时间：2022-06-20 20:55:01
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当前国内法学教育以传统教材授课为主，传统的行政法教学一般依次介绍行政法的概念、原则、体系等基础理论，然后结合一些具体法律介绍行政法学研究的几个主要问题，如行政主体、行政行为、行政救济等内容，在大多数的授课过程中往往采取“填鸭式”的教学手段，学生被动地接受知识，未能形成良好的法律思维、操作技巧，不能独立思考，独立解决问题，所接受的知识得不到有效应用，理论与实践严重脱节。。因此，案例教学法在行政法教学中的应用是十分必要的，具体意义如下：
（一）可以加深学生对知识的理解
行政法涉及的内容十分广泛，而且理论性和实践性都很强，在以教师讲授为主的课堂中，学生尽管能够记住所学的理论知识，但这仅仅停留在书本上的理性思维的认识和收获，是一种单一的，静止的，孤立的抽象认识。而案例教学法通过视觉材料，经过分析，将法学原理与现实生活结合起来，并利用法学原理分析说明复杂的社会问题，对学生而言，收获很大，对所学知识的掌握理解也会相对深刻。比如，在介绍行政法基本原则的时候，涉及到很多有关合法性原则和合理性原则的理论问题，比较枯燥，学生理解起来很抽象，如果运用案例教学法不仅可以激发学生的学习积极性，还可以加深学生对知识的理解。
（二）可以提高学生分析与解决实际问题的能力
由于案例教学法要求学生直接参与对案例的分析、讨论和评价，这就为锻炼、提高他们的语言表达能力、分析问题和解决问题的能力以及创造能力创造了条件。学生对案例进行探究、分析、讨论、归纳的过程，既是学生运用原理、观点去分析、解决问题的过程，也是学生能力的全面培养过程。在对案例的分析中，学生必须要开动脑筋，苦苦思考，这样学生判断、分析问题及解决问题的能力必然有所提高；学生在讨论、归纳问题的过程中，培养了语言概括能力，逻辑思维能力等。而且案例教学法中案例所描述是的一个两难的困境，没有分析，只有事实。案例讨论的结果没有绝对的对与错，没有人告诉你答案，案例教学的目的就是让学生
置身于决策者的角色中，根据材料所提供的情况，作出自己的决定，这样有利于激发学生的创新思维和培养学生的创新能力。
（三）可以缩短理论与实际的距离
行政法是调整政府与公民关系的法，其内容十分广泛，涉及到我们生活的方方面面，但同学们在学习过程中却很难将行政法的理论与社会现象联系起来。比如，行政处罚是一种很重要的行政行为，我们在生活中经常碰到，如交通违法被警察罚款，但问他们在现实生活中什么和行政法有关，同学们却很迷茫。而通过案例教学就可解决这一问题。比如在学习行政法基本原则——法律保留原则这一理论时，同学们感到很抽象，认为跟实际生活没什么关系，这时如若让学生分析一个典型案例，通过对案例的分析来理解行政行为基本原则的要求，就会大大缩短理论与实际的距离。
（四）可以提高教学效果
案例教学中的案例既有实际情况的描述，又包含着问题。它采取以学生为主进行课堂讨论的方式，让学生弄清案例中出现的问题并运用所学的理论知识进行分析，学生能深刻理解课文知识。而且案例来源于活生生的现实，给学生造成身临其境的感觉。内容生动有趣，没有那么多抽象的、复杂的概念、理论。因此，学生参与的积极性比较高，容易产生学习兴趣，能够提高教学效果。
二、案例教学法在《行政法学》教学中的运用
案例教学在《行政法学》中的运用，以行政处罚为例，具体实施程序如下：
（一）精选典型案例
案例是案例教学的内容，也是案例教学的基础，所以案例的选择十分重要。案例的选择应遵循以下具体原则：
（1）所选择的案例应有针对性，紧紧围绕教学目标，应和教学内容相吻合。
（2）所选择的案例应具有真实性、典型性、新颖性和生动性。
（3）所选择的案例的应具有综合性，综合性案例要涉及行政法的多个领域的内容。
（4）所选择的案例的应具有理论性。案例教学选编的案例要将适宜的基本理论和方法融汇于具体实例之中，或者明确地指出案例剖析所运用的理论和方法及准则，以便于学生掌握并善于运用所学的理论知识，通过定性和定量的方法分析，对实务工作的各种复杂情况进行科学、系统的论证，从而有效演绎出复杂实务问题的处理程序与措施。
根据以上原则的要求，在行政处罚中运用案例教学法，我们就要在新近发生的行政处罚案件中挑选有影响的大家都感兴趣同时又有争议的典型案例。比如，就可将2014年5月北京市公安局对著名影星黄海波予以行政处罚的案例作为案例教学的内容。这一案件涉及到行政法多个领域的问题，如：行政处罚的实体与程序问题、行政法基本原则合法性、合理性、正当程序原则的问题，还有行政复议和行政诉讼的问题，这个案例兼具针对性、新颖性、真实性、生动性、典型性、综合性及理论性的特点，应该是一个合适恰当的案例。
（二）教师介绍案例，提出思考题，推荐参考文献，学生进行准备
案例教学法着眼于提高学生分析问题和解决问题的能力，有关的知识讲解不再是教学的重心。但是为确保教学效果，案例分析前，教师首先要简明扼要地讲授与案例相关的理论知识。在讲授理论知识的基础上，对案例的种类、性质、内容和对分析评价的要求进行必要的简明介绍，以有助于学生运用所学的理论知识正确分析和评价案例。学生根据老师提出的问题在课下进行准备。以黄某某案为例，老师首先要通过一定方式介绍案情，比如口头介绍或将案例进行编写打印交予学生，让学生对案例有个详细的的一系列行为是否合法、合理并分析原因以及黄某某可如何救济自己的权利等问题，最后推荐一些与此案有关的法条与文献让学生去阅读，如《治安处罚法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政复议法、》《行政诉讼法》、《人员收容教育办法》等法条及书籍与文章。
（三）学生对案例进行分析，分组讨论
要求学生从自身角度来剖析案例，阐述自己的看法，不要去猜测教师的思路、评价结论，或实际做法，不要照搬所谓权威性的分析评价结论，应要求学生通过分析和评价案例问题，掌握正确处理和解决复杂多变的实际问题的思路和方法。对于不同意见鼓励相互辩论，形成热烈的探讨气氛。教师在此过程中不进行任何干涉，让学生成为案例讨论的主角，只是适当维持秩序。
（四）课堂发言，全班交流
这是案例教学的重要环节，是在老师主持下案例的正式分析讨论阶段。教师一方面要启发学生积极发言，另一方面要在案例讨论中进行必要的引导，使案例讨论紧紧围绕问题展开，不要轻易参与讨论。学生是这一过程的主角，一方面要主动积极发言，充分表达自己的观点，发言要求尽量做到有理有据，言简意赅；另一方面还应认真倾听别人的分析与见解，结合自己的观点，从中汲取并总结出更完善的解决问题的最佳途径。
（五）撰写案例分析报告
在课堂讨论结束后，要求学生根据讨论情况独立撰写一份案例分析报告，充分表达自己的意见，阐述自己的理由和根据。这是达到全体学生能力普遍提高的一个重要环节。
(六)教师归纳总结
这是案例教学的最后一个阶段。在讨论和分析报告完成后，教师应对案例进行总结。首先，应对学生的讨论情况进行点评总结，肯定学生中一些好的分析意见及新颖独到的见解，指出讨论中的优点和不足，其次，教师要对案例本身结合理论进行讲解，提出自己的见解，得出经得起推敲的明确的结论，让学生对案例及案例所涉及的相关法理有一个正确清晰的认识。最后,可以再留一些相关思考题,让学生运用在本次案例教学中所学习到的知识和方法进行分析论证。
一、传统教学的弊端
(一)行政法自身局限
相较其它立法过程，行政法起步较晚，属于新生法学体系，缺乏能够作为基准的参考、学习法典。在执行过程中，法律规范存在不同程度的界限问题，加上我国实际国情，民族和习俗分布，使得法章行使不具备通用性。因此在教学选材中，往往只能根据大众立法，实施教学。法理依据缺乏，论证支点不足，中央和地方的同一性缺失等问题严重。尽管在后期的改革中孕育了《中华人民共和国行政诉讼法》，但是后续各个环节的补充法律都不够完善，没有形成完整的行政法学链和自身体系。在这种背景下，针对爆发式的行政需求，地方和个体根据自身情况拟定数量繁多的规章，且其中部分存在界定模糊、上下位法冲突、脱离实际等问题［1］。因此，在进行实际教学时，缺乏可以依附的教学材料，在学习和教学过程中带来很大的影响。
(二)教材与缺乏实践验证
由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法学实践中会存在偏离社会要求，无法全貌体现行政法的公用。行政法本身涉及范围广泛，内容跨度大，现行的高等法学教材不能全面涉及覆盖的各方各面，基本都是围绕理论的教学展开政法关系的关联，没有得到实际案例的分析和实践经验指导，加之与其它体系法学的交错融合，主体立法部门与地方立法部门的立法基准脱节，在理论教学中无法全面覆盖到。如今，一些交错的地方部门所立规章已经大行其道，但是作为法学传授部门，却无法提供实践意义的例子，充分的教材支点，完善行政法教学的系统性。实践是检验真理的唯一标准，这句话同样适用于行政教学理论。没有得到实践验证的教材，等同于将未经验证的知识传输给未来可能立法、用法、执法者，而他们也会将这种不成熟的法治理论传导给下一代，恶性循环。这种情况无论是对人才培养还是对法治社会的进步都是不可取的。教材应该取材于法学案例，成型于社会实践，才能普法育才。
(三)教学模式单一短浅
传统的行政法教学单一，多年重复利用陈旧法典案例教学，课堂设计呆板僵硬，缺乏灵活性。更严重的是传统的教学缺乏对未来社会行政法律的研判和分析案例，对老旧案例照板搬豆腐，禁锢了学生的思考和创新能力，也使教学缺少对当代和未来的讨论，将一些已经过时甚至与时代脱节的理论奉为圭臬。导致枯燥乏味成为法学课堂的代名词。法理的严谨性不应该受制于旧典、教纲，要挑出鸡蛋里的骨头，将原有的立法拿出来分析讨论，让学生参与到立法或法案的分析中。原有的教学缺乏学生的讨论参与，生硬无趣，即使学生能够按期望交出一份按设定好的标准答案，但是未必就真有对法理的研判、分析能力。忽略未来的教学，注定是跟不上时代节奏的。
二、确立人才培养理念
(一)在国家大力推行法制的背景下，对于“卓越法律人才”的培养就越显重要。受制教育、社会的影响，卓越的法律人才如今凤毛麟角，万里挑一［2］。国家也因此专门提出对卓越法律人才的培养方案，并于2011年专门做了解释。当前，我国的整体的法治理念不够强，多年来依靠高等教育机构的输出为社会主义法制输送人才，但是没有真正贯彻要确立培养卓越人才的长远目标，原有的培养模式培养的人才已经无法满足当前更加多元复杂的社会。因此必须要提高法治理念的认知，明确对于卓越法律人才的培养模式。(二)理念融入教学。追求卓越，才能创造卓越。明确了卓越人才培养的理念，下一步就要将理念融入教学。要将这个崇高的理念作为教学展开的核心，千方百计地围绕人才培养开展教学，设计教材。只有将培养卓越人才的理念作为教学的指导思想，才能让教学活动有源可循。因此，从教学体系各个环节融入理念，才能让教学有计划性、有目的性、有时效性。
三、教学机制巩固
法学的教学机制从学理上来说是指与法学相关的教学环节或教学系统。一个好的系统必定是环环相扣，相辅相成的，这样才能实现系统的优越性。而打造一个良好的法学教学机制才能最大程度的发挥教学的功能，合理调动资源，高效的完成人才培养目标。对于行政法学的教育的机制的巩固，可以采取以下措施。首先，要从教育源头上进行改革，突出行政法学的教学地位，增加课程时间，制定理论与实践的课时配比;其次，要明确培育“卓越”的思想导向，设立对课程有完整检验检讨的教学机制，对典例，教案要严格筛选，坚决杜绝以次充好的行为。以保证教学教案的高质量和高水平，促进教师从思想和行动上自我进步［3］;第三，要求教师定期“回炉”参与社会行政法学实践，深入实践理论的可行性，提出符合时代的观点，研讨分析，一方面加强自身的法学素质，另一方面可以将学习的广度最大化;第四，多元化课堂教学，增加模式辩论、推导、演示、案例分析等环节。将理论全面推向实践，发散思维，彻底将“填鸭式”课堂变成人人参，从而达到培养学生对法理的推理和研判能力。
四、完善案例教学
由于缺乏参考法典，加上老旧教学模式的原因，我国案例教学能力极其匮乏。而案例教学恰恰是可以直接让学生将理论对应实际案例进行讨论，剖析法理的最好方法，也是最能锻炼一个人的机会。因此，在教学中必须突出学生的主体地位，彰显案例讨论为主的根本原则，激发学生在案例中对法理的思考和兴趣。教材案例选择决定着教学讨论的重要方向，因此在案例选择上必须要有足够的思考，不能胡编滥造。要坚持符合教学大纲、符合时代特征、符合有研讨代表性的原则。案例的圈定，奠定了教学的基础。教中可以通过设计的多元方式，深入挖掘案例的体现的法理，推动学生有意识地运用理论知识解答实际问题。
五、促进法学实践
总体来讲，学习的目的是要将理论知识运用于实际生活。作为具有强制约束力的法律，其理论知识更应该放到社会的每一个角落，接受千锤百炼，不断的修正才能正式实施，成为让社会接受，让民众遵从的律法。因此，法律人才培养过程中，不仅要将实践带到课堂，还要将学生其带出课堂，走向社会，让所学理论接受时代筛选，实践的考验，辨证总结形成结果，逐渐成为真正的专业、符合社会和时代要求的卓越人才。例如加强与法学机构合作，让学生亲身参与行政案例的执行，抑或通过创造模拟案例进行案例执行演习等方法，强化学生作为一个法律人的职业意识和法学思维，教会学生学会用发展的眼光看待问题，打破学习思维惯性的局限。此外，在实践中要注重巩固学生的职业能力，充分发挥实践探索的能力。鼓励学生单独承担案例处理等方式建立法学自信，不断促进理论与实践的磨合，高效提高法律人才的素质。实践教学的目的就是要革新理论教学枯燥乏味的弊端，多维度多角度地将理论抛入实际去检验、讨论、验证、总结。关于实践渠道的建立。第一，可以制定课程要求，让学生参与网络或国家热点行政案例的讨论，根据自身掌握的法学知识，提出思考建议。第二，教学机构需要整合资源，将学生安排到可以实施法学理论知识的行政机构实习，并适当安排接触实际案例，验证学习成果。第三，组织学生定期出到社会，履行作为一名法学职业者的义务，服务社会的同时，可以收集更多的社会热点问题，把思考维度放宽放远，拓宽对未来行政立法方向的探究能力。
六、培育国家法制观念
如果说法学教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他们服务社会，服务未来。仅仅拥有出众的法理知识和实践能力，将精力放在争取个人名利上，对于整个国家的法制是无意义的。因此，只有在培养高端人才的同时培养他们的法制观念，从思想上认知法制的根本，从而将精力投入关乎时展、关乎社会需求、关乎民众呼吁中去，才能真正为中国法治社会贡献力量。此外，还需要对行政法学人才进行严格的职业道德考核，要求在执法、用法过程中秉持中立态度，坚守职业道德不能利用所学所长危害社会公共利益，伤害民众。当然，树立正确的职业道德和法制观念之外，卓越的标准还应该包括:丰富的理论与实践知识能力和符合国家发展需求的专业素质。国家的利益高于一切，只有把国家法制放在第一位，崇尚法律尊严，严守职业道德，才能成为真正的“卓越人才”。
2执法人员自身要有过硬的心理调控能力
通过在前期的调查取证过程，及时、全面地掌握当事人的违法心理。作为个体，每个人都有其独特的心理特征，心理学家弗洛伊德将人的心理结构划分为：本我、自我、超我。强调人在不同的环境中的人格多样化特征。违法当事人的行为也往往因不同事件、不同场合下的多种因素产生多样化的违法心理。现代心理学认为：人的心理活动受其性别、文化氛围、成长经历、家庭背景、接触环境、气候、突发事件等诸多因素影响。心理学家从不同的划分角度阐述了违法心理的不同驱动力、成因、机理、不同的结果，揭示了违法动机支配违法行为，违法行为是违法动机的外在表现，其心理过程分析为行政执法工作提供了指南。执法对象的违法心理动机类型相对于其他部门而言比较简单，概括包含：膨胀欲望刺激需求型、社会道德责任感缺失型、虚荣心理满足型、嫉妒或报复社会型等。当事人在执法人员询问前的心理活动比较复杂，既有可能存在畏惧、侥幸、抵触、戒备、观望、对立等对抗性心理，也有可能出现摇摆反复的交替心理。询问过程中当事人努力通过观察执法人员的言语、态度来揣度询问的真实目的与证据掌握程度，及时调整自己的应对策略，以达到“两益相权取其重，两害相权取其轻”的目的。谈话询问阶段结束后，当事人对于自己的违法行为性质有了了解，其心理活动的焦点从是否如实全部交待违法事实转变为推卸违法责任、减轻违法处罚，千方百计找关系达到目的。而当行政处罚决定书下达之后，当事人则表现出不满、抱怨、悲观、急躁甚至避世的复杂心理活动。不同时期、不同的当事人将演绎心理表现的一切可能行为。
3通过学习行政执法工作的心理学常识，真正做到“知己”
行政执法工作从表象上分析是一个说谎与反说谎、掩盖与反掩盖的博弈与斗智过程。从心理学角度分析则是执法主体与客体双方的心理学水平与应用能力的较量。那么执法办案该如何运用心理学谋略呢？古人云：不战而屈人之兵为上上策。《三国演义》、《孙子兵法》等古籍更是提供了大量心理学谋略的案例教材。就行政执法工作而言，行政执法人员必须根据办案前期的调查工作与违法第一现场中所获得的材料，运用心理学知识，采用特殊的语言技巧和完备的询问能力，分析当事人的心理特征与行为特征，结合当事人的个人历史资料，在询问过程中准确把握各阶段当事人的心理活动动态，积极制定“因材施教”的心理学系统组合应对谋略，引导当事人按照预期目标如实、全部交待违法事实（明确违法当事人的五个W与一个H，即时间、地点、人物、为什么、什么事、方式），同时在询问后根据其心理发展，制定策略，使违法案件圆满得以处理。执法人员应当善于在各种分析的基础上按照各种谋略制定有效措施，将心理学知识转化为办案生产力。
