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未成年人刑事诉讼制度主要是国家司法机关处理未满18周岁未成年人犯罪案件时，所采用的一系列诉讼制度。与成年人不同，未成年人在生理、心理等方面尚不成熟，无法按照统一的刑事诉讼制度。区别开来，能够确保未成年人合法权益，且有利于防治未成年人犯罪行为。特别是在新刑事诉讼法的提出，结合以往实践经验，考虑未成年人群体特点，设置了专门诉讼程序，以此来加强对未成年人诉讼权益的有效保护。
一、原未成年人刑事诉讼制度滞后性分析
未成年人是祖国的花朵，一直以来，我国对未成年人合法权益的保护没有松懈，出台了很多相关法律法规。1991年，正式出台了《未成年人保护法》，首次以立法形式明确对违法犯罪的未成年人实施教育、感化等方针，对其进行保护。1999年，出台了《预防未成年人犯罪法》，同样坚持教育为主原则，明确对此类案件的处理中要保障未成年人群体的诉讼权利。虽然我国出台了规范性法律文件，但深入到细则当中发现，我国始终没有构建完善的司法制度框架。加上各个部门协调和沟通力度不够，无法实现统一。原《刑事诉讼法》对未成年诉讼程序的规定，能够反映对此类群体权利特殊保障的条文仅有三处。其中第14条件来看，在审判现场，可以通知嫌疑人、被告法定人到场。第34条，规定如果被告人不具备到场条件，且没有辩护人，人民法院应为其提供辩护人。可见，原诉讼程序只进行了一般性规定，存在条文少、规定散等特点，无法形成独立的程序，有待进一步补充和完善。随着社会经济不断发展，外部环境变化日新月异，对未成年人产生了一定影响，加上家庭、学校教育的疏漏，导致未成年人犯罪呈现持续上涨态势。对刑事诉讼制度提出了更高要求，因此加强对制度的调整势在必行。
二、新刑事诉讼法对未成年人刑事诉讼制度的完善
新刑事诉讼法对“未成年人案件诉讼程序”做出了具体的规定，保留原有制度中的先进部分，进行了更加细致的规定，强调了加强对未成年人诉讼权利保护的决心。
（一）明确案件方针
与一般刑事案件不同，未成年人刑事案件具有特殊性，故在办理中要区别对待。新刑事诉讼法强调在司法实务中，审理人要坚持教育、感化、挽救方针，并提出三个处理原则。具体来说：首先，要以教育为主、惩罚为辅原则，强调对未成年人进行教育和矫治，如果出现可罚可不罚情况，要尽量以不罚为主。其次，保障主体诉讼权利原则，即依法保障其享有的特殊诉讼权利。最后，专业原则，即参与刑事案件的司法人员要具有专业性，充分掌握未成年人身心特点。按照上述三个原则对未成年人刑事案件的审理，具有较强的指导作用。
（二）完善诉讼特有权利
首先，嫌疑人、被告人能够获取法律援助。法律援助是社会发展到一定阶段的产物，强调公平、公正，在维护未成年人合法利益具有重要意义。原有的法律仅强调对被告人的援助、且限于审判阶段。而新刑事诉讼法将法律援助范围扩大，法院、检察机关等都需要为未成年人犯罪嫌疑人、被告人提供辩护义务。同时，将辩护扩展到审判之前，以此来提高法律援助有效性，确保未成年人合法权益免受侵害。其次，限制适用逮捕措施。逮捕属于强制，一旦实施逮捕，嫌疑人将在特定场所被羁押，变更为取保候审的可能性变小。从某种意义上来说，逮捕等同于羁押。如若采取逮捕，对未成年人身心健康危害较大。同时，羁押也可能出现“交叉感染”，导致未成年人向惯犯、累犯转变。因此，针对此类案件，要严格限制逮捕措施，针对犯罪嫌疑人来说，要充分考虑各方面因素，综合衡量各项行为产生的社会危险性，如果存在可捕可不捕的情况，可以选择不捕。同时，在逮捕前，人民法院还要参考辩护律师的意见，切实保障嫌疑人。最后，分案处理原则。该项原则主要强调的是处理案件时要与成年人犯罪案件分开处理，并对未成年人进行分别关押、管理和教育。采取该项措施，能够在很大程度上避免未成年人免受不良影响。同时，还能够维护好未成年人隐私，通过合理的教育和引导，避免其再次犯罪，早日回归到社会当中。除此之外，针对未成年人案件的审理过程中，针对未成年人犯罪案件的审理一律不公开。不公开原则的执行能够保障未成年人的名誉和隐私，能够在很大程度上挽救未成年人。
（三）确立诉讼程序特殊制度
一是不制度。附条件不制度适用于审前分流案件，针对不需要的案件可以采取其他方式进行处理，以此来减少审判负担，且能够有效提高审判质量。将该项制度应用到未成年人刑事案件处理中，能够实现对其进行非犯罪化、非刑法化的处理，为未成年人回归社会提供了极大的支持。如新刑事诉讼法职工的第271条明确了附条件不适用条件，在做出附条件不前，要参考公安机关等方面的意见，如果存在异议，检察院要做出决定。二是社会调查制度。未成年人刑事案件中的社会调查制度，是办理机关针对未成年人案件办理时，除了要查明案件自身的情况，还需要了解相关信息，根据此进行针对性处理，突出刑罚个别化特点。采取该方法，能够将对未成年人的负面影响降至最小。新《刑事诉讼法》第268条规定，对于刑事案件的处理，要根据未成年人的成长经历、犯罪动机等情况进行充分把握。可见，社会调查主体是公安机关，调查内容涉及更多，为教育和矫治提供更多支持。三是记录封存制度。该项制度是对于未成年人的犯罪记录要进行密封保存在有关机关，除法律规定外，任何人不得查询。对于未成年人来说，其身心发展不够完善，并非完全意义上的刑事责任人，可能因一时失足误入歧途，一旦贴上犯罪标签，他人会戴着有色眼镜对待他，将会伴随其一生，对其未来升学、就业等产生负面影响。为此，此次刑事诉讼法的修改中增加了未成年人犯罪记录封存制度。在此基础上，不仅能够弱化对未成年人犯罪标签效应，且有利于引导未成年人在日后更好地实现自我价值。
三、对未成年人刑事诉讼制度的思考
针对新刑事诉讼法产生的影响不容忽视，虽然通过专章刑事对未成年人诉讼程序进行了明确的规定，但是仍然宏观和粗放，为此还有待进一步完善和丰富。
（一）增强立法模式独立性
现如今，世界范围内，对于未成年人特殊保护立法主要有三种形式，即宪法、特殊程序及单独制定。其中前两者都存在一定弊端，如对宪法形式来说，司法人员具有较大的自由裁量权，主观意识干涉过多，针对同一案件的处理结果存在较大的差别。而特殊程序会受到刑事诉讼制度的影响，无法对案件作出全面、系统的裁决。因此通过单独立法模式，能够对诉讼具体内容进行专门、针对性设计，能够加快制度协调发展。如美国的《少年法院法》等是针对未成年人设立的专门性刑事立法，我国可以在恰当的时候进行独立立法。
（二）适度放宽不条件
附条件不应适用于三年有期徒刑以下的案件。主要原因是三年是划分重罪与轻罪的分界线。针对轻罪可以实施附条件不，这一做法在其他国家也非常普遍，是对未成年人的保护。目前，在国内，对于上述情况我国也采取了缓刑措施，如拘役、管制等，适度放宽不条件，给未成年人改过自新的机会。
（三）细化社会调查制度
新刑事诉讼法中规定了未成年人社会调查制度，为实施教育和矫治提供了极大的支持。但在规定过于笼统，还需要在一些方面加以明确。如根据规定，社会调查主体仅限于公安机关等，但具体以哪个主体为主没有规定。因此，在司法实务中，原则上应以公安机关或者其委托的组织进行社会调查，为侦查案件提供参考依据，且能够为后续审判奠定基础。对于社会调查制度的调整，我们首先要明确的是该项制度设置根本目的，即明确未成年人犯罪基本情况，使得案件处理更具权威性。而针对社会调查方式来看，要以实地调查为主、书面为补充方式，具体要以实际情况为依据，选取灵活的调查方式。在实践中，深入到学校、家庭等进行实地调查，以此来提高调查报告的客观性和合法性。
"原则"一词， 据《辞海》解释，是指人们"观察问题、处理问题的准绳" ， 是对某一事物的最基本的特征及其运动规律的理论概括。我国古代典籍中虽然没有使用过"原则"这个词，但却有"规章"，"规则"这类词。例如， 《书·五子之歌》载曰："有典有则。"《诗·小雅·鹿鸣》亦云： "君子是行是效。"均是从规则、典范的意义上来使用的。现代世界万事万物都有其产生和发展的规律。刑事诉讼作为国家专门机关办理刑事案件的特殊活动， 当然也不可能例外， 它也必然有揭示基本质特征、反映其活动规律和决定其发展方向的准则，这就是刑事诉讼的原则的概念。
刑事诉讼原则对于刑事诉讼的各项活动的进行具有重要的意义，从立法方面来说，它对于立法活动具有重要的指导意义，是宏观上的理论支点，能为我们的立法活动指明方向。同时，它指导着各项刑事诉讼活动的展开，有助于国家专门机关的依法行事，也有利于诉讼参加人维护自己的合法权益，免受国家公权力的侵害。最后，刑事诉讼的原则可以帮助完成刑事诉讼法的任务。
对于刑事诉讼原则的重要意义大家是莫衷一是，毫无争议的，然而，刑事诉讼的原则究竟有无必要直接写入刑事诉讼法典，则是一个专家和学者们争论不休的问题，新的刑事诉讼法修订之时便是这一问题争论最为激烈之时。有些专家和学者认为，刑事诉讼的原则没有必要直接写入到刑事诉讼法典之中，因为它已经内化与法典各具体条文之中，即刑事诉讼法律规则之中，法律原则的模糊性和不可直接适用性，是立法技术落后和法律不完善的表现，法律规则已经将法律原则内含于其中，再将刑事诉讼的原则直接写入刑事诉讼法典之中，实属赘余，大可不必；同时，他们还认为将刑事诉讼的原则直接写进刑事诉讼法典之中并非世界刑事诉讼了立法的主流做法，只有我国和俄罗斯的的刑事诉讼立法才用了这种立法框架，从适应世界立法潮流的角度来说，刑事诉讼的原则也不应直接写入我国的刑事诉讼法典之中。而另外的专家和学者们则认为刑事诉讼的原则必须且必要被直接写入到刑事诉讼法典之中，他们认为刑事诉讼的原则对于整个的刑事诉讼立法具有重要的指导意义，只有树立了正确和明确的旗帜之后才能使我国的刑事诉讼立法更加的目标明确，立法才更加的完善，同时，刑事诉讼的原则对于刑事诉讼的各项活动均具有重要的指导意义，只有将其具体化、明确化，才能够更好地指导各诉讼参与人的刑事诉讼活动，本文作者认同后一观点，支持将刑事诉讼的原则直接写进刑事诉讼法典之中，将从以下几点试论之：
一、从法理的角度，即法的模式论角度。法律和其他社会现象一样，本身就是一个复杂的系统。系统是有其内在的诸要素组成的一个具有特定功能的有机整体。在系统内，诸要素相互联系、相互制约、相互作用，不断取得平衡和协调，从而使系统发挥其整体功能。法的模式论即法是有哪些要素组成的，我国法学界通说认为，法的模式是由规则、原则和概念组成的，三者有机结合构成了法律。因此，刑事诉讼作为法律的一种，其本身也应该是一个由原则、规则和概念所构建的规范体系，刑事诉讼的原则构成了刑事诉讼法律规范体系不可分割的一部分。作为一种根本性规范，刑事诉讼的原则处于刑事诉讼法律规范体系的最高层级，构成了其他程序规则的原理、基础或出发点。刑事诉讼的原则在刑事诉讼法律规范体系中发挥了独特的且是不可替代的作用。因此，从法的模式论的角度来说，刑事诉讼的原则是刑事诉讼法典的必不可少的一部分，必须直接写进其中。
二、从刑事诉讼的原则指导刑事诉讼立法立法的重要功能来说。法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律程序、法律诉讼和法律裁决的确认规范。因此可以说，法律原则是法律规则的基础，是具法律原则才可以体的法律规则制定时的旗帜。只有明确了制定出正确的、合乎社会现实需要的法律规则。而就目前我国的法律现状来看，理论界对于刑事诉讼的原则的争论一直持续不断，对其内容并无一个统一的认识，同时，刑事诉讼的原则本身是一个不断发展变化着的概念，随着社会历史条件的不断变动，刑事诉讼的原则自身也会随之发生变化，又由于各国的刑事诉讼的目的具有一定的差异性，社会历史环境以及法制环境的差异性，使得各个国家在不同的时期会选择不同的刑事诉讼原则，一言以概之，刑事诉讼的原则并不是明确的和一成不变的。在这种情况之下，立法者在制定具体的刑事诉讼法律规则时，以哪些刑事诉讼的原则为基础，也是一个很难明确的问题。只有立法者在权衡各种因素之后，在刑事诉讼法典之中明确的讲刑事诉讼的原则予于规定，才能更好的指引后面的具体的刑事诉讼规则的制定，否则，就会出现立法的任意性，随意的以所谓的刑事诉讼的原则来解释刑事诉讼法典之中的具体条文，因此，就刑事诉讼的原则指导立法的重要功能来说，刑事诉讼的原则应当被直接写入刑事诉讼法典之中。
