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不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治和德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律和道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”和“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。
一、中国古代道德和法律关系之考察
“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，和人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继续和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权和法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源和宗教、祭奠、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼和法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审阅。
（一）道德的法律化
所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼，引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲和尊尊的一致性，表现了族权和王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼和刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼和刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。
2、独尊儒术，德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是摘要：“春秋之听狱也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是摘要：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的新问题，但假如从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰摘要：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］
案例二摘要：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰摘要：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰摘要：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，服从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］
通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上和汉律是相同而且互补的，也就是说经义和律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本，刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确公布摘要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”
（二）法律的道德化
以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律和道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象，中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果摘要：一方面，道德训诫具有了法律的威势，另一方面，法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例摘要：
案例三摘要：吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吴重五归来，亦幸其女有所归，置而不问。未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖和翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻，……阿吴既已嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产时，或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取，但乞监还财产，别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯，在赦前且免于断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。［13］这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷，更在于它注重当事人之间关系的调停，以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论，使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上，可以认为中国古代法律受道德原则支配，为道德精神浸染。
案例四摘要：谢登科控戚徐有才往来其家，和女约为婚姻，并请杖杀其女。余曰摘要：“尔女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放，谢以女归之。判曰摘要：城北徐公素有美誉江南，谢女久擅其才名，既两美之相当，亦三生之凑合，况律虽明设大法，礼尤贵顺人情，嫁伯比以为妻，云夫人权衡允当，记钟建之大负我楚季革，从一而终，始乱终成，还思补救，人取我和，究竟圆通，蠲尔嫌疑，成兹姻好。本县亦冰人也耳，其诹吉待之。［14］此案为儿女自由恋爱引起，谢登科以女儿私订终身，违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而执法官却对传统礼法重新释义，“律虽明设大法，礼尤贵顺人情”，促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个新问题摘要：当时的执法者已将法律内化为道德，追求一种超法律的境界。
（三）中国古代礼和法关系嬗变的特征
纵观中国古代的“礼”和“法”的关系，道德法律化和法律道德化的嬗变过程表现出如下特征摘要：1、儒家的“仁、义”思想是“礼”和“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位，其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律和道德发生冲突时，自汉唐始便以法律的让步来解决摘要：法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度，公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”和“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志，同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明，经济的兴衰和法律的道德性直接相关。经济发达时期，人们对社会的道德要求较高，同时自身也表现出较高的道德水准，因此这时的法律体现着更广泛的道德。和此相反，经济萧条时期，人们的道德表现较之以前欠缺，社会总体道德水平也下降，这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”和“法”嬗变的核心。不管法律和道德谁主沉浮，二者都要以维护封建皇权为其首要考虑，这也是阶级社会道德和法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”和“法”嬗变的关键。申言之，“出礼入刑”即道德的法律化，要求道德须是符合权力阶层意志的道德；重“礼”守“法”即法律的道德化，要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。
二、道德和法律关系的法理分析
（一）道德和法律的辩证关系
道德和法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为摘要：
1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，和国家同时产生的而道德的产生则和人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。
2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。
3、调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但假如没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判定，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利和效率，而非道德。
4、功能机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5、内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
道德和法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立和维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在摘要：
1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类摘要：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共平安等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人和人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律和道德，结果是“法将不法，德将不德”。［15］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准和大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大功能。
2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障功能。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的功能。第三，道德对法有补充功能。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充功能。
3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律和道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律和道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
（二）道德和法律的嬗变
法律和道德因存在差别而有不可调合之矛盾，同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。
道德法律化使社会规范系统中道德和法律的结构趋于合理，以实现系统本身的功能优化。首先，通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求，合同法确认交易活动中的老实信用原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映，以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德法律化的表现。第二，使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法，即典型意义上的法，指一国立法机关通过一定的程序制定的，并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的，在特定地域、社会关系网络内发挥功能的地方性规范。民间法一般不见诸文字，而且是零散的。在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化，是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少，民间法和道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分。所以，国家法和民间法的关系，也能折射出法律和道德的关系。第三，通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止不文明不道德行为。总之，道德法律化是进行法制改革的基础，是实现法治的桥梁。
法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知和正义道德的法律。称之为良法的法，也即法律道德化后的法律，至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。［16］法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。［17］使法律和道德的精神一致起来，使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律，才能使法律获得普遍性和权威性，建立法治才有可能。
（三）道德法律化的局限性