4认真分析双方优劣势力量对比，力求知己知彼
在办理每一个案件之前，执法人员都应该作双方或多方力量对比分析，这对于我们案件的顺利办理十分有利。一般而言，当事人的优势是了解违法活动的内部详情，具备相当丰富的行业知识，掌握违法行为的行业规则，甚至比执法人员还清晰水法律法规中的盲点。正如美军将领布莱德雷在阿登战役初期遭受挫折后所说“：我们现在打败仗，是因为目前不知道德军在哪个方面会犯错”。既然办案是一个双方综合力量竞争对决的过程，实质上决定我方胜败的关键问题是：能否在规定的时效时间内找出对手的软肋，利用它、打击它，使我方优势最大化。因此应该加强预期准备工作，弥补自身不足，将自身打造为一个具备综合素能的多面手，强化竞争优势。
5针对当事人的心理软肋，灵活运用心理战谋略
行政执法的询问谈话是检验一个执法人员综合执法水平的“试金石”，也是心理战的试验场，作为办理案件的关键内容，其成败直接关系整个案件的处理。一般情况下刚开始执法人员可以假装不知，通过聊天、让当事人自己陈述等方式了解当事人的内心企图，努力做到消除对方恐惧，达到谈话双方的心理互动。然后采取声东击西的谋略，向当事人提出某些似乎与案件无关的问题，掩护谈话的主攻方向，转移当事人的注意力，使其对执法人员的主攻问题疏于防备，无法揣度我方的意图。在掌握一定证据的基础上，进行旁敲侧击，故意给当事人一点破绽，诱敌深入，步步进逼，使当事人不得不交代所有违法事实。
在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。
（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（Traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischePerson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。
前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（Rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]
（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。
1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluterStaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。
另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。
国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerRechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]
2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（Gewalt），而为权限（Zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]
（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。
但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]
二
德国的行政主体包括以下几种类型：
（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererVerweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（DieEinheitVerwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]
1）公法社团（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。
社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]
公法社团可分为如下几类：1地域团体（Gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（Personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（Verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。
2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。
公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，
3）公法财团（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。
公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。
（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。
（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（VerlaengerterArm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]
通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]
（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheUnternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]
（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]
三
行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。
（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesGestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（Willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（Innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（VerwaltenderStaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（Rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesNichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（DassubjecktiveRecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（DasobjectiveRecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。
（二）行政主体概念与行政组织法。
1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，Organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]
2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。
3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政（Auftragsverwaltung）、机关借用（Organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。
4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]
（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。
四行政主体概念与行政救济。
行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。
一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。
人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。
四
从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。
1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。
2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。
3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性
4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。
5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。
作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。
注释
[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。
[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。
[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。
[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。
[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。
[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。
[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger（可直译为执掌人）或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。
[9]参见陈敏，前揭书，第234页。
[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。
[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。
[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesRecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。
[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。
[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。
[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。
[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。
[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。
[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlicheGewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。
[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。
[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。
[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。
[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。
[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。
[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。
[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendeGewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。
[26]毛勒，前揭书，第216页。
[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。
[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。
[29]毛勒，前揭书，第216页。
[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。
[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。
[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。
[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。
[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。
[35]参见毛勒，前揭书，第253页。
[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。
[37]参见毛勒前揭书，第254页。
[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.
[39]参见陈敏前揭书，第810页。
[40]参见李建良前引文，第101-102页。
[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。
[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。
[43]参见毛勒前揭书第218页。
[44]同上注。
[45]德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。
[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。
[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。
[48]毛勒前揭书，第223页。
[49]陈敏，前揭书，第766-769页。
[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。
[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。
[52]参见平特纳前揭书，第27页。
[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。
[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。
本文参考书目：
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Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.