三、法律原则在无法条和司法解释可供援引的情况下，可作为法官裁判的依据。有些专家和学者认为，在建构某个法律体系之时，究竟是以显性化的方式，还是以隐性化的方式来确立某项原则， 并非是简单的选择问题，，而是反映出立法技术的优劣程度和法律体系的完善程度。从原则到规则的转化说明了人们认识由主观到客观的净化以及立法、司法技术的进步。他们认为如果在某一部法典里，所有原则性的内容都化归为规则、制度和程序来表示并确立，那么该法典是最为理想的。考察人类法制发展的进程，不难看出，初民的法律大都是原则多，规则少；而现代人的法律多是原则少而规则多。这并不意味着当代法律体系排斥原则，而是当代法律体系已将原则溶入到规则中去了，故而它不必再以显性化的、粗糙的方式对诸项原则一直接规定。当然，在一部法典中，确立规则，也是将显性方式与隐性方式结合使用。换句话说，就是原则的确立不能仅满足于该项原则在法典中只言片语的显性表述， 而必须有具体的规则与之相配套。只有这样，原则的内容才能充实丰满，原则的内涵才能顺利得以实现。事实上，当某项原则被规则细致化后，对原则的概括式陈述是可以在法典中省略的。明确了这一问题，不仅能够使我们充分理解西方刑诉法典缺少原则表述的现象，而且也促使我们能够更为全面地、透彻地认识和揭示各项诉讼原则。
上述观点显然只看到了法律原则与法律规则的相通之处，而没有看到两者相区别的地方，刑事诉讼的原则可以内化于刑事诉讼法典中的具体规则之中，通过具体的刑事诉讼法律条文表现出来，然而，我们必须要予于明确的是，由于人的认识能力的局限性和有限性以及各刑事案件的独特性，立法者不可能穷尽一切法律条文，已解决现实所需要的规则，这无关乎立法技术的优劣，而是由人的自身的认识能力所决定的。同时，刑事诉讼法典作为一种行为规范，它也必然会存在一定的滞后性，这也是是由人的认识能力的局限性所决定的，其实，这也是刑事诉讼法律不断修改的根本原因之所在，任何法律的制定都不可能一劳永逸。试想：制定出一部能够解决所有案件的刑事诉讼法典，且该法典均是由具体的法律规则所组成，该需要多么严密的逻辑思维能力以及对未来所发生之事的预见性啊，同时，我们可以想象一下：这样的一部刑事诉讼法典该是多么厚重的一部法典啊！因此，刑事诉讼法律规则必然不能穷尽一切案件事实，在法无明文规定和司法解释可供援引的情况之下，并且我国是成文法国家，在这种情况之下，有无具体的案例可供查询，法官也不能因此而拒绝判案，因此，将刑事诉讼的原则直接写入刑事诉讼法典之中将为法官提供裁决的依据，很好的解决这一问题。
四、从我国整体的法制环境来说，经过多年的法制建设，我国的法制环境得到了大大的改善，人们的法律意识也得以提升，通过国家司法考试制度的建立，法官的文化水平和法律素养也得到了很大的提高，对于正确地判定案件事实起到了积极地作用。但是，我们还必须看到我国的法制环境还有许多不完善的地方，有待进一步的改进，部分地方法院的法官素质依然不高，法官断案受到地方政府以及上级领导的影响，这些因素无疑都会影响到法官的正确断案。通过上述第三点的论述，我们知道，在刑事诉讼法无具体条文规定和司法解释可据援引的的情况下，法官可以具有某些自由裁量权，依据刑事诉讼法典之中的原则作为裁判的依据。在适用的方式上，原则与规则的适用不同，各个不同的法律原则具有不同的强度，在适用之时，较为灵活。当不同的原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况和有关背景在不同的强度的原则间做出权衡，在这种情况之下，法官就具有了某种程度的自由裁量权，在我国法官整体法律素养不高和法官独立性欠缺的情况之下，如果刑事诉讼的原则不是直接规定于刑事诉讼法典之中，就可能导致法官在行使其自由裁量权时，有滥用的可能。因此，为规范我国的法官的自由裁量权，也应将刑事诉讼原则直接写入刑事诉讼法典之中。
综上所述，笔者认为，一些专家和学者要求将刑事诉讼原则从刑事诉讼法典中删除的建议是不可行的，没有理论和现实的依据，无论是从法理的法律模式论的角度，还是从完善立法、刑事诉讼的原则的重要功能，以及我国的社会法制环境来说，我国的刑事诉讼法典之中都应将刑事诉讼的原则直接予于规定，以使我国的刑事诉讼法更加具有指导性和可行性。
参考文献：
①龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社，2005 年版，
②宋英辉： 《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003 年版，
③张文显： 《法哲学范畴研究》（修订本） ， 中国政法大学出版社，2001 年版，
（一）“诉讼监督”应为狭义界定
关于“诉讼监督”基本存在两个层面的理解：一为广义理解。即为党政部门、行政机关、法院、检察院、社会大众等对诉讼活动的监督。按照监督主体的不同，依据种属范畴其逐级可细分为：诉讼监督国家诉讼监督司法诉讼监督检察诉讼监督。在广义的层面理解诉讼监督则不等于检察诉讼监督，［1］否则将他方诉讼监督游离于诉讼监督之外，影响诉讼监督体系全面构建。二为狭义理解。专指特定机关为诉讼监督主体即检察机关对诉讼活动的法律监督。基于检察机关为法律监督的专属机关的宪法定位笔者认为对诉讼监督作狭义的界定是必须，与他方诉讼监督相比，检察诉讼监督具有以下特征：一是监督主体的专门性。检察机关作为国家法律监督专属机关，是行使诉讼监督的必然主体；二是监督的规范性。监督的对象、范围、程序、手段等均由法律规定；三是监督的程序性。检察诉讼监督必须遵循法定程序，同时监督的效力也启动相应的司法程序。四是监督的强制性。检察诉讼监督具有法律效力，以国家强制力为保证。检察诉讼监督的以上特征提示了其具有其他诉讼监督所不能具有的功能，为真正意义的诉讼监督。正居于此，本文对诉讼监督的阐述均以狭义的诉讼监督即检察诉讼监督为理论基础。
（二）诉讼监督不能等同于法律监督
法律监督权能是诉讼监督的理论基础和宪法依据，诉讼监督为法律监督之下的子概念，是检察机关法律监督权能的一个组成部分。但在理论界和实务界存在将诉讼监督与法律监督等同的错误认识，存在将法律监督诉讼化的错位倾向。［2］将法律监督归结于诉讼监督，不仅缩小了法律监督的范围，也会带来一系列的不利后果。首先，将法律监督变成诉讼监督，使国家法律监督机关变成了诉讼监督机关，使一项国家政治制度变成了诉讼监督的制度，这不符合我国政体的安排。其次，仅仅从诉讼监督来概括和理解法律监督，必将中国检察制度则失去法律监督的社会主义内涵。最后，法律监督的诉讼化势必限制法律监督全面发展。我国法律监督制度作为一项国家制度，不仅应当包括诉讼领域中的监督，而且也包括诉讼领域外的监督，既通过诉讼形式进行监督，也通过非诉讼形式进行监督。［3］
（三）诉讼监督对象应为排除自身的公权力机关
检察机关自身和司法机关之外的诉讼参与人是否为诉讼监督的对象也是理论界争议的焦点之一，笔者认为刑事诉讼监督的对象应为排除自身的公权力机关。［4］首先，“对国家权力机关的控制和监督，不仅是我国民主法治建设的基本要求，也是维护司法公正、保障公民基本权利的迫切需要。”［5］就一般意义而言，法律监督是宪法规定的在国家机关之间进行权力控制层面上的一种制度安排，以违法行为为监督客体，并不涉及公民个人等私法主体。［6］因此，当事人和其他诉讼监督主体不应属于诉讼监督对象，诉讼监督对象仅为国家权力机关。其次，检察机关自身纳入的诉讼监督的对象有失严谨，不符合诉讼监督规律的要求。就同一客体而言，诉讼监督主体应当独立于被监督对象，保持中立性，如将检察机关职务犯罪侦查、公诉等诉讼行为由自身监督则易为外界诟病也有违于诉讼监督的基本要求。而事实上，检察机关自身监督在强化内部的纪检监察、检务督察同时也早纳于党的监督、人大监督、群众监督、新闻媒体监督及人民监督员的监督体系的监督之中。
通过对诉讼监督内涵的逐层剖析，刑事诉讼监督概念也逐渐清晰，因此，笔者认为其核心定义为人民检察院根据宪法和法律规定，依照法定程序对刑事诉讼活动进行法律监督，以发现并纠正公权力违法的专门性活动，包括刑事诉讼监督中对立案监督、侦查监督、审判监督、刑法执行活动监督。
二、刑事诉讼监督存在的问题
长期以来，检察机关忠实履行法律监督的神圣职责，刑事诉讼监督取得一定的成效，然而，当下的诉讼监督因受多方制约其效果与诉讼监督价值目标尚存在一定的差距，还不能完全满足社会群众对司法公正的要求。
（一）诉讼监督立法层面的制约
证据裁判原则，简言之，即在诉讼中，对于案件事实的认定必须依靠证据的原则。我国台湾地区的学者又称之为“证据裁判主义”。这一原则有两个基本的含义：第一，诉讼中的事实应依据证据认定；第二，如果没有证据，不能对有关的事实予以认定。[1]而自由心证证据制度，是指证据的取舍和证明力大小及其如何运用，法律不做预先规定，完全交由法官秉诸“良心”、“理性”自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论的证据制度。[2]其含义有二：一是自由判断，二是内心确信，前者是指裁判者享有自由裁量权，对证据的真实性及证明力可以自由地判断；后者要求裁判者的这种判断要达到内心“真诚地确信”的程度，形成心证，由此判定事实。[3]证据裁判与自由心证制度的内容都涉及证据的认定以及案件事实的认定，因此有人认为证据裁判就等于自由心证，而另一种观点则绝对的隔离了自由心证与证据裁判的关系，这无论是在理论上还是实践中都是极为有害的，因此要正视证据裁判与自由心证的关系。
一、证据裁判区别于自由心证
首先，证据裁判与自由心证的发展历程不同。证据裁判原则经历了从古代弹劾式诉讼模式下的朦胧的证据裁判原则精神，到纠问式诉讼模式下的证据裁判原则的初步形成，再到辩论式诉讼模式下的逐步完善的发展过程。[4]自由心证原则经历了一个由长期处于萌芽状态到与法定证据制度斗争中确立、再逐渐得到发展完善的漫长过程。法国在大革命期间，经过激烈斗争确立了取代法定证据制度的自由心证原则。该原则先后为欧洲各国所采用，并对英美法系和其他法系国家产生重大影响，逐渐成为世界各国普遍采用的一项证据证明力判定原则。至现在已发展成为现代自由心证原则。而自由心证制度又分为传统自由心证制度与现代自由心证制度。[5]
其次，证据裁判与自由心证的基础不同，证据裁判的基础是案件的事实，裁判的范围不仅包括实体法事实，也包括程序法事实，但并不包括所有的事实，推定、司法认知、自认的事实则可以作为证据裁判原则认定事实的例外。而自由心证主要是对证据证明力的认定上自由，该原则要求，对证据证明力的判定不受法定证据规则的约束，法律不对各种证据的证明力及其判定方式加以规定，而将证据个别和总体上的证明力交由裁判者自由判定。这是证据裁判与自由心证的最大区别，证据裁判主要是指案件的裁判必须要依赖证据，而自由心证制度主要涉及证据证明力的认定方面。
再次，证据裁判更注重一种事实认定，而自由心证则更多掺杂一些价值判断。由于证据裁判的基础是客观事实，而这种客观事实又是法律没有进行评价的事实，所以证据裁判更倾向是一种事实认定，虽然在进行事实认定时难免掺杂价值判断，但是主要还是以事实认定为主。而现代自由心证制度则是由法官秉诸“良心”、“理性”自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论的证据制度，案件裁判主要依赖法官的职业素养与职业道德，虽然现代自由心证制度要求法官裁判的依据也是建立在证据之上，但是相对于证据裁判而言，自由心证制度更多涉及法官的价值判断。