违反道德的并不能当然就是违反法律的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。假如将全部道德新问题变为法律新问题，那就等于由道德取代了法律，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。［18］但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束功能和道德的自律教化功能只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。［19］在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注重道德和法律在本质和内涵上的一致性，否则会给法治带来灾难。［20］不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，这种外在化、法律化的道德，按我们的界说，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、历史和现实之间
（一）现实中的矛盾
在现实社会中，道德和法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断摘要：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［22］为了说明这一新问题请先看下面一则案例摘要：
案例五摘要：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但假如这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然和情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所新问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［23］这是来自执法第一线很具体的案例，新问题随即而提出摘要：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？假如要，那么法律评价和道德评价该怎样取舍？
美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例摘要：
案例六摘要：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［24］纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即摘要：任何人都不得从其错误行为中获得利益。新问题是摘要：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？
（二）让历史告诉未来
古人云摘要：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德和法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的新问题可得到如下几点启示摘要：
1、情法冲突——法治的尴尬。
法治社会要求人们在处理新问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法和道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律和大众心理、社会风习之间的脱离和隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理断案，就违反了法治的原则。因此，只有在法的体制上作出调整，才能实现情和法的协调、德和法的并治。
2、儒家伦理——道德化的法律。
良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治和道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治和法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德和法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。
3、中庸之道——法追求的品质。
法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率和正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。
4、礼法结合——德法并治的模式。
法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识和全球意识相结合、民族性和时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继续于移植、法律的本土化和国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在的情感危机和道德沦丧就是明证；传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的功能，也和时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法并治的二元制法体制。
注释摘要：
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［2］杨鹤皋，中国法律思想史［M］，北京摘要：北京大学出版社，1998，49；
［3］许慎，说文解字［M］；
［4］同［3］；
［5］左传。隐公十一年［M］；
［6］礼记。曲记［M］；
［7］左传。昭公二十五年［M］；
［8］荀子。修身［M］；
［9］汉书董仲舒传［M］，北京摘要：中华书局，1983；
［10］九朝律考。汉律考［M］；
［11］太平御览摘要：卷六百四十引［M］，北京摘要：中华书局，1960；
［12］全唐文。黜魏王泰诏［Z］；
［13］宋本名公书判清明集，［M］，北京摘要：中华书局，1983；
［14］蒯德模。吴中判牍［Z］；
［15］［美］博登海默，法理学—法哲学及其方法［M］，邓正来译，华夏出版社，1987，361-365；
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［17］王一多，道德建设的基本途径［J］，哲学探究，1997（1）；
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［19］吴汉东，法律的道德化和道德的法律化［J］，法商探究，1998（2）；
［20］刘佳，道德法律化及其局限性［J］，道德和文明，1999（5）；
［21］梁治平，寻求自然秩序中的和谐［M］，北京摘要：中国政法大学出版社，1997；
［22］［德］黑格尔，历史哲学［M］，北京摘要：三联书店，1956，P11；
［23］转引自刘作翔，法律和道德摘要：中国法治进程中的难解之题［J］，法治和社会发展，1998（1）；
［24］参见［美］德沃金摘要：法律帝国［M］，李常青译，北京摘要：中国大百科全书出版社，1996，14-19；
［25］范忠信，中国法律的基本精神［M］，山东摘要：山东人民出版社，2001.内容摘要摘要：法律和道德如同车之两轮、鸟之两翼不可分离，二者的关系是一个历史和现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。笔者试图通过对礼和法关系之历史考察，寻求道德和法律协调之合理内核，进而就当今社会发展中存在的道德和法律之间的矛盾略陈解决之管见。
摘要：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治
不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治和德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律和道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”和“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。
一、中国古代道德和法律关系之考察
“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，和人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继续和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权和法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源和宗教、祭奠、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼和法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审阅。
（一）道德的法律化
所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼，引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲和尊尊的一致性，表现了族权和王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼和刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼和刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。
2、独尊儒术，德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是摘要：“春秋之听狱也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是摘要：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的新问题，但假如从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰摘要：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］
案例二摘要：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰摘要：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰摘要：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，服从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］
通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上和汉律是相同而且互补的，也就是说经义和律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本，刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确公布摘要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”
既然，法律与道德有如此密切的关系，我们下面以法律的角度来分析一下比较常见的道德概念——“见义勇为”和“拾金不昧”。
首先，讨论一下“见义勇为”。所谓“见义勇为”一般是指当他人或国家、集体、社会的权益受到损失和侵害的时候，不顾个人利益，维护非己权益的行为。它有一个最基本的前提，就是所侵害的权益是非己权益，即不是个人自身的权益。从广义上看，这种行为包括很多方面，被侵害的权益可以是人身权，财产权等等法律上所有的权利。“见义勇为”者所采取的方法也可以是多种多样的，可以是暴力的也可以是非暴力力的，可以是直接的也可以是间接的。“见义勇为”是属于社会善良风俗的范畴，应该受到法律的支持。到目前为止，它还未上升为法律概念，但它通常牵扯到两个法律概念。一个是正当防卫的问题。这是“见义勇为”者采取直接的暴力的方式时，常遇到的问题。正当防卫是指自身和他人的人身权益受到直接侵犯时，采取一定的防卫措施，从而造成侵害方的人身损失，不承担相应的法律责任。这里就存在着一个度的问题。即，在怎样的程度上才能算是正当防卫呢？首先，必须是自身或他人的人身安全受到直接的侵害，如果不采取防卫的措施就会造成重大的损失。这是防卫的必要性。其次，根据侵害的程度，来决定防御的程度，这是防卫的度的问题。正当防卫一般采取最小有效原则，即再保证所采取的防卫措施有效的前提下，尽量减少侵害方的损失。所以，正当防卫遵循两个原则，防卫必要原则和最小有效原则。只有遵循这两个原则才算是正当防卫的行为。
另一个常见问题是紧急避险。所谓紧急避险是指在保护自身和他人的权益的情况下，采取了一定的避险措施，造成了第三人的利益损失，不承担相应的法律责任。在这个问题上又存在着两个要素。第一，是否存在避险的必要。即必要性原则。第二，无选择或不可预见原则，即造成第三人的损失有两个条件或两种情况，一是走投无路，别无选择的情况下，为了保护大多数人的利益如国家、集体、社会的利益，牺牲第三人的个人利益。二是在避险过程中，无法预见的，意外的侵犯了其他人的损失。第一种情况是保护大多数人的利益，第二种情况包括了保护自身利益。只有符合必要性原则和无选择或不可预见原则，才属于紧急避险的范畴。
中图分类号 B82—051 文献标识码 A 文章编号 1007—1539（2012）04—0135—04
作为人类社会最基本的行为规范，法律与道德两者互相作用、彼此支持，维系着社会的生存和发展。法律与道德之间的关系是法哲学领域的重要议题，也是目前社会生活实践中讨论的热门话题。法律和道德看似泾渭分明，道德属于意识形态的范畴，法律则属于社会制度的范畴；道德涉及人的思想和情感，旨在完善人的个体品格，而法律则只涉及人的外在行为，调整个体和个体之间、个人和国家之间的关系。但二者又有相互交叉重合且形式上相互转化的密切关系。当前我国处在一个社会大变革、大发展的转型时期，利益格局的调整、社会矛盾的冲撞、人际关系的冷漠，导致了道德关系的复杂化和道德观念的多样化，从而引发道德困惑、道德冲突甚至道德危机。此时，用法律来规制和引领人们的行为便成为一个不得不考虑的现实问题。但是，法律的强制执行势必对个体自由形成限制。所以法律的强制必须有充足的理由，道德的法律化必须得到有力的辩护。
一、道德法律化的必要性与可能性
（一）道德自身的非完满性与现实需求间的矛盾决定了道德法律化的必要性