【关键词】公务员；权力；权利；救济；身份权
civilservantpowerrightreliefqualificationright
自从有国家以来，便有了从事专门管理公共事务、行使行政权的人员。因而古今中外的历史上都有文官制度的记载，然而其意义和作用均与近代以来产生的公务员不尽相同，在我国就更晚。公务员在行政法上是一个特殊的主体。其不仅直接享有宪法规定的公民权利，而且还间接拥有行使行政权的权利。即他集“权利”和“权力”于一身（一体两权），既与国家立法、行政、司法机关发生关系，又与公民及其他主体发生关系。这一特殊性是其他行政法律关系主体所不能拥有的。因此，赋予其什么权利、怎样的救济，对其他的主体就会产生不同的作用和结果。可以说，其是一个“牵一发而动全身”的特殊主体。法国著名法学家孟德斯鸠曾言，“一个拥有权力的人必然会滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”[自从有国家以来，便有了从事专门管理公共事务、行使行政权的人员。因而古今中外的历史上都有文官制度的记载，然而其意义和作用均与近代以来产生的公务员不尽相同，在我国就更晚。公务员在行政法上是一个特殊的主体。其不仅直接享有宪法规定的公民权利，而且还间接拥有行使行政权的权利。即他集“权利”和“权力”于一身（一体两权），既与国家立法、行政、司法机关发生关系，又与公民及其他主体发生关系。这一特殊性是其他行政法律关系主体所不能拥有的。因此，赋予其什么权利、怎样的救济，对其他的主体就会产生不同的作用和结果。可以说，其是一个“牵一发而动全身”的特殊主体。法国著名法学家孟德斯鸠曾言，“一个拥有权力的人必然会滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”]那么，一个权利的主体会怎么样？
一、权利和权力的法哲学
权利和权力，一向都是法学和政治学的两个基本概念，也是社会和法律生活运转所围绕的轴心。权利是一种支配力量，即按照主体的意志去影响、支配和控制他人的意志和行为的能力。所以彼得·布劳说，“权利是个人和群体将意志强加于其他人的能力”。[所以彼得·布劳说，“权利是个人和群体将意志强加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾说：“权利可以比定义为一个人和一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以及防止他自己的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力。”[R·H·陶奈曾说：“权利可以比定义为一个人和一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以及防止他自己的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力。”]现代法哲学的研究同样表明：“权利在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权利未受到控制时，可以把他比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权利的行使，常常以无情和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，他极易造成紧张、摩擦和突变。再者，再权力可以通行无阻的社会中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”[现代法哲学的研究同样表明：“权利在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权利未受到控制时，可以把他比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权利的行使，常常以无情和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，他极易造成紧张、摩擦和突变。再者，再权力可以通行无阻的社会中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”]而权利则是人们为满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性，或说是正当的利益和允许的行为（自由）。[而权利则是人们为满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性，或说是正当的利益和允许的行为（自由）。]所以孙国华教授说，“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴，权利是在一定的社会生活条件下人们行为的可能性，是人的自主性、独立性的表现，是人们行为的自由，权利是国家创造规范的客观界限，是国家创造规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护。”[所以孙国华教授说，“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴，权利是在一定的社会生活条件下人们行为的可能性，是人的自主性、独立性的表现，是人们行为的自由，权利是国家创造规范的客观界限，是国家创造规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护。”]因此权利和权力的本质关系是：权利是权力的基础和来源，一切公共权力都是由权利转化和派生而来的。即权力是权利的衍生物，是集中化、公共化、强烈化了的权利。[因此权利和权力的本质关系是：权利是权力的基础和来源，一切公共权力都是由权利转化和派生而来的。即权力是权利的衍生物，是集中化、公共化、强烈化了的权利。]同时，权力是实现权利的手段，权利是权力存在的目的；没有权利作为目的，权利就失去存在的意义和价值。两者相互依存，是对立统一的关系。[同时，权力是实现权利的手段，权利是权力存在的目的；没有权利作为目的，权利就失去存在的意义和价值。两者相互依存，是对立统一的关系。]但是，两者更有显著的不同，这也就是其对立性的表现。首先，权利有所谓“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而有未加禁止并且符合社会成员和社会公共利益的事，可以推定为权利主体有权利做，即“法不禁止即可为”。这实际上允许从应有权利推定出法律权利，称之为权利推定原则。而权力则不能，其具有普遍性、垄断性、强制性和扩张性的特点。若不对之加以严格限制，他就可以凭借其强大的力量滥施于社会，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主体的合法权益。因此，法律必须对权力的行使加以严格限制、界定，规定其职能，确定权利行使的方式和范围。即权力必须依法行使，不存在“剩余权力”，不应允许“权力推定”。其次，权利行为不具有直接强制性。当权利受到侵害或损害时，权利主体只能向国家司法等相应机关请求救济，而不得自行向侵害人施以强制。相反，权力的强制性是国家机关直接行使的。而权利的强制性必须以国家强制力作中介，是间接的。最后权利与权力的主体及其行为性质不同。权力的主体是国家机关或授权组织；权利行为的性质是职权或授权行为，或成公共权力行为。其以社会公共利益为目的，不能。这种公共权利的行为具有直接强制性。权力行为的对象必须直接服从权利的施行者，否则便会受到权力行为者的干预。权利的主体一般是公民和法人，其行为的性质直接体现其利益，并以获利为目的。[但是，两者更有显著的不同，这也就是其对立性的表现。首先，权利有所谓“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而有未加禁止并且符合社会成员和社会公共利益的事，可以推定为权利主体有权利做，即“法不禁止即可为”。这实际上允许从应有权利推定出法律权利，称之为权利推定原则。而权力则不能，其具有普遍性、垄断性、强制性和扩张性的特点。若不对之加以严格限制，他就可以凭借其强大的力量滥施于社会，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主体的合法权益。因此，法律必须对权力的行使加以严格限制、界定，规定其职能，确定权利行使的方式和范围。即权力必须依法行使，不存在“剩余权力”，不应允许“权力推定”。其次，权利行为不具有直接强制性。当权利受到侵害或损害时，权利主体只能向国家司法等相应机关请求救济，而不得自行向侵害人施以强制。相反，权力的强制性是国家机关直接行使的。而权利的强制性必须以国家强制力作中介，是间接的。最后权利与权力的主体及其行为性质不同。权力的主体是国家机关或授权组织；权利行为的性质是职权或授权行为，或成公共权力行为。其以社会公共利益为目的，不能。这种公共权利的行为具有直接强制性。权力行为的对象必须直接服从权利的施行者，否则便会受到权力行为者的干预。权利的主体一般是公民和法人，其行为的性质直接体现其利益，并以获利为目的。]由此可见，权利尽管具有本源性，但相对权力的直接强制性，其间接的强制性决定了权利主体往往处于被保护的弱势地位，但是权利却是对权利主体进行保护或救济的前提、基础和依据，也是维护和主张自己权益的根据。因此权利主体享有怎样的权利、多少权利是权利主体法律地位和人格的外在表现。然而，另一方面权利亦会产生消极作用或具有负价值。权利主体往往也会在依权利主张、要求和保护自己的权利时，侵犯或损害他人的权利。是故，法律必须对权利的内容和范围作一定界定，并使权利推定原则合理推衍，以避免和防止权利主体依权利滥主张和保护其权利。而作为间接行使权力（行政权）、执行公务的公务员，其是“一体两权”的特殊主体，其权利就更凸现出法律理论和实践的价值。鉴于此，世界各国都对其公务员赋予不同的权利，并规定了不同的救济。
二、公务员权利的法律定位及价值
法律权利，是指法律关系的主体依法享有的某种权能或利益，它表现为权利享有者可自己作出一定的行为，也可以要求他人作出或不作出一定的行为。公务员的权利是作为行政法的部门法——《公务员法》中的作为公务员法律关系主体的公务员，依法所享有的权能或利益。它在公务员法中处于核心地位，是公务员法的灵魂。在整个公务员法中，不论“入口”、“出口”或“管理”都必须以权利为衡量之法律准则。在与立法、行政、司法机关的法律关系中，亦应以权利为依据；在与相对人（公民、法人或其他组织）的关系中，亦应以它为限度。所以，公务员的权利是公务员法的“核心”和“灵魂”。它是宪法赋予行政主体的行政权，由静态转化为动态的连接点。只有通过这一连接点，才能实现行政权的价值或作用，完成行政管理目标，实现“公权为私权”服务的目的。据此，公务员的权利是指公务员依法行使行政主体所拥有的行政权、行使职权、履行职责、执行国家公务过程中能作出或不作出一定行为，要求作出或不作出的权能或利益。
价值，简单地说，是客体对主体的满足和需求，是主体和客体的对立和统一。法律价值，是以法律为客体对主体的满足，它是以主体与客体的相互关系为基础和核心的，是人关于法的绝对超越指向。再次，客体是既定的（常量），主体却是个变量。对不同的主体，其价值不同。公务员权利的价值是以公务员作为客体对主体的满足和需求，是公务员权利对不同主体的绝对超越指向，体现的是公务员权利与不同主体间的对立统一关系。其内容应包括：它对公务员自身的价值，对主体、行政、司法机关的价值及对公民、法人或其他组织（相对人）的价值。
（1）对自身价值。权利的存在或有无，是公务员法律地位的标志，使其执行公务、保障自身权益、寻求法律救济的依据。反之，如果丧失权利，那么其执行公务就因主体的不合格而受阻；或公务活动不能运转及效益的最大化受损或受阻。因此，其价值表现为利益（人身或财产）和自由。（2）对立法、行政、司法主体的价值。权利是由立法主体设定和赋予的，其设定必须权衡各方主体，以最大限度发挥公务员的作用和价值。因此，公务员权利对立法主体的价值应是公平和秩序。通过权利的设定和赋予实现社会的公平和秩序，就是立法主体的最大满足。行政主体通过公务员的法律行为使行政权向外发生作用和效果，没有权利，公务员以行政主体的名义行使行政权的效率或效益，就得不到保障。这样行政权的价值也不能张扬和实现。所以公务员的权利，对行政主体的价值是效率或效益。如果公务员的权利受到侵害，请求保护的最终主体只能是司法主体，而其救济的依据只能是其权利。因此公务员权利对司法主体的价值是公正、正义。（3）对相对人而言，表现为依法抗辩、抵制、救济等。其以逆向的负价值借以实现正价值——保障人权。因此，对相对人的价值是人权。
综上所述，公务员的权利不是臆想的或凭空产生的，它源于法律实践中，是行政权运作的必然结果。只要有行政权存在，它必然就会介于行政主体与相对人之间，并与立法与司法主体发生关系，成为一个独立的实体，并随之产生一种特殊的法律关系和相应价值。如图：
（公平、秩序）立法主体权静行政权
（效率、效益）行政主体动公务员权利态相对人（人权）
（正义、公正）司法主体力态权利
可见，公务员的权利在整个行政法中处于核心地位，是行政权通过公务员与其它法律主体发生作用和价值的主体资格的法律根据，也是取得救济的法律依据。
三、公务员权利和救济的行政法理思辨
1、理念的转变要求政府行政理念的转变
