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1．1．1转基因技术该技术将体外构建的包含基因表达框的DNA通过直接注射到受精卵雄原核中，使其在基因组DNA扩增的过程中随机插入到基因组中而构建，其中BAC转基因由于具有能完整地保留基因表达的调控元件、基因上下游序列较长大大降低了插入位点周围序列的影响、插入基因组中的拷贝数较低且传代较稳定等传统转基因所不具有的优点［5］，而越来越受到学者们的重视。该技术可以利用强驱动子使基因过表达，用于模拟和再现基因扩增引起的一些疾病，如许多肿瘤的发生是由于癌基因的扩增而造成的。利用转基因技术也可以在体表达针对某个或某些mRNA的micoRNA而关闭或敲弱这些基因的表达，以再现由于缺乏这些基因表达而造成的疾病。该技术的主要缺点是:一是插入的随机性可能造成外源性转基因的表达不能完全遵循原有内源性基因表达的模式，对内源性基因的表达还可能造成干扰;二是效率低。
1．1．2以同源重组为基础的遗传改造技术该技术将经改造后的序列通过同源重组替换原有的序列，从而达到改造基因的目的。该技术需经历ES细胞培养、ES细胞内重组和筛选、囊胚注射和子宫移植等阶段而获得嵌合鼠，再从嵌合鼠的后代中获得能稳定遗传改造过的基因的首建鼠。该技术可以用于对基因进行定点突变、整个或部分序列替换造成该基因功能的缺失，可实现传统敲除(conventionalknockout)［6］、结合Cre－loxp［7］、Flp－Frt［8］系统可实现对特定基因的条件性敲除(conditionalknockout，包括组织特性和发育阶段特异性敲除)。该技术可以模拟和再现人或动物由基因点突变而造成的疾病，可以实现在特定的组织细胞、特定的发育阶段关闭某个或某些基因的表达，以模拟和再现这些组织细胞或发育阶段相关的特定疾病的发生、发展过程等。该技术的主要缺点是:受限于ES细胞的培养技术(目前仅有小鼠、大鼠的数个ES细胞系可用)、首建鼠获得率低、周期长等。
1．1．3以人工核酸内切酶为基础的遗传改造技术近年来，许多学者从微生物中发现了几种能特异性识别某些碱基序列的内切酶并加以改进，发展成为人工核酸内切酶，应用该技术可以精确地对某些特异DNA序列进行识别、结合和特异性切除，以促进外源DNA序列在缺口处的插入，从而达到切除或者替换原有序列的目的，实现基因改造。近几年，迅速发展起来的人工内切酶技术，包括ZFN、TALEN、CRISPR/Cas9技术，具有操作简单、修改精确度高、效率高、周期短、不受ES细胞的局限、可对多种细胞内的基因进行改造等优点［9］。其中CRISPR/Cas9技术在南京大学模式动物研究所得到了很好的开发和应用，黄行许等人利用该技术已经成功实现对包括人ES细胞在内的多种种属和种系细胞株内的基因改造，成功地实现了对小鼠［10］、大鼠［11］、猴［12］的基因改造，其中包括条件性敲除改造等。CRISPR/Cas9等新技术的开发和利用提高了遗传改造的成功率，使多种属、种系的遗传改造疾病动物模型的构建成为可能。
1．2遗传改造疾病动物模型在医药学研究上的应用及其特点