道德认知与行为动机的不确定性以及因制度保障的缺位所引发的约束力的弱化，造成了道德自身的非完满性，故道德法律化是必要的。当前，随着人际关系的社会化、利益追求的多样化和价值观念的复杂化，无论是道德观念的差异还是冲突都超越了传统德性伦理所能掌控的限度。熟人社会向陌生人社会的转化，共同体一德性本位社会向个体一权利本位社会的转变，均加大了人们对道德规范的认知达成共识的难度。在传统熟人社会里，人们迫于在熟人面前担心“丢面子”的压力而遵循道德规范，对于一些道德规范的理解容易达成共识，对行为的后果也易于得到预期。然而一旦身处陌生的环境，同素不相识的人打交道，羞耻感便不再奏效，道德的软约束在那些缺乏道德自觉和良心沦丧的人面前就变得无能为力了。另外，道德规范本身难以做定量分析，在应用范围和程度上带有一定的模糊性。这种模糊性会给个人把握规范和指导行为选择带来不确定性。而法律的特点则在于注重行为本身，其规范具体明确，其实施有权力组织的保障，从而解除了行为者的认知负担。显然，从法律的生成来看，法律担当着弥补道德软弱性的重任，这就是为什么现代社会特别强调法律秩序的根本缘由所在，也是现代伦理转向一种傍依和化归于法律、寻求普遍合理的强制规范的思维理路之主因。“当道德自身对应受保障的利益无法维持，则就会诉求于法律形式，致使相关的道德理念和原则融入法律。”正如哈贝马斯所言，道德的软弱性不能通过回到传统伦理来克服，它需要有一种既与道德规范相联系，又能克服道德规范之不足的法律规范来弥补。比如“知恩图报”、“诚实守信”和“拾金不昧”本来是道德义务，但必要时应成为法律义务，故《物权法》第112条明确规定：“所有权人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。所有权人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。”总之，当道德的效能不尽如人意时，把道德的要求上升为法律规制的情形就会出现，中外道德建设和法制建设的实践已毫无例外地证明了这一点。
（二）道德与法律内容上的同源性与差异性、功能上的相互渗透与补充使道德法律化成为可能
进一步说，道德规范社会生活靠的是内在的良心。良心是公民在履行社会职责和道德义务的过程中逐渐形成的强烈的责任感和自我评价能力。良心就是每个人的自律，道德良心内在于个体自身，没有良心就没有道德。良心是道德的自律性最集中的表现形式。道德有行为规范的要求，却没有对违规行为的硬性制裁。道德规范不须使用强制性手段为自己开辟道路。可见，道德规范是非制度化的，非外在化的一种特殊的规范。道德规范的特殊性，就是在于它是柔性的，是一种软约束，重在教化，重在范导。道德不是一种制约行为的行为规范，而是一种影响选择的价值向导，它的命令以“应当”为联系词，但不一定是“非得如此”的规范，而更具有劝导的意味。而法律是刚性的，法律是一种硬约束，重在制裁，法律不允许对它的命令有任何相反的作为，甚至不允许提出疑问。法律从制定到实施，靠的是国家强制性手段来为自己开辟道路。总之，法律以其权威性和强制手段规范社会成员的行为，道德以其说服力和劝导力提高社会成员的思想境界和道德觉悟。如果说法律是以“必须怎样”为调解尺度，那么道德是以“应该怎样”为调解尺度。如果说法律的至高无上出于人们的畏惧，那么道德的崇高感出于人们的敬仰。法律规范的主要作用，体现为在人们犯罪之后给予必要的惩罚。道德规范的主要作用，体现为在人们犯罪之前给予道德教育，使人们有羞耻之心，有道德责任心和道德义务感，并使这种义务感和责任心能够转化为人们的实际行动，从而不去违法犯罪。法律与道德的这种不同，导致这样的情况：迫于压力而循规蹈矩的人可以是法律意义上的好公民，但不一定是道德意义上的能自觉自愿做好事的善人。在一定情况下，一个人所做的在法律上不允许的事却可能是合乎道德的。如一个人处理了一件由他代管的物品，使这件物品的所有者蒙受损失，这在法律上是错误的，作为一种背信行为，这种做法应受到惩罚。但在道德上它却是正确的。假如他只有挪用他保管的这件东西方能使自己和他人免于一场大祸，他也许就可以这样做而不受良心责备。在法律面前他可以是有罪的和该受罚的，但在良心和道德法庭面前他是无罪的。这又是法律与道德之间的不一致。
正因为道德和法律在现实生活中具有不同的范导和调节作用，所以对于一个健全的社会来说，道德和法律都是不可缺少的。首先，历史和现实都表明，道德在社会生活中具有法律所不可替代的独特作用，如道德可以成为人们的内在约束力，有道德的人可以自觉地按照理论原则规范和约束自己的行为。又如道德可以成为人们的精神支柱，有了道德，人们就可以获得某种理想性和崇高性以及内在驱动力。纯粹靠暴力无法形成真正的和谐社会，理想的社会不能缺少道德的熏陶。道德是提升人的精神境界，使人从自然世界超生出来，进入文明社会的保证。然而，法制也是国家赖以存在的保障机制，是防止作恶的有力武器，是调节冲突的有效手段，是制约行为的基本手段。没有任何人可以完全将法律置之于不顾，而仅仅依靠个人超凡的道德理想来生存。同样有许多问题并不涉及道德，因此要靠法律来解决。法律为了调整社会秩序、保持社会安宁、维持社会现状、实现大多数人的权益而存在。法制之所以不可缺少，不仅是因为法律可以限制人的行为，防止犯罪或惩罚犯罪，起震慑作用，而且可以规范人的行为。有国家就有法制，法制并且是文明国家的象征。文明的现代国家甚至被称作法治国家。文明的现代社会甚至被称作法治社会。建设文明健康和可持续发展的现代社会，既要坚持不懈地加强法制建设，又要坚持不懈地推进道德建设。任何充分的德性伦理都需要法律作为其副本，就像任何充分的法律制度都需要道德作为副本一样。法律和道德作为上层建筑的组成部分，都是维护、规范人们思想和行为的重要手段，它们相互支持、相互补充。道德规范和法律规范应该相互结合，统一发挥作用。
二、道德法律化的困境
当然，法律与道德之间除了存有以上重要的区别之外，也有深刻的关联。人们把道德规范称之为道德“法”或道德“律”，本身就表明了法律与道德之间的深刻关联。不过，学界在道德与法律之间的关联问题上，形成了各有偏重的两种趋向：
一种趋向是以法律为轴，从道德向法律关联，强调法律是高于道德的更好更优的社会规范手段与制约机制。历史上，“毕达哥拉斯派认为服从法律是最高的善，而法律本身（“好的法律”）则是最大的价值”(P33—34)。近代自然法理论认为，基于人性的自然法就是社会关系的基本准则，是正义的最高标准，因此道德的善恶最终要依据自然法。如霍布斯就认为，关于自然法的科学就是真正的道德科学，自然法就是道德法，正义的根据在于植根于人性之中的自然法。伦理学家的一切道德准则都是从自然法中推导出来的。洛克认为，法律上许可的行为在道德上都是善的，法律上禁止的行为在道德上都是恶的。伦理的善恶与道德的邪正主要看行为是否符合于一种法律所拟的模型而定。“所谓道德上的善恶，就是指我们的自愿行动是否契合于能致苦乐的法律而言。它们如果契合于这些法律，则这个法律可以借立法者的意志和权力使我们得到好事，反之则便得到恶报。这种善或恶，乐或苦是看我们遵守法则与否，由立法者的命令所给我们的，因此，我们便叫它们为奖赏同刑罚。”(P328)在西方历史上这种法律高于道德、法律造就一切的思想影响和推动下，今日学界产生了道德立法的呼声，要求使道德获得法律的强力支持，甚至将道德变成法律规则，强制人们去遵守和执行，这就是所谓的
“道德法律化”之论。
另一种趋向是以道德为轴，从法律向道德关联，强调道德是高于法律的更好更优的社会规范手段和制约机制。学界认为，法律的约束并不能从人的思想上消除犯罪的根源。因此，只有加强了道德教育，提高了人们的道德觉悟，才能从根本上改善社会风气，才能消除人们违法犯罪的思想根源。以德治国是依法治国得以实施的前提条件。道德价值是人们理解和自觉接受法律的惟一理由。道德是法律的伦理确证，是法律的思想基础。法律是道德的最低要求。法律只是最低限度的道德和对人的低层次要求。社会问题往往是由于社会的法律要求不能转化成道德主体的内心自觉。法律离开道德就可能变成恶法。有了规范意识，有些人知法犯法，利用法律知识规避法律，逃避责任。因此只有内心树立起法的权威和尊严，崇尚法的公平和正义的精神，理解并认同法律，外在的法律规范才能变成内在的行为准则。根本上说，法不是靠国家来维护，而是靠人们的信仰和信任。实际上法治本身就有很高的道德诉求，道德自律是现代法制国家本身的内在需求。道德自律是公民意识的最高境界，也是法治建设的最高形式。高级社会应该是靠道德自律建立秩序的社会。在这种思想趋向的推动下，学界产生截然相反的呼声，这呼声要求将纸上的法律变成心中的道德律，这就是所谓的“法律道德化”之论。
在时下关于道德与法律之间的关联问题的讨论中，道德法律化之呼声明显高于法律道德化之呼声。然而，在我们看来，道德法律化之论必然遭遇历史和现实的双重困境。
从现实层面上看，当今几乎所有持道德法律化之论的人们，都是有感于现实生活中道德滑坡之势愈演愈烈，而寄希望于通过法律手段来拯救社会风尚和推进道德建设。基于这样一种现实的考虑，持道德法律化之论的人们纷纷去寻找他们自以为是的理论依据。他们认为，道德是一种不完善的法律，虽有行为规范的要求，却没有对违规行为的硬性制裁，而法律则是一种完善的道德，它可以起到普遍伦理价值准则的作用，它可以在道德的基础上加上一个强力制裁，从而弥补道德的这一天然缺陷。因此，道德应该法律化。在他们看来，道德法律化是文明进步的标志，文明的发展必然使道德转化为法律的步伐越来越快，并最终将道德融于法律之中。这种要求道德法律化的主张的背后暗含着极度显明的法律崇拜意识。然而，现实生活中，法律远非人们想象的那么美妙与完善，当然法律也并不必然带来社会的道德进步。道德是一种实践精神，是一种把握世界的特殊方式，它不能随意接受法律提供的许多成果，更不能由法律所取代。首先，法律是一架机器。作为一架机器，法律必然漠视人的生命。邓晓芒先生指出：“法律是（并且应当是）一架机器，人心却不是机器，它不能够仅仅是加减乘除。”(P116)正因为法律是一架机器，席勒借《强盗》的男主人翁摩尔之口说：“法律永远不能产生伟大人物，只有自由才能造成巨人和英雄。”(P2)卢梭甚至明确断言：“法律的力量是有限度的。”(P86)其次，国家的法律可以是好的也可以是坏的，不好的法律是恶法，恶法显然不可能阻止道德沦丧，改进社会风尚，好的法律是良法，而良法不能靠法律自身来确认，却要靠道德去保证，去确认。法律善恶的衡量标准尺度是正义。在亚里士多德看来，法律的制定总是会有一定的根据的，而这个根据就是道德上的善和正义。在阿奎那看来，真正的法律是公正的，不会与道德发生冲突，不会违背道德的基本原则。再次，法律发挥作用必须诉诸个人的内在自觉。罗尔斯顿就曾说过：“法律能禁止那些最严重的违规行为，但却无法使公民主动行善。”(P433)对于一个没有在内心深处认同法律的人来说，法律不过是一纸空文，是一种外在的秩序或规则。如果没有人的正义美德的参与，这秩序或规则就不能变成自己的法律，就只能是一个摆设。这就是美国政治哲学家麦金泰尔所说的：“只有那些具有正义德性的人才有可能知道怎样运用法律”(P192)。黑格尔也说过类似的观点：“当个人尚未认识法律、理解法律时，法律在个人看来便是暴力。……法律在最初的时候，必须是强制性的暴力，等到人们认识了法律，等待法律变成了人们自己的法律时，它才不是一个外来的东西。”[9](p166)
从历史层面上看，中国古代社会大多主张将道德理念和道德规范借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。在法律与道德这两种社会制约机制中，有人简单地以为，中国古代没有法律只有道德。其实，中国是有法律的，如《唐律》、《清律》等等，只不过中国古代的法律是道德化了的法律，是改装了的道德条目。与其说中国古代没有法律，不如说中国的伦理就是法律，中国的法律是道德法。所以不需要再有另外一套道德之外的法律。支配中国古代法律的思想主流是儒家的以“法”释“礼”、融“礼”于“法”、礼法合一、德主刑辅的道德礼教型法律观。从最能代表中国古代法系的《唐律》中可以看出中国法律的道德礼教型本色：如居丧生子，徒刑一年；居丧作乐，杖八十；妻子殴打丈夫，不论有伤无伤，一律徒刑，伤重者加凡人三等治罪，若丈夫被殴致死，则处以绞刑，而丈夫殴打妻子，却减凡人二等处刑，非有伤者不罪，等等。中国传统道德优先的文化，为伦理礼俗“侵入”法律大开了方便之门。所以情况往往是，中国的道德经典就具有法律效应。礼俗成为“准法律”，违背了礼俗就等于触犯了法律，犯了“法”的人就是犯了“伦”的人。然而，在中国古代社会，以道德改装而成的法律并不成功，它导致法律量刑无一定规，具有极大的活动余地和弹性（所谓“从重从轻，从宽从严”）。历史上那些以法律的方式制度化、规范化了的道德理念固然具有了威严的形式，但却剥夺了与自由意志的内在联系，结果导致古代中国既没有真正意义上的法律，也没有实实在在地促进道德风尚的改进。也许这正是中国专制统治的哲学狡计——道德被赋予法律的威严形式，从而保护了专制统治；法律披上道德的温柔外衣，恰使酷烈的刑罚变得温情脉脉。而用追求确定性的西方法律眼光来审视，这种道德礼教型法律根本上是反法律的。并且这一切使得德将不德，法将不法，两边都上不了岸，两头都不能落实。所以有学者指出：“以道德原则作为法律原则去强制每个人的自由意志，将带来不可估量的恶果，它将使人丧失自己作为道德选择的资格，使道德本身变得虚伪，最重要的是：它彻底否定了人作为一个自由存在者的尊严，因而也否定了一切道德。(P133)
历史和现实均表明，道德问题的解决是不能一劳永逸地求助于法律来完成的，相反，法律问题的解决却有待于从道德中吸取力量。这就是卢梭说过的：“道德和一般正义问题不同于私法问题，不能靠命令和法制来节制；假如有时法律也对道德发生影响，那只是因为法律从道德中吸取自己的力量。”(P87)
三、法律走向道德化
鉴于法律必须从道德中吸取力量才能发挥作用的事实，我们认为，倒是可以提出一种法律道德化的主张。显然，问题涉及到究竟是法律优先于道德还是道德优先于法律？
黑格尔的整个哲学体系由逻辑学、自然哲学和精神哲学三部分构成。精神哲学又被分为三部分：主观精神、客观精神和绝对精神。进而黑格尔又把客观精神分为“抽象法”、“道德”和“伦理”三个环节。黑格尔认为，抽象法是自由意志借外物（特别是对财产的占有）实现自身，而道德则是自由意志在内心的实现，所以道德从它的形态上看，就是“主观意志的法”。从这个意义上看，“道德的观点就是自为地存在的自由”[10](P111)。抽象法阶段，自由意志表现在外部对象上；到了道德阶段，它表现为道德意识。出于道德意识的行为都是自愿的，不
Some Thinking about the Moral Legalization
Abstract： At present， the moral legalization is considered as a solution which can solve the deficiency of moral quality and the increasingly serious moral declines in our country by some scholars. Making the boundaries between morality and law clear and ascertaining the basis or conditions of moral legalization， for social adjustment， especially for the national legal construction， have great significance. This paper analyzes the theoretic basis and the logic approach of the moral legalization and negative the moral legalization. I consider that the excessive moral legalization is untenable in theoretical and practical research.