基本人权或立宪精神是现代法治进入或者对抗特别权力关系的最基础的理论。在人权的理念下，现代的世界政治思潮最明显的特色是在于大幅度和广泛地保护公民的基本权利。限制“公权”，保护“私权”是世界的主流。而特别权力关系的理念已相对弱化，并呈显出新特点：第一，法律保留原则逐渐适用于特别行政关系。所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。第二，司法最终原则逐渐适用特别权力关系。“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。……故实质意义的法治国家就是司法国家。任何法律上之争议，皆应由法院裁判。”[：第一，法律保留原则逐渐适用于特别行政关系。所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。第二，司法最终原则逐渐适用特别权力关系。“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。……故实质意义的法治国家就是司法国家。任何法律上之争议，皆应由法院裁判。”]所以，司法最终解决原则是现代法治社会的一项基本原则。
理念的发展要求政府行政理念的转变。19世纪末20世纪初，由于科技进步和生产关系的调整导致社会经济迅猛发展，大量的社会问题和矛盾纷至踏来。随之，行政权力扩张，职能大大增加。在19世纪以前的警察国家里，国家行政不过是御敌治安以及确保与之相应的财政的消极行政。但是，进入20世纪以后，社会国家、福利国家、服务国家理念随之确定。相应，它的政府的功能不仅仅在于管理社会成员，更重要的是为社会成员服务。而作为从事行政的公务员也就有了新的理念和要求，即必须以“服务”为理念和要求。
2、公务员之检讨
（1）公务员与国家、政府
公务员是体制下国家行政权动态运作过程中的具体操作者。尽管其是以行政主体的名义行使行政权，且在法律规定的范围内并不承担相应的法律责任。但这并不影响其在整个行政权力或权利运作系统中的法律地位。纵观行政权力的运作框架体系，行政主体在其中所享有的仅只是静态的行政权，而且并不对相对人发生任何直接作用。可以说，其作用和价值仅是观念形态。而真正起作用并产生动态效果的是公务员。所以，公务员在行政权的运作中是积极富有活力的第一主体因素，其宛如人体中的血液一般。但是，它从何而来呢？因此，必须首先界定或定位其与国家或政府的关系问题。就此，有些学者认为是公务员与政府的关系。笔者，对此持异议。因为首先政府是国家权力之一的行政权的拥有者和间接行使者，是依法设定的。因此，它从属于国家，并不是国家的全部；其次，公务员，它既可以表现为集体概念，又可表现为个体概念。表现为集体，其是行政法律关系或公务员法律关系中的独立主体，是整个国家机器的构成部分之一；表现为个体，公务员首先是公民，然后才是公务员。公民是其第一身份，而公民是国家构成的重要因素之一。公民权是国家的政治生活及理念和体制的核心和灵魂。故此，公务员应首先与国家发生法律关系，属第一位，是上位的。然后才和政府发生法律关系，属第二位，是下位的，而且这种关系必须由法律规定。这一点，从世界各国的《公务员法》均由立法或代议机关制定可以明证。最后，这与人民、在民及保障人权的理念和宪法原则也是不相吻合的。公民依法成为国家的公务员是公民政治权利的实现，参政、议政、管理国家和社会公共事务是公民的基本权利。所以，应是公务员与国家的关系。[笔者，对此持异议。因为首先政府是国家权力之一的行政权的拥有者和间接行使者，是依法设定的。因此，它从属于国家，并不是国家的全部；其次，公务员，它既可以表现为集体概念，又可表现为个体概念。表现为集体，其是行政法律关系或公务员法律关系中的独立主体，是整个国家机器的构成部分之一；表现为个体，公务员首先是公民，然后才是公务员。公民是其第一身份，而公民是国家构成的重要因素之一。公民权是国家的政治生活及理念和体制的核心和灵魂。故此，公务员应首先与国家发生法律关系，属第一位，是上位的。然后才和政府发生法律关系，属第二位，是下位的，而且这种关系必须由法律规定。这一点，从世界各国的《公务员法》均由立法或代议机关制定可以明证。最后，这与人民、在民及保障人权的理念和宪法原则也是不相吻合的。公民依法成为国家的公务员是公民政治权利的实现，参政、议政、管理国家和社会公共事务是公民的基本权利。所以，应是公务员与国家的关系。]同时，学者们把政府与公务员的关系归纳为几种关系说：服务关系、主仆关系、关系、雇佣关系、委托关系、代表关系。这几种关系说尽管在各国都有体现，但都与现代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民与公务员绝对割裂开来，忽视了公民与公务员之间的关系，以及公民、公务员在国家政治生活中的不同地位。这样，在实践中公务员的法律地位的不到应有的保障，反而会使其形成一种“做一天和尚撞一天钟的思想和作风；在理论上，公务员法作为一个部门法及法律位阶的作用和价值也不能充分构建和展现。因此，不论在实践和理论上都是不足取的。所以，笔者认为，公务员与国家之间本身就是一种宪法关系。因为，公务员是公民的衍生物，是从公民中分化派生出的一个特殊主体。所以应当考虑将公务员作为一个特殊主体纳入宪法。关于公务员与国家关系的性质，理论上有三种学说，即国家单方行为说，国家与公务员的双方行为说，以及以公务员同意为条件的单方行为说。[同时，学者们把政府与公务员的关系归纳为几种关系说：服务关系、主仆关系、关系、雇佣关系、委托关系、代表关系。这几种关系说尽管在各国都有体现，但都与现代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民与公务员绝对割裂开来，忽视了公民与公务员之间的关系，以及公民、公务员在国家政治生活中的不同地位。这样，在实践中公务员的法律地位的不到应有的保障，反而会使其形成一种“做一天和尚撞一天钟的思想和作风；在理论上，公务员法作为一个部门法及法律位阶的作用和价值也不能充分构建和展现。因此，不论在实践和理论上都是不足取的。所以，笔者认为，公务员与国家之间本身就是一种宪法关系。因为，公务员是公民的衍生物，是从公民中分化派生出的一个特殊主体。所以应当考虑将公务员作为一个特殊主体纳入宪法。关于公务员与国家关系的性质，理论上有三种学说，即国家单方行为说，国家与公务员的双方行为说，以及以公务员同意为条件的单方行为说。]就此，笔者倾向于双方行为说。因为其决定于国家公民与公务员的关系。马克思认为，事物的性质是由事物的主要矛盾的主要方面决定的。这一朴素真理体现在这个问题上，就是必须充分透视国家和公务员的生成及与公民的渊源关系。首先，成为公务员是宪法赋予公民的政治权利的实现。权利可以放弃，公民完全可以根据自己的意愿做出决定。其次，国家是否授予某一公民具有公务员资格也不是无条件的，而是必须按照一定的条件和程序进行。因此，公务员与国家之间是一种双方行为、双向活动。
（2）公务员之检讨
公务员在本质上是法律关系（公务员法律关系）的主体。因此，它同其他法律关系的主体一样，应该具有共同的性质和特点。主体是法律关系的根本要素。没有主体、权利、义务便失去依附的实在载体。但是，什么是主体呢？通常人们把法律关系的主体解释为法律关系的参加者，即权利义务的享有和承担者，但随着哲学和包括法学存内的各门社会科学对主体、主体性的深入研究，这一概念更加科学和丰富。无论在哲学，还是在各门社会科学中，“主体”总是意味着某种自主性、自觉性、自为性、自律性，起着主导的、主动的地位。法律主体的这些特征和地位集中表现为，凡是法律关系的主体，都应具有能够依法享有权利和履行义务的法律资格，即权利和义务能力，简称“权利能力”。权利能力分为一般权利能力和特殊权力能力。一般权力能力指主体自出生（成立）到死亡（解散）时止都享有的权能和资格。特殊权利能力是指主体在特定条件下，具有的权能和资格，这种权利能力要受到年龄或者条件的限制。具有权利能力的人要独立地享有权利、行使权利、履行义务，还必须具有行为能力。可见，公务员不仅是主体，而且是特殊的主体，那么相应的，其应当具有特殊的权利能力和行为能力，即特殊的法律资格。
能否成为法律关系的主体，是否拥有这种特殊的法律资格，不是任意或随意的。因为关于什么人或组织可以成为法律关系主体以及何种法律关系的主体，是由一国的法律规定或确认的。而这种规定或确认是由该国的社会制度即由经济结构和政治结构决定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成为公务员，必须由法律规定或确认达到一定的标准或符合条件的公民才能成为公务员，具有公务员特殊的权利能力和行为能力。此时，其才享有相应的权利。当然，由于各国的政治、经济、文化、历史传统等因素的影响，各国的公务员所具有的权利能力和行为能力是不同的。可见，公务员的法律主体资格，是其拥有权利的先决条件。也就是说，如果一个公民没有取得这一法律资格，其不可能享有或拥有这些权利。这一法律资格与其他法律关系主体相比较，它首先表现为一种身份即身份权。因此，我们称之为第一位的权利，它应是公务员权利的核心、灵魂和基石。显而易见，判断和识别公务员的唯一标准也就是这一身份权，如果丧失身份权，就不是公务员，相应也就不享有其他的作为公务员应享有的权利。
然而，在行政权的实际运作过程中，却也存在着一种特殊的现象。作为某一组织成员的公民，（如中国的授权或者委托组织，法国的公务法人等），他们实际并无公务员的法律资格，即不享有身份权，但他们却在以不同的名义行使着行政权（行使职权、履行职责）。也就是，他们并不是法律规定的公务员，但可以说是法律确认的，对他们的权利如何界定？各国至今没有明确的法律规定。为了便于研究和识别，我们将国家法律规定的，谓之国家行政公务员；将法律确认的，谓之准国家行政公务员。相应的，前者具有了法律资格，后者具有准法律资格。可见，任何一个公务员，其首先必须是一个公民，这是成为公务员的首要条件和基本要求，也是宪法和理念的必然要求。因此，对国家行政公务员而言，其具有双重身份；对于准国家行政公务员而言，其有三重身份或者多重身份。两重者享有两重权利，三重或多重者享有三重或多重权利，其关系应由各源于的不同法律来调整和规范。
3、公务员权利之解析
“权利”一词，中外法学家、学者各言其意、其道，各执一词，莫衷一是。我国著名法学家周永坤教授集百家之长，领悟其实质，将其定义为：是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或者精神利益。从这一定义，我们不难看出，权利只是围绕着主体，为主体设定、行使并回馈反归于主体。因此，权利与主体具有不可分割性。如果分离，权利也就失去存在的价值和实体。公务员是行政法中的一个特殊主体，其具有多重身份或多重角色。其权利必然与其身份相称，相对位，并紧密围绕公务员这一主体。那么，何谓公务员的权利？对其概念的定义，不仅要反映和体现权利的共性，更重要，也是最重要的必须映射和突出公务员主体的特殊性。只有这样，才能凸现公务员权利的内在实质和灵魂。对此，国内外学者也有多种表述，但其基本含义是一致的。因此，围绕其共性并把握特殊性，我们作一概括：
公务员权利是指依据法律规定，具有特殊法律资格的公务员在以行政主体的名义行使行政权的过程中，所作出的为法律所规定的自主行为或控制他人行为的能力。其表现为公务主体可以为或要求他人作为、不作为并求得权益的正位。据此，公务员权利具有以下几层涵义：①主体性，是基石和起点。权利体系中，权利是公务员的，不是公务员就不得享有此权利，两者不可分离；②资格性，是核心和灵魂。只有具有公务员的身份或法律资格，才享有此权利；③准行政权性，是公务员的外在标志，其具有公示公信的作用和价值。只有具有这一外在标志，权利才能达到实体价值和形式价值的统一，权利才能得以实现。某种意义上说，它是动力；④权益性，是归宿、目的，也是出发点和落脚点。权利追求的最大效益或目标，就是实现权益的正位。否则，权利没有任何意义和价值；⑤法定性，是准绳和标尺。尽管我们不能说权利源于法律，但相对宪法可以说法律是公务员权利的次级渊源。衡量和识别一个公务员是否享有某项权利，必须以有无法律规定为准则。这五个方面是有机的一个整体系统，缺一不可，并相互联系和制约。公务员的每项权利都必须同时具备并透视出这五个要素或涵义。否则，将不成为其权利或曰权利不成立。
公务员权利的定义和生成，只是解决公务员权利是什么或在怎么样的条件下，才具有公务员权利的问题。一个简单而且常见的问题是，公务员的权利是哪里来的呢？或曰为什么？正如我们中国人所说的那样，“知其然，知其所以然。”这就是公务员权利的渊源问题。渊源，本指出处。法学常用之表述表现形式。在此，它应包括实质渊源和形式渊源。形式渊源是它的法律表现形式，包括宪法、法律、行政法规等；而实质渊源是什么呢？学界尚无论述。我们认为：公务员的权利是法律规定的。因此，应当先从法谈起。一国之中具有最高法律效力的当属宪法。是故，它是寻找答案的唯一法律依据。它的制定、实施和内容反映了一国的理念和指导思想。最根本的是，它要决定赞成什么、反对什么、保护什么、禁止什么。纵观现代世界各国的宪法，无不反映出在民和保障人权的基本理念，并且各国均把保护公民的基本权利置于宪法的首章。可见，宪法的起点和落点、目的和归宿都是公民的权利。正如马克思所言，宪法是人民权利的保障书。而公务员的权利是体制下行政法中政府行政权运作过程中的占优势的一方主体（公务员）所享有的，而且，称当这一主体的只能只是公民（人民）。在在民的国家，国家权力属于人民，国家机构的设定、设置和组建，行政权等国家权力都是人民意志的反映，即权力主体的行权也是人民的授权。因此，权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。可见，权力与权利是渊与源的关系。权利是第一位的，权力是第二位的、派生的。权利是本源性的，权力源于权利。③既然这样，公务员首先是公民，其必然首先享有公民的权利，然后才享有公务员的权利。而且世界各国的宪法大多规定，公民是公务员的先决条件，并且各国宪法中又不同程度的规定着公民参与管理国家、社会事务、公共事务的政治权利。据此，也不难看出，公民的权利与公务员的权利，也是一种源与渊关系。但是公务员毕竟是一种特殊的法律身份，其权利源于公民权利，却又表现出本身的特性，两者之间表现出严格的界限性，即其所享有的权利要么是公民所不享有的，要么是优于公民的权利。当然，在一定条件下，其享有权利的要求和条件甚至高于或严于公民享有的权利。这是公务员这一特殊主体在公权力——行政权运作中的地位和作用所决定的。根据其特殊性，我们认为公务员的权利的特征表现为：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、优益性。5、限制性。6、准行政权性。7、不可转让性。