而后，如果事实得不到认定的后果不同。如果作为证据裁判的事实没有证据的支撑则该证据不能作为认定案件事实的基础，而作为自由心证基础的事实得不到认定的情况下，并不能直接因为该事实没有别的依据而否认该事实作为定案的依据而存在，只有当与别的方面结合而不能认定该事实时才能否认该事实作为定案的依据而存在。
最后，证据裁判与自由心证的保障机制不同。从各国相关理论和立法来看，审判公开原则、判决理由公开制度和具有事实审性质的救济程序均有保障证据裁判的功能。[6]而现代“自由心证”的保障机制则主要有司法独立、职业资质、直接审理、居中裁判、合议制度等。[7]相对于自由心证的保障机制，证据裁判的保障机制方面多一些涉及法官的职业素质的要求。
二、证据裁判与自由心证的联系
首先，证据裁判与自由心证都是理性发展的结果。在法治社会尚未建立的情况下，法律自身的地位受到宗教、道德等因素的影响。证据裁判，作为一项法律原则，真正得以确立和发展还是在历史的车轮驶入近现代以后，其原则的背后是一系列紧密相连的具体制度。而自由心证制度是在法定证据制度的基础上发展而来的，是对法定证据制度的批判，也是对法定证据制度缺陷的弥补，改变了法定证据制度下法官机械僵硬裁判案件的情况。它们都是人类理性发展的结果，都是人类在理性基础上的选择。
其次，证据裁判是自由心证的基础，证据裁判限制法官的自由心证。自由心证制度是以证据裁判原则为基础的，心证的前提条件是客观证据，任何关于待证事实的证明和认定都应当建立在客观证据的基础上，而且这种证据必须是具有证据资格的并经过法庭调查和充分辩论之后的证据。法官必须严格贯彻从证据到事实，从事实到判决的证明途径，将裁判完全建立在证据的基础之上。除此之外，法官依据证据认定事实还必须严格遵循判断的经验法则和逻辑规律，不得恣意判断。[8] 但是证据裁判并不否定自由心证制度，只是自由心证制度要受到证据裁判的限制，具体而言，法官心证的形成必须遵循以下要求：其一，没有证据就没有心证。若无证据，法官失去了判断的对象，无从形成心证。其二，自由心证所判断的证据，无论是由当事人提供还是法官自行收集得来，都必须是已有之证据。法官不能在此之外去判断其他的证据，更不允许以心证去制造证据或以心证为证据。其三，法官的心证须建立在当庭出示和审查核实的证据的基础上。[9]
再次，证据裁判只是限制自由心证众多方法中的一种。限制自由心证的制度有很多，实践中主要通过证明标准、证据裁判、证据能力、诉讼制度和经验法则、逻辑法则对裁判者的判定活动予以制约，防止裁判者利用自由判定的权利主观擅断。由此不难看出，证据裁判制度只不过是众多限制自由心证制度的一种。
最后，证据裁判制度与自由心证制度既不是包含与被包含的关系，也不是毫无联系的制度，它们只是基于不同的理念而设立的制度，互相有相互重合的部分也有很大的不同，分清这两者的关系对我国的实践大有裨益。尤其是我国处在法制改革的关键阶段，既不能因为追求自由心证而否定证据裁判的存在，也不能因为证据裁判而限制法官的自由裁量权，要认清楚这两种制度的设立初衷是不同的，不能把两者对立起来，当然也不能把两者等同起来。
参考文献：
[1]樊崇义等著：《刑事证据法原理与适用》[M].北京，中国人民公安大学出版社，2001
[2]宋英辉、许身健：《刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量及其制约》，载何家弘主编《证据学论坛（第一卷）》[M].北京，中国检察出版社，2000
[3]徐静村主编：《刑事诉讼法学（上）》[M].北京：法律出版社，1997
[4]邹亮.论刑事诉讼中的证据裁判原则（D）.南京：南京师范大学，2008
[5]金钟.证明力判定论——以刑事证据为视角（D）.成都：四川大学，2008
[6]樊崇义、张小玲：《现代证据裁判原则若干问题探讨》[J].北京市政法管理干部学报，2002，（02）
[7]同[5]
[8]陈浩然：《证据学原理》[M].武汉：华东理工大学出版社，2002
在现代法制国家，为维护国家司法权的统一性，各国的刑事诉讼法典一般都规定：本国的最高司法机关具有处理本国法域及司法权限内的一切案件，包括国防和军事领域内刑事案件的权利，它不仅是这类案件处理方式和结果的最终决定者，而且可以亲自或授以设立临时司法机构办理这类案件。如我国的最高人民法院不仅负责审理不服军事法院判决的一审刑事案件、再审案件和死刑复核案件，而且可以提审依法由军事法院管辖的一审刑事案件，或者根据需要设立临时军事审判庭审理战争犯罪或重大军事犯罪案件。但是，一国最高司法机关与军事司法机关的活动进行监督和指导；而且介入国防和军事领域的范围和深度都有一定的限度。如在我国的军事司法实践中，最高人民法院在审理国防和军事领域内的刑事案件时，一般不直接受理，不审理一审军内案件；不以战斗单位和前线军人为诉讼对象，不直接在军队内部进行调查取证：不作涉及军职、军纪及军人荣誉的判决：有关判决的执行交由军事司法机关负责等等。
二、军事刑事诉讼的形式是法定的诉讼程序。军事刑事诉讼必须严格依照国家现行有效的刑事诉讼程序法和有关刑事诉讼程序的军事法规来进行。即处理国防和军事领域的刑事案件必须经过必要的、合法的、公开的和尽可能公正的诉讼过程。它至少应当满足以下五个基本条件：有一个由国家法律或军事法规所认可并相对独立于军事行政机关的审判组织；允许被告人委托律师辩护或者进行自行辩护；公开出示和复核证明指控罪行的有关证据；允许不服一审判决的被告人向上级审判机构上诉或申诉；公开进行宣判和交付执行。
受军队管理活动和军事行动的特殊性所决定，在战争时期或紧急状态等特殊情况下，对军队内部发生的有些刑事案件，常常无法完全按照法定的刑事诉讼程序进行处理。这种临时随机处理军内刑事案件的权力，虽然有实体法上的依据，亦属按“军法从事”，但由于不是依照法定的刑事诉讼程序进行的，因而只能归结为特殊的军事行政权能或临时刑事执法权能，不论是其性质和效力，都不能等同于军事刑事诉讼。新晨
公诉
自诉
随着刑诉法修改的深入推进，有关公诉制度改革的各种制度设计、模式、样态被纷纷提出，理论层面的论证与实践层面的革新呈现出并行不悖的繁盛态势。但是，关于检察机关践行自诉担当的问题在公诉制度改革中却甚少被提及。有鉴于此，本文试从公诉权与自诉权的关系角度入手，在对比德国与台湾地区自诉担当制度的基础上，就我国建构自诉担当的问题展开初步研讨。
一、问题的缘起:公诉权与自诉权的关系
自诉权与自诉制度在现代社会日渐式微，但由于自诉所具有的特质，其在刑事诉讼中的存在仍具有不容忽视的现实合理性与正当性。〔1 〕和大多数保留自诉的国家一样，我国刑诉法对自诉程序作了不同于公诉程序的单独规定。然而，现行规定却面临着操作上的尴尬处遇:一方面，在价值层面上，自诉制度具有独立存在的意义;另一方面，自诉制度的有效运作却难以自给自足，实践中自诉程序的启动和推进步履艰难。我们认为，这主要应归因于立法上存在着制度缺陷，导致自诉人难以获得有效的外部支持。就目前我国立法规定看，有些支撑自诉人进行自诉活动的配套性制度已经建立，如根据法律援助制度，在被害人诉讼能力缺乏且经济困难时，可申请律师提供法律援助。但无疑还有一些重要的配套性制度尚未建立，最为突出的是自诉担当制度的缺乏。
在公诉为主、自诉为辅的二元制追诉模式中，公诉权在国家强制力的保障、人员的配置、经费的供给等方面都享有比较优势，而自诉权则处于比较劣势。正因为如此，保留自诉的国家一般都通过制度设计，畅通自诉与公诉间的连结渠道，发挥公诉权对自诉权的支撑、扶助作用，借以弥补自诉权的弱势，彰显国家公权力的治理功能。我国虽然也存在这样的沟通，但显然不够顺畅，且力度也有待进一步加强。
我国《刑法》第98条规定:“对于被害人告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。这是目前已经存在的自诉与公诉的沟通形式，即在自诉人因特殊缘由无法启动自诉程序的情况下，为了维护被害人利益，防止放纵犯罪，由检察机关启动公诉程序，追诉原属告诉才处理的犯罪行为。某种意义上讲，这可以理解为公诉权对自诉权的扶助和救济。然而，检视《刑法》的这一规定，不仅过于简单、粗糙，不具备可操作性，而且在《刑事诉讼法》中也缺乏与之相对应的适用程序，导致实践中公诉机关介入自诉案件的情形极为罕见。〔2 〕除此之外，对于《刑事诉讼法》第170条规定的被害人有证据证明的轻微刑事案件，相关司法解释(《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条)也规定了在一定情况下要移送公安机关侦查。该规定在某种意义上也是启动国家公权力弥补自诉权之不足的一种方式，但由于这类案件不直接涉及公诉权与自诉权之间的关系，且学界对公安机关接管案件后案件性质自然发生转变并不存在争议，在此就不展开阐述了。
实际上，不仅在自诉程序启动前，而且在自诉程序启动后，也会存在由于特定原因，导致自诉人不敢、不能、不愿推进程序进行，需要检察机关出面予以支持或处理的情形。比如自诉人在自诉程序进行中，因受到强制或威吓而无法继续自诉，或自诉人中途丧失行为能力，或自诉案件存在涉及社会公益的可能，此时都需检察机关中途介入，以维护被害人权益乃至社会公共利益并实现对犯罪的追诉。这种检察机关在自诉程序启动后的中途介入，即自诉与公诉沟通的另一种形式，或者说是公诉对自诉进行扶助的另一种方式。这种扶助形式又被称之为自诉担当。目前，我国《刑法》和《刑事诉讼法》中都没有明确规定自诉担当制度，这一制度的缺失已经凸显出我国刑事公诉权对自诉权的有效支撑远远不够，自诉与公诉之间的沟通尚欠顺畅。
二、两种模式:德国与台湾地区自诉担当制度之比较
所谓自诉担当，又称为自诉接管，一般是指自诉人已经提出控诉，自诉程序也已启动，但由于某种原因自诉人不敢、不能或不愿继续其诉讼行为，改由国家公诉机关替代自诉人行使控诉职能的一项法律制度。该制度蕴涵的理念基础是，虽然自诉程序已经启动，但代表国家、社会利益的检察机关追诉犯罪的任务，并不因自诉人提起自诉而消失;在必要情形下，检察机关需要以国家的名义，介入其中接管并推进诉讼。
就目前掌握的资料看，德国与我国台湾地区刑诉法中有关自诉担当的规定具有典型性和较强的借鉴价值。但二者关于自诉担当的规定，因存在较大差异而形成了两种不同模式。以下试对这两种模式的立法现状略加分析阐述。
(一)立法现状
依据德国《刑事诉讼法》第377条第1款之规定，当法院认为应由检察机关来进行犯罪诉追时，则其应将卷宗移交检察官。此为德国刑诉法中检察机关的自诉担当，即由于发生特定原因，由检察官接管原来的自诉。自诉担当的原因具体有哪些，德国刑诉法中没有明确规定，实践中主要是法院认为涉及社会公益的情形。自诉程序因检察机关担当诉讼，而被终结之。〔3 〕检察官一旦介入自诉程序，即取代自诉人的地位而成为当事人，该自诉程序自此开始转为一般的公诉程序。所以，国内学者也将检察院担当自诉译为检察院接管，〔4 〕实际上“接管”的翻译也许更为形象。
依照台湾地区《刑事诉讼法》第332条之规定，自诉担当是指由于法定原因的发生，致使自诉不能进行，由检察官接替原来的自诉，以免自诉程序无法进行。自诉担当的原因包括: 1、自诉人经合法传唤，无正当理由不到庭或到庭不作陈述的(2003年台湾新修订的刑诉法已经删除了该情形) ; 2、自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡的，如无承受诉讼的人或逾期不作承受的，法院应分别情形，径行判决或通知检察官担当自诉; 3、自诉人因事实上的原因如服兵役等无法到庭的，法院应通知检察官担当自诉。