Key words： law； morality； the moral legalization
一、道德法律化问题的提出
道德滑坡问题时至今日已经不再新鲜，早在18路人对身受重伤的小悦悦无视之前，南京的“彭宇案”和天津的“许云鹤案”已经使中国扶不起老人，自此出现了太多的令国人汗颜的道德事件，在“小悦悦事件”前一个月，武汉市一位88岁高龄的李大爷因摔倒无人敢扶而窒息死亡，当时就有学者提出要将见危不救的行为载入刑法，引起了广泛的讨论，这一问题在解答之前首先要厘清法律和道德的关系。
道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。道德是靠社会舆论、社会习俗和人们内心的信念来保证实行的。从的基本观点和基本理论出发，我们则认为道德是建立在一定经济基础之上的上层建筑的一部分，其主要作用是通过调整人们的内心意愿和外部行为，从而调整一定的利益关系，维护自己赖以存在的社会基础，而归根结底还是为了维护道德自己的经济基础。正如恩格斯所说：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。”
道德的内容从层次上进行划分，可以表达为我们日常所说的价值、原则、规则、感觉和态度（道德情感）等。从侧重道德的角度，法律可以定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
综上所述，法律是“最低限度的道德”，通过立法提高人的道德水平，显然有拔苗助长之嫌。而一个社会道德水平的提高则要依靠这个社会整体的经济、文化、教育水平的提高，通过法律的国家强制强迫人们服从法律所谓的道德，这一法律首先就违背了自由原则，将人们束缚在法律所允许的狭小范围之内。从法理学的角度来看，法约束的是人的行为，并不是人的思想，如果一部法律约束了人的思想，人的自由空间就会进一步小，那就是一部恶法，不会被人们所遵守。
二、关于道德法律化问题的争论
人类社会在进入二十世纪，尤其是第二次世界大战以来，更是在对德国纳粹的法律反思之中，人们逐渐认识到了法律并不是在孤立地调整社会关系，而是与其他社会规范是相辅相成的。由此，新自然法学派和新社会法学派重新兴盛，人们越来越多地看到道德对法律的重要影响，于是随着理论的不断发展就有人提出了道德法律化以及法律道德化的争论。这一争论时至今日，对人类社会，尤其是对我国现今社会风气的改善有着十分重要的意义。
（一）道德法律化释义
“道德法律化”是自上世纪八十年代就有学者提出的理论主张，现已成为“制度伦理”中一个有代表性的观点。“道德法律化”可以从广义和狭义两个方面理解，广义的道德法律化是指将道德原则和规范纳入到法律领域之中，狭义的道德法律化是指“立法者将一定的道德理念、道德规范借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。简言之，道德法律化就是将道德规范上升为法律规范的过程。”提出“道德法律化”是因为在一些学者看来，当前中国社会的道德状况之所以令人堪忧的重要原因之一，是道德缺乏强制力，使得一些人在明知何种行为是不道德的情况下，为了一己私利能够违背道德而又不受到处罚。解决这一问题的办法是变软约束为硬约束，因此他们认为“道德法律化”成为社会主义市场经济条件下道德建设的主要途径，有学者甚至将道德规范上升为法律规范的多寡视为一个国家法制是否完善和健全的标志。
（二）关于道德法律化的两种观点
在今天，“道德法律化”是一个有较多争议的话题。目前理论界对于道德法律化问题有两种具有代表性的观点：
第一种观点认为，应该将道德法律化作为促进社会法制建设的手段，作为法治国家和道德建设的方向。由于同一社会的道德和法律都是这个建立在一定物质生活条件之上的社会意识形态，两者有着一样的经济基础，都是为相同的统治阶级服务的，因此事可行的。并且认为道德法律化对于社会的道德建设和法治建设有着重大的促进作用。例如，有学者指出，“越是文明发达、法制完善健全的国家，其法律中所体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成为了一部道德规则的汇编。 ”
另一种观点认为，道德法律化的基础是法律和道德的一致性，但是这并不足以成为道德法律化的伦理基础，道德法律化有可能对道德建设造成负面影响。因为法律调整的是一个社会上人们的抽象行为，即一般行为，而道德则在法律的一般性之外进行局部的具体的调整，如果将道德法律化，法律过细，那么对人民的伤害则是巨大的。例如，有学者指出，“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’的意义和角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律的强制的国家标准。 ……可见，虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法制轨道，且立法要遵从基本伦理价值取向，精神文明建设也需法制保障，但绝不可推行道德法律化，否则后果是严重的。 ”
三、关于道德法律化的几点看法
对于上述两种观点，笔者比较赞同第二种看法，认为我们不能将道德泛法律化，理由如下：
（一）道德法律化的理论依据不充分
道德和法律的一致性，即法律中不乏含有道德的因素，是道德法律化的重要依据，很多张道德法律化的学者都以二者这种共性为理论基础。例如，他们认为道德法律化的基础之一就是道德和法律均含有“义务规范”，义务是道德法律化的中介和桥梁。然而这一依据并不充分。用哈特的话来说就是：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然真理。”
法律作为一种抽象的行为标准一经确定，就有了稳定性，但是随着社会的进步，法律的规定和行为事实之间必然产生时间间距，因而法律不可避免的会成为某种凝滞的东西而落后于生活。所以“法律在任何时候都不可能完全准确的给社会的每个成员做出何谓善愿，何谓正当的规定，……简单的原则是无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况的。”法律滞后性决定了其往往不能随着社会的变化立刻发生改变，很多表面上看是道德问题进入法律领域的事情，实际上这是法律本应该关注而未予关注的法律问题，而不是道德的法律化。
（二）道德法律化存在逻辑局限
如前所述，主张道德法律化的学者们的初衷，也是道德法律化的另一个理论依据，是法律可以弥补道德在调控人的行为时软弱性之不足，从而扭转道德滑坡的局面。关于实践，我们稍后再说，这里先来分析道德法律化的逻辑局限。
赞同道德法律化的学者，潜意识里有法律是当代社会中比道德更有效的社会规范调节手段的认同，仿佛道德有了法律的依仗或者说“化”为法律，就可以突出重围，扭转道德建设的困境。但是正如许多法学家自己都承认并赞同的那样，法律作为调节社会秩序的手段不是万能的，它并非人们想象的那么完美，也不能覆盖社会生活的各个领域，无论将多少道德法律化，也不能改变法律的有限性。一个众所周知的常识是，法律作为他律，能禁止的是那些严重的违规行为。虽然统治者希望每一个社会成员都能够把法律规范内化为自己的行为准则，虽然只有“等待法律变成了人们自己的法律时，它才不是一个外来的东西”，[9]但是无论依据法律的统治者还是依据统治者的法律，都无法使公民主动行善，都无法使人们有道德。换言之，法律的局限性之一，就是它做不了道德要做的事情。
其实，法律就是一架机器，一架通过暴力实施刚性惩罚措施的机器，而道德的基础是人类精神的自律。自律可以以他律为底线，本身不能也不应该降低成为底线。但是道德法律化的主张恰恰要变自律为他律，变上线为底线，其将道德的诉求求助于法律加以落实的做法，即使变成现实，变成人们必须要遵守的法律法规，也改变不了其固有的局限，只不过这种局限由法律的局限变成道德法律的局限，由软弱性的局限变成强制性的局限，改换了一下名称而已。
道德有局限，法律也有局限，主张道德法律化的学者只看到道德的局限性，没有真正意识到法律的局限性，他们想用法律化的方式强化道德的调节功能，却使道德陷入法律的局限，其理论和逻辑上的矛盾由此可见一斑。
（三）道德法律化有损二者各自的功能
一些学者认为，道德法律化可以达成法律与道德的互补，从而弥补道德的不足。毋庸置疑，法律确实可以弥补道德的不足，但这种弥补是法律非道德化时发生的事情，并且只有当法律非道德化时它才能够给予道德以“弥补”。这是因为道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。道德和法律是社会同时具有的两种不同的规范体系，它们各有不同的功能，并依照自己的功能调控人的行为。
简要说来，道德指示人的内部行为。道德的一个重要特点，是调整人的思想观念，通过修身养性引导人的举止行为。道德的这个特点决定了它的内在体验性和个体性，也使得它触及到人的思想和灵魂——一个人之为人不可缺失却常会缺失从而引发无尽悲欢的所在。所以，在调节社会关系的时候，道德主要是靠一种社会舆论评价对行为的主体形成一种精神的压迫， 借助舆论的力量，间接地促使人们选择符合道德要求的行为。但是，虽然舆论可以对人们行为的选择产生很大的影响，却没有办法直接制约人的行为。对于一个置社会舆论于不顾的人，舆论对他的行为不具有约束和引导的功能，对于一个毫无羞耻感的人，良心不能成为其选择合法行为的守护神。所以道德只是对于愿意守道德的人才会发生作用。
法律指示人的外部行为，是行为者自身没有自由裁量权且由国家机关强权实施的强制力。它作为一种外在的约束规范，要求社会成员无条件地遵守，无论行为者自身对此是否认同、在情感意志上是否接受，都必须如此。但是法律的调控范围并不是无限的，法律一般不管辖人的思想领域。也就是说法律不是通过人的思想来调整人们的行为关系，所以，能纳入到法律控制范围内的只能是人的行为，不是思想，法律不惩罚“思想犯”，不能扩大到思想领域。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西，因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。对于思想领域的问题我们不能采取法律限制或法律禁止的方式来解决，凡是不以当事人的行为本身而以他的思想方式作为主要标准的法律无非是对非法行为的实际认可。对人的思想领域和情感领域法律只能提出要求，而不能强行介入。有些社会关系、社会秩序，如人的思想、信仰、爱情关系、朋友关系等只能留待道德来调整，由社会的舆论和个人的良心来维系，如果法律强行干预，那就是 “越权”。
由此可见，道德和法律在调整人们行为的方式和范围上各有所长又各有所短，它们只有共同发挥作用，人们才有良好的举止，社会才有良好的秩序。但是如果我们从一个方面出发，打破二者的界限，让道德侵入法律的领域或者让法律侵入道德的领域，将法律道德化，道德法律化，我们实际上就是让法律做道德的事情，让道德做法律的事情，就是混淆了道德和法律的功能，其结果必将是既违背了道德的本性，有损道德的功能，也违背了法律的本性，有损法律的功能，致使二者都不能有效地产生本应产生的规范调节效果。