因此，我们认为，应以公务员的特殊身份性为基准，以公民权利作为参照系，根据公务员权利与公民权利的渊源关系，确定公务员权利的内容。这样，应包括：（一）作为公务员特殊身份的特有权利；（二）作为公务员从公民权利中衍生出的一般权利。其主要包括：1、身份权（法律资格权）；2、平等权；3、政治权利和自由；4、社会经济权利（劳动、休息、休假、培训、工资、津贴、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育权；6、执行公务权；7、救济权；8、人身权。其有权利包括身份权、执行公务权、特别的社会经济权利；一般权利包括平等权、政治权利和自由、部分社会经济权利、文化教育权利、救济权、人身权。
4、公务员的权利与救济
“没有救济，就没有权利”。有权利就必须救济，否则权利难以实现和保障。权利与救济密不可分，是内容与形式、实体与程序的关系。然而，救济不同于救济权。救济是权利受到侵犯所采取的事后的补救措施、方式、方法和手段。它以救济权为核心和基础。如果没有救济权，它就失去了进行救济的法律依据。因此，救济权是一种实体性的权利，它在程序上可以表现为各种权利，如告知、抗辩、抵抗、申诉、控告等。对此，各国宪法及公务员法规定不一。有的明确规定了救济权，有的则以控告、申诉权明确规定。显然，不同的规定，对于权利保护的程度和范围是不同的。同时，由于公务员的多重身份（法律资格），其救济也表现出本身独有的特点。它与公民权利救济相比较，其法律调整的范围广、大于公民的调整范围。因此，我们认为其不仅有外部救济，而且应有内部救济。即公民权利的救济一般有宪法救济、行政救济、民事救济、刑事救济，而公务员权利的救济不仅限于此（一些国家没有），而且有内部救济（即行政系统内的申诉和控告）。一个关键而且致命的问题的是：什么情况下适用公民权利救济？什么情况下适用公务员的权利救济？两者有无竞合的情况？既然我们认为，不论公民或是公务员，都是一种法律资格（身份），那么正确合理地识别他们的身份就是这个问题解决的焦点。对于公务员由于本身身份的特殊性对其救济，应优于且严于公民的救济；其身份竞合，救济不应竞合。因为公民是一种相对永久性的身份，而公务员却是一个相对稳定性的身份。失去或丧失公务员资格，其只能获得公民权利救济；反之，以公务员身份救济。或者在法律关系中，以公民身份作为法律关系的主体，则以公民救济之；以公务员身份作为法律关系的主体，则以公务员救济之。这样，在对公务员救济时，必然对其身份作识别。只有是在公务员身份时，其权利的侵害才得到相应的救济。
综上所述，公务员是“一体两位”的逻辑范式。一体，既是权利主体，又是救济主体。前者享有以身份权为核心的权利内容；后者在不同的法律救济关系中，享有不同的救济，权利不同，救济不同，前者决定后者。两位，即权利——救济，也是一对逻辑范式。而这一外现和表征归根结底是由权利的属性和机理决定的，从而形成其自身独有的机制。因此，我国的公务员法的制定和构建，应既容纳和凸现权利和权力内部性之机理和机制，又应兼容和彰显其外部性之机理和机制，使其内部之良性互动和外部之良性互动平衡而又均衡，从而使帕雷托最优和纳什均衡并存。
【注释】
[1]（法）孟德斯鸠：《论法的精神》[M]上册，商务印书馆，1961年版，第154页（中译本）
[2]文正邦：《法治政府建构论：依法行政理论与实践研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7页。
[3]彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》，[M],华夏出版社，1988年版，第137页。
[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(伦敦)：艾伦和恩温出版公司1931年版，第229页。
[5]（美）博登海默，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》[M],（中译本），中国政法大学出版社1999年版，第360页。
[6]文正邦：《论权力与权利》[J],载《外国法学研究》（重庆）1996年，第1期。
[7]孙国华：《法的真谛在于对权利的保护》[J]，载《时代评论》1998年创刊号，第79页。
[8]同[2]，第18页。
[9]吕世伦、文正邦：《法哲学论》[M]，北京，中国人民大学出版社1999年版第322页。
[10]吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》[M]，北京，中国人民大学出版社1999年版第324页。
[11]沈宗灵：《法学基础理论》[M]，北京大学出版社，1987年版，第412页、414页。
[12]卓泽渊：《法的价值总论》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27页。
[13]董鑫：《我国公务员人事权利诉讼救济可行性探索》，[J]载《政法论丛》，2004年8月第4期。
[14]翁岳生：《法治国家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392页。
[15]祁少明、周铁华：《论公务员与政府的法律关系》[J]，载《法律评论》2004年第126期。
[16]同[15]。
[17]张淑芳主编：《公务法教程》，[M]——北京：中国大学出版社，第44页。
[18]张文显：《法哲学范畴研究》[M]——北京：中国政法大学出版社，2001年7月版第100页。
法社会学是对法的社会现象进行研究的一门学问，在社会学中运用的研究方法，在法社会学中的研究中同样可以应用。在对法律在社会中所起到的作用以及法律在社会中所产生的后果进行研究的过程中，社会调查法是进行这种研究较为常用的方法，其中问卷调查法又在法律现象的社会的调查中具有非常重要的作用，是法社会学调查中最为常用的一种调查方法。以问卷调查运用为主的研究方法在法社会学研究中已是最主要的类型之一，在法社会学的调研中应用比较广泛。美国社会学家艾尔？巴比称“问卷是社会调查的支柱”，英国社会学家莫泽则说“十项社会调查中就有九项是采用问卷进行的”。
问卷调查法，是指调查者根据研究的问题和研究的方案，通过设计一套要求被调查者回答的问题表来收集资料的方法。作为具体方法的问卷调查法有着与之密切相连的方法论背景或基础，是区别于其他某些方法的重要标志。问卷调查法的理论基础是实证主义哲学指导下的方法论，在本质上是一种实证性的研究方法。实证主义方法论渊源于近代经验主义哲学，并在实验科学发展的条件下，由孔德首先提出来。他相信社会现象和自然现象一样，有着客观规律，这些规律应该通过观察、实验、比较以及其它与自然科学一样的方法去发现。其基本的观点是：一切关于事实的理论知识都以经验的实证材料为根据，社会学的研究对象是纯客观的，社会现象也如同自然界一样服从于基本规律，我们在因果规律的探究中，就能够确定社会的秩序和运行。涂尔干实证主义社会学以客观性和社会事实为研究对象，认为社会与自然在本质上是一致的，社会现象和自然现象一样都是受客观必然性支配，这就决定了其研究方法必然采用自然科学中研究自然现象的实证的方法，通过观察、实验、比较、检验等方法找到事物发展的规律及事物之间的联系。解释社会规律的具体方法就是在自然科学中已成功运用的观察、实验和比较的方法。正如涂尔干自己所说：实证社会学的“主要目的是将科学的理想方法扩大到人类行为的解释上，说明因果关系的必然性，社会现象的可理解性，对于科学和实践同样是必要的”。实证性的研究方法可以概括为通过对研究对象大量的观察、实验和调查，获取客观材料，从个别到一般，归纳出事物的本质属性和发展规律的一种研究方法。笔者从问卷调查法的一些重要特征探析其实证性的特质：
一、从事物的现象出发体现实证的逻辑前提
问卷调查法主要针对社会中出现的纷繁复杂的社会现象，从中进行抽样调查，在进行抽样调查的过程中，抽样的标准以及抽样的准确度都经过精密的计算。这种抽样调查的结果具有代表性，能够体现社会现实的一般状况，体现了从个别到一般的发展规律。进行抽样的问卷调查的设计主要针对现实社会中出现的各种表征，社会现实生活中所出现的各种现象。问卷调查法主要针对这种出现的社会现象进行分别的归类统计分析，从而得出法社会学中所出现的各种法的表现形式，体现出法所产生的社会效果。
问卷调查法所针对的调查对象体现了实证主义的逻辑前提。实证主义强调知识必须建立在观察和实验的经验事实上，通过经验观察的数据和实验研究的手段来揭示一般结论，并且要求这种结论在同一条件下具有可证性。实证主义排斥传统哲学形而上学的思维方式，反对传统哲学包罗万象的哲学体系和高度抽象思辨的哲学，主张哲学应当建立在来自观察试验的经验事实和实证科学的基础之上，把哲学的研究对象、方法和任务局限在与科学有关的范围和领域。试图用“经验”、“感觉”、“要素”等取代传统哲学中思维与存在、精神与物质的对立，以“中性”哲学自居。实证主义主张把知识局限在感觉经验或现象的范围之内，强调科学认识论的根本任务只是记录感觉、描述现象及其相互关系。实证主义者认为，人们通过观察和实验，得到某个事物的色、香、味、声、形，那么人们对于这个事物的色、香、味、声、形的经验知识是可靠的。“布莱克试图像研究自然现象那样研究法现象，试图从法现象中发现一个贯穿始终的描述法的发生与运行的根本规则或法则。他认为真正科学的法学研究是：（1）只分析法现象而不探索法本质；（2）法学的观念应是具体的，可与经验相参照；（3）从经验事实中不能推出价值判断。”这三条原则构成了布莱克实证主义方法论的核心，也是所有实证主义者所共同拥有的方法论信条。
问卷调查法研究事物的外在表象，并且对事物的外在表象进行统计、分类、分析，体现了实证主义研究事物的出发点，及从客观的外在表象为起点，具备了其实证性的起点。
二、高标准化要求从形式上确认实证性
问卷调查法主要针对调查的对象，设计一整套的调查问题，从纷繁复杂的各种法社会现象中，根据在工具及程序上的高度标准化要求，将原本很复杂的社会问题，归结为事物的现象或者表象的一些规范化的问题，形式上表现出了从事物的现象出发来研究事物的本质。问卷是进行变量测量和资料收集的工具，而统计分析则是处理这种虽来自于样本却要反映总体的，以问卷形式收集的大量资料的程序。问卷调查研究的规范操作程序，还使得其研究结果具有较高的可信度，可以迅速反映动态的社会信息，应用范围十分广泛。通过问卷来收集研究资料，所设计的问题与项目都是由研究者根据课题研究目的和课题需要，严格筛选和精心设计的简明易答的问题或表格，因而它的标准化程度较高，较容易对事物的表象与体现进行定量评估。
问卷调查法在工具及程序上的高度标准化要求，符合了形式上的实证性。但是又常常使得原本很复杂的问题流于表面化，即形式的要求导致了内容的肤浅。形式化的表面的问题，很难对被调查者产生某种思想、行为的背景原因，获得直接的、切实的感受。无论是纷繁复杂的人类的行为，还是各种形式的社会生活现象，研究者在设身处地的研究同一问题，与他们面对一叠问卷表或一堆统计数据时，获得的感受是大不相同的。它只能获得书面的社会信息，而不能了解到生动、具体的社会情况。因此也只是从形式上确认其实证性。
实证主义研究方法所采用的研究方式最为典型的是定量研究，通过定量研究将社会现象及其关系和变化趋势用精确的统计语言描述出来，从而达到认识和预测社会世界的目的。定量研究在形式上确认高度标准化的要求，体现实证的准确性和严密性。在《社会学方法的准则》中，涂尔干指出，社会学既然是以社会事实为研究对象的，那么它就必须注意到社会事实同时具有的物质性和观念性双重特征。因此，社会学方法具有双重性质：一方面，从社会事实的物质性特征出发，社会学是可以借鉴自然科学中某些普遍性方法的；另一方面，从社会事实的观念性出发，自然科学方法又需要经过某种形式的改变，才能允许被应用到社会研究中去。从法社会现象的物质性特征出发，即以形式的方式来体现其准确性、确认实证性。诺内特对此评论道，“拒价值判断于千里之外的实证主义立场的实质，意味着在法学研究中宁要无知也不要偏见；但实际上偏见（即利益、同情、感觉力、兴趣等）具有促进思考的能量，在无视一切价值的场合知识不可能得到充分的发展”。问卷调查法也因此只是从形式上体现了实证性，而不能从本质上体现实证性。
三、逻辑演绎的特质体现实证性
问卷调查法的优点是它既可以用来描述某一事物总体的概况、特征，以及进行事物总体各个方面之间的比较，也可以用来解释不同变量之间的关系，体现其逻辑演绎的特质。作为一种实证的方法，问卷调查法有着于众多自然科学方法相类似的逻辑程序。问卷调查法的逻辑演绎的这种实证性质，决定了它与随机抽样、与统计分析密不可分。或者说，问卷调查法实际上意味着抽样、问卷与统计分析三者之间存在某种必然的、内在的联系。抽样解决的是调查对象的问题，问卷则是进行变量测量和资料收集的工具，而统计分析则是处理这种来自于样本却要反映总体的，以问卷形式收集的大量资料的必要方法。问卷调查法的抽样、问卷与统计分析体现逻辑演绎的特质。
实证主义方法论最大的特点是，要求每一步演绎推断必须有坚实的实践基础，即推理的结果也可以直接用实践进行检验。法社会学不仅客观地阐明法律现象“究竟是如何”，而且进一步关注于法社会现象的原因和规律。实证主义把自然科学的方法论作为自己的基本原则，认为科学的假说必须由经验证据来检验，某一理论只有得到经验证据的完备支持才是可靠的。实证主义方法论认为，虽然社会科学在方法、技术的运用上有其特点，但它在理论建构、证据搜集与分析、理论检验等方面所运用的方法与自然科学方法无本质区别。实证主义者坚持认为社会研究的逻辑方法是假设演绎法，科学假说的陈述必须由经验实施来检验，理论仅当它得到经验证据的完备支持时才是可接受的。获取经验证据需要采用实验、系统观察、调查、访问、文献考察等方法，其中问卷调查法是其中最为重要的方法。实证主义者把自然科学方法论作为自己的基本原则，把自然科学当做科学的范例，在他们看来，社会学是也符合科学的逻辑的，当然法社会学的问卷调查研究方法也同样体现这种逻辑演绎的特质。问卷调查法中以抽样和问卷为前提，统计分析则是其逻辑演绎的具体表现。