关于自诉担当的性质，台湾地区学术和实务界基本形成了共识，即担当自诉并不变更原来的自诉性质，检察官也不取代原自诉人而成为当事人。〔5 〕自诉担当中，检察机关事实上是协助自诉人进行诉讼，因此自诉担当实为“法定之另一形态”，〔6 〕检察官是以自诉人人的身份出庭支持起诉，不具有国家公诉的性质。
(二)立法分析
1 自诉担当后程序的性质德国与我国台湾地区刑诉法自诉担当的主要差异，在于自诉担当是否改变原自诉程序的性质。台湾地区的自诉不因检察机关的担当介入而改变其性质;德国则相反，检察机关的接管从根本上变更了原程序的性质，因此可以形象地称之为“自诉转公诉”。同样是检察机关介入自诉案件，却呈现出截然不同的效果，其背后的原因值得探究。以下我们尝试从二者关于自诉案件的范围规定入手进行分析。
德国刑诉法在起诉方式上采取了公诉为主、自诉为辅的立法例，法典虽然保留了自诉制度，但严格限制其适用。仅就自诉案件的范围而言，依据德国《刑事诉讼法》第374条的规定，自诉案件只有八种:1、非法侵入罪; 2、侮辱罪; 3、侵犯通信秘密罪; 4、伤害罪; 5、威胁罪; 6、损坏财产罪; 7、《反不当竞争法》第4条等规定的犯罪; 8、《专利法》第142条第1款、《实用新型专利法》第25条第1款、《半导体保护法》第10条第1款、《濒危动、植物保护法》第39条第1款、《商标法》第25条d第1款和第26条、《设计注册法》第14条第1款、《版权法》第106至108条、《造型艺术及摄影作品著作权法》第33条规定的犯罪。这八种案件又分属于告诉才处理的案件(第1、2、3、6、7、8种)和轻微刑事案件(第4、5种) 。首先，对告诉才处理的案件采行自诉，是因为告诉才处理的立法本意在于，在贯彻国家追诉原则的大前提下，适当寻求追诉犯罪的公共利益与尊重被害人私人利益之间的平衡，即在无涉公共利益的前提下，国家没有必要违背被害人的意识强行追诉犯罪，允许被害人对部分案件在权衡利弊后斟酌是否起诉，这样更符合客观实际，更有利于纠纷的彻底解决。实际上，这些犯罪都是轻罪，交由被害人处分不会对社会公益造成实质性损害。其次，对轻微刑事案件采行自诉，主要是基于诉讼经济的考虑。在任何时候，需要追诉的犯罪在数量上均远远大于已被追诉的犯罪，打击犯罪的无限性与国家资源投入的有限性之间永远存在难以弥合的矛盾，由此也凸显出效益问题的重要性。这样，从诉讼经济的角度考虑，对特定轻微刑事案件，国家也不必完全干预，而是交由被害人决定是否追诉。因为，即使是这类犯罪未被追诉，对社会公益也不会造成多大损害。总体而言，这两类犯罪是否追诉几乎都无碍于社会公益，这是实行自诉的大前提。〔7 〕但是，一旦这些犯罪因特殊原因牵涉到社会公益，自诉程序启动、进行的大前提———无碍社会公益，就随之丧失，继续自诉程序的理由已不充分，代表公共利益的检察机关当然就要介入其中，国家必须“公事公办”，自诉转公诉就成为顺理成章之事了。所以，德国的刑诉法规定，检察机关担当自诉后，便终结了原来的自诉程序，程序性质转为公诉，自诉人无权干预检察机关此后进行的公诉活动。
台湾地区起诉制度的设定与德国有所不同，采公诉与自诉并行的立法例。2003年刑诉法的修正，虽然被学者认为是确立了“公诉优先的原则”，但其自诉案件的范围几乎没有限制(除法律有特别规定的外，不论犯罪的种类、性质、罪行的轻重，因犯罪而直接被害者均可提起自诉) ，这与德国仅八种自诉案件的限制，形成了强烈的反差，同时也显示了台湾刑诉法对自诉制度的倚重。虽然台湾地区自诉制度设置的目的承袭了德国自诉制度当初设立的目的，即防范检察官滥用公诉裁量权，以免检察官不启动诉讼程序，被害人又无法启动，而使后者陷于无从获得救济的不利境地。但台湾地区并没有仿效德国，对自诉进行严格限制，把自诉案件的范围只局限于少数特定轻罪，而是把自诉案件扩大到几乎所有的犯__罪，将防范检察官擅权不起诉的范围推向了极至。这从一个侧面体现了台湾地区诉讼文化中对公权力的高度戒备和警惕。在台湾地区，检察机关担当自诉后，并不因其中途介入自诉而改变程序性质，检察机关只能充当自诉协助人的角色。这与其自诉制度的直接指向———防范、警惕检察官擅权，有着内在的逻辑联系。虽然在特殊情况下，需要检察官介入自诉，但要控制其介入的程度，即只能让其处于协助自诉的位置，而不能喧宾夺主，取代被害人的地位，一旦自诉人有能力或愿意继续进行诉讼，则检察官应当退出诉讼。否则，便无法实现制度设立的初衷目的。正因为如此，台湾地区的检察机关担当自诉后，自诉程序的性质便不会发生改变。
2 自诉担当之原因
如前已述，台湾地区自诉担当的诸项原因，基本都只涉及自诉人自身或与自诉人有关的事由。德国自诉担当的原因虽然没有在刑诉法中具体列明，但实践中主要是法院认为涉及社会公益的情形。前者关乎个人，后者关乎公益。二者的差异极为明显。
就德国而言，自诉担当的原因主要涉及社会公益，这与其刑诉法中自诉案件范围与公诉案件范围泾渭分明有关。自诉案件主要局限于无碍社会公益的特定轻罪，公诉案件中的犯罪则关乎社会公益。自诉担当是由代表社会公益的检察机关介入自诉程序，所以只有在自诉程序启动后，又出现关乎社会公益的情形，检察机关才有理由介入。因此，德国检察机关担当自诉一般不考虑自诉人是否有能力或有意愿进行诉讼。
反观台湾地区，其自诉担当的原因主要涉及自诉人自身或与自诉人有关的事由，这与台湾刑诉法中自诉案件范围与公诉案件范围区别不大有关。除法律有特别规定外，各种犯罪的直接被害人均可提起自诉。设立如此没有限制的自诉制度，如前所述，是为了全面地防范检察官滥用起诉裁量权，其结果必然是全面地赋予了被害人自诉权。自诉担当定位于检察机关作为自诉人的人协助其完成自诉，实现其自诉权。所以，自诉程序启动后，需要检察机关协助完成自诉的情形，主要局限于自诉人因自身原因无法将自诉继续进行下去，一般不会考虑案件是否涉及社会公益。
综上，德国与我国台湾地区自诉担当制度的不同，与其刑诉法对待公诉与自诉关系、自诉制度设立之目的、功能，以及自诉制度与其他的被害人保护制度的消长关系有关。可以说，两种不同模式在其制度框架内各有内在的逻辑性与正当性。
三、初步构想:我国自诉担当制度之设计
(一)自诉担当制度的价值
在我们看来，修改我国刑诉法时，应当考虑借鉴域外经验，直接引入自诉担当制度，因为该制度具有以下几方面的独特价值:
1 实现自诉与公诉之间的有效沟通
虽然沟通是双向的，但如果沟通对象之间存有差异，而这种差异又是以其中一方优势为背景的，此时的沟通就应更多地呈现出扶弱助贫的单向流动。所以，我们更倾向于认为自诉与公诉之间的有效沟通，主要是指法律规定属于自诉范围的案件在一定条件下转由公诉程序来进行(即自诉转公诉) ，实现公诉权对自诉权、公诉制度对自诉制度的有效支撑和扶助。如前已述，我国自诉转公诉的法定情形只有一种，即《刑法》第98条规定的检察机关在特殊情形下对自诉案件的接管。这种情况是检察机关对自诉案件的自始介入，即自诉程序无法启动，由检察机关动用公诉权直接追诉犯罪，很显然，仅有此是远远不够的。既难以适应实践中完全救济被害人权益的需要，又无法充分彰显公诉权对自诉权的支撑、扶助作用，实现公诉程序与自诉程序之间的有效沟通。自诉担当制度之设立，可以有效弥补这方面的不足，形成自诉与公诉之间互助互补、配套衔接、运转顺畅的良性运作机制。
2 有效维护社会公共利益
公共利益原则是检察权行使的基本原则之一。〔8 〕少数轻微刑事案件一般不涉及社会公益，交由被害人斟酌起诉又能有效节约司法资源、提高诉讼效益，这是我国采取公诉为主、自诉为辅刑事起诉模式的理论预设。但不可否认，自诉案件在特殊情况下又会关乎国家、社会的整体利益，在此情形下，放任诉讼程序自由进行无疑会助长侵害社会公益的不良风尚，与社会正义的基本理念背道而驰，同时也背离了设立自诉制度的初衷。因此，我们认为，公诉与自诉虽相互独立，但并不相互排斥，在一定情况下还相互转化，这符合辩证唯物主义的基本原理，符合有效维护国家、社会整体利益的实践需要。显然，自诉担当正是体现这一诉讼观念，实现这一诉讼目的的最佳制度设计。
3 弥补被害人能力之不足
除了维护公益外，公诉权还具有对个人利益的保护功能。〔9 〕与国家公诉机关的强势运转不同，自诉人在自诉程序中与被告人地位平等、机会均等，能力也相等。自诉程序启动以后，自诉人由于外来的(如受强制、威吓)或自身的(死亡或丧失行为能力)原因，无法将自诉进行下去，又没有其他的诉讼承受人(如近亲属或法定人)时，放任程序终结或无休止中止下去显然都不公平。此时，检察机关的介入使本来可能阻断诉讼程序的原因被有效化解，从而保障诉讼活动有序推进，而诉讼程序继续推进本身就符合被害人的意愿，也符合一般的正义理念———(实体)利益受损失时给予维护、(诉讼)能力受限时给予弥补。而且更具有现实意义的是，检察机关担当自诉还可以在一定程度上防止被害人二次受害。因为，如果诉讼程序开始后，由于自诉人受强制、威吓或自诉人死亡或丧失行为能力而终结，不排除被告人为促成程序终结而再度伤害自诉人，检察机关担当自诉则能从根本上防止此类危险的产生。
(二)立法的模式选择
制度建构犹如量体裁衣，我国增设自诉担当制度也不例外，也应当在充分考量我国刑事司法之国情的基础上选择更为合理的模式。我国自诉制度依托于公诉为主、自诉为辅的刑事起诉模式，总体而言，立法对自诉采取的是限制态度。自诉范围主要限于无碍公共利益的告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，这与德国自诉制度的基点是一致的。加之，我国立法对检察机关法律监督机关的定性以及长期以来人们对检察机关的认识，都使检察机关接管自诉后等同于自诉人“法定人”的构想难以具备现实的合理性与观念上的正当性。因此，我们认为，我国自诉担当制度应当主要参照德国的立法模式来建构。诚然， 1996年刑诉法为了解决司法实践中有案不立、有罪不究、以罚代刑的问题，专门增加了一类特殊的自诉案件———被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，这一点与台湾2003年修正后的刑诉法相类似。但无论从理论上分析，还是总结历经十年的司法实践，该类案件都是不宜进行自诉的。学界和实务界在取消这类自诉案件的问题上，有着相当一致的态度，因此，这不能成为我们借鉴我国台湾地区立法模式的理由。
(三)立法的制度建构
自诉担当的前提条件。立法应当明确规定，自诉担当的前提条件是自诉人已经提出自诉，自诉程序已经依法启动，同时考虑到我国《刑事诉讼法》第170条规定的第三类案件不宜进行自诉，我们认为自诉担当的案件范围应当仅限于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。
自诉担当的法定原因。综合德国及我国台湾地区的立法规定，我们认为，应在刑诉法中直接列明自诉担当的法定原因，这些原因至少应当包括:案件涉及国家利益及社会公共利益的;自诉人经合法传唤，无正当理由不到庭或到庭不作陈述，案件不宜按撤回自诉处理的;自诉人因受强制、威吓无法继续诉讼的;自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡，又无其他人继续代行诉讼的。
自诉担当的启动。为了避免自诉担当沦为检察机关随意干预自诉案件的借口，立法应当考虑规定__法院在程序启动中的作用，即法院认为应由检察机关来接管追诉犯罪的，由法院通知检察机关，并将卷宗移交检察机关，检察机关无权直接从自诉人手中接管自诉。当然，检察机关担当自诉后，原来的自诉程序随之终结，程序性质转为公诉，此后是否继续诉讼以及如何继续诉讼，理应由检察机关自行决定。
(四)需要注意的问题
检察机关担当自诉后，程序由自诉转为公诉。此后，被害人的意志如何体现，比如丧失行为能力的被害人在检察机关接管自诉后判决作出前恢复了行为能力，并希望与被告人和解或撤诉，这些意图能否在公诉程序中实现。如果能，该怎样实现? 如果不能，可否通过其他途径实现?