基于以上的分析，笔者认为道德法律化在理论依据和逻辑方面、在调控范围和实践论证方面都是站不住脚的，因此道德的法律化是不可行的。现代社会多元化的发展趋势赋予了公民道德选择的自由，只要不侵犯别人的利益，每个人都有权选择自己的价值标准和行为方式。当然，借助于国家机器的强制力量，如果道德法律化，或许会在短期内使道德面貌有所改观。但是欲速则不达，由于法律的强制性是和道德的本质相悖的，从长远看，诉诸于法律手段对于道德建设来说无异于饮鸩止渴，是非常危险的。
参考文献：
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道德法律化对维护中华文明的繁荣发展起到了重要作用，但到了近代，在欧风美雨面前，中华法系解体了，中国法律走向了移植西方法律的道路。道德法律化也因而遭到世人的痛批。但是，这也引发了许多的问题：一方面移植来的法律制度因不适应中国的“德治”文化出现了“水土不服”的现象；另一方面道德和法律分离，得不到法律的支持和维护而显得软弱无力。因此，怎样借鉴中国的道德法律化传统，建立适合中国国情的现代化法治，成为亟待解决的问题。
法律道德化是解决我国现实问题的需要
自近代西学东渐、法治转型以来，随着道德法律传统被摒弃，出现了很多道德问题：行人看见有人落水，见危不救；医院看见病人没钱就不给予治疗；拾到金钱拒不归还，以侵占罪惨淡收场……，这些情形不断在我们的生活里重演。据2010年1月24日《参考消息》载：一老人在吉林游玩，不慎在一家小店铺外滑倒。店主看到老人滑倒却视若无睹，连声问候的话也没有。……中国某网站过后作了调查，有近13万名网民参与。其中，62.54%选择“绝对不会（扶老人），怕惹麻烦”；33.45%认为，应该先理性判断，再作决定；仅有4.01%觉得应该扶老人，认为“这是起码的公德”。①
为何只有4.01%的人觉得应该扶起倒地的老人，而大多数的人都选择了袖手旁观？现行的法律制度应该负很大的责任。一方面，现行法律并没有对见死不救、见危不救、见难不救的现象给予惩治的法律规定；另一方面，在司法中，对如彭宇这样的见义勇为者却给予不公正的判决而导致恶劣影响。大多数人不是“不愿扶”而是“不敢扶”，不扶没责任，扶了吃“官司”，在事实不明的情况下，法官往往对见义勇为者给予“有罪推定”，使得英雄流血又流泪的现象屡见不止。这就使得英雄越来越少，老人倒地没人援手也就不足为怪，很多媒体都转引了网友的话：“彭宇案一纸判决，让中国道德水平倒退30年”，②这种情况的出现不仅损害了人们的道德水准，也降低了法律的神圣与尊严，建立符合中国国情的法律制度，就必须通过道德法律化努力消除义务与权利、义务与幸福的二律背反现象，把道德的善与法律的威严相结合，达到既能使公民养成遵纪守法的良好习惯，又能建立普遍良好的社会秩序，使社会整体文明得到提高。
中国传统文化为道德法律化提供文化积累和经验支持
中国传统文化是以儒家文化为主体的，儒家的伦理道德包括“仁、义、礼、智、信”等，其中“仁”和“礼”是其道德的核心内容。秦汉以降，儒家的礼教思想成为中华法系的主流核心思想。儒家在吸收法家思想的基础上，实现了礼法结合、礼法一体，德立刑辅、明刑弼教的格局，中国法治走上了道德法律化历程，主要有四种形式：
在法律指导思想上，德法相依、德主刑辅。“德主刑辅”思想是儒家法律思想的主要核心，孔子曰：“导之以政，齐之以刑，民免而；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”道德教化则能够未雨绸缪，防患于未然；刑罚只能惩戒邪恶，而道德教化在治理国家时更加能够笼络人心。相比之下，德政的功能更能治本。因此，“德主刑辅”的思想长期影响着中国的封建立法和司法活动，在中国古代法律史上占有十分重要的地位。
在立法上，“引礼入法”。引礼入法，就是将礼这种道德规范引入法律，赋予法律效力，礼即为法律。它不但使法律成为所谓“最低限度的道德”，还要使法律成为实现德化天下的至善目标的手段，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论，增强了法律的道德权威。
在司法上，春秋决狱，以心论罪。原心论罪则在司法活动中引入了道德评判，强调以动机考察犯罪，在兼顾事实的同时，注重动机。在司法实践中，以缜密而且符合人情的理念分析经义和事实，合乎理性的要求，尽量寻找经义与法律制度的最佳结合点。在某种程度上限制了皇帝司法权的滥用。
在法律的功能上，明刑弼教。中国传统法文化极端重视法律对道德的维护，最早的奴隶制国家夏朝，就严惩“不孝”罪，所谓“夏刑三千，罪莫大于不孝”，强调法律对家庭伦理道德的维护，刑罚成为推行德和礼教的手段。古人所谓“明刑弼教”，实质上即以法律制裁来推行礼教，维护伦常。
总之，法律道德化是中国传统法文化的重要内容，对维护传统社会的稳定与发展起了重要作用，即使对中国法文化持严厉批评态度的孟德斯鸠，也认为：“中国的封建统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得‘成功’的。”③今天，我们讨论道德法律化，不是要恢复到“引礼入法”和“原心论罪”的时代，而是要借助道德的法律化来维护那些与我们生活有着至关重要意义的道德，提高道德实践的水平，为建立一个和谐的社会而努力。
现代西方道德法律化的启示
其一，西方在法律领域中大力推行道德法律化，在立法者看来，把本来属于道德层次的要求，变为法律规范，将有助于道德规范的推行，有助于国民精神境界的提高。
其二，这些道德法律化的条文是按照“常人”标准设立的，所要求的是一般人、普通人、百姓大众做得到而又应该做的事，而不是按照诸如“大公无私”、“大义灭亲”、“杀生成仁”、“舍生取义”等“圣人”标准设定的，一般人做不到的事情。
其三，这些道德法律化的条文不与人权保护的条款相矛盾，对私人的人身自由和人身权利并不构成侵害。这些条款谨慎规定“对本人或第三人均无危险”，“但恐自己或近亲属受到刑事追究而不报告者除外”的情况下才要求履行。
秉承传统，借鉴经验，立足实践，推动现代法治进程
历史和现实的实践表明，社会的经济发展，不能以损害道德为代价，道德和法律是相互支持、相辅相成的，在“依法治国”、“以德治国”并举的治国方略的指引下，推行道德法律化，有利于法律制度的完善和公民道德素质的提高。实现道德法律化，应做到以下诸方面：
推行道德法律化，加强道德教育和制度化建设是前提。道德规范能否被法律化主要看它是否反映大多数人的公平正义观且为大多数人知晓，否则就难以上升为法律或者难以达到法律化的预期目的。因此，应在全体公民中进行基本道德教育，积极推进道德规范制度化建设，使得道德规范明确化、具体化、规则化，具有可操作性，为其能够上升为法律规范做准备。
推行道德法律化，严格履行法律程序是关键。道德规范不能直接转化为法律规范，必须借助严格的法律程序，才能完成这种转化，正当的法的程序被看作是现代法治的基石，既体现了法律的工具价值，也体现了法律的道德价值。在道德规范向法律规范转化的过程中，应严格履行其提出、审议、讨论、表决、通过、公布等程序，使道德法律化过程更加科学、更加合理。
法律对道德的吸收要本着低层次的原则。道德法律化并不是将所有的道德法律化，只是将较低层次的道德法律化。低层次的道德可以通过立法用强制力量使之得以实现。而对高层次的道德则主要体现了人们的思想、价值观念、精神层面的追求，表达了人们对未来美好社会的一种向往，是不可能法律化的，否则容易超越现实社会关系的状况，无益于对社会关系的规范和调整，将会导致精神生活领域内的专制主义的产生。
道德法律化要和保障人的基本权利相结合。西方国家在道德法律化过程中，探索出了一些行之有效的方法。履行道德法律化的义务，是以公民的个人、家庭及第三人的利益不受损害为前提的，西方的道德法律化条文的设计，充分体现了对人权的基本尊重。因此我们在推行道德法律化的过程中，要把道德的义务性、法律的强制性以及个人权利的保障相结合，使得道德法律化的设计更合理、更科学。
通过立法，建立道德回报机制。道德行为的付出，都是带有一定的功利目的的，恩格斯指出，“一切以往的道德归根到底是当时社会经济状况的产物。”④道德都是功利的，如果离开了利益谈论道德问题，则是空洞的、苍白的、甚至是危险的。道德回报机制的构建是道德关系维持和发展的必要条件，也是伦理正义的必然要求。对加强公民道德建设，推进社会主义精神文明发展是有重要意义的。
总之，道德法律化是传统法文明的重要体现，也是西方法律现代化实践的行之有效的方法，我们应传承传统法文化中以民为本，重视亲情、诚信等基本道德与伦理的精神，为建设具有中国特色的法治文明作出贡献。（作者单位：河北联合大学）
注释
①杨永欣：“扶起摔倒老人 唤起社会良知”，《参考消息》，2010年1月24日。
一、问题的提出与法律道德化的内涵
随着改革开放的深入推进和全面建设小康社会的蓬勃开展，我国正站在历史发展的十字路口，整个国家全方位的变革给道德建设带来了巨大的冲击：一方面，在经济、政治、文化、社会等领域，道德的调节力量已不能遏制人们用不正当手段逐利，比如近年来频发的食品安全事件；另一方面，不同的主体因立场不同，所持有的利益观也各异，致使主体面对道德选择和判断时出现困惑，如曾引发全民讨论的“许霆案”，道德作为社会重要的价值体系和规范系统，在当代中国正在进行建设社会主义法治国家的伟大实践和实现中华民族伟大复兴的历史进程中应担负何种使命，成为了法学和伦理学研究领域共同关注的焦点。不同学者对此见解各异，有些学者主张加快道德法律化的建设步伐，认为“一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。……在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成为了一部道德规则的汇编。”豍有些学者对此持相反观点，认为“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’的意义和角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律的强制的国家标准。”豎显而易见的是，问题的争点在于道德是否应该被法律化。为解决这一问题，准确定位道德法律化这一概念成为必需。
关于道德的法律化的内涵，通说认为“是指立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”豏一个国家道德法律化的程度是多方面因素共同作用的结果，与此相适应的是，道德法律化有着多样化的实现方式，具体而言主要有三方面：一是把道德直接升格为法律，这种情况下，道德主要以必为性和禁为性的法律规范为表现形式，这种做法在多见于亲属法。例如父母对子女的抚养义务，子女对父母的赡养义务以及禁止遗弃的规定。二是把道德作为法律原则规定于法律规范中，此类一般的道德规范多为社会公德。比如《民法通则》和《合同法》中规定的诚实信用原则。三是把道德作为法律规范的补充性规定，此时道德主要是以准用性的法律规范作为表现形式。比如台湾地区民法典规定：“法律所未规定者，依习惯”，大陆地区司法实践在法无明文规定时也有类似做法。科学界定道德法律化的概念，对于准确划定其限度和范围，体现道德之于法律的积极价值，实现道德发展和法治建设的良性运行均具有重要意义。
二、道德法律化的学理基础
（一）道德法律化的合理性论证
1.道德和法律的共性是这一论证的根源