四、问卷的准确性较低，其实证性降低
公共行政学的发展历史只有一百多年，它的科学性很难在短时间内人们得出科学的结论。公共行政学，属于社会科学，社会科学的非常复杂。其次，由于人们自己认识自己，其主观性也很难克服，在自己研究自己的同时，本身在心里就某个实验有了一定的预期，使社会实验有了人们的思想活动而变得异常复杂。因此，当今公共行政学正处在幼年时期，他们的某些结论或许都是正确的，但这种正确性是相对的，是有一定客观条件限制的。
公共行政学如何走向科学性？笔者提出了自己的思考。物质决定意识，科学原理必须来源于物质世界，必须对物质世界有真实的观察、切实的反映。科学的理论必须接受实践的反复检验。研究科学问题，必须首先对客观因素进行分析，其次对意识领域的结构进行剖析，找出意识领域与物质领域连接的桥梁和方式。因此研究公共行政学，必须对里面最主要的客观因素进行分解和确定，找出各因素之间的联系，再延伸到思想领域。公共行政学，属于社会科学。社会科学中最重要的客观因子就是单个的人。必须对人是什么、人为什么存在、人存在有什么意义进行研究，然而这些都是哲学的终极命题，至今没有统一的答案。这个基础没有统一，社会科学中答案的不唯一性也就司空见惯。然而，我们可以通过曲线研究法，避开这个最直接最基础的命题，通过向内研究。社会科学归根结底是研究人与人之间关系，人与人之间关系的总和构成社会，人与人之间的关系归根结底是利益关系。沿着这三个已经统一的、公认的三个“公理”，可以试着构建公共行政学大厦的框架。公共行政学似乎只有首先研究，人与人的关系结构（第一物质层次），人与人之间的行为互动（物质与意识的重叠区域，连接真理和现实的桥梁），人的思想意识（意识领域）、人与人的互动效果（对三者关系的总评价，是一种价值判断）。下面，我们来分述一下这四个研究结构演变。
人与人的关系结构是研究公共行政的逻辑起点。何谓公共，它是与私人领域相对的，至少涉及到两个人以上，进而延伸到人与人之间的关系。从中国历史的脉络中，我们大概抽出人与人关系的演变路径，这种人与人之间的关系结构大致折射出某种社会形态。可见人与人之间的关系结构，是政治领域，特别是公共行政领域一个特别重要的变量，研究它对于简化公共行政现象，构建公共行政互动模型具有重要意义。原始社会时期，社会中存在奴隶主和奴隶两大阶级，奴隶直接为其私有财产，毫无独立人格可言，身体、生命都不是自己所掌握的，睡觉都要锁链锁着，防止其逃跑，体现出完全的依附和绝对服从的关系结构；到了封建社会早期，实行劳役地租，在一星期中的几天，其自身归封建主所有，其终身不得迁移，虽然获得了一定的自由，但还是有很强的依附烙印，社会中存在着大量的奴婢，在封建社会中期，实行实物地租，人与人之间的依附关系进一步松动，以对于人身的控制，逐渐变为间接的以对财产的剥削；在封建社会末期，张居正实行一条鞭法，赋税征银，直到雍正废除人头税，封建政府放弃了对其人身的控制，人与人之间的关系逐渐由束缚变得流动、由等级森严变得相对平等；进入资本主义社会，劳动者已经完全获得在法律上的人身独立，自由、平等、生命安全是不可侵犯的天赋人权，劳动者完全可以支配自己的身体和意志达成商业契约式的关系，然而建立在生产资料资本私有制的社会基础上，其劳动者自身必须屈服于资本，事实上的自由并没有真正达到。
在短期人与人之间的关系结构，从根本上制约人与人之间的互动行为。反不是由一个人所能完全控制的行为都可以是公共行为，它涉及到两个以上的人与人之间的关系。如果人与人之间的关系式完全拥有与被拥有的关系，那么一个人完全可以随意杀死另一人（夏主把人当座椅）;如果人与人之间是依附与被依附的关系，那么君臣父子夫妻都有严格的等级，而且关系稳固且世袭，连婚姻都不能自主，是依附的产物；如果是自由的交换式关系，会受某种物质或精神匮乏做自己不愿意做的事；如果是平等协作团结的关系，每个人可以自由选择与他人应该又怎样互动的关系；如果是友爱奉献的关系结构，人与人之间不不有搭便车、犯罪等行径，取而代之的是相亲相爱的互动。公共行为长期重复着某种固定模式，不仅会形成行为惯性，而且会形成思维惯性。例如，古代君要臣死、父要子死，不得不死，不仅被当事人双方看做是正常的，而且在整个社会也是支持的；如果放在现在，就是犯法，丧失人性；再论婚姻观念，古代都是“父母之命，媒约之言”连面都没有见，就结婚，都没有自由选择过，何谈幸福，但仍然是允许的。
作者：章晓爽单位：中南大学公共管理学院
二、理论知识的融合
在行政管理学教育与法学理论知识的融合方面，最容易想到也最具直接互补互促性的当属行政管理学与行政法学知识的互动。虽然处在不同的学科划分体系，但是行政管理学教育中必须有行政法学理论的参与。因为从行政管理学和行政法学各自产生的时代背景来看，各自的完善对于彼此的发展程度都有着很大依赖，社会对于行政管理活动的要求与兼顾法治与管理、公平与效率是不谋而合的。在“法治化行政管理”成为重要课题的当下，行政效率的提高不能离开法律的控制框架。具体而言，行政管理学研究行政组织机构的设置与安排，如何管理内部行政人员以及行政组织之间的关系问题;而行政法学知识的渗透则为行政管理学在保障基本权利上完整覆盖社会公平的含义，行政法学从着手阐释行政权限的范围、行政权力的行使以及对行政侵害的救济。余敏江、杜文娟指出行政程序的合理设计、公共管理的司法审查问题及公共管理的行政法治化问题等都是可以从法律思维角度思考的包括行政管理在内的公共管理问题。随着时代的变革，传统政府与社会开始呈现划分模糊的趋势，而同时诸如协会、行会等介于公共部门与私人部门的“第三方机构”的出现都需要行政法对相应机构的地位性质、权力来源以及相关的监督制约机制给出答案。
在新公共行政学和公共选择理论不断被提及和参照的今天，政府职能的转变、“行政权力”的多方行使已经日益明显而迫切，也都为法学视角下的行政管理学提供了契机。因此，在行政管理学教师队伍结构中有一定比例的法学教师参与，提供包括公法原理、行政法学在内的相关法学课程如法理学、宪法、公务员法等作为必修课程是非常必要的。唐桦指出，应当在公共管理学科中，建立以行政法学为主，以调整公共权力包括行政权力在内的相关领域的法律学科为辅的公共管理法律知识体系。在美国公共管理教育已经采用法律思考途径开设课程的影响下，我国的行政管理教育更应思考将符合中国政府体制的法律理论体系作为公共管理学教育的有益补充。通过法律思维的培养和法学基础的学习，可以使学生养成通过法律途径思考行政管理活动的合法性和在法律基础上分析公共政策的思维模式，并且懂得以程序和规则依法行政的重要性，这对于培养具有扎实理论知识的行政管理人才至关重要。除政府行政管理之外，企业行政管理也应在行政管理学中有一席之地，企业行政管理教育同样离不开法律角度的研究和实践。首先，作为企业管理者不仅要有管理内部组织的技能，还需有对外部环境的敏感度，这包括关注外部的法律制度，使企业的内部规章制度与外部的法律制度相适应;其次，法律制度制约企业管理包括企业行政管理的范围和作用，管理的决策不能忽视对法律制度的研究。目前，企业管理包括企业行政管理已经运用法律方法展开了研究和实践，当代管理者愈加离不开法律思维和法律技能，在未来，企业模式的转变将为企业管理包括企业行政管理与法学的互动带来挑战。因此，企业行政管理教学不能只注重技能的应用型人才培养，还应在教育中融合包括法学在内的多种知识，使之成为复合型人才以适应企业组织特别是大型企业集团的需要。
三、实践的多重性
在行政管理专业实践教学环节，注重用法律思维和应用法律技术对行政管理案例进行深入分析，相对于单纯灌输法学理论知识而言，实践课堂注重讨论、发言甚至辩论的形式，能发挥学生的积极性和能动作用，这有利于学生真正学会从法律思维角度理解和掌握行政管理的精神和技能。同时，在实践中，学生亦可应用管理知识于法律，多角度的思考立法的科学性和效率。目前，行政管理专业的实践教学、社会实践项目与其他社会科学学科的实践一样，难以突破形式大于内容的瓶颈，更难以看到培养具有实践能力人才的效果。在完善高校行政管理学教育实践教学模块时，在建立和创新实践教学体系的同时，也应将法学与行政管理学的互动关系纳入考虑。李邵平，何晓华在谈到面向公务员的MPA教育中指出的一些理论关注点，值得在行政管理学实践教育中有所思考。比如，多重主体的执法问题、相对集中处罚权问题、职能交叉的执法问题等，必然都不是只有在行政法学与行政管理学闭门造车又自说自话的情况下就能得到答案，也不会在纸上谈兵中得到解决。管理包括行政管理学科的复杂性必然带来其实践的复杂性，实践与理论的结合也许更利于问题的解决和创新。因此，在行政管理学教育实践项目中，应当综合思考理论和实践的焦点和热点，设计有利于此类问题解决的社会实习和社会实践。
大凡现代国家，其经济财政大多已实现了“在数目字上管理”，只是在深度或者水平上有所差距而已。而所谓“在数目字上管理”，最直观和简便易行的，就是收入和支出均以纸币为衡量标准。例如我国国家收入，劳役和实物收入贯穿了中国古代历史。而收入的货币化，是在是现代国家的一个基本特征。就我国现在来说，无论是税、费、还是其它收入，也均已以货币为基本形态。
国家收入作为经济学和经济法学共同研究的一个课题，牵扯极多，以本文篇幅不易作出全面探讨，只能在国家收入的一个方面，即行政收费方面，以法学视角做一点法理上的初步探讨。
一．收费的基础知识：简单的归纳和提出
我国学者一般认为在我国现行法律中，行政收费是经济法部门下的财税法的研究对象。但是由于经济法在很大程度上仍然属于政府规治经济的法，这决定了，行政收费在实践操作方面也必然的要受到行政法基本原则的规制。因此在这种意义上，行政收费在最基本的属性上应当的属于政府的具体行政行为。
由于行政收费本身既是行政行为，又是经济行为，人们往往站在不同角度上对行政收费的概念进行认识，因此形成的观点也有相当的差异。根据笔者手头的资料，对行政收费主要有以下几种定义：
1．收费是指政府（或者行政主体）以满足社会需要为目的，凭借行政权力，通过向公共商品或者劳务的特定使用者或者享受者按照特定特定标准收取相应费用的行为，又称政府收费或者行政收费。
2．收费是国家或者政府规制的，存在市场因素的产业或者行业、公共部门（包括有关国有企事业单位）、民间团体和私人企业所提供的有偿服务的价格。
3．收费是公共部门在提供自己所生产的产品或服务时，为了达到商品或者劳务的效率使用，有选择地向受益人收取的与成本相对应的费用。
以上观点在立论角度及收费的有偿性问题上都有所分歧。但是只有第一种观点相对比较符合法学视野内的行政收费的定义，但是又不够规范。总起来说，我们认为可以认为：行政收费，是国家行政机关、法律法规授权的事业单位等组织，依据相关法律、法规、规章和政策收费的项目，按照价格主管部门批准并公布的收费标准，向负有缴纳义务的行政相对人收取一定数额的货币的具体行政行为。
这一定义包括以下的含义：
首先，行政收费的主体应当是国家机关行政机关和被授权组织。其他任何组织和个人不能进行行政收费。征收主体的广泛性是收费与收税区别的一个重要方面：收税的主体限定在海关、财税部门；而几乎所有的行政机关都有收费的职能。同时也是行政征收与行政征用相区别的显著特征：行政征用的决定通常由人民政府和法定的指挥机构，而不是任意行政部门的名义作出。行政收费的主体应当具备收费权、能以自己名义实施、能够承担法律效果三个条件。
其次，行政收费必须是在法律规定的范围内依法进行。根据我国现行的收费管理体制，这里的依法进行包括三层含义：第一，收费应当有“相关的法律、法规、规章和政策依据”；第二，取得价格主管部门审批收费标准的文件；第三，具体收费点办理收费许可证。行政收费必须严格遵守这些规定。
再次，行政收费行为的客体是行政法上的收缴权利义务关系。权利义务双方根据法定项目、审定标准、鉴定和申报相结合，最终确认数额之后，双方具体权利义务才能产生。具体内容包括：（1）收费主体有权取得并保有相对人一定具体数额货币，相对人有义务给付货币的义务；（2）缴费行为完成后给付义务免除，收费主体有按照财务规定出具单据的义务。
最后，该行为的标的是行政相对人的一定数额的金钱。实物不能成为行政收费的标的。收税则是以货币为主，有时也可能征收不动产实物；而行政征用则是以不可替代的不动产以及特殊动产为标的，少数等特定情况下才能征用可替代物的不动产，但决不会是货币。行政收费的完成，使行政相对人负有的履行义务归于消灭。
行政收费在操作层面上首先是一种具体行政行为。它的法律特征是：行政收费是一种单方具体行政行为；行政收费的实质在于取得行政相对人一定数量的金钱；行政收费的实施必须以行政相对人负有行政法上的缴纳义务为前提。
对行政收费进行分类，既是学术上的惯例又是实践的需要，科学的分类有助于正确的认识客体，同时在实践中也便于操作。一般来说，对行政收费的分类有以下几种：
1．三分法。把收费分为行政性收费、事业性收费和经营性收费。
2．五分法。分为特定对象服务费、用来弥补经费的管理费、公益服务收费、中介服务收费、筹集建设资金收费。
3．两分法。把收费分成规费和使用费。规费包括手续费、工本费和司法规费；使用费依托于公共设施收取。
4．九分法。分为：①证照类收费②审批类收费（包括注册费、登记费、手续费、审验费、审查费、签证费等）③资源类收费（包括无线电频率占用费、水资源费、矿山资源费、土地资源费、土地有偿使用费、耕地闲置费和特许权等无形资产使用费）④补偿和治理类收费（包括排污费、占道费、挖掘费、人防异地建设费、耕地开垦费、土地复垦费、水土流失防治费、公路路产补偿费、绿化费、社会抚养费等）⑤鉴定类收费（包括检验费、检测费、鉴定费、检定费、认证费、检疫费等）⑥管理费⑦公办学历教育收费（学杂费，住宿费）⑧考试费⑨培训费