1．2．1在西医药研究上的应用特点及其前景基于对小鼠遗传信息的深入研究，对人、小鼠疾病的遗传学研究成果，目前已通过遗传改造技术构建出多种能再现人、小鼠疾病的小鼠模型，并被广泛应用于研究和揭示疾病发生和发展分别所涉及的信号通路、基因及其调控等。由于肿瘤的发生和发展过程实质上是体细胞或生殖细胞基因突变及其积累的过程，因此遗传改造技术构建的肿瘤疾病模型能再现许多肿瘤的发生和发展过程，因此在肿瘤医学研究和抗肿瘤药物开发上具有巨大的应用价值，并已取得了不小的成果。目前，已获知肿瘤发生和发展的过程是Ras通路［13］、WNT通路［14］或PI3K/AKT通路［15］等促进细胞增殖的信号通路被激活，而p53通路［16］或Rb通路［17］等抑制细胞增殖的信号通路被破坏的过程。在对这些分子机制较为深刻和充分的认识基础上，已开发出多种抗肿瘤药物。例如对靶向EGFR的药物已被应用于临床上抗肿瘤治疗［18］，对p53通路的调节模式的认识及对有关分子结构的了解，促成了MDM2抑制药物RG7112［19］等的产生，这些药物均在一定程度上对一些肿瘤有较好的疗效。近年来，基于对小鼠转移性肿瘤模型中获得的有关肿瘤转移过程所涉及的分子机理的深刻认识，为开发出能广泛抑制肿瘤转移药物提供了理论依据。由于受到ES细胞培养难等技术限制，目前遗传改造疾病动物模型绝大多数来自于小鼠，CRISPR/Cas9技术在多种模式动物中的成功应用，使得更广泛的动物遗传改造成为可能，从而为构建除小鼠以外的遗传改造疾病动物模型清除了技术障碍。
1．2．2在中医药学研究上的应用特点及其前景由于中医症候的标准化、量化从理论上和方法上的未统一、未确定，导致中医症候本身的描述和表征上存在争议性，使得依据中医药理论所构建的疾病动物模型能被业者认可的极为有限。尽快制订统一的中医症候确诊标准，探索符合中医药理论的量化方法，探讨和揭示中医症候与基因的表达调控及其功能的关系，有助于中医药实践和理论的深入发展。中医理论的整体观和辨证观强调了机体的整体性、个体的特异性和致病的辩证性在疾病诊断、病因、病机探索和疾病治疗上的关键作用，提示需要以组学如功能基因组学、转录物组学、蛋白质组学和代谢组学等的理念和方法，洞察中医症候的病因和病机。因此，从遗传学角度来解读中医症候，更多体现在以某个基因为主的多基因间相互关联和作用(整体性和辩证性)，更多表现为表观遗传学上的改变(个体性)所造成的症候的发生和发展。现代遗传改造技术的长足进步和CRISPR/Cas9等新技术的产生，使得经济、快捷地在1个个体中对多个基因进行改造和进行人为模拟自然调控成为可能。随着中医症候的标准化和量化从理论上得到统一和确定，方法上得到改进和广泛的认同，相信遗传改造技术所构建的中医症候动物模型在不久的将来必将面世，这将为中医药学的研究提供新的平台，有望促进中医药学的实践和理论发展达到新的高度。
2协同创新是广州中医药大学中医药学研究生教育改革的应对之策
2.1初步建立了协同创新运行机制
从主体层面看，广州中医药大学充分发挥了资源整合优势和组织协调作用，逐步完善内部组织的健全、相关章程的制定、发展目标的确定，以及相关计划和方案的安排部署，积极推动大学与政府、企业、研究所以及其他高校的合作（包括国际合作）。通过校企联合培养研究生制度等方式，全方位培养相关领域行业急需的人才。例如，中药学专业学位研究生培养多为双导师制，研究生在合作企业见习或实习时，配备一名实践经验丰富的企业导师（具备高级职称）。
2.2创建具有中医药特色的协同创新中心
广州中医药大学面向国家和广东经济社会发展的重大需求问题，在中医药行业领域寻找有效突破口，整合校内外优质资源，启动了“筹建校级-力争省级-培育国家级”的协同创新中心建设方案。2014年，广州中医药大学的“华南中医药协同创新中心”和“肿瘤中医药防治转化医学研究协同创新发展中心”2个协同创新平台通过广东省教育厅首批认定。协同创新中心的建设，为相关研究方向的中医药学研究生教育提供了优质的平台，更有利于研究生的专业知识和技能的培养。
2.3加强科研平台构建