我们认为，若案件因涉及国家利益、社会公共利益而被检察机关接管，此时该案件与一般公诉案件没有区别，被害人的意志只能通过检察机关的公诉活动来实现，其无权就刑事责任问题与被告人自行和解。在单纯为了被害人利益由检察机关担当自诉的案件中，虽然程序性质已转为了公诉，但毕竟案件还是特定轻罪案件，即使被害人的利益与国家追诉犯罪的整体利益表面上存在矛盾，二者也并非势不两立。此时，若将该案完全等同于一般公诉案件，不考虑被害人的意志似乎也显失公平。特别是在被害人希望与被告人和解或撤诉时，检察机关违背被害人意志追诉到底的意义实在不大。一方面，这与当初检察机关担当自诉以维护被害人利益、弥补被害人能力不足的初衷不符;另一方面，也与诉讼经济原则相悖。所以，这种情况下，可以考虑通过其他配套的制度设计，确保被害人意志得以体现，比如，在被害人与被告人就赔偿问题达成和解后，检察机关可以撤回起诉，或通过量刑建议，请求法庭对被告人作出从轻、减轻或免除处罚。 注：
〔1 〕吴卫军:《我国刑事自诉制度的反思与重构》[ J ] ，《河北大学学报(哲学社会科学版) 》2004年第4期，第25 - 26页。
〔2 〕笔者在西部某省会城市调研时发现， 2000年至今该市没有一起检察机关根据《刑法》第98条之规定提起公诉的案件。
〔3 〕[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法(第24版) 》[ J ] ，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第582页。
〔4 〕《德国刑事诉讼法典》[ Z] ，李昌珂译，中国政法大学出版社1998年版，第138页。
〔5 〕林钰雄:《刑事诉讼法(下册) 》[M ] ，中国人民大学出版社2005版，第31页。
〔6 〕陈朴生:《刑事诉讼法实务(新增版) 》[M ] ，中国台北海天印刷厂有限公司1981版，第388页。
一、刑事诉讼基本原则的概念和特点
刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。
刑事诉讼基本原则有以下特点：
（一）刑事诉讼基本原则贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。刑事诉讼的基本原则在刑事程序的各个阶段都起作用，而不是只适用于刑事诉讼中的某一特定阶段。仅在某个特定诉讼阶段适用的原则，不是刑事诉讼基本原则。例如审判公开，两审终审等。
（二）刑事诉讼基本原则具有普通指导意义。它不仅要求国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且要求各种诉讼参与人都应当遵守，它是一切参加到诉讼中来的机关和人的行为规范。
二、刑事诉讼基本原则的体系
刑事诉讼基本原则的体系是指由各个刑事诉讼基本原则相互联系构成的有机整体。按照确立刑事诉讼基本原则的要求，我国刑事诉讼基本原则的体系包括以下内容：（一）司法机关依法独立行使职务原则；（二）专门机关与群众相结合原则；（三）以事实为依据，以法律为准绳原则；（四）公民在适用法律上一律平等原则；（五）公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；（六）用本民族语言、文字进行诉讼原则；（七）保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则；（八）检察监督原则；（九）未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则；（十）刑事司法原则；（十一）刑事司法协助原则。
以上十一项刑事诉讼基本原则是一个互相联系的统一体系，其中任何一项基本原则的实现虽有其独立性，但又与其他原则的正确执行相关连，违反了其中任何一项基本原则，其他有关原则的贯彻也必然会受到影响。
三、确立刑事诉讼基本原则的意义
刑事诉讼的基本原则是在长期的刑事诉讼实践中对刑事诉讼活动规律的概括和总结，既体现了我国司法工作的优良传统，又为深化司法改革，实现司法公正创造了条件。
刑事诉讼基本原则有以下特点：
（一）刑事诉讼基本原则贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。刑事诉讼的基本原则在刑事程序的各个阶段都起作用，而不是只适用于刑事诉讼中的某一特定阶段。仅在某个特定诉讼阶段适用的原则，不是刑事诉讼基本原则。例如审判公开，两审终审等。
（二）刑事诉讼基本原则具有普通指导意义。它不仅要求国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且要求各种诉讼参与人都应当遵守，它是一切参加到诉讼中来的机关和人的行为规范。
二、刑事诉讼基本原则的体系
刑事诉讼基本原则的体系是指由各个刑事诉讼基本原则相互联系构成的有机整体。按照确立刑事诉讼基本原则的要求，我国刑事诉讼基本原则的体系包括以下内容：（一）司法机关依法独立行使职务原则；（二）专门机关与群众相结合原则；（三）以事实为依据，以法律为准绳原则；（四）公民在适用法律上一律平等原则；（五）公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；（六）用本民族语言、文字进行诉讼原则；（七）保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则；（八）检察监督原则；（九）未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则；（十）刑事司法原则；（十一）刑事司法协助原则。
以上十一项刑事诉讼基本原则是一个互相联系的统一体系，其中任何一项基本原则的实现虽有其独立性，但又与其他原则的正确执行相关连，违反了其中任何一项基本原则，其他有关原则的贯彻也必然会受到影响。
三、确立刑事诉讼基本原则的意义
刑事诉讼的基本原则是在长期的刑事诉讼实践中对刑事诉讼活动规律的概括和总结，既体现了我国司法工作的优良传统，又为深化司法改革，实现司法公正创造了条件。
所谓涉台因素，是指我们司法机关在进行刑事诉讼的过程中，在某一环节上涉及台湾居民，或台湾的权益等方面的因素。比如说，犯罪嫌疑人或者被告人是台湾居民，或者被害人是台湾居民，或者犯罪行为涉及台湾，或者在大陆的犯罪嫌疑人逃至台湾，需要台湾方面进行司法协助，协助缉获犯罪嫌疑人并将其遣返，或者台湾的犯罪人犯罪后逃到大陆，大陆司法机关将其捕获并遣返台湾等这样一些因素，具有这些因素的刑事诉讼都是涉台刑事诉讼。
要进一步理解涉台刑事诉讼的概念，需要把握它与一般刑事诉讼、涉外刑事诉讼、台湾涉大陆刑事诉讼，以及涉台案件的刑事诉讼这样一些概念的区别。唯此，才能更准确、全面地理解涉台刑事诉讼的概念。
1.涉台刑事诉讼和一般刑事诉讼
一般刑事诉讼就是最普通、最通常的刑事诉讼，即处理通常刑事案件而进行的诉讼活动。涉台刑事诉讼则是具有涉台因素的刑事诉讼，具有涉台因素是区别于涉台刑事诉讼和一般刑事诉讼的根本所在。一般刑事诉讼不具有涉台因素，只是在通常情况下进行的刑事诉讼。二者都是刑事诉讼活动，如果说一般刑事诉讼采取的是刑事普通程序，那么涉台刑事诉讼则是刑事特别程序，二者是一般和特殊的关系。正因为如此，导致二者在刑事诉讼活动中有一系列的区别，所以在进行诉讼时需要采取相应特殊的方式、方法和步骤，比如在调查取证、羁押被告人、法律文书的送达，以及生效判决的执行等方面，都要采取一般刑事诉讼所没有的方式、方法和步骤。
2.涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼
涉外刑事诉讼是指司法机关在当事人和诉讼参与人参加下，依法进行的具有涉外因素的刑事诉讼活动。所谓涉外因素，是指在刑事诉讼中涉及外国的一些因素。
涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼有很大的相似性，二者都属于刑事特别程序，和一般的刑事诉讼活动不同，都需要采取一些特殊的方式、方法和步骤。
但是，涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼又有明显的不同。前者是具有“涉台”因素的刑事诉讼，后者是具有“涉外”因素的刑事诉讼。这导致了二者在诸多根本问题上又要采取不同的原则、不同的处理方法。根本在于“涉台”涉的是台湾，“涉外”涉的是外国，台湾不是外国，这是一个原则性的问题。因而，涉外刑事诉讼主要是不同国家在刑事诉讼方面相互协作，可能涉及国家主权的问题。而台湾则是中国神圣领土的一部分，台湾和大陆之间的关系不涉及国家与国家的主权问题，而是一国内部的问题。涉台刑事诉讼实质是一国之内不同法域之间的区际司法冲突问题。
在涉台刑事诉讼法中，要尊守“一个中国，维护国家主权”的原则，“尊重历史和现实”的原则等等；而在涉外刑事诉讼中，则要遵守“信守国际条约”和“国家主权”原则等等。在涉外刑事诉讼中，可以使用“引渡”罪犯的概念，在涉台刑事诉讼中则不能使用“引渡”这个概念，因为引渡是用于不同主权国家间进行刑事司法协助的概念，在涉台刑事诉讼中可以使用“遣返”，但不能使用“引渡”的概念。
不难看出，涉台刑事诉讼与涉外刑事诉讼根本在于“涉台”和“涉外”的区别，即一国内部的刑事司法冲突与不同国家的刑事司法冲突的区别。
3.涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼
台湾涉大陆刑事诉讼是指台湾地区的司法机关在当事人和诉讼参与人的参加下，依照其法定程序，进行的具有涉大陆因素的刑事诉讼活动。
涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼合起来可称为两岸互涉刑事诉讼，二者有相似的地方，密切联系，但又有所不同。
涉台刑事诉讼是从大陆的角度出发，主要是大陆的司法机关进行的具有涉台因素的各种诉讼活动，在进行具有涉台因素的具体诉讼环节上，可能需要台湾方面的协助，比如请求台湾司法机关协助抓获犯罪嫌疑人，协助调查取证等等，但刑事诉讼的进行主要是大陆司法机关进行的；台湾涉大陆刑事诉讼则刚好反过来，是从台湾的角度出发，主要是台湾的司法机关进行的具有涉大陆因素的各种诉讼活动。
涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼二者也是密切联系的。就有涉台因素具体的诉讼环节来讲，实际上可能既属于涉台刑事诉讼，也属于台湾涉大陆刑事诉讼。对大陆来说，这个诉讼活动就属于涉台刑事诉讼；对台湾来说，则属于台湾涉大陆刑事诉讼。
4.涉台刑事诉讼和涉台案件的刑事诉讼
涉台案件的刑事诉讼是指大陆的司法机关处理涉台刑事案件的诉讼活动。一般情况下，涉台刑事诉讼和涉台案件的刑事诉讼是一致的，但又不完全一致。涉台刑事诉讼所包含的内容要广于涉台案件的刑事诉讼。涉台案件的刑事诉讼，前提是涉台的案件，即某一案件具有涉台因素，比如犯罪嫌疑人或被害人，或者犯罪行为等有涉及台湾的因素，处理涉台案件的刑事诉讼也就是涉台刑事诉讼。但涉台刑事诉讼又不限于涉台案件的刑事诉讼，还包括非涉台案件，在诉讼过程中可能某些诉讼行为有涉及台湾的因素。比如犯罪人犯罪后逃到台湾，就其案件讲本非涉台案件，但若进行刑事诉讼追究其刑事责任，诉讼行为需要涉及台湾，这种情况下进行的刑事诉讼也是涉台刑事诉讼，但却不是涉台案件的刑事诉讼。
应当指出，这个区分主要是理论上的一个分析。司法实践中的具体情况则是复杂的，有些是相互交织而融于一体的。
二、涉台刑事诉讼的具体情形