（1）二者的调整内容具有一致性。二者的调整内容涉猎面广，交叉性强，具有同质化的特征。比如有些社会关系既归于道德调整，也属于法律规制，如公序良俗、尊重他人基本权利等。在道德的范畴中，这些是必须要遵循的道德义务，违反了需承担道德谴责，在法律的范畴中，这些是宣示性的法律基本原则。很多道德所不提倡的东西，同样为法律所禁止。
（2）二者的价值目标具有统一性。法律以规范的形式出现，公平与正义形成于人类认识世界和改造世界的过程之中，是法律精神的集中展示和深刻展现，体现了人类对理想世界孜孜不倦的追求。同样地，公正也是道德的重要内涵和存续基础之一。公正成为了道德和法律的重要连接点，道德的这一价值目标也正是法的制定和实施的价值源泉。基于此，一旦体现正义的道德在现实社会难以得到伸张时，以法律面孔出现的正义可以通过其强制性和可操作性彰显社会公正，践行人类理想。
（3）二者的内涵均具有义务性。义务的内涵包括必须履行相应行为或者禁止某种行为。在道德的范畴之下，义务带有全局性和基础性，“‘义务’在逻辑上先于其他道德概念，其他道德概念以‘义务’的存在为先决条件，并且只有参照它才能得到理解。”豐义务是道德的在本质上的反映，与此相适应的是，义务也是一个重要的法律概念。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。权利和义务统一于法的内容之中，二者共同构成法律的基本范畴。因此，义务是道德法律化的中介和桥梁，构成了道德法律化的基础。
2.中华民族的心理惯性为这一命题提供了生存和发展的土壤
心理惯性是指在某种特定的文化背景下，因沿袭传统心理模式而在人们内心所产生的对旧事物所表现出的依赖或怀恋。作为人们传统心理模式的一种自发沿袭，不同民族表现出来的心理惯性是不同的。豑一般地，历史文明悠久、存续时间长的民族较其他民族而言，所展现出的民族性格较为内敛、持久和有深度，故其民族的心理惯性就越强。就我国而言，我国历史悠久，封建社会时间尤其长，因此民族文化较为封闭，民族性格较为内敛、持久和有深度，民族心理惯性较为强烈和鲜明。国人崇尚礼法道德，重视心理体验，生活上趋于和谐和平稳。可见，中国传统文化中的德法文化对于国人的心理及行为仍有着不可估量的影响，故在现代法治化进程中扩大道德的影响力符合国人的心理惯性。
中国法律自古以“德主刑辅”作为指导，道德色彩十分浓重，属于“道德法”范畴。传统的道德法有利于平衡人们内心深处因单纯的法律规则调整而引发的各种冲突、碰撞或不适应。对中华民族这样一个具有较强烈的民族心理惯性的民族而言极具吸引力和感召力，在这种法律文化影响下，国人的观念无疑是道德化的而非法律化的。进入近现代社会，我们也不乏将道德入法的一些成功做法，诸如公平民主正义，均已作为法律基本原则予以固定下来。对道德和法律关系的认识是人们几千年来集体智慧的结晶以及在长期追求真善美过程中认识的升华，为道德法律化提供了生存和发展的土壤。
（二）道德法律化的必要性论证
1.道德自身功能的缺陷要求引“律”入“德”
一方面，道德天然具有模糊性、主观性、弱强制性、多元性等缺陷，这些特点与法律的明确性、客观性、强制性及明确的指向性形成鲜明对比，法律可以在上述方面为道德披上一件具有可操作性的外衣。另一方面，因社会客观现实所限，道德需要法律的保驾护航，我国正处于经济变革和社会转型期，利益主体多元化，多元化的利益诉求减弱了道德的调控作用。因此，将道德中含有的维护经济活动秩序和保障社会稳定运行的因素上升为法律确有必要。
2.这是顺应民族心理惯性，推动法治化进程的必然选择
当前，尽管我国的法治化建设取得了极为辉煌的成就，并已使广大人民群众初步形成了对法律的信仰，但是由于中华民族独特心理惯性的影响深远，人们思考问题时仍倾向于道德优位，在潜意识中仍有“情大于法”的思想，面对转型期民众的独特心理，用法律道德化的方式对之因势利导，使民众逐步摆脱传统的“德治”心理，最终树立法律优位的思想，从而清除我国实现法治化进程的意识障碍。
三、道德法律化的限度
在我国当前的法治化进程中，道德法律化已经成为时代的需要。必须科学划分二者之间的界限方能使二者更好地履行社会赋予的职能，因此，在诉诸于实践时，我们必须要回答这样一个问题：即道德法律化的“度”是什么。具体包括下述几个方面：
（一）从严标准
道德的基础是自律，这与法律的他律性相悖。道德过分法律化既会稀释法律的强制性，不仅会软化法律的强制调整机能，而且会限制道德本身的内心约束机能，对之必须要作出限制。此外，法律所调整的范围远小于道德，必须从严掌握道德法律化的标准。若把一切道德规范进行法律化，结果只会毁灭道德，并最终毁灭法律。因此，道德法律化的范围应定位在全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求上。一方面，上升为法律的道德要求全体公民的普遍遵守。道德法律化的落点是法律，若不能得到普遍的遵守，只是纸面上的法律，缺乏实践性和执行性。另一方面，上升为法律的道德只能调整一些基本行为。由于达到道德要求的人数与道德本身的要求程度具有相对性，越是要求高的道德越是难以在全社会得以普遍实现，因此，一定程度上调低的道德要求水准可以使其得到更为广泛的遵守。
（二）控制范围
由于道德法律化具有严格标准，在该标准的指导下，需严格限定其适用范围，坚决排除不满足标准的情况。首先，一些特定化的规范需要被排除。比如少数民族特有的民族习惯，因其无法涵盖全体公民，自然谈不上普遍遵守；其次，排除社会主体高层次的道德追求。比如舍己为人，无私奉献等，一味强调其入法，无异于逼人行善，最终会出现揠苗助长的恶果。再次，道德中内化于人心的美德也不应在此范围内。考虑到个体的差异性导致每个人的感悟不同，美德并非能够得到每个人的自觉践行，即使将其纳入法律调整的范围，也会因为缺乏客观性导致其评判标准的模糊性和违反规则的难以惩罚性，实质上会削弱法律的权威性。上述行为可以通过道德鼓励和奖励的形式激励行为主体实现之。
（三）古今并行
作为工具性价值和目的性价值的统一体，法律不可能是没有价值蕴涵的纯粹规则，其内在价值只有在与一定历史条件下社会成员的基本价值追求相吻合时才能最终获得社会认可而取得普遍效力。豒考虑到中华民族的心理惯性和古代道德法的深远影响，要积极吸收古代法中的精华部分，顺应社会发展和全体公民的价值追求。尤其是伦理色彩浓重的亲属法，由于涉及道德成分比重大，对民众日常生活影响广，可传承性强，可以为道德法律化提供更大的发挥空间。
当前我国正处于社会转型时期，转型时期核心是建立社会主义市场经济体制。在这场以市场为基点和导向的社会变革的浪潮中，人们总是自觉不自觉地在自身需要和个人利益的驱动下，依据现实的社会存在来确立自己的价值观念，建构个人的道德体系。这种价值多元化的格局既促使自由、平等、开放和理性等全新价值体系和价值观念形成，同时，市场经济过于强调自我价值理念，受个人私利驱使，也使不少人出现了私欲膨胀，不但经济生活中出现了无序、缺德行为，同时经济生活中某些规则如等价交换也不切实际地延伸到社会生活层面，致使社会生活中出现了道德紊乱和道德真空的现象。
一、道德法律化在中国传统社会中的表现
礼是中国传统法的灵魂。可以说，“礼”的内容博大精深，表现形式复杂多样。可以用“包罗万象”来概括“礼”的这一特征：道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军、往官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀、供给鬼神，非礼不诚不庄。是以君子恭敬蹲节退让以明礼（《曲礼上》）。然而，尽管我们可以在现代法学理论中，在现代不同部门的法律中寻到“礼”的历史痕迹，但是我们却不能将两者等同起来。我们不能说“礼是神权法”、“礼是自然法”、“礼是习惯法”，或“礼是宪法”、“礼是民法”等等。因为礼有其独特的价值追求，有其独特的有机体系，从这一角度来说，礼就是“礼”，它是无可更变的。礼的价值追求亦即中国传统法的精神或灵魂，决定了中国传统法的特色。简单地说，礼所追求和提倡的是“人伦道德”，也就是直到今天乃至将来，中国人都无法完全割舍的“忠、孝、节、义”。礼治、德治、人治优于法治。“礼治”是后人总结的西周统治者的一种治国方式。“礼治”以宗法制为基础，以礼制为表现形式，以“德”为核心。礼治在西周的基本内容是将孝、忠视为治国之本，以确保礼治的推行；礼治的特征是体现等级制的精神，这就是“天有十日，人有十等”（《昭公七年》）。与“德治”相类似的古语主要有“德政”、“德化”和“德教”等等。用“德治”来归纳中国历史上的“德政”、“德化”和“德教”，主要是因为“德治”所强调的两个中心内容，即统治者的自律和以教育的方式引导人民向善，恰好总结了“德政”、“德化”、“德教”的内容。另外，礼治与德治两者基本是一致的，但礼治偏重强调德政的外在表现形式，而德治偏重于德政的内涵。“德主刑辅”强调“德”的主导地位，可以缓和古代法律的野蛮和残酷；为了体现“德主刑辅”，统治者须存宽恕之心，不于法中求“罪”，而于法中求“仁”，道德成为法律的灵魂。关于人治与法治的争论，自汉朝对成文法的完善及司法实践中的“引经决狱”，开始了中国两千余年“混合法”之先河，人治与法治之争也由此出现了新局面，即在法律思想上逐渐形成“人法并重”的观点，其表现形式是兼重“法”的威严性与“人”的灵活性，人治与法治的争论得到了比较圆满的解决，“混合法”由此成为中国古代社会的法律传统。
二、加强社会整体的道德水平建设
教学效果欠佳“基础”课的考核内容，是指考核主要覆盖的知识面和基本理论。考核内容不仅仅应当以教材的七个章节（2013年修订版）、三个部分（思想部分、道德部分和法律部分）为中心，还应当对教材所涉及的相关理论知识进行拓展。理论的掌握，离不开对社会现实和社会发展的深入思考，也离不开对中外哲学、社会学、心理学、法学、伦理学等学科的探索。以往“基础”课考核的内容主要围绕教材展开，学生甚至能在书上找到标准的答案。这样容易使教师能够针对自己的兴趣点对教学内容做出“多变”的处理，或增添无用的信息，或删减重要的理论，产生考核内容与教学内容脱节的现象。考核内容与教学内容不能有机结合起来，“考”的和“教”的相互脱离，直接导致教师既没有完善、补充自身知识结构的动力，学生也丧失了学习的兴趣，有的学生甚至不用听课最后也能考核合格，这样就难以获得良好的教学效果。
2．考核主体单一
考核过程的主观性较强考核主体是在考核过程中起主导作用的个人和单位，考核主体决定着考核的内容、指标、结果等全过程。目前，大多数高校的“基础”课考核都以任课教师为考核主体，以学生为考核对象。通常情况下，学生的学习考核没有其他考核主体的介入，既无其他教师和单位的参评，更不允许学生互评。任课教师“大权独揽”，决定着学生最终的考核结果。由于考核主体单一，考核过程中的主观性就在所难免。有的教师会根据与学生的亲疏关系决定着对学生评价的高低，特别是在“平时成绩”部分，教师可能对学生随意做出加分或减分的决定。考核主体不受监督，考核结果就会有失公允，这样的考核结果学生难以认同，反而会增加学生的对立情绪，失去对学习的信心。
3．考核方式以终结性书面考试为主
