人强制保险和直接诉讼制度。正在起草中的《沉船打捞公约草案》也将包括同样的规定。由此看来，强调对受害人利益的保护确已成为海上责任保险立法的发展趋势。这一趋势，不仅在思想观念上为人们所普遍承认和认可，而且具有了立法和制度上的坚实保障。
虽然在上述一些新的领域里确定了强制责任保险制度，不过在传统的责任保险领域，如碰撞责任、货物索赔责任等仍然采用自愿投保的方式。由于强制责任保险制度能够很好地保护受害人的利益，而且海上责任保险具有进一步强制化的趋势，但是强制责任保险不仅不会全面取代自愿责任保险，而且也不应该取代自愿责任保险，主要因为：
1.自愿责任保险的功能，在于使一般人能够以保险合同来转移自己的责任风险和损失，责任保险合同订立与否，全凭自己对于危险程度的判断和承担危险能力的衡量，因此属于“私法自治”与“契约自由”的范畴。而强制责任保险则含有浓厚的社会公共政策的意义在内，更加注重强制保险的保障功能，从而构成了对“私法自治”与“契约自由”的限制。
但是，“私法自治”与“契约自由”作为私法和契约法上最基本也是最重要的原则之一，具有重要意义和功能，是不能被轻易限制和剥夺的。在自由的社会里，每个人都会为了追求个人利益和福祉而努力。通过自愿的交易，一方面人们可以最大程度地追求和实现个人的利益，另一方面交易会产生消费者剩余和生产者剩余，二者相加即是此次交易对社会产生的福祉，交易会产生福祉，因此鼓励交易，藉由更多的交易便能达成更多的社会福祉。由此可见，在通常情况下，契约自治原则上符合公共利益，有利于契约正义的实现。因此，除非有正当事由，当事人依自己的意愿缔结碰撞责任险、货物索赔责任险等的自由不能被无故剥夺。
不过，如果存在不完美的因素，使促进私益的行为无法同时促成公益，或者当私益与公益相互冲突时，契约自由便无法符合社会公益的要求；而且契约正义属于平均正义，其与实践(实质，矫正)的正义仍有相当之距离。因此为了促进社会公益和实质正义的实现，有对契约自由进行限制的必要。而对海上油污责任的强制保险正是为了保护受害人的利益、促进海上安全与环境保护的目的而设立的，反观碰撞责任险、货物索赔责任险等并无此必要。而且，自愿责任保险作为责任保险的常态，完全因个人或企业的需要而发展、变化，全部代之以强制责任保险也是不现实的。
2.强制保险制度强制当事人缔结保险合同，既是强加给当事人的义务，又是对当事人自由与财产的限制和剥夺，因此强制保险除为社会公益之目的外，还必须符合法律保留原则和比例原则。
所谓法律保留原则，是指除非依法律规定，否则不得剥夺人们的自由和财产。海上油污责任的强制保险一般都是通过立法确定的，如在国际公约方面，1969年《油污责任公约》第7条第8项规定了海上油污责任的强制保险制度；在国内法方面，英国通过其1995年《商船航运法》第163条、美国通过其1990年《油污法》第1016条、加拿大通过其《海事责任法》第60条、挪威通过其1994年《海商法典》第10章第197条、俄罗斯通过其1999年《联邦商船航运法》第18章第323条，分别确立了海上油污责任的强制保险制度。由此可见，对海上油污责任的强制保险符合这一要求。
除法律保留外，对海上油污责任有无采取强制保险的必要，还应该以比例原则进行检验。通常认为，比例原则有三项子原则：(1)妥当性原则。所谓妥当性原则，是指限制人民自由权利的措施必须能达成法律规定的目的，如果立法者所确定的限制措施根本无法达到立法的目的，那么该项立法就欠缺妥当性。实践证明，海上油污责任强制保险制度很好地保护了受害人的利益，实现了其立法的目的，因此它符合妥当性原则的要求。(2)必要性原则。必要性原则，是指在妥当性原则获得肯定后，立法者必须在所有能够达成相同法律目的的手段中，选择对人民自由权利侵害最轻的方法或限制最小的方式。