涉台刑事诉讼是大陆司法机关依法进行的具有涉台性因素的刑事诉讼。那么，涉台刑事诉讼究竟包括哪些情形，只有进一步明确涉台刑事诉讼的具体情形，才能便于司法实践的操作。
随着两岸间的交往越来越频繁，刑事诉讼中具有涉台性因素越来越广泛，越来越复杂。我们认为，涉台刑事诉讼应包括以下情形：
1.当事人是台湾居民
这又可分为两种情形：一是犯罪嫌疑人或被告人是台湾居民；二是受犯罪行为侵害的是台湾居民，即受害人是台湾居民。
第一种情形是指，台湾居民在大陆实施了犯罪行为，那么在刑事诉讼中，其处于犯罪嫌疑人或被告人即被追究刑事责任的地位。
第二种情形是指，台湾同胞在大陆受到犯罪行为侵害，是受害的一方，在刑事诉讼中，可以作为自诉案件的原告提起刑事自诉，也可以作为公诉案件中的受害人参加刑事诉讼。
涉台刑事诉讼中当事人是台湾居民的情形，在实践中大量存在。随着两岸关系的日益发展，人员往来的大量增加，台湾的某些不法分子趁来大陆之机，伺机作案的屡屡不少；来大陆正当探亲、旅游等的台湾同胞，因大陆的犯罪分子实施犯罪行为，人身、财产受到损害的也不少见。而且，在这种情形下进行的刑事诉讼活动，或者是追究台湾居民的刑事责任，可能对其处以刑罚，或者为了保护台湾同胞的合法权益而追究犯罪，都将直接涉及台湾同胞的切身利益，因而务必认真、慎重地进行这种涉台刑事诉讼活动。实践中出现的个别案件，本来属于一般的刑事案件，如“千岛湖”案件，但被台湾当局加以渲染宣传，给海峡两岸关系的正常发展带来不利的影响，所以处理这些案件必须慎重和认真对待。
2.需要台湾方面协助的刑事诉讼
这是指刑事诉讼的顺利进行，需要台湾方面的配合与协助，否则刑事诉讼将难以进行的情形。也就是一些诉讼活动具有涉台性因素。比如，大陆居民在大陆犯罪，犯罪后为躲避追捕，携带赃物逃至台湾的；或者被告人、被害人均为大陆居民，犯罪也是在大陆发生的，但案件的重要证人是台湾人，而且在进行诉讼时其人已回台湾的等等这样一些情形。本来这些案件，犯罪嫌疑人或被告人、被害人、犯罪行为实施地等在大陆，应该是大陆内的一般刑事诉讼，但由于现代社会的发展，人员流动性大，从而在进行刑事诉讼中出现了涉台性因素，而且，由于现实情况，大陆的司法机关不可能亲自到台湾去抓捕犯罪嫌疑人，收集证据，而这又都是进行刑事诉讼必不可缺的。因此，这类情形下，需要台湾方面的司法机关予以协助，缉拿犯罪嫌疑人，收取证据；在必要与合理的情况下，证人出庭作证，或者提供书面证人证言。目前实践中这类情形的案件也相当多，比如在北京盗窃334万美元汇票的吴大鹏， 作案后就逃至台北，后被台湾方面将其遣返大陆。
3.协助台湾方面的刑事诉讼活动
这类情形与上一类情形刚好相反，是台湾方面的司法机关在进行刑事诉讼的过程中，其犯罪嫌疑人逃至大陆，或者其它重要证据在大陆，需要大陆的司法机关予以配合、协助的情形。这种情形下，刑事诉讼活动主要由台湾司法机关进行，而涉及我们大陆司法机关帮助其查缉犯罪嫌疑人或调查取证，主要进行司法协助意义上的诉讼活动，这些诉讼活动属于涉台刑事诉讼，实践中这类情形的案件也非鲜见，比如台湾的杨明宗杀人后逃至大陆，后被大陆警方押送到新加坡，再由台湾警方押回台湾受审。
三、涉台刑事诉讼的基本原则
涉台刑事诉讼的基本原则，是指司法机关及其诉讼参与人进行涉台刑事诉讼时应遵守的基本行为准则。
通常进行一般刑事诉讼，要遵守刑事诉讼法所规定的一系列基本原则，例如侦查权、检察权和审判权由专门机关依法行使的原则；分工负责，互相配合，互相制约的原则；依靠群众的原则；以事实为根据、以法律为准绳的原则；公民在法律面前一律平等的原则；公开审判的原则；被告人有权获得辩护的原则等等。这些原则都是进行刑事诉讼所必须遵守的。涉台刑事诉讼是刑事诉讼的特殊形式，也是刑事诉讼，因而涉台刑事诉讼也要遵守这些基本原则。
涉台刑事诉讼不仅要遵守刑事诉讼的基本原则，在此前提下还要遵守涉台刑事诉讼的特别原则。涉台刑事诉讼的特别原则与刑事诉讼的基本原则是特殊和一般的关系，涉台刑事诉讼的基本原则是进行涉台刑事诉讼-针对这个特殊的刑事诉讼-特有的基本原则。
现阶段进行涉台刑事诉讼的原则，应当符合中华民族的根本利益，有助于维护两岸同胞的合法利益，能够有效、及时地惩治犯罪，从而促进两岸关系的发展，早日实现祖国统一大业。
我们认为，现阶段进行涉台刑事诉讼，应坚持以下几项特别原则：
1.维护国家统一，坚持一个中国的原则
这是进行涉台刑事诉讼，也是处理涉台问题首要坚持的一个原则。中国自古以来就是统一的多民族的国家，台湾是中国领土不可分割的部分。虽然由于历史的原因，实际上形成了大陆和台湾两个地区分别实行着不同的刑事诉讼制度，但维护国家主权统一，坚持一个中国，这是两岸人民的根本利益所在。实际上在两岸的刑事诉讼法以及其它刑事法律中，都明确规定了维护国家主权统一的原则，比如进行刑事诉讼活动和制作司法文书，都要求使用国家通用的语言文字；在刑事诉讼中只能由中国律师进行辩护，不允许外国律师作为辩护人，不得从事任何有损于中国主权和利益的活动。因此，涉台刑事诉讼首要坚持的原则就是维护国家统一，坚持一个中国。
这一原则表明，涉台刑事诉讼所引发涉及的刑事法律问题，应定性为一个主权国家内部的刑事法律问题，属于一个主权国家内部不同法域之间的刑事法律问题，绝非不同国家不同法域之间的刑事法律问题。因此，不能将大陆涉台刑事诉讼作为涉外刑事诉讼来对待。对于任何妨碍国家统一、分裂国家，以及危害祖国主权、和完全的行为，都要坚决反对。
因此，两岸的司法机关在处理互涉刑事问题，以及两岸专家学者进行这方面的研究时，都必须首要坚持维护国家主权统一的原则。
2.尊重历史和现实的原则
由于历史的原因，造成了两岸的政治制度、经济制度和法律制度上有着很大差别。就刑事诉讼制度讲，从内容到形式，从司法机关、证据制度、诉讼原则到诉讼程序上两岸都有显著区别。这是历史造成的，也是摆在我们面前的现实，我们必须冷静地面对客观现实，寻找解决问题的途径。
涉台刑事诉讼中，有相当部分的诉讼活动需要台湾司法机关的协助，比如犯罪嫌疑人作案后逃到台湾，我们虽然明知犯罪嫌疑人的犯罪情况，但客观现实是，犯罪嫌疑人不在我们司法机关实际控制的范围内，无法将其抓获归案，依法追究刑事责任。这就必须有台湾方面的司法协助，帮助将其捕获并遣返大陆，交由我们的司法机关，依照法定程序追究其应负的刑事责任，才能有效的打击刑事犯罪，实现刑事诉讼的任务。
此外，在涉台刑事诉讼中对于当事人尤其是犯罪嫌疑人或被告人为台湾居民的，还要充分考虑其对大陆法律的知晓情况，追究其刑事责任应适当予以从宽，这样的处理结果才显得合理，也便于当事人接受。
因此，涉台刑事诉讼必须坚持尊重历史和现实的原则，冷静地正视历史和现实，不回避问题，在坚持一个中国的前提下，承认对方现实的法律管辖范围及效力，妥善解决涉台刑事诉讼问题，才能有助于两岸关系的良性发展。
3.平等对待原则
所谓平等对待原则，就是在涉台刑事诉讼中，承认两岸居民处于平等的诉讼地位，平等地享有法律规定的诉讼权利，平等地承担法律规定的义务。在一定条件下承认对方的法律及效力，在适用法律上要平等对待，不允许有任何偏见和歧视，不能只考虑本地区的利益，而损害对方地区及对方居民的利益。
这是涉台刑事诉讼必须坚持的一个原则。由于历史的原因，两岸隔绝对立了几十年，两岸的政治、经济、法律制度上存在很大差异，在涉台刑事诉讼中不可避免地涉及这些问题，产生一些冲突。处理、解决这些问题必须坚持平等对等的原则，不能因台湾与我们制度不同而有歧视，更不能因过去的对立而存有敌意和偏见，那样做绝不会有利于涉台刑事诉讼的顺利进行，只会恶化两岸的关系，不利于祖国统一的早日实现。
因而，平等对待的原则是顺利进行涉台刑事诉讼、妥善解决涉台刑事问题的又一重要原则，必须坚持这一原则。
4.促进两岸交往与合作的原则
两岸关系自解冻以来，两岸间的交往与合作不断发展，人员往来日益增加，旅游、探亲、访问、交流的领域也日趋广泛。涉台刑事诉讼是解决两岸间的刑事问题，也要坚持促进两岸交往与合作的原则，否则不仅涉台刑事诉讼的任务完不成，更不利于两岸关系的发展。
为了保障和促进两岸的正常交往与合作，必须面对现实，承认两岸实际存在不同的刑事诉讼制度，在涉台刑事诉讼中，适用自己的刑事诉讼法。对一些特殊性问题可以经过协商妥善解决。所以面对现实，从实际出发，本着促进两岸交往与合作的原则，既有利于涉台刑事诉讼的进行，更有利于两岸关系的进一步发展。
5.及时有效惩治犯罪的原则
涉台刑事诉讼是围绕刑事案件，进行侦查、起诉、审判的诉讼活动。其实质是追究犯罪人的刑事责任，从而有效地打击和惩治犯罪，维护刑法所保护的社会关系和利益。按照一般刑事诉讼的理论，及时地进行诉讼活动才能有效地惩治犯罪，达到刑事诉讼的目的。涉台刑事诉讼，由于其诉讼具有涉台性因素，因而有可能导致延缓诉讼，或不利于诉讼的进行。实践中有许多犯罪分子作案后，利用大陆与台湾现实的情况，逃至对岸，躲避惩罚，这确实给司法机关行使司法权带来麻烦和障碍。涉台刑事诉讼中常常会遇到这样的障碍。因而，为了使两岸刑事司法运作不致陷入困境，发挥刑事法律维护社会秩序和公民利益的功能，在涉台刑事诉讼中，还必须贯彻及时有效惩治犯罪的原则，这样，才不致于海峡两岸成为对方犯罪分子的“保护地”，纵容犯罪分子逍遥法外，得不到应有的惩罚，对双方的利益都会有所损害。
6.真诚合作的原则
涉台刑事诉讼，或者两岸互涉的刑事诉讼，往往要涉及两岸司法机关相互协作的问题。两岸司法机关能否彼此真诚合作，直接关系到刑事诉讼的顺利进行。尤其是在侦查阶段和预防打击犯罪方面，如果一方司法机关不积极协助，将会使犯罪人有可乘之机，很容易放纵犯罪。
因此，两岸司法机关应本着真诚合作的原则，建立有效与良好的司法协作关系，才会有效、及时地打击犯罪，保障两岸人民的合法权益和法律秩序，促进两岸关系的顺利发展。
［中图分类号］ D925.2 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1008―1763(2011)06―0128―05
Abstract:The asymmetry between the procedures and results of criminal procedure, the procedure failure of criminal procedure, and the public product attribute of criminal procedure are a necessary premise for the public governance to enter into criminal procedure. The public governance of criminal procedure shows its governance value orientation in coordination, openness and purposiveness.
The category of criminal procedure’s public governance includes four aspects: the configuration of criminal jurisdiction, the optimization of criminal judicial organizations, the maximization of criminal justice participants' rights and interests, and the unity of stability and relief of criminal justice and procedure. Its governance mode includes the perfection of the criminal procedure specification and policy.