“科研主导、导师主责”是研究生教育的两大基石。广州中医药大学历来重视以科研平台建设推进研究生教育工作。在协同创新背景下，大学积极发挥广东省中医药科学院、广东中药产业技术创新联盟、东莞中医药数理工程研究院、广州中医药大学科技产业园的技术优势，进一步推动校市、校企合作，共建联合研究院和多元化成果转化平台，形成政产学研用融合发展的技术转移模式。在稳步提高大学对社会经济发展贡献度的同时，大力发展研究生教育，促进中医药学高层次人才培养。
2.4加快导师队伍发展
协同创新计划的实施及中医药学研究生教育改革都必须以优质的教师队伍为根基。广州中医药大学突出了师德建设、优秀教师培养和引进、聘任制度完善等三个方面的工作。2014年大学修订了更严格的导师遴选制度，并在遴选过程中严格把关，尤其对合作单位的导师资质进行严格审核，但另一方面，遴选制度又对各类拔尖人才（和青年英才）作出了年限的倾斜。相关措施及其实施有效的保证了研究生导师具有较强的科研能力和实践水平。
2.5规范管理文件、优化培养过程
在产学研合作培养机制下，大学充分发挥校本部、研究所（或企业、医院）各自优势，以营造良好的学术氛围和创造开放的育人环境，增强理论教学的广度与深度、加大实践环节的考核和评价。为实现培养过程的优化，大学逐步规范了从招生考试、课程学习、临床轮训（或企业实习）管理与考核、论文撰写和学位申请等整个培养过程中的各类文件制度，如先后制定了《广州中医药大学硕博连读卓越研究生培养工作实施细则》、《广州中医药大学卓越中医师临床轮训考核指标体系与规范》、《广州中医药大学研究生联合培养基地建设与管理办法（试行）》等相关文件。
中医用药的方剂中讲究君臣佐使，每一个方子都有不同的配伍原则，其内在也是体现出生态平衡的意义，每一种药物都有其治疗作用和副作用，针对疾病的主要药物为君药，为了辅助君药达到更好的效果的药物称为臣药，配合君臣药治疗兼证，或抑制君臣药的毒性，或起反佐作用的药物称为佐药，指引导诸药直达病变部位，或调和诸药的药物称为使药。君臣佐使四类药物的相互影响，给人使用后就能帮助人体尽快恢复生理平衡，疾病自然消失。西医采用了很多化学药物，生产工艺中有很多污染问题，对自然环境产生了极大的破坏，与化学药物不同，中医药的原料都是自然界可再生资源，并且以植物为主，这与人类的饮食习惯一致，也符合现在比较热门的发展低碳经济，绿色环保的理念。现在很多人在饮食中都注意食用适合自身保健作用的有药性的食品，比如鱼腥草、马齿苋、山药、枸杞等药物经常出现在我们的餐桌上，这对于我们提高全民素质，与自然和谐相处的目标很有益处。对于很多新出现的疾病，西医很难在短时间找到有效的治疗方法，但中医药学在中国防治非典和现在肆虐全球的H1N1型流感的应用极大的作用，对于突发的疫情，中医药学工作者及时提供了相应的处方，避免了很多易感人群感染疾病的机会，给疫苗的研发机构争取了时间。
【摘要】诊疗义务是医疗损害过错侵权责任的核心概念。诊疗义务的渊源具有广泛性，包括法定义务和法院在特定情形下发展出来的非法定义务。诊疗义务的判断基准应为当时的医疗水准，该标准应依诊疗时间的紧迫性、地域性和专门性等因素予以修正。医疗法律规范不一定产生诊疗义务，遵守了所有诊疗常规也不一定没有过错，违反诊疗常规推定的过失医方可依据侵权责任法举证推翻。
【关键词】诊疗义务;医疗损害侵权;诊疗过错;过错推定
【写作年份】2011年
【正文】
侵权责任法规定医疗损害侵权以过错为基本归责原则，其中医方故意造成患者损害的少之又少，医疗过失的判断乃重中之重，诊疗过失又是医疗过失的核心内容。诊疗过失，是指“本于一般水平的医师所应具备的医学学识及治疗经验，于诊疗疾病时，当为的注意。亦即于诊疗疾病时，得预见结果的发生(结果预见义务)，及为防止结果的发生而采取必要措施(结果回避义务)。”{1}诊疗过失的判断以医方诊疗中的注意义务(下称诊疗义务)为基准的，它是医疗过错侵权责任的起点，也是医疗过错侵权责任构成的难点。我国侵权责任法第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。但如何界定医疗机构及其医务人员诊疗义务的渊源、内容、判断标准和推定医疗过错，侵权责任法付之阙如或语焉不详。笔者拟以医方诊疗义务为纲，对上述问题予以剖析，以期对医疗损害侵权责任的理解与适用有所裨益。