5．其他分类方法。按照收费是否构成独立的行政行为分为独立收费和附带收费；依据行政收费是否纳入财政预算分为归入财政预算的收费和费归入财政预算的收费；根据费用负担有无转嫁分为直接收费和间接收费；按受益与收费时间排列分为事前收费与事后收费；按有无涉外因素分为国内收费与涉外收费。
上述分类方法多数是从行政收费内容的用途等客观实在角度进行的，一定程度上反映了收费理论研究的滞后。我们认为，两分法较好的把握了收费的本质，而独立收费与附带收费在法律实务中具有一定意义。
二．效力和程序：对行政法学理论的检验
对于行政行为的效力，学者一般公认行政行为具有先定力、公定力、确定力、执行力、拘束力和存续力。对于行政收费行为而言，上述各种效力同样存在。兹分述如下：
首先，行政收费行为具有先定力。先定力指行政意志对行政相对人意志的支配力。是行政行为形成过程中的意志力和主导性规则，具有程序意义和结果意义。行政收费行为的先定力表现在：1、行政收费程序的启动，有赖于行政机关依职权进行行为的意志或者相对人申请的意志。2、行政收费程序发动后，双方意志不一致时，先定力偏向于行政机关的意志；意志一致时，行政机关意志吸收相对人意志。3、行政收费的行为无论是双方意志的融合或者行政机关单方意志，在最终结果上都推定为行政机关意志。4、除了相对人有欺诈或者恶意串通行为，对其责任不能豁免外，先定力阻却了行政收费相对人的瑕疵意志的违法性，由此造成的行政责任由行政机关承担。
其次，行政收费行为效力具有公定力。即收费行为一旦作出，即使具有某种瑕疵，未经法定机关按照法定程序认定及宣告，都将被推定为合法行为。行政行为的公定力是一种要求社会其他任何人表示尊重的法律效力。1、它推导出一事不再理：收费行为完成后，其它行政主体不得重复收费，不得随意。2、其它行政主体应当充分尊重具体收费机关的合法收费行为。3、行政缴费义务完成，可以作为民事法律行为之组成部分。4、在履行交费义务作为其它行政行为前提时，或者相对人在受到违法指控时，可以受到行政收费行为的支持。5。公定力要求对不法行政收费行为的救济遵循特殊原则，并只能依靠公力救济。
再次，行政收费行为效力具有确定力。确定力是指行政行为相对稳定地不受任意改变。1、行政收费具有形式确定力：在复议或者诉讼期限届满后不能再要求改变。2、合法行政收费具有实质确定力：行政主体自作出收费决定并送达给相对人后就不得任意改变。3、必须改变时，应当具有正当理由：法律上明确规定的情形出现。4、无效收费行为不具有实质确定力，但是基于公共利益可以转化，尽管行为无效制度再我国还没有建立起来。5、可撤销行政收费行为具有选择性：撤销，或者采取补救措施。
第四，行政收费行为效力具有执行力。行政收费的执行力建立再收费行为的可执行性基础之上，即具有可执行的内容和标的。1、行政收费的义务人可以主动自愿的履行义务，具有自行履行力；在进入强制执行程序后，仍可以在监督之下自行履行。2、执行力可以违背义务人意愿强制履行，以保证权利主体视线权利，具有强制实现力。3、复议或者诉讼期间是否停止执行，由救济机关决定，执行力可能暂时中止。
第五，行政收费行为效力具有拘束力。行政行为的拘束力与法律的拘束力和法律行为的拘束力并无不同。主要体现在收费主体和相对人在权利义务上均受该行政收费内容的拘束，履行完毕后获得财产的有权保有，失去财产的，义务完成。收费法律关系归于消灭。
最后，行政收费行为效力具有存续力。除了先定力以及存续力自身之外，各种效力都具有存续力，即各种效力在时间上具有持续性。1、行政收费各效力自收费决定到达之时生效。
2、行政收费是否具有追溯力，应当看法律的具体规定：以不能追缴未常态，法定的追缴为例外。3、在时效告知错误、附款规定、或者不可抗力情况下，可以延迟执行。4、行政收费可以中止。
行政收费的本质是公法上的财产转移权利义务关系，因此收费应当按照一定程序进行。但是我国没有类似于税收征管法的法典，因此收费程序混乱，散见于单性法律法规中。
有些收费非常简单，例如高速公路收费，收费标准简单，标的数量很容易确定，因此在表明收费身份，说明收费依据，作出收费决定，给付受领开单，收费即告完成。但是有些比较复杂的收费，应当使用普通程序，以排污费征收为例：1、进行污物排放种类、数量的核定，排污者主动申报排放污染物的种类、数量，并提供有关资料，或者进行监测，确定排放种类、数量后书面通知排污者费；2、应当根据排污费征收标准和排污者排放的污染物种类、数量，确定排污者应当缴纳的排污费数额，予以公告；并由负责污染物排放核定工作的环境保护行政主管部门向排污者送达排污费缴纳通知单4、排污者应当自接到排污费缴纳通知单之日起7日内，到指定的商业银行缴纳排污费；5、商业银行应当按照规定的比例将收到的排污费分别解缴中央国库和地方国库。
对于逃避行政收费的，还可以强制征收，采取进行缴费担保、收费保全、催缴和强制执行。
三．乱收费（违法行政）及其救济：法律实务中的实证
2004年9月10日，原告（本文作者）因故需要到本地工商行政管理局查询企业登记事项，因此向被告提出申请；经被告单位一副局长签字批准，该局工作人员为原告出具了加盖“工商行政管理局档案查询章”的文书，并要求原告交纳“咨询费”一百五十元，且收费后没有开具行政性事业收费单据，而代之以“工商事务咨询服务中心”（以下简称“中心”）开具的“服务业娱乐业文化体育业通用发票”。原告因此到人民法院请求判令：确认被告的行为违法；返还非法收取的“咨询费”一百五十元；本案诉讼费用由被告承担。被告则辨称“中心”是全民所有制企业，其收费行为与行政机关无关。在本案中，原告能不能得到救济，要回答三个问题：认定被告与“中心”在主体上的同一性；认定行政主体的行为是违法行政并确定违法形态；选择对原告最有利的救济。
一）行政主体理论必须重构
在第一个问题上，“中心”代被告履行了部分行政职权，持有并使用被告公章出具证明，进行具体行政行为，事实上已经形成了委托关系。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二十一条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其它组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提出诉讼的，应当以该行政机关为被告。”被告对此没有提出对其有利的解释和反驳意见。
事实上，最高法院的上述规定同《行政诉讼法》第二十五条规定的一样，排除了受委托组织——“中心”的被告资格。原因何在？考察我国行政法学理论关于行政主体的概念，就会发现，学者对于行政主体概念基本一致，即行政主体是“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的法律责任的组织。”也就是说，并不包括具体行使行政权的行政公务人员和受委托组织。我们认为，在行政法学和行政法体系内彻底的解决行政主体资格问题，重构我国行政主体的理论，把受委托组织乃至行政公务人员纳入行政主体的范围，使它们有资格成为被告。强调“名义”并没有想象中的重大意义。
在实际现状中，出现了两种与“名义”有关的情形。一种是，行政机关在行使行政职权时以自己的名义，而在乱收费的时候，很乐意接受“委托”，主动的去使用他人“名义”，形成“政府部门利益化”格局；受委托人在行使行政职权的时候，以委托者（行政机关）的名义，而在乱收费的时候却以自己的名义，出现了“自费行政单位”的叫法。
有趣的是，《中华人民共和国国家赔偿法》有意无意地似乎跳出了这一怪圈。其第三条、第四条、第七条，把形成赔偿权利和义务的条件限定为“在行使行政职权时”、“在行使授予的行政权力时”或者“在行使受委托的行政权力时”的侵权；这意味着，裁判中确定侵权情形不必过多考虑“名义”的行为，违法行政只要实质上行使的是行政职权，侵权和行使职权具有同时性，相对人就可以取得救济。当然，救济归责时候还是对具体责任人加以了考虑。
（二）乱收费是
回答第二个问题需要对违法行政基本形态进行学理上的深入探讨。我国行政法学界对于违法行政基本形态已经有了相当的研究。虽然在很多问题上有较大争议，但是依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，行政违法的基本形态大致可以分为：
1．事实根据不合法。表现形式包括没有事实根据；主要事实不真实；主要事实不完整或不连贯；主要事实没有必要的证据支持；主要证据不真实，主要证据不充分；证据与事实之间缺乏关联性；获取证据的手段和方式不合法等八种情形。
2．适用法律错误。表现形式包括在不同法律及其条款之间张冠李戴；在应适用的多个不同法律及其条款时丢三落四；在适用法律及其条款时画蛇添足；适用了未生效或者失效的法律及其条款。
3．程序违法。表现形式包括步骤违法；方式违法；顺序违法；期限违法。这里有个问题：回避制度是程序法的严格要求，但是归入上述任何一类似乎都不妥。在德国法中，“违反回避义务而实施的行为”归入无权限的行政行为，而在英国是属于“违反自然公正原则”而不是程序上的越权。我们认为，在程序违法应当增加一类，即回避违法。
4．超越职权。表现形式包括擅自行使其它国家机关（权力机关、司法机关）的法定权力；擅自行使其它行政主体的法定职权（包括横向越权——下级擅自行使上级法定职权和上级机关违法行使了下级机关的职权、事务越权、地域越权）。
5．内容违法。指行政机关为相对人设定、变更、消灭权利义务时违反了法律法规的规定或者与法律法规相抵触。其表现形式包括：设定、变更、消灭权利义务时没有法律依据；设定、变更、消灭权利义务时超过法律规定的范围和程度；设定、变更、消灭权利义务的内容与法律相抵触（法律上不可能）。
6．。一般被看作滥用自由裁量权，有的认为也包括羁束裁量权的滥用，并在此基础上展开论述。我们认为，这种观点仍然是狭隘的。因为职权包含了职责和权力。自由裁量权和羁束裁量权都是裁量性行政权力的滥用，而没有看到行政职权还有不属于裁量性的法定职责，对法定职责的非法处置同样属于；行政职权也不限于行政权力，还及于行政权威。举例来说，某交通管理部门在办理驾驶证的时候附随要求驾驶员在该部门订阅某杂志，事实上将民事行为作为发证的行政行为的前置条件，非法增加相对人的义务。
7．行政失职。指行政主体违反法定的作为义务，或者作出不作为的决定。表现形式包括：拒绝履行法定职责；拖延履行法定指职责；不予答复；过失未履行；不正确履行；不适当履行；不完全履行；延迟履行。
8．显失公正。显失公正究竟是行政行为合法性审查的对象还是合理性审查的对象，具有争议。《行政诉讼法》既然规定人民法院有权变更显失公正的具体行政行为，根据“法律禁止反言”的法律原则，我们只能认为其属于违法行审查。我们认为，显失公平是一种结果状态；如果要变更，仍需要在违法行为表现形态中寻找依据，而最接近的当数“（裁量权）”。
在前述案件中，行政违法究竟属于何种形态？我们认为，应当属于。原因是：
首先，接受查询申请，履行查询义务、出具查询证明这一行政职责是被告的法定职权。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条规定：“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局”；《公司登记管理条例》第四条规定“工商行政管理机关是公司登记机关”。《行政许可法》第十二条规定“法人或者其它组织的设立等需要确定主体资格的事项”属于行政许可。因此，工商行政管理局应当依法履行《行政许可法》第四十条规定的义务，即“行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。”
其次，被告的上述职权本应该在合理范围内亲自履行，如无法律法规明文规定不得委托，这是“职权法定原则”的要求。而被告将此职权非法委托给下属的第三产业经济实体，属于对国家机关的职能转移、分解，因而是非法的，故属于。如前所述，这种非法转移被视为委托。如果被告虽然非法委托职权给他人，此职权没有行政相对人，不与行政相对人发生利害关系，则其他人对此委托不能单独提讼，这是行政诉讼中“原告恒定原则”，人民法院也不受理“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。
再次，“中心”为牟取利益，利用接受非法委托得来的行政权力，进行搭车收费，同样是。无论是有依据的委托，还是无依据的委托，委托人本身就不具有的权力，受委托人当然不能取得。在本案中，被告本身即无权收费，不得使收费成为履行职责的前提条件。而受委托人事实上享有了行政职权，并不当使用这种职权，借此职权为行政相对人增加法定以外的义务，侵犯了行政相对人的财产权。在这一过程中，收费的授意如果出自被告，过错即属于被告，如果不是出于被告授意，则受委托人有着独立的过错。依法理，二者应当具有不同的法律效果，但是均属于。超级秘书网
最后，宏观上看，认定“乱收费”属于，有利于依法行政。当前，“政府办中介”成了民愤极大的一种怪现象。这种状况，实际上是有些政府部门无视“职权法定”，故意曲解“中介”的功能，将行政职权的不正当行使；实际上造成了行政机关买卖权力，割断了行政机关与相对人的正当直接联系，同时侵犯了国家机关的行政职权完整性和行政相对人的合法利益。将这种现象规定为“”，有利于从整体上解决理论和实践中的问题。
（三）救济的方式不仅是赔偿
第一，按产业属性划分，可分为:海洋第一产业，指海洋水产，包括海洋种殖业、海水养殖业和捕捞业;海洋第二产业，指海、海水淡化、海洋油气、采矿、矿砂、海洋能利用、海洋建筑业、海洋食品加工和海洋药物产业等。海洋第三产业，指与海洋开发有关的流通、服务部分，包括海洋运输、海底仓储、滨海旅游、海洋信息业;海洋服务业(如预警预报、环境监测、防灾救灾、教育科技、技术推广服务、海底考古、海洋文化业等)。
第二，按海洋产业的形成时间划分，又可分为:传统海洋产业(如海洋捕捞、海洋运输、海洋盐业等)，新兴产业(海洋油气、海水养殖、滨海旅游等);未来产业(如海水化工、海水淡化、海洋能利用、海底采矿、海洋药物、海底建筑、海底仓储业等).