Key words: criminal procedure; public governance; governance category; procedure policy
“程序是法律的心脏”［1］。刑事诉讼以刑事诉讼程序为基石构建整个刑事诉讼体系，彰显国家的刑事司法的价值追求。在国家作为一元主体主导的刑事诉讼改革中，国家权力与公民权利的冲突在所难免，且冲突集中表现在如何安排和规制刑事诉讼程序上。事实上，刑事诉讼的程序缺陷，已经成为迈向现代司法民主的最大障碍并演变为社会公共问题。由于刑事诉讼是一种公共产品，对其进行公共治理，则显得尤为必要。
一 公共治理进入刑事诉讼的前提
公共治理的实践表明，治理理论在公共事务的管理领域具有普适性和实用性。公共治理实践的核心理念就是进行权力的合理配置，努力协调多元价值，激发多元主体的积极参与的一种约束与激励的制度安排。刑事诉讼本身就是一种公共事务，其运作本身存在的种种缺陷，使得公共治理具备充分的进入前提和可能。
（一）刑事诉讼的程序与结果之间的非对称性
刑事诉讼的程序与结果之间的非对称性是指刑事诉讼结果并非严格按照刑事诉讼程序的指引而获得，两者之间并不呈现一种必然的对应关系。刑事诉讼程序本身不正义，而为了获得正义的司法结果而违反刑事诉讼程序；或刑事诉讼程序本身正义，而司法结果却迫于某些外部因素的干扰而脱离了刑事诉讼程序的指引。更为重要的是，在司法实践中，司法机关违反刑事诉讼程序的诉讼行为未被刑事诉讼程序予以否定性评价，并且获得了相应的司法结果，导致在刑事纠纷的解决中，过于侧重打击犯罪，司法结果虽然实现了实质正义，但是却与程序正义相背离。此两种情形下都表现出刑事诉讼程序与结果的不对称性。
刑事诉讼程序与结果的非对称性在本质上来说是国家与公民的司法价值在刑事诉讼程序中的冲突的表现之一。国家关于刑事司法的价值诉求充斥于刑事诉讼程序之中，公民个体对司法价值的期盼被弱化、搁置。刑事诉讼程序在尽可能的程度上为司法权的方便行使、实现打击犯罪的目的而设置，而公民的权利保障的程序功能未得到应有的重视。刑事诉讼程序具有打击犯罪和保障人权的双重目的［2］，但是无法否认，打击犯罪在根本上来说就是为了保障更广泛范围的人权，因此，保障人权是刑事诉讼程序的根本出发点、本质目的。刑事诉讼程序应当在打击犯罪的国家立场与公民个体的权利保障之间做出适当的协调，并在保障人权的层面予以优先性安排，从而实现刑事诉讼程序的本质目的。
（二）刑事诉讼程序失灵
刑事诉讼程序失灵是刑事诉讼的治理动因所在。刑事诉讼程序失灵是指立法者所确立的刑事诉讼程序无法通过现有的刑事诉讼程序改革根除其不能公正有效地解决刑事纠纷的现象。在现时的刑事司法模式中，刑事诉讼程序由国家立法机关垄断性地制定，难免对国家司法机关有一种天然性的眷顾倾向。程序立法的结果会在很大程度上关注、参考和满足司法机关在司法实践中的需求。这就使得在刑事诉讼程序中，司法权与社会公众的权利之间处于一种天然的失衡状态，导致“程序失灵”。在刑事诉讼程序的现代化进程中，国家也是程序改革的唯一主体。在国家主导的刑事诉讼程序改革中，很难在本质上改变国家权力与公民权利的平衡问题，也难以达到法治现代化和法治民主化的要求，社会公众的权利诉求也难以在刑事程序中得到体现和满足。
国家权力与个人权利的失衡是“程序失灵”的内在原因。国家权力与个人权利之间的冲突，贯穿于刑事诉讼始终。个人权利与国家权力的冲突与协调，是一个永恒的话题。公民的权益需要国家的保护，同时也要避免受到国家的侵害。一般来说，无论是何种制度安排，总是保护和侵害之间的某种均衡，然而均衡点的选择，确实困难。在刑事司法中，不同的司法价值在国家与个人的司法价值观念中的序列是不完全相同的，国家与公民在司法价值的认识上并不统一，需要协调。事实上，我国目前的刑事诉讼程序中存在国家权力强大而个人权利相对弱小的问题，这在公民权利得到普遍认可和需要进一步强化的背景下显得尤为突出。因此，为彰显刑事诉讼对人权的保护和满足刑事诉讼程序民主的迫切需求，程序价值急需协调，程序急需治理。
（三）刑事诉讼是公共物品
公共物品有着不同于私人物品的特征。任何人消费这种物品不会导致他人对该物品消费的减少［3］。在政府对公共事务的领域的管理手段中，司法是不可或缺的一环，尤其体现在保障和维持社会秩序、纠纷解决等方面。刑事诉讼程序是国家代表社会惩罚严重危害公共管理的犯罪的一系列行为规范，是国家进行公共管理的一种重要方式，是对社会中所有人都可以重复适用的行为规范。因此，刑事诉讼程序符合公共物品的基本特征，是一种公共产品，是为社会提供公共服务的重要渠道，也是“国家与公民个人之间的纽带”［4］。
随着社会的进步发展与社会价值的多元化，公共服务的要求变得越来越多元化,科学技术的发展和经济结构的调整对公共行政提出了更高的要求。世界银行在对世界各国政府公共行政行为调查研究后发现,公共利益的维护者并非独有，政府公共服务的提供有多元化的途径,“政府并不是惟一的提供者”［5］。这就意味着,在从“统治”到“治理”的过程中,民族国家的权力将向上、向下和横向向各种非国家行为体扩散［6］。主流的公共治理理论重视各种公共的或私人的机构以及公民个人采取各种方式共同管理公共事务，共同分担解决公共问题的责任；强调在公共事务管理中要建立国家和社会、政府与民间、公共部门与私人部门的相互依赖、互相协商、互相合作的关系。刑事诉讼程序的公共物品属性和公共治理理论的普适性使得刑事诉讼的公共治理成为必然。
二 刑事诉讼公共治理的内涵与价值取向
（一）刑事诉讼公共治理的内涵公共治理
治理是一个古老的概念，进入21世纪后，人们不断赋予了它新的不同的内涵。治理本身并不是一个定义完好甚至存在滥用的概念［7］，在很多时候产生混用，至今仍很难说形成了一个共同认可的统一概念。治理理论本身具有开放性，尽管治理一词本身语焉不详，界定比较模糊，但在对治理理论的概念的不断的探讨研究的过程中，治理理论的一些基本核心特征也逐渐清晰，并形成了共识，如价值的协调性、参与性和效益的最大化等等。结合刑事诉讼和刑事诉讼程序的特点，笔者认为刑事诉讼的公共治理就是指建立在现代治理理论之上的，在刑事诉讼利益相关者的共同参与下，对刑事诉讼程序规范和程序制度进行宏观上的改革、优化，使得刑事诉讼有序、公平、正义的动态过程。
刑事诉讼公共治理是治理理论在刑事诉讼领域的具体表达。刑事诉讼公共治理具有的基本特征也可以概括为：1.治理主体的广泛性。刑事诉讼的公共治理摒弃了传统刑事诉讼改革的国家主导模式，而倡导全民参与，构建国家与公众互动的共治局面，进而实现司法参与人利益的最大化。2.治理范围的广泛性。刑事诉讼公共治理的对象不仅包括程序规范，还包括程序政策。3.治理过程的动态性。刑事诉讼公共治理不是一个一劳永逸的行为，而是一个动态过程。刑事诉讼公共治理的理想状态则在于构建一种良性的关于刑事诉讼改革的程序模式，因而治理也是动态的，但治理的过程是稳定、有序、合理的。4.治理手段的针对性。刑事诉讼公共治理的手段包括程序约束与程序激励的并用。程序约束有助于国家权力的限制，而程序激励的作用在于保障更大范围的公民权利。
（二）刑事诉讼公共治理的价值取向
1.协调性。协调性是指在国家、其他多元主体之间实现司法价值的协调。现代司法的功能不仅在于达至纠纷解决这一纯粹功利的目的，更在于实现人们对秩序、公平、正义、自由等法律价值的期盼。司法活动中主体的多元使司法处于利益纵横交错的状态，各主体均期望按自身的利益诉求来想象和设计司法活动应有的价值目标，并根据自身利益获得满足的程度对司法进行价值评价。安全、秩序、公正、平等、自由、效益等等价值目标反映了不同主体的不同利益需求，分别受到了不同程度的青睐并已成为中外各国公认的司法价值。由于司法过程中的利益冲突的普遍存在，国家在刑事诉讼改革的过程中就不得不对各价值目标进行权衡和整理，力图在相互冲突的价值目标之间实现平衡以迎合各利益主体的需要。多元主体对价值的不同主观诉求，决定了价值冲突的客观性和永存性，价值需要协调和创新。实施刑事诉讼的公共治理，吸收多元主体参与治理过程，充分表达其价值诉求，凸显公民权利的重要地位。其目的也在于保证更大范围的价值的实现，同时也不放弃少数人的利益，“尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度”。［8］事实上，多元主体的共同参与也使得刑事诉讼在更大范围内获得正当性，并为社会公众认可和遵守，这也有助于提高诉讼结果的认可度，实现刑事诉讼程序与结果的对称性。
2.开放性。开放性指的是在刑事诉讼程序的设置、改革等各个方面所表现出的刑事司法程序参与人的主体性和参与性。主体性原则是刑事诉讼公正与否的标准之一，它要求确立把“人”作为主体是刑事诉讼存在的目的。保障人权也是刑事诉讼程序的根本出发点。参与性则有助于司法的民主化，是现代司法的基本要求之一。司法不应该再是“官僚的司法”，而应该是“市民的司法”［9］。司法的民主化就是尽可能让司法进入公众的视野和生活之中，而不是高高在上。刑事诉讼的公共治理，凸显“司法为民”的价值理念，强调司法专业性和民主性的有机契合。司法的专业性着重于司法人员的法律素养的提高，确保司法的公正；而司法的民主性则借助于广泛的非法律专业人员的司法程序的参与，使得民众贴近司法，理解司法，最终尊重司法。刑事诉讼的公共治理倡导公众参与，在根本上对国家一元刑事司法改革主体的现状予以修正，积极根除程序失效的现象。
3.合目的性。合目的性是指通过刑事诉讼的公共治理，使得通过司法程序而获得的司法结果符合刑事诉讼的目的追求。耶林说:“目的是法律的创造者”。［10］刑事诉讼公共治理因刑事诉讼目的正当而产生治理的正当性依据。刑事诉讼的目的就是保障权利，协调公民与国家之间的利益冲突。刑事诉讼程序作为一个国家关于人权保护的向标，更是公民权利与国家权力协调的平台。因此，刑事诉讼程序的治理过程中，更为重要的目标就是协调国家与公众在刑事司法领域的价值立场，通过外在的刑事诉讼程序予以表达，并在此程序的指引下获得相应的司法结果，实现刑事诉讼司法结果的法律效果与社会效果的高度统一。其中，诉讼结果的法律效果要求严格遵守法律，尤其是程序法的规定；社会效果则更为注重诉讼结果是否与社会公众的正义感相一致。在刑事诉讼的公共治理中，当事人及其相关的诉讼参与人能够积极主动地参与其中，充分体现其主体地位，对自己的利益诉求的充分表达，不同利益、价值之间的协调与妥协，最终形成一个在法律程序控制下的、司法参与人所高度认可的刑事诉讼结果。诉讼结果不仅具有法律效果，而且具有社会效果，实现了两者的高度统一。事实上，这也是刑事诉讼程序作为公共产品所应当具有为社会提供公共服务和公共产品的属性。
三 刑事诉讼公共治理的范畴与方式
刑事诉讼公共治理的范畴与方式是实现刑事诉讼公共治理的两个实践维度。范畴在于确定治理的目标范围；方式在于确定治理的路径与方法。
（一）刑事诉讼公共治理的范畴
1.刑事司法权的配置是刑事诉讼公共治理的核心问题。刑事诉讼公共治理首要任务应当厘清司法权的配置，进而构建合理的诉讼结构。刑事诉讼程序是刑事司法权与公民权利安排的具体制度表达，刑事诉讼程序过程，本身是一个国家司法权的控制和衍生的过程，且国家司法权力远远强于个人权利，这是现代刑事程序的基本国家立场和现实写照。刑事司法权配置，核心在于解决司法权的专属性，并在实践中致力于把司法权和行政权进行分离。司法权作为一种非常重要的国家权力必须通过专业、独立等专属性，以获得足够的空间来按照自身的权力逻辑正常运作。我国的行政权是一个传统的强势权力，常常干预其他权力，行政权对司法权有很大的影响，司法独立在这样的情况下就成为一句空话［11］。同时，我们注意到，长期以来，刑事司法权受到行政权的强大掣肘。在广义的行政权体系中，政法委、司法局等不仅仅承担着司法行政事务，事实上在很大程度上影响着司法权的实际运行。刑事司法权的配置进一步决定了刑事诉讼的结构安排。刑事诉讼程序是司法权与诉讼权利之间的博弈的直接反映。在我国现有的刑事司法诉讼程序中，司法参与人的权利受到压制，司法权过于强势，从而无法形成一个标准的三角结构的对抗模式，与现代诉讼模式相左，是刑事诉讼程序的最大的症结之所在。因此，刑事诉讼程序的治理过程首要任务就是刑事司法权的合理配置，确保司法的独立性，进而形成一种合理的诉讼结构。