在海上油污保险中，既可以强制船东投保责任险，也可以强制受害人投保意外伤害险，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不确定的，而且受害者通常数量众多，其受到的损失也常常十分惊人，因此强制受害人投保意外伤害险不仅不便于操作，还会构成对受害者利益和社会公益的更大损害。而船东作为海上运输的承担者，本身即负有安全保障的义务，违背此项义务即应承担责任，因此强制船东投保责任险不仅在情理之中，与强制受害人投保意外伤害险相比，也属于限制最小的方式。(3)狭义性比例原则。狭义性比例原则，是指法律所采取的限制措施，虽然为达成立法目的为必要，但不能因此给人民带来过度的负担，也就是说，必须衡量制定该法律所获得的利益与人民自由权利的侵害是否合乎比例。一般适用该原则时并非积极地来认定两者间是否存在合理适当的关系，而是消极地来认定两者有无不适当、不合比例关系存在即可。如前所述，海上油污责任强制保险的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及时的补偿，以维护社会公益、促进海上航行的安全和海洋生态的平衡，这与船东的自由与财产权利相比更值得保护，因此可以认为符合比例性原则。
综上所述，尽管海上责任保险出现了逐步强制化的趋势，但是海上强制责任保险无法也不应该全部取代自愿责任保险。
(二)海上责任保险法的国际统一化
由于海上运输的国际性，要实现海上贸易的繁荣发展，就必须有一个统一的标准，这其中就包括海上保险法律和保险条款的统一。
海上责任保险的这种趋势首先体现在海上责任保险的实践中，其具体表现为海上责任保险单的趋同与统一。在船舶碰撞责任险方面，碰撞责任险作为船舶保险的附加部分予以承保已经成为各国的普遍做法，而且其内容也都大同小异；而在国际上，目前几乎有2／3的国家都在采用英国的海上船舶和货物保险条款，这一数目还在增加，英国的海上保险条款很有可能在不久的将来在全球范围内被接受，从而实现海上保险条款在世界范围内的统一。在保赔保险方面，这一趋势几乎已经变为现实。由于保赔协会在机构设置、承保范围以及协会的章程、规则、条款规定等方面并无根本区别，因此保赔保险在实践中已经趋于统一。
与此同时，在上述责任保险的法律适用方面也出现了这一趋势。各国的海上保险法律在许多规则和制度方面已经逐步趋向统一，在这方面英国1906年《海上保险法》更是居功至伟，几乎所有的英联邦国家的海上保险法都是以1906年《海上保险法》为蓝本拟定的，有的甚至不加以任何改变；美国常常以1906年《海上保险法》作为其海商法的依据；有的国家，如我国，在制定自己的海上保险法律时同样是以1906年《海上保险法》作为参考的。可以说，各国关于海上保险的许多制度和规则已经逐步趋于统一。
首先,让我们来了解《中关村科技园区条例》是个什么样的法：①《条例》是一个区域法而不是产业法。其更侧重于把园区作为一个特区，通过立法在园区内营造一个与国际接轨的市场经济平台，而不是像以往的惯例，通过立法为企业争取到更好的优惠的政策。②《条例》是一个超前法不是现实法。所谓超前法是在立法时对中关村科技园区的发展趋势做出判断，为园区未来的发展留下较大的空间。而现实法旨在企业现实中遇到的问题。③《条例》是个创新法而不是集锦法。创新法是对先行法律制度尚未涉及的空间领域进行立法，为园区的发展提供一种新的制度安排。而集锦法只是将适用园区的现行有效的法规，政策汇集起来。④《条例》是一个框架法而不是个操作法。它着眼点是对中关村科技园区的建设发展构件一个性的制度框架，为园区提供一个法治平台。