忽视了学生的社会实践能力长期以来，我国高校对学生的“基础”课考核通常是以书面考试为主，书面考核成绩的权重往往占总成绩的60%以上，有的院校高达70%。教师偏向于测试学生理论知识的掌握程度，但是都仅仅局限于“纸上谈兵”，学生对诸多问题的论证缺乏现实的体验和相关数据的论证，发表的观点没有说服力，考核结果并不反映学生的真实思想道德水平，思想道德品质欠佳的学生也可能在书面考试中分数遥遥领先。“基础”课教学效果的体现，不但需要学生从理论认知上给予确认，还需要考察学生在具体社会实践中的行为能力。尽管高校的思想政治理论课侧重于理论知识的讲授和掌握，但是学生道德水平是否得到提升，法律意识是否有所增强，这都离不开社会实践的检验，只有在具体的社会场境和动态的活动过程中，他人才能对学生运用道德观、法治理念解决实际问题的能力进行客观评价，忽视学生社会实践能力的“基础”课考核不能完全实现教学目的。
4．期终笔试中的主观题不能提升学生的思维能力
在“05方案”实施以前，许多高校对“基础”课的考核侧重于考查学生对书本知识点的掌握程度，判断题、选择题等客观性题型占据大量分值。“05方案”实施以后，大多数高校对考核方式进行改革，偏向于对学生进行理论与现实相结合的能力测试，主观性题型增多，有的甚至不再使用客观题。但是，主观性题型的增多并非意味着学生对知识运用能力的增强。由于许多主观题庞大而笼统，学生在思考时不知从何入手，不知从哪个角度作答，最后回答的内容要么僵化、呆板，没有逻辑性和创造性，要么没有理论深度、十分肤浅，导致学生的理论素养与思维能力都无法得以提升。
二、构建“基础”课教学的“立体动态式”考核模式
教学考核是推进教学过程，实现教学目的的重要环节，必须借鉴国内外的教育理论，结合我国“基础”课的具体教学实际，构建一套既便于操作，又科学合理的“立体动态式”考核模式，以促进教师“教”和学生“学”的有效性和能动性。
1．横向：以政治、思想、道德、法律、心理等问题为考核
内容教师要明确“基础”课的教学目的是帮助培养大学生树立正确的世界观、人生观和价值观，形成良好的思想道德品质和法律素养。教学考核的内容必须围绕政治、思想、道德、法律、心理等方面展开。其一，在政治问题中，突出考查学生对党、国家、民族、社会、集体、个人等关系的认识及相互之间矛盾冲突的解决。其二，在思想问题中，要涉及人生目的、理想、价值、态度等内容的澄清与梳理。其三，在道德问题中，要弄清楚有关社会领域、职业领域、家庭领域中各种规范的内涵和意义，对自律、他律、利益、牺牲等要有深刻理解。其四，在法律问题中，要涉及如法治、权威、权利、义务、责任等内容的剖析。其五，在心理问题中，要关注大学生在人际、情绪、意志、社会适应等方面遇到的难题。需要指出的是，考核要着重于“问题”导向，以“问题”带“理论”，理论为问题服务，理论的学习最终是要解决现实问题。教师不应局限于教材，只要能解决现实困难和社会难题的理论和内容，就可以纳入考核的涵盖范围。这样，在全方位的“基础”课教学考核内容的指引下，教师和学生都会激发起积极性和紧迫感，主动阅读大量文献，对教材中与课堂外涵盖的知识进行广泛的了解和研究，努力针对五个方面涉及的现实问题做出合理、科学、完整的阐释。
2．纵向：以思维能力与行动能力的动态转化为考核
标准无论采用何种方式，“基础”课的考核都应当以思维能力与行动能力的动态转化为标准。对所有学生的评价，既要看他是否有应用理论思考、解决现实问题的思维能力，还要看他是否具有在生活实践中采取正确行为的行动能力。如果高水平的思维能力与极强的行动能力能相互转化、相互促进，那么学生“基础”课程的学习就达到了教育所期待的目标，应获得较高的评价。其一，思维能力的提高：静态的评价标准。思维能力，是指学生对各种社会现象和社会关系进行认知、判断、价值取舍和选择的思维活动能力。思维能力直接指导行为的践行，体现学生思想道德水平的发展，它是体现大学生思想政治理论素养的重要标准。“基础”课对学生思维能力的考核应当集中体现在教学中对课堂提问的分析上，体现在对课程论文的论证上，还应体现在对期终笔试关于主观性问题的阐述中。教师对问题的设计要做到符合科学规律和形式逻辑，慎用单一、笼统的提问方式。如：针对摔倒的老人无人搀扶的社会现象，不能简单地问“同学们的看法是什么？”，应当就现象产生的诸多原因、解决问题的对策和个人的价值取向等分别进行提问，让学生剖析社会规范、明晰善恶判断并果断进行价值取舍。问题的设计一定要详细、具有指导性，要启发学生做“抽丝剥茧”式的论证和环环相扣的推演，利用综合性学科知识作为解题的“工具”和“钥匙”，使学生对问题的论证具有说服力和创造力。经过对问题的深入思考和回答，学生的思维能力得以体现，理论水平的高低一目了然。学生通过这样的考核过程所得到的评价公平合理，教师削减了主观性判断，使学生更能信服。其二，行动能力的增强：动态的评价标准。行动能力主要是指学生在生活中践行理论认知的能力，它是学生思想道德品质的最终体现，道德思维能力的提高也需要通过行动能力的增强来具体证明。思维水平高、论证问题能力强，并不代表在学习生活中可以果断践行。个体在真实的社会生活中践行高尚的道德行为难度巨大，需要克服利益的诱惑、自身不强的意志力，还需要承受外部环境带来的各种压力，要在深刻的认知下，饱满的情感中，在坚定信念的支撑下才能表现为“利他”。因此，对学生在行动能力方面的考核必须成为“基础”课的重要考核部分，对学生行动能力是否增强的评价也必然成为考核的重要标准。教师除了设计课堂考核、论文考核和期终卷面考核等形式外，必须设计学生在社会调研、社区服务、公益活动等实践考核方式，以学生在实践行为中的记录、照片、影像资料为依据，发现学生在实践中的积极性如何？是否是真情实感？行动的有效性和持续性怎样？在动态的行为中对学生进行评定。
3．空间上：以“走向社会”与“回到课堂”为考核方式
为了避免考核的单一性和主观性，增强考核的全面性和客观性，考核的场地、主体都要有选择地增加。其一，走向社会：接受他人的评价。由于学生在社会生活中的知行转化能力必须作为考核的关键标准，那么对学生思想道德整体状况的评价就无法仅仅以课堂表现和书面成绩作为依据，还要参照课堂之外的真实行动状态，才能得到全面客观的结论。教师可以用以下方式鼓励学生参与社会生活和道德实践，接受社会和他人的评价。参与社区服务。让学生以小组为单位进入社区进行服务，包括：提供法律咨询、专业技术服务、调节家庭纠纷、优化环境卫生、提供空巢家庭的家政服务等。让学生在无私奉献中体会人生的价值和道德的深刻内涵。可以参与社会公益活动。让学生深入到社会更为广泛的机构和组织中，对社会弱势群体进行关怀。可以让接受服务的个人和单位对学生的行动表现进行客观公正的评价，就学生服务的次数、态度、质量等进行评分，切实考查认知与行为的一致性和道德行为的长期性，让社会和他人的评价成为学生整体思想道德考核结果的重要组成部分。其二，回到学校：接受同学和老师的评价。在增加社会考核主体，让学生接受社会评价的基础上，还要让学生回到学校，接受同学和其他学科任课教师的评价。首先，接受同学的评价。同学们之间在学习和生活中相互了解，对对方的思想道德品质有客观公正的评价。既可以对对方的平时表现进行评价，也可以选出代表，对学生在社会实践中的行为进行评价。其次，其他任课教师的评价。在日常的学习和生活中，学生不但接触到“基础”课教师和同学，其他任课教师，特别是辅导员对他们思想道德状况也有认识，他们的评价也将作为“基础”课考核结论的重要依据。考核主体增多，考核方式发生变化，学生的思想和行为都会表现得更全面、具体，对不同学生不同层次的思想品德状态了解更为全面，这不但使考核结果可信度更高，还让学生对考评结果的认同度增强，并对认识自我品德方面的不足进行反省和改善。
2选择相应的探究方法
应以探究式教学不同的内容为依据来选择相应的探究方法，其中最基本和最主要的方法是问题探讨法。思想道德与法律基础是一门针对广泛存在于青年学生群体中的各类思想问题所开设的重要课程，其问题色彩鲜明，且问题源较为丰富。而问题探讨法则有利于提高思想道德与法律基础课程实效性以及针对性，在应用问题探究法的同时还可参考选材主题差异来开展包括展示性探究、搜集性探究、设计性探究以及调查性探究等多种方式在内的主题探究法。问题探究法在教学过程中是其中最为常用的一种方法。教师应着眼于道德发展现状以及道德建设过程中出现的问题，组织学生以分组的方式搜集资料，并在组间展开讨论与总结，还可在班级内部进行交流以及相互学习。在此情况下，教师可给出问题，并基于社会中出现的道德滑坡问题组织学生展开深入研究与谈论，引导学生积极思考并合理应对。学生通过此类小组活动逐步了解到如何在团队中开展相互合作以及如何有效交流彼此的观点与看法，了解到应善于听取别人迥异的观点和见解，从而能够着眼于不同角度来思考和探讨问题，并最终解决问题。利用此类方式，学生不仅能够正确认识现实问题，同时其问题分析能力也得到提高。
3课堂中教师应发挥主导作用而学生则居于主体地位
中图分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1006-7116(2009)06-0051-03
Career recognition, value orientation as well as ethical and legal awareness of professionals working for commercial type sports fitness clubs
XU Feng-qin，ZHOU Jin-guo，HUANG Yan-jun
（Department of Physical Education，Hanshan Normal University，Chaozhou 521041，China）
Abstract: By using such research methods as literature retrieval and questionnaire survey, the authors studied the career recognition, value orientation as well as ethical and legal awareness of professionals working for commercial type sports fitness clubs in 6 cities in Guangdong province, and revealed the following findings: the career recognition of professionals working for commercial type sports fitness clubs is related to genders, ages, educational backgrounds and employment years, and the degree of their career recognition is not high in general; in terms of interest view they reflected different value orientations, but they all regarded health highly and had a positive life attitude; their ethical, good faith and tax paying awareness is generally strong, but their right protecting awareness is relatively weak.