一、医疗机构诊疗义务的内容和渊源
从侵权法领域来看，医方诊疗义务基础为侵权责任法及其相关法律规范体系，但法定注意义务不过是注意义务森林中的部分群落。在没有上述规范之场合，并不意味着医方就可以免责，法院可依据具体情形在纷繁复杂的社会生活中编织注意义务之网。因此，医方的诊疗义务渊源具有广泛性，可分为法定和非法定诊疗义务。
(一)法定的诊疗义务
法定注意义务源于社会行为规范，依据其来源及其规范程度的不同，可分为法定注意义务以及准法定注意义务。前者为法律规范明文规定之注意义务，后者则是从医疗行业习惯、惯例中产生的注意义务。
1.法律规范体系中的诊疗义务
法定注意义务是指由法律对当事人定型化的或常见的危险作出设定，要求行为人实施各种避免危险结果的义务。法律确定的注意义务一般都具有明确性，容易查明和被人接受。此处的法律规范应从广义上理解，包括法律和行政法规。这些法律可能是私法规范，也可能是公法规范。至于部门规章，只要其所调整的医疗行为规则能成为侵权责任法的价值目标，则可以成为此种意义上的法律规范。行政行为，即官方的具体行政行为，只要具有命令性和禁止性，也可当作此处的法律对待。我国侵权责任法第58条第1款第1项规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，并由此推定医方过错。该条规定的体系功能在于，将法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的诊疗义务转接到侵权责任法中，大量节减了立法条文，并依此确立了法定诊疗义务的基本准则。
医疗和医用技术指标和安全标准，是否为诊疗义务的渊源?德国学界有两种观点。一种观点认为，技术规则、安全标准和诊疗义务是一致的。因为按照经验，技术规则的遵守一般就能控制危险。德国实务上有时也将技术规则作为外部注意义务的具体化和危险控制的措施，即使技术规则的运用还不足以达到外部的注意标准，但实务上也认定其没有违反必要的注意义务(德国民法典第276条第2款)。另一种观点认为，技术规则无论是否具有保护性目的，注意义务都要独立判断。因为一方面技术规则容易老化，滞后于社会生活的需要;另一方面技术规则制定的规范目的是标准化，而不是权益保护和安全保障。从本质上看，技术指标、安全标准与诊疗义务之间尚有差距，医用技术规范和安全标准虽经常被作为医疗行为规范，但只要法律或者条例尚未宣布这些技术指标具有法律上的约束力，它们就不能视为法定诊疗义务的渊源，仅能通过非法定的注意义务的方式融入侵权法。
2.习惯、常理
习惯常理所要求的注意义务都是根据社会共同生活准则形成的。具体而言，当行为者从事某项职业或处于某种环境时，其身份、能力及生活或工作常识自然会产生某种注意义务。
习惯常理中的诊疗义务应当从两个方面认定：一方面，习惯及常理上所要求的注意义务，是与医方处于同一立场或同一职业的其他医师所具有的思虑及辨别力所要求的注意义务，即是医疗常识性注意义务。另一方面，应特别慎重考虑医疗机构及其医务人员是否超越被允许的危险，因为未超越允许的危险这一范围的行为依习惯或常理可适当减轻诊疗义务程度，否则可能导致诊疗义务的不适当扩张和医疗行为自由度的萎缩。{7}值得注意的是，即使遵守了医疗行业的专业惯例，但并不能证明其就达到了诊疗标准。因为法官对于该种专业惯例并不是被动接受的。他们会检查该专业惯例本身是否有疏漏或者过失，提供专业鉴定的机构是否负责任，以及专业惯例是否过时等等。只有法院确认专业惯例是合理有效的前提下，遵守专业惯例才是值得赞同的。{8}