2.刑事司法组织的优化是司法权配置的延伸性治理范畴。刑事司法组织的设置及其运行的制度性安排是刑事司法权配置在司法专门机关的落实及配套支持的过程，是司法权配置的延伸性治理范畴。一个国家的刑事司法组织机构的健全、合理程度，直接关系到法律能否得到良好实现。在我国的刑事司法组织运行中，司法组织行政化的问题突出，如何去行政化，急需反思与解决。司法行政化表现为：一、司法人员兼理司法行政权。在司法实务中，专业的司法人员还必须行使司法行政权，这显然是很不效益的，在我国目前的司法资源严重紧张的背景下显得尤其突出。二、司法组织的行政化。我国的司法组织的设置及其运行均是按照行政机关的模式来建构和运行的，即司法组织设置的行政化、司法人员管理的行政化。加之我国法院和检察院的设置是按照行政区划而逐级设置，司法人员一般都是在本行政辖区内产生，催生了司法的地方化。司法人员难以摆脱人际关系等社会因素的影响。“社会生活中的法官与常人有着相同的生活需求，但司法公正则要求法官应当与一般社会、尤其是其所在社区保持适度的分离。”［12］检察官亦如此。司法人员管理的行政化在司法实践中则更为明显。在法院和检察院内部均是按照行政模式，形成了从“员”到“长”的权力等级体系和行政级别，并以此确定司法人员各种待遇和权力行使的位阶体制。在这种模式下，司法程序的启动、运行及其终结均以行政式的命令一以贯之，几乎就是行政模式的翻版。司法的行政化事实上严重侵害了司法的独立性，因而也难以保证司法组织严格按照刑事司法程序行事。
3.刑事司法参与人权益最大化是刑事诉讼公共治理的目的性范畴。刑事诉讼中国家对司法参与人的权益的保护程度，折射出国家对待刑事司法的态度。在“司法为民”的理念下，彰显“以人为本”的精神，凸显保障公民权利的重要地位，实现司法参与人的权益的最大化和最优化成为必然趋势。刑事诉讼也应当是以实现国家利益和刑事司法参与人的利益的最大化为原则。该原则又包含着三个按次序适用的层次：(1)全面有利原则。刑事诉讼全面保障国家、刑事司法参与人的利益的最大化。（2）司法参与人利益 优先原则。在国家利益与刑事司法参与人利益冲突时，刑事司法参与人利益优先。（3）弱者优先原则。在司法参与者利益冲突时，弱者利益优先，充分体现刑事司法中的人性关怀。在对司法参与人的利益的最大化保护时，我们不可避免地涉及到国家责任问题。在刑事诉讼公共治理的语境下，国家责任是指国家对有过错的司法参与人的一种宽容，并承担对无法通过司法救济摆脱困难境地的受害司法参与人的救助责任两个方面。前者主要是指对犯罪人的宽恕，国家对刑事犯罪的理念从打击犯罪的报应型司法嬗变为宽恕犯罪人的恢复性司法，帮助犯罪人重返社会；而后者则主要是指被害人的国家补偿制度，以公共基金方式支付金钱的方式补偿犯罪被害人的制度，又称犯罪被害人救济制度。
4.刑事司法程序安定性与救济性的合一是刑事诉讼公共治理的司法公信力范畴。“正义的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律对立的一面。”［13］在刑事司法的语境下，刑事司法程序的安定性应当是指刑事司法程序本身应当具有稳定性、确定性，刑事诉讼程序过程有序、不可逆性，依据刑事司法程序获得的司法裁判结果具有既定力。刑事司法程序的救济性则是指当依据刑事司法程序获得的司法结果显然违背社会正义时应当采取救济措施的属性。卡多佐大法官指出：“我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”［14］刑事司法程序的安定性和救济性在本质上都是为了最大程度上保障公民权利，其在司法结果的评价上表现为法律效果与社会效果的高度一致性，最终赢得普遍性司法公信力。刑事司法程序的安定是对所有司法参与人的平等广泛保护，更侧重于实现程序结果的法律效果；而刑事司法程序的救济性则是对不能实现社会正义的司法程序的修正，更多的是侧重实现程序结果的社会效果。刑事诉讼的公共治理中，保障程序的安定是主要手段，而程序的救济则是补充手段，即进行刑事司法程序的救济是有限制的。我们认为，其底线是不能牺牲一部分人的权利来实现对另一部分人的关怀。
（二）刑事诉讼公共治理的方式
刑事诉讼公共治理是对刑事诉讼活动所进行的动态治理过程，由此形成不同的治理手段和方式。从过程性和动态性出发，现代刑事诉讼治理总要转化为规制与制度，也即应进一步完善刑事诉讼程序规范和刑事诉讼程序政策。
1.完善刑事诉讼程序规范。对刑事诉讼程序进行规范，是控制刑事诉讼活动过程的基本要求。首先，从内容上完善刑事诉讼程序规范。刑事诉讼的程序治理根据刑事诉讼的五个阶段：立案阶段、侦查阶段、审查阶段、审判阶段和执行阶段分别进行程序治理。其中侦查阶段和审判阶段的程序治理是重点和核心。在侦查阶段的程序治理的关键点在于对侦查权的程序控制。侦查权本身并不是一种司法权，而是行政权，只有在刑事司法程序控制下和司法机关的指导下进行的侦查行为才是一种刑事诉讼行为。由于侦查活动的特殊性，往往具有一定的非公开性，那么使得侦查活动可能在一种缺乏监督之下进行，那么对公民的权益的保护是存在很大的隐患的。那么在此阶段的程序治理的重点就是加强侦查程序的规范性、明确性、可监督性，也是司法权设置的具体落实过程。在审判阶段的程序治理的重点就是对公诉权和审判权的制约和规范。在审判程序中，国家公权力过于强势的直接结果就是公民个体权利的弱势，进而刑事诉讼结构向公权力倾斜而无法形成一种三角结构的对抗模式。其次，要加快推进我国《刑事诉讼法》及其配套法律、法规及其规范性文件的修订和制定工作，促进整个刑事诉讼程序规范体系的完整、合理。
2.完善刑事诉讼程序政策。通过司法政策控制刑事诉讼活动，是现代公共政策的司法表现和延伸。我国传统的刑事诉讼活动，要么因过于追求规范而陷入程序呆滞，要么因过于追求控制而陷入程序虚无，教训无不深刻惨痛。把公共政策理论及其操作实践引入刑事诉讼并据此进行公共治理，具有充分的基础和条件。完善刑事诉讼程序政策，可优先考虑：第一，明确司法公共政策的法律地位。长期以来，刑事诉讼的司法政策的法律地位不明确，导致司法公共政策难以发挥应有的作用。据此，应明确制定和公共司法政策指南，落实相应的法律效力。第二，创新司法公共政策的内容。在现代刑事诉讼中，应把人本主义司法政策明确植入刑事司法活动之中，推行恢复性司法和明确有利被告原则；把国家责任主义政策落实在司法活动中，完善国家救助机制；把公共义务原则落实到司法活动之中，制定社会公共救助机制和公共恢复机制；把“以和为贵”的传统文化植入司法活动，完善刑事和解制度，建立社会“和谐基金”。第三，培育司法公共政策的公众意识。公众的公共政策素养的高低，决定了司法公共政策的可接受程度以及接受过程的时间长短，同时，其对程序政策的发展也有着积极的推动作用。第四，对替代性制度（非正式制度）安排的必要尊重。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，构成了法律制度之外的一种替代性制度。应该看到，公共政策与替代性制度互不矛盾，相反，两者可以相互催发、促进。
［参 考 文 献］
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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-065-01
一、刑事诉讼中的扭送概述
（一）扭送的概念和特征
我国新《刑事诉讼法》第82条的规定，所谓扭送是指公民将具有法律规定情形的人立即送往公、检、法机关进行处理的行为。扭送是法律赋予公民在紧急情况下同犯罪作斗争的一项权利。它具有如下的特征：
1.主体具有广泛性
根据法律规定，任何公民都可以将具有法定情形的人进行扭送。也就是说，扭送是法律赋予每一个公民的权利，有利于维护社会的安定，保障国家、社会以及个人的合法权益。
2.对象具有特定性
刑事诉讼法严格规定了扭送的四类对象：现行犯罪的、被通缉的、越狱的以及正在被追捕的。这就要求公民在行使此项权利时必须严格按照规定，只能针对上述四类对象，而不能随意扩大范围。
3.行为具有强制性
从“扭送”的词义就可以推断出“扭”是“送”的方式，带有强制将其交给公安司法机关的性质。虽然扭送并不同于强制措施的强迫性，但公民只有把扭送对象控制住才能将其送往公安司法机关。当然，扭送的强制性也是有限度的，要保障扭送对象的权益不受伤害。
4.活动具有紧迫性
法律明确规定，公民对具有法定情形的人应是“立即”扭送至公安司法机关的。除去不以公民的意志为转移的客观原因和完成扭送必需的合理原因外，公民进行扭送必须立即连续的完成。
（二）扭送的性质
在刑事诉讼法中，扭送被规定在“强制措施”一章，很容易让人认为扭送属于强制措施的一种。通过强制措施的定义我们知道，有权适用强制措施的主体只有公安机关、人民检察院和人民法院。因此，扭送并不是职权行为，实质上是法律赋予公民同犯罪行为作斗争的一项权利。即使扭送具有一定的强制性，但也不应当将其归于强制措施。把扭送规定在强制措施的章节中，在法理上说不通，在实践中也会导致对扭送性质的误读。
二、刑事诉讼中的扭送在实践中存在的问题
（一）公民如何确定扭送对象
刑事诉讼法中规定了四种扭送对象，包括现行犯、通缉犯、越狱犯以及正被追捕的，作为扭送主体的公民如何确定能否可以扭送是实践当中存在的严重问题。对正在犯罪或者在犯罪后及时被发现的很好确定，但对后面的三种情形如何判断，这恐怕很难辨别。比如如何识别某人是否属于越狱逃跑的或正在被追捕的，需要对比哪些特征，怀疑到何种程度才能扭送，这就需要民众法律素养的普遍提高才能完成的。
（二）对被扭送人合法权益的保障不够
扭送的对象都是有犯罪行为的人，人们在实施扭送的过程中会出现各种问题，比如错误扭送以及在扭送过程中侵犯被扭送人的合法权益等问题。对于错误扭送，公民主观上是好的，司法机关不能打击群众与违法犯罪行为作斗争的积极性，因此也就不了了之；而在扭送过程中，由于公民比较气愤，会做出一些过激的行为，比如殴打、侮辱被扭送人等。而一般只要不出现严重后果，公安司法机关也会听之任之，这就使得被扭送人的合法权益得不到很好的保障。
（三）关于扭送主体权利的损害与救济
公民在运用扭送这一权利与违法犯罪行为作斗争的过程中，公民的合法权益甚至生命都可能会受到侵害。比如，扭送对象在公民的扭送过程中进行反抗，会使公民的身体健康甚至生命受到伤害，亦或是扭送对象在接受处理后可能会对扭送的公民进行报复等。这些问题得不到解决一方面会打击公民同违法犯罪行为作斗争的热情，同时也会助长违法犯罪分子的猖獗。
三、对扭送中存在问题的完善建议
（一）对扭送进行明确的规范和界定
首先应当明确扭送不是一种强制措施，在刑事诉讼法将其规定在“立案”中较为合适，因为在实践中，公民的扭送是立案材料的主要来源之一，公安司法机关经过一系列的侦查措施对被扭送人进行审查，当确定存在犯罪事实时才能立案；其次，法律还应当对扭送的使用条件进行明确：现行犯扭送，要扭送人亲眼所见；对通缉的、越狱的、正在被追捕的，应有确切的消息来源，例如通缉令、悬赏通告等，减少扭送过程中的随意性。
（二）保障扭送对象的合法权益
针对扭送对象合法权益受到侵害的情况，应当规定相应的救济措施：对于错误扭送的，扭送对象可以进行申辩，由公安司法机关出具证明文件及时澄清，保证其名誉不受损害；扭送主体存在过错造成侵权时，扭送对象可以要求扭送主体赔偿其损失；公安司法机关存在过错，处理错误的，扭送对象可以要求国家赔偿。
（三）对扭送主体权利的保障与救济
当扭送主体在实施扭送时受到人身伤害或扭送后受到打击报复的，应完善各项保障和救济制度。首先，应当规定全面的保障制度，确保扭送主体在实施扭送过程中不受伤害，将受到的伤害的可能性减至最低。对扭送主体受的伤害做到有所医、有所赔、有所保；其次，法律应当明确扭送主体具有补偿请求的权利，即对被扭送对象侵害的人的必要费用的偿还请求权，对扭送对象的损害赔偿请求权等。
参考文献：
[1]张琰.论关于扭送的问题及完善[J].商业文化，2011（3）：20-21.