今年实施的《条例》，在中关村科技园区的发展有重要的意义。从法律上，首先确定了园区作为一个特定领域，受到特别法律调整的地位。在此之前，国家对园区的发展出台了一系列的政策。主要体现在税收优惠以及工商管理领域，对于中关村的发展起到积极的促进作用。但是《条例》则对园区的整体法制规划,提出了建设科技园区的全方位法制环境:：第一是政府服务环境。.《条例》中表现强烈的政府为经济服务的特色.，这一点对于中关村的发展至关重要；第二，政府行为的透明度得到加强。公开执法，听取意见，接受监督，是《条例》中政府执法的重要要求；第三，使市场交易环境更加宽松，明确确立了交易的自主性和当事人意志的决定性；第四，投资环境得到改善。投资的形式，投资条件以及投资的保护都给予明确的规定。比较其他相关的法律规定，《条例》在约束投资的条件上放宽，而在保护投资上则加强力度；最后是人才流动环境。人才问题是中关村科技园区的核心问题，人才的自由流动，涉及到国家的户籍管理制度，劳动管理制度，福利保障制度等各个方面的问题，一直是阻碍园区发展的一个重要因素，《条例》在这方面做了最大的努力，规定了一系列的重要原则，保障人才的流动性。
《条例》为高科技企业创造了更为宽松的法治环境。它其中的一些条款在国家宏观的法律框架下也进行了大胆的突破和创新，具有鲜明的特色。下面将对于这些特色和创新结合条文进行分析：
⑴以从事法律，法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，违公德的行为除外。”这是世界各国法律所普遍遵循的一条基本原则。其意思是说，任何在法律规范调整下的公民或组织，所实施的行为只要在法律上没有明文规定为禁止的，都是合法有效的。这条原则在我国的法律中还是第一次出现，这也是此次园区立法突破最大的一点，第三款后面的但书（属于排除形式的但书）对于三种最基本的损害社会，公民的行为，做出了排除。说明，“法无名文不为过”是在一定限度下的“不为过”。
⑵企业设立时可以不设立经营范围《条例》第九条规定，在中关村设立企业，办理工商登记时，工商机关对其经营范围不作具体核定。这表明中关村有关方面在企业登记注册方面将摆脱审批制，向核准制迈进。这是在企业登记注册方面的一项重大改革，是向着市场化目标和国际惯例迈出的一大步。
⑶明文规定保护创业者投资者的合法权益。《条例》第七条第二款明确规定：“组织和个人在中关村科技园区投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受到法律保护。任何组织或者个人不得非法占有或者实施其它侵害行为。这为靠知识创造财富而使自己富裕起来的投资者和创造者解除了后顾之忧。这一条是符合条例的立法宗旨的。
⑷规定了我国法律体系中从来没有过的一种新的企业形式-——有限合伙有限合伙是一种较为古老的企业、商业组织形态。他的产生和发展是为了适应不同投资者的要求。德国商法典规定了有限合伙，根据德国商法典第171条和172条的规定，有限合伙是为了在某一商号的名义下从事商事营业而建立的一种商事合伙。有限合伙中包括两种合伙人，即至少一个无限责任合伙人和一个有限责任合伙人。有限责任合伙人在其出资范围内对合伙的债权人承担责任。而英美法则把以合伙存在的有限合伙和两合公司一起统称为有限合伙。根据美国《统一有限合伙法》的规定，有限合伙是指在按照某一州的法律由两个或者两个以上的人组成的合伙。其中包括一个或一个以上的普通合伙人和一个或者一个以上的有限合伙人。这与德国商法典的有限合伙的概念基本相同。我国在1997年颁布的合伙法中没有规定有限合伙的形式，其中第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任的字样。”在我国《合伙企业法》起草时曾有专门的有关“有限合伙”的一章，但是在最后审查通过时被删除了，其中的一个理由是我国目前没有这种企业形态的实践，似乎也没有这种企业形态的需求。既无实践经验，也无立法需求，所以就这样被删掉了。该法第九条还规定：“合伙人具有完全民事行为能力的人。”这一限制也不合理，有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资，还应该允许“机构”充当合伙人，使之与国际惯例接轨。风险投资机构采取有限合伙的形式，可以防止过度赌博，投资者可以预测到自己受到的最大损失，作到量力而行。