Key words: commercial type sports fitness club；career recognition；value orientation；ethical and legal awareness
改革开放以来，经济的快速发展、人们生活水平的提高和体育产业的兴起，使得商业型体育健身俱乐部正以较大的市场规模和广泛的居民参与，而成为体育市场中最具活力和发展前景的大众体育消费活动场所。商业型体育健身俱乐部的从业人员，是改革开放后随着体育产业的兴起与发展而出现的一支健身服务队伍，是大众体育健身的组织者和指导者，是推动社会进步和体育产业化发展的重要力量[1]。商业型体育健身俱乐部从业人员，是当今我国10大阶层中第7层的商业服务业员工阶层[2]。这些从业人员的自身素质如何，不但关系到服务水平，关系到俱乐部营销的成败，甚至关系到体育健身娱乐产业乃至整个体育产业的发展。为此，我们对商业型体育健身俱乐部从业人员进行职业认同、价值取向和道德法律意识的调查，并就调查结果进行分析。
1调查对象与方法
本次调查首先以广东省汕头市、潮州市、揭阳市、韶关市、湛江市和茂名市现有的商业型体育健身俱乐部为抽样框，然后采用简单随机抽样方法在抽样框中分别抽取一定数量的商业型体育健身俱乐部从业人员进行调查，共组成55个商业型体育健身俱乐部和220名从业人员的研究样本。
问卷调查：(1)问卷设计包括26个问题组成的无记名式的封闭式问卷；(2)问卷的效度和信度检验，请广东、福建、江西、湖北、河南副教授以上的专家各2名(共10名)对问卷的内容效度进行了检验，6位专家认为有效，4位专家认为基本有效。采用“再测法”对问卷进行了信度检验。即在潮州市湘桥区随机抽取2个群众性健身团体，并各抽取10名成员(共20名)，间隔20 d，先后两次对其发放本问卷，计算其相关系数(R值)为0.87，表明问卷具有较好的稳定性；(3)问卷由课题组成员在分赴以上6城市，对抽取的55个商业型体育健身俱乐部(样本单位)进行实地考查时，现场发放和回收。实际发放问卷220份，回收有效问卷196份，有效回收率为89.1%。
数理统计：用SPSS/PC+统计分析软件借助计算机进行数据处理。
2调查结果与分析
2.1商业型体育健身俱乐部从业人员的职业认同
1)从业人员对所从事职业的认同。
调查结果显示，认同自己的职业为“健身服务行业”的占41.8%。认为自己的职业属“民营企业”占3.6%，认为自己是自由职业者占8.1%，还有46.3%的从业人员说不清自己的职业定位而选择“其它”，后3者之和高达58.0%。由此可见，商业型体育健身俱乐部从业人员的职业认同程度整体不高。
“职业认同”，是指一个人对所从事的职业认为有价值、有意义，并能够从中找到乐趣[3]。职业认同，既指一种过程，也指一种状态。这个“过程”，是指从业人员从自己的经历中逐渐发展、确认自己角色的过程。这种“状态”，是指从业人员对当前自己所从事职业的认同程度。应该说，“职业认同”正在成为商业型体育健身俱乐部从业人员能否实现自我成长和提供良好的体育健身服务的内在动力。
2)从业人员个人情况与职业认同的关系。
职业认同是在长期从事某种职业活动过程中，对该职业活动的性质、内容、社会价值和个人意义等认可的情况下形成的[3]，因此形成职业认同需要一定的时间积累。但从调查结果看，从业人员的职业认同随着年龄的增长而降低，只是在30岁以下的从业人员中有56.5%的认同自己为健身服务行业人员，其他3个年龄段的认同均不足半数。其原因是30岁以下的从业人员学历较高，而大年龄段的从业人员学历相对较低。从就业年限与职业认同的关系来看，就业年限在2年以下的从业人员选择“健身服务行业”的最多，占64.6%，其次是就业年限在11年以上的，占36%。
24.2%“认为自己为健身服务行业人员”的女性略高于男性(18.0%)。不同学历层面的从业人员的职业认同也有一定的差别，认为自己是健身服务从业人员的，本科以上的48.8%、专科的44.6%、中专以下的25.5%。总体倾向是学历越高，认同自己为健身服务行业人员的比率越高。
3)从业人员对自身职业地位的满意度。
经济收入在一定条件下直接影响人们对所从事职业的社会地位的评价。在196名从业人员中，有192名填写了收入状况并对该答案作出了选择。结果显示，38.7%的从业人员对自己的所从事的职业感到“很不满意”和“不满意”，19.8%的从业人员月收入不到1 500元，63%在1 500~2 500元。可见，商业型体育健身俱乐部从业人员的收入不高，对自身职业社会地位的评价也不高。
2.2商业型体育健身俱乐部从业人员的价值取向
1)从业人员的利益观。
调查结果显示，当个人利益与俱乐部利益发生冲突时，只有501%的人选择“个人发展优先”，40.3%的人选择“个人与健身俱乐部利益两者兼顾”，但也有44.4%的人选择“具体问题具体分析”。
人们对待个人利益与集体利益的态度，可以反映出不同的价值取向。坚持集体利益高于个人利益的原则，在保证集体利益的前提下，促进个人正当利益的满足，体现的是集体主义的价值取向。
2)从业人员对生活的追求和人生态度。
调查结果显示，从业人员在对生活要素的评价中，首选“健康”，占40.3%；其次是“事业”，占29.6%，“婚姻家庭”占28.1%。健康的重要性在于它是事业与婚姻家庭的基础，基础动摇势必会影响到事业与婚姻家庭。调查结果还表明，多数从业人员都持有积极的生活态度。在多项选择中，89.3%的认为“家庭是安身立命之本”；78.6%的赞同“我为人人，人人为我”的观点，58.2%的不赞同“人生如梦，尽情享乐”的观点。
由此可见，商业型体育俱乐部从业人员的价值取向不太一致，但都重视健康，生活态度积极。
2.3商业型体育健身俱乐部从业人员的道德法律意识
1)从业人员的维权意识。
维权意识在一定程度上可以反映出市场主体的法律素养。当自身权益受到侵害时，56.1%的从业人员选择了“诉诸法律”，选择法律以外途径的占43.9%。在选择后者的从业人员中，选择“忍耐”的占35.8%，选择“其他”方式解决的占30.5%，“自己想办法”解决的占22.1%，“找相关部门解决”的占11.6%。从整体上说，从业人员的维权意识尚未纳入完全法律的轨道。
2)从业人员的诚信意识及对诚信缺失的态度。
诚实守信，遵守职业道德是一切市场主体自利和利他的基本操守。因此可以说，从业人员职业道德水平的高低，直接影响到俱乐部的发展。调查结果显示，从业人员中有77.6%的认为诚实守信很重要，有12.8%的承认诚实守信的重要性，明大多数从业人员都具备了基本的职业道德操守，有较强的诚信意识。
3)从业人员的纳税意识。
税收是国民经济得以正常运行、社会公共利益得以实现的物质保障，按章纳税是商业型体育健身俱乐部应尽的义务。84.6%的被调查从业人员认为健身俱乐部按章纳税非常重要或重要，表明从业人员具有较强的纳税意识。
参考文献：