(二)非法定的注意义务
从比较法上看，没有任何国家和地区能够通过法律规范和准规范将不当行为一网打尽，因为将“不当行为的认定完全交给立法者并以法不禁止即许可为理念的侵权行为法，无异于以违反人权的方式认可了法律漏洞的存在。”各法域都赋予法官在特定情形下依据社会交易安全的需要设立具体注意义务的自由裁量权。此种注意义务的设定，是为了防止在注意义务根据分类上的疏漏，具有“一般条款”的性质。{9}
二、医方过错的判断基准
侵权责任法赋予了医方全面系统的诊疗义务，医方违反诊疗义务的应推定过失。医方作为医疗专家群体中的一员，要尽到所属群体的合理谨慎的标准。医师应该遵守的是该行业中一般人的注意标准，即此时“注意义务的标准应该是具有该种技能的普通从业人员的标准”。他们不负有侵权责任法意义上的严格结果义务，也无需显示最高超的专业技巧，一个公认的准则就是，拥有从事某个特殊职业胜任之人的通常技巧就足够了。但诊疗行为中合理的注意义务在本质上是一种专家责任，诊疗行为也具有专业性、自由裁量性、危险性和风险性等特点，如何判断医疗机构及其医务人员的诊疗行为尽到了合理的诊疗义务，值得进一步探讨。
(一)基本判断标准
医疗常规说认为，如果违反了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，就推定其有过失。由于医师的注意标准通常超越合理人标准，实践上认定比较困难，医师注意标准很大程度上依赖该行业之惯例。法典化的专业技术标准和专家证言可以视为专业惯例的具体形式。如果行为人的行为不符合医师职业中通常专业人员所具有的知识、经验和技能水平，该行为人就会被认定有过失。该客观的行为标准在一定程度上是建立在这样的观念之上，即作为专业人员的行为人不应该浪费那些轻易就可被避免损害的资源。这一行为标准也是基于这样的事实，患者对于医师的表现应当有一定程度的预期，而要求公众在寻求专业服务时查明每一专业人士的特定资格是不切实际的。美国法上，注意义务的判断标准是与医疗常规接近的医生的执业标准(professional standard)。传统的医生的执业标准，是指某一临床专业的常规(customaryor usual practice)。 1970年Blair v.Eblen案，法官将医生的职业标准发展成了“执业群体接受的标准”(acceptablepractice)—同行中合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。在医疗诉讼中，双方律师一般会利用出版物的职业标准和指南，来证明某一特定临床情形下的“可接受的执业标准”。医疗常规说的优势在于，用一个普通的职业合理人的注意标准要求医方，对于医方而言压力较小;同时，医疗常规标准具体、刚性而容易判断，实操性较强。但学者认为，医疗常规相对于不断发展着的医疗实践有一定的滞后性，采取此标准不但难以认定医方的过错，损害患者利益，同时也使医方墨守成规，采取保守或者防御医疗，影响医学进步。