长期以来，一直存在一个误区即对合伙实行双重征税。对合伙不应征企业所得税，只在利润回报个人的时候对其征收个人所得税，这是国际惯例，有利于促进风险投资。要解决有限合伙在我国存在的双重征税问题，就得突破现行《企业所得税暂行条例》和《企业所得税暂行条例实施细则》的有关规定。《条例》中对有限合伙做了肯定，明确规定：“风险投资机构可以以有限合伙的形式。”并且规定：“有限合伙的所得税由合伙人分别交纳。属于自然人的合伙人，其投资所得交纳个人所得税；属于法人的合伙人，其投资所得交纳企业所得税。”《条例》的这项规定，可以防止重复征税，为投资者和经营者创造了更好的经营环境。
⑸明文规定中关村科技园区内的学校教师学生兼职创业合法《条例》规定：“高等学校，科研机构的教师和科研人可以离岗或者兼职在中关村科技园区创新、创业。凡离岗创业的，经所在单位与本人以合同约定，在约定期限内可以保留其在原单位的人事关系，并可以回原单位重新竞争上岗。十五条第二款又规定：“高等学校，科研机构的学生可以在中关村科技园区创办高新技术企业，或者在企业从事技术开发和科研成果转化工作。需要保留学籍的，经所在单位同意，可以保留一定期限的学籍；保留学籍的期限，由所在学校或者科研机构与学生与合同约定。”
⑹为引进人才突破了制度障碍条例明确规定，北京市行政区域内的高校科研机构应届毕业生受聘于园区内高新技术企业，可以直接办理本市常住户口；引进园区发展所需的留学人员，外省市科技和管理人才，可按规定办理《工作寄往证》或常住户口，不受进京指标限制。这一条是对人才市场的开放的规定。其中“按照本市有关规定办理《工作寄往证》或常住户口，不受进京指标限制，”可以算是一个进步，它是条例的核心制度，起到瓶颈作用。
⑺明文规定了反垄断第二十三条规定“政府及其所属部门应当采取措施制止垄断行为，维护市场公平竞争秩序，不得滥用行政权力限制正常的商业秩序。“垄断”指违反国家法律、法规、政策和社会利益，通过合谋性协议安排或协同行动，或滥用经济优势地位，排斥或控制他人正当的经济活动，在某一生产或流通领域实质上限制竞争的行为。就广义而言垄断就是一种不正当竞争行为。《条例》以明文的形式规定了反垄断，为中关村地区经营者，投资者建立一套自由、公正、有效、统一的市场竞争机制。使资源配置达到合理，最大限度的发挥经济潜力。充分利用中关村的科技与资源，创造最佳的市场经济体制。
⑻明确具体地对保护商业秘密和竞业限制进行了规定本《条例》四十二，四十三，四十四条逐条对保护企业商业秘密方面进行规定。对企业与员工签订保密合同、员工承担保密义务、订立专门竞业限制合同等一些做出了具体的，专门规定。
⑼建立了信用担保准备金制度和财政有限补偿担保代偿损失制度企业和其他市场主体，在中关村科技园区依法设立信用担保制度，为中小企业提供以融资担保为主的信用担保。
⑽规范土地一级开发明确了“政府垄断土地一级开发”的原则，解决中关村房地产价格过高的问题。众所周知，中关村一带房地产价格过高，这与它作为一级的科技园区是不相适应的。有关专家学者早就提出，要运用立法的形式改变中关村房地产价格过高的泡沫状况，使之适应价值规律。本条例规定的这一规则为这一状况提供了很好的解决办法。
⑾增设了园区企业的投诉渠道除了现有的，复议和诉讼等渠道，《条例》规定企业和其他市场主体可以向园区管理机构投诉。
⑿我国法律中首次设专章规范政府机构《中关村科技园区条例》在第五章以整章篇幅规定了规范政府机构。这是条例的一个亮点，是第一次专章对政府行为做出法律规范。并且第一次明确的，系统的规定了政府听证制度，虽然限定的范围过窄，但就同步来讲已是实属不易了。
⒀对政府“不作为”的法律责任进行了明文规定政府不按照法律法规的规定履行职责造成企业和其他市场主体不能享受应有的权利和利益时，将承担相应的法律责任。