除上述主要生产活动外，还有非生产活动的海上科学考查、国防及海上秩序的维持活动.为规范人类的海上活动，调整由该活动所产生的社会关系，沿海国家都制定了完备的海法体系。所谓的海法，是指规范人类从事海域活动，并调整由此产生的社会关系的法律规范的总称。由于海洋为连续不断的水域，人类在其领域内的活动自然会超出一国的范围，所以各国往往采取协调的行动，制定并实施统一的海法规范。因此，各国的海法体系均由国内海法和国际海法两部分构成。关于海法，可从如下不同的角度作不同的分类:
(一)国际海法与国内海法
按海法的适用范围，可分为国际海法与国内海法.国际海法为规范国际社会中有关海域活动的法律规范的总称(主要指海洋法).国内海法，是指一国以内有关规范海域活动的法律规范的总称。
(二)海事公法与海事私法
就其调整对象，可分为海事公法与海事私法。海事公法，为调整国家与公民、法人或其他社会组织之间的海事社会关系的法律规范的总称，通常称为海事行政法或海运行政法;海事私法，是指调整私人间海事社会关系的法律规范的总称.通常称为海商法.在海法形成的初期，由于科学技术的发展水平比较落后，海上运输多为国内运输，海事公法和海事私法多呈国内法，随着船舶技术和通讯技术的进步及海上交通的发达，海上交往日益频繁，海法中的国际性规则日渐增多。即所谓海法的国际化倾向.以至于出现了包含公法和私法内容的国际海法和包含公法和私法内容的国内海法。
20世纪中叶，因经济发展和科技的进步，社会安全和环境保护思想渐处于主导地位。海法中的海事行政法得到了迅速的发展，其中主要为两个方面，一为海上交通安全方面的立法一为船员福利及海洋环境保护方面的立法。此外海洋资源的开发利用方面的立法也得到了明显的发展。海事行政法，是指规范相对人的海域活动，调整海事行政机关在行使其职权的过程中所形成的各种海事社会关系的法律规范的总称。其中包括海运行政法、渔业法、海洋环境保护法、海洋资源开发利用法等。其中海运行政法为主要内容，所以，国内在很多场合多使用海运行政法这一概念，则不使用海事行政法这一概念.所谓的海运行政法.是指规范相对人的海上运输行为及与海上运输有关的行为，调整国家海运行政机关在行使行政职权的过程中所形成的海运行政管理关系的法律规范的总称。为了明确海事行政法在海法体索中的法律地位，本文将海法的结构以下图的形式予以表示:
二、海事行政法的特点
抽象出某一学科领域各组成部分的共性，是该学科体系建立的理论荃础，本文的第二部分对海事行政法的特点予以阐述.海事行政法是行政法的一个重要组成部分。同样具备一般行政法的特点.但同时又有其独有的特点.其特点是:
(一)海事行政法无统一的法典.虽然行政法无统一的法典，但并不排除某些部门行政法或其子部门法已有统一的法典，如土地法、环保法、森林法等都有统一的法典.海事行政法虽为行政法的一个分支，但无统一的法典.之所以如此，是因为海事行政法所调整的社会关系领域广泛而复杂，各种社会关系都有自己的特点，管理对象专业性、技术性较强，难以制定一部统一的法典.所以该法是由各个单行的规范性文们拒斤构成的。如海上交通安全法、水路运输管理条例、航道条例等.
(二)海事行政法的专业性和技术性较强.每一种行政管理活动都有自己的专业性和技术性，但海事行政管理活动与其他行政管理活动相比，具有较强的专业性和技术性.因而，海事行政法中存在着大量的技术性规范，许多法律规范是国家对技术规范的确认。如船舶建造、吨位丈量、检验等方面的法律.都是以技术规范为主要内容的，违反这些规范就构成违法，会受到法律的制裁。
(三)海事行政法的稳定性较差。海事行政法的稳定性欠佳，存在着多方面的原因。其中即有我国整个国家法制发展水平方面的原因，也有立法者对海上事业的重视程度和经济发展水平方面的原因，具体为:其一，海事行政法的表现形式绝大多数为行政法规和部门规章，同时也包括地方性法规和地方政府规章，效力等级较低，其制定程序相对简单快捷，因而，其废除和修改频率也较高;其二，海事行政法的调整对象本身具有变化较快的特点，与其相适应，海事行政法自然就变化较快、稳定性较差.虽然行政法都具有这一特点，但海事行政法在这方面的特点尤为突出。
(四)海事行政法的内容具有国际性.海事行政管理关系中的相对人是以海上为主要活动舞台的，而海洋在地理上的相通性和其法律地位的特殊性，决定了本国相对人的活动领域会超出一国的管辖范围，外国的公民或法人也会成为我国行政管理关系的相对人。因此，规范这种行政相对人的海事行政法律规范必须在某种程度上谋求一致，这种内在的要求表现在法律内容上，就是海事行政法律规范包含许多国际规则，表现在形式上就是海事行政法不仅包括国内的法律、法规、规章，还包括国际条约。既使国内法也要考虑国际条约的内容，力求作到与国际相接轨。
(五)海事行政法的政策性较强。从法理的角度分析，法要体现政策的精神，但海事行政法与其他部门行政法相比，具有更强的政策性。许多法律制度都直接来源于政策.如造船方面的政府补贴、船舶登记的条件、海域的管理和开发等都要体现一国的海事政策.这是由于海洋这一法律关系的客体，涉及到一国的国家，与国家的政治、经济、军事密切相关。因此，海运、海域使用、海上资源管理等方面的法律、法规都具有很强的政策性.转
实践现状具有开放性、互动性、网络性、虚拟性特点的现代远程开放教育是以学生自主学习为主，教师借助网络平台给学生提供学习支持服务的一种新型教学模式。在这种新型的教学模式下，作为《行政法与行政诉讼法》课程责任教师，尝试着充分利用网络平台展开蒙汉双语案例教学。2012年，内蒙古电大文法学院开始着手构建蒙汉双语网络学习支持服务系统，并开通了网络学习平台。自蒙汉双语网络教学平台开通以来，《行政法与行政诉讼法》课程的负责人根据该课程的专业特点并按照现有网络学习支持服务平台进行了一些探索。首先，为学生提供了《行政法与行政诉讼法》课程的教学资源，如考核说明、教学大纲、教学辅导、期末练兵、案例分析等。在考核说明中通过不同的节点明确了相关知识点，并在此基础上为学生提供了相关的案例。要求学生根据个人的需求，进行案例分析讨论，进而掌握案例中的知识点及考核点。其次，利用蒙汉双语教学平台上的蒙语讨论区，与学生们进行实时和非实时的案例分析、讨论、点评、回复等。并按照网上教学的设计和安排，要求每个学生必须实时或非实时地进行课程学习。将一些翻译成蒙语的案例传到平台上，要求学生进入讨论区，参加案例讨论。通过点评、回复功能参与和指导学生的案例讨论。远程教学平台记录了每个学生在网上的学习行为。
(二)网络平台上的蒙汉双语案例教学中存在的问题
网络案例教学中运用的案例应当具有典型性、针对性和现实性，而且要与课本内容相吻合。在进行不同阶段的教学内容时，各种类型案例的难易程度要循序渐进。案例的设计必须考虑学生接受知识的规律，尽量使难度呈梯度增加，使学生由简入手在逐步获取知识的过程中获得成功。在实践教学中，蒙汉双语法律专业的《行政法与行政诉讼法》课程网上案例教学虽然已经启动，但仍然存在诸多不完善的地方。
1．蒙古语案例资料来源匮乏，缺少蒙语案例汇编
是蒙古族聚居的少数民族地区，蒙古语也得到了普遍适用，但在法学领域中蒙古语的运用仍然很薄弱。随着信息时代的蓬勃发展，虽然蒙古语的媒体及远程平台得到了进一步的发展，媒体有法律方面的专题节目，由蒙古族法学专家们对法律现象进行分析解答。但仍然存在一些不足之处，如具有时代意义的经典案例少之又少。《行政诉讼法》第八条明确规定:少数民族地区可以使用少数民族各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利;在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和法律文书;人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。所以，在内蒙古地区尤其蒙古族聚居的各个盟市的公检法机构都有蒙古族工作人员，且实践中也都能够运用蒙古语。如最典型的就是锡林郭勒盟各旗县的法院在审判全过程基本用蒙古语进行。虽然，审判实践中有很多运用蒙古语审判的案件，但这些案件没有能够汇编成典型案例集运用到教学实践上。这是蒙汉双语法律专业面临的很大的一个挑战。案例教学最主要是要有案情。案情可以由教师编写，也可用法院审判的实例案情。毕竟教师的实践是有限的，法院的审判实践是丰富多彩的。所以我个人认为在案例教学中采用法院的审判实践对法理知识的教学会更有效。
2．学生对蒙语法律术语的掌握不规范
《行政法与行政诉讼法》课程是中央广播电视大学法学专业及行政管理专业的必修课程。本课程主教材为中央电大出版社出版，皮纯协教授主编的《行政法与行政诉讼法教程》。教材全面、系统阐述行政法与行政诉讼法学科的基本原理和基本知识。它是本课程的基本教学依据，也是复习、考试的基本依据。也是蒙汉双语法律专业的学生必须使用的教材。因此，在蒙语平台上进行蒙语案例教学时需要进行大量的翻译。在教学实践的过程中，我发现很多学生对法律术语的表述不一，按照个人的意思随便翻译。虽然在讨论的过程中态度都很积极，但对传上去的案例理解不透彻，进而给分析、探讨和寻找答案带来了一定的难度。
3．蒙语学习评价平台不完善
内蒙古电大远程平台虽然创建了蒙语平台，但由于多种因素仍处于初建阶段，不够完善。目前该平台设立了最基础的一些栏目，如课程大纲、课程考核、讨论区等。为了巩固学生的学习情况，应当设立学习评价栏目。
4．学生的参与趋于零散
蒙汉双语的学生来源大多是各旗县的在职或非在职人员，且基础不一，大家参与讨论的积极性不是很高。大多数参与答疑的学生都是切身涉及到的法律问题。有的是不会使用蒙语输入法，无法在线与老师进行交流，只能是通过电话解决问题。
二、在远程网络平台开展蒙汉双语案例教学的可能路进
(一)搜集大量典型案例进行译编
首先，案例教学不可缺少案例事实材料。为了能够引起学生的学习兴趣，提高其学习效率，我在教学实践中努力搜集有关行政法方面的案例事实材料，将这些案例按照教学大纲和教学进度，分出各章节相关案例，最后汇编成案例集。在上传案例时，除了案例事实材料、思考讨论的问题之外，还为学生提供案例涉及的背景资料以及难点提示等。当然也可将一些具有影响的未翻译的经典案例的超链接发给学生供其参考，以获得大量的与案例内容相关的其他信息。
(二)规范《行政法与行政诉讼法》中出现的法律术语
为了提高学生独立阅读、思考、分析案例的能力，我要求学生首先对本课程的法律术语进行熟悉。在熟悉术语之后，根据教师在课程主页中提供的相关参考资料深入思考，独立分析案例，得出结论，最后利用网络平台的讨论区，直接向教师传送自己的结论，如有不明白的地方也可提出疑问。
(三)完善学生学习评价体系
在网络平台的案例教学中，教师除了评价学生分析案例的逻辑性、完整性之外，还要将学生在网上参与讨论的情况纳入评价范畴来考虑平时成绩，如学生参与讨论的次数、与其他同学网上协作讨论的情况、与教师互动的状况等。通过远程教学平台对案例教学的全程实现自动记录和监控，为网上案例教学评价提供了评价的客观依据。所以，蒙汉双语远程平台需要完善学生学习评价体系迫在眉睫。