事实上，医疗常规和医疗水准二者之间虽然存在一定差异，但二者通常并不是对立的。医疗常规是在一定医疗水准下的产物，一定的医疗水准也必然反映在特定的医疗常规上。但医疗常规强调实践中普遍采取的诊疗方法和手段，它可能落后于当时的医疗发展水平。医疗常规注重医疗方法手段等的规范性，医疗水准更关心医疗的有效性和安全性是否在临床上被认可并已经被接纳为临床实践的目标。{15}二者脱节时，应以医疗水准说为是。首先，医疗水准说较为广泛的适用范围，除了说明诊疗义务和诊疗过失外，还对其他医疗过错(如确定说明告知义务的范围和程度)、因果关系和损害等有适用价值。其次，医疗水准的适用，有助于患者权益保护。医疗行为虽然不能保证特定的治疗结果，但每一个患者无不是抱着最大的希望进入医疗机构接受治疗，并期待最好的治疗效果出现。作为该种期待的回报，医疗机构应该善尽所有技术和诊疗方法救治病患。最后，医疗水准说为法院处理医患关系提供了指南，有助于调整诊疗常规和医疗惯例中存在的不合理之处，革新医疗惯例和常规，整体上提升医疗理论研究和临床实践的医疗水平。德国实务界认为，“医师及其他医疗工作者，必须通晓进步的医学，熟悉最新治疗方法，若因其存在着安逸，或固执傲慢的心理，致对于新的医学理论闭锁无知时，为法所不许。”{16}我国侵权责任法第60条第1款第3项规定，医方已经穷尽了当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担责任，业已将当时的医疗水准作为判断的基准。
(二)医疗水准标准的相对化
在侵权责任法三次审议稿中曾规定，在“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”，但立法审议时被删除。由此，确定诊疗义务时是否需要考虑上述因素便成为司法实践中必须回答的一个问题。
否定的观点认为，删除说明我国立法对于医务人员诊疗义务的判断采取的是客观判断的标准，医务人员个人的学识、技术能力、个人的研究水平、从业经验的差异，不能成为减轻其注意义务的理由。{17}肯定的观点认为，侵权责任法考虑到诊疗行为的实际情况很复杂，删除了前述规定。地区、资质等因素能否在适用本条时考虑，应当结合具体情况。法律、行政法规、规章以及诊疗规范规定了具体要求和具体操作规程的诊疗行为，医疗机构和医务人员一般都应当遵守，不应当因地区、资质的不同而有差别。有的诊疗行为在有的情况下，可理解为包括地区、资质等因素。
医方的诊疗义务要在达到整个社会(国家)基本的医疗水准基础上，体现一定的相对化。一方面，法院通常不会因为行为人具有更丰富的经验而提高注意标准，同样也不会因为行为人是初学者就降低标准。初学者虽需要鼓励，但有证据显示其所造成的事故在事故总数中的比例远远大于他们在职业人群中所占人数比例。社会的首要任务是给予受害者损害赔偿，这一考虑超出了其他的竞争因素，因此初学者被要求具备在特定职业或者活动中应具备的合理技术及其熟练程度。如“实习医生”虽不能达到经验丰富的医生的标准，但也要依据后者予以判断。我国实现了统一的医师考试、统一的医院分级制度，建立较为完善的诊疗常规体系，因此应坚持基本的国家标准。另一方面，医方诊疗义务还应该体现一定的差异性。从比较法来看，日本的医疗水准说就经历一个从绝对到相对化的发展过程，而目前“医生或医疗机构的过错或注意义务违反的判断构造，……乃是以关于‘有效性和安全性得以确认’的疗法的知识为第一标准，而以医生或医疗机构的专科性、地域性等诸情况为二次性标准的判断构造。”从立法本意上看，侵权责任法规定的“当时的医疗水准”是指在一定时期的医疗水准，它有相当的客观性和易于识别的特点。但我国幅员辽阔，各地医疗水准发展客观上存在较大差异，加上医疗行为因时间缓急、医疗机构资质的不同，也具有相当的差异性。我国司法实践中考虑这些因素时，应以时间的紧迫性、地域的差异性和医疗的专门性为限，不宜做扩大化解释，以免影响医疗水准判断的客观性和统一性。
三、推定医方过错中应注意的问题
至于第二个问题，则有两种不同的观点。德国法上并非所有依法产生的注意义务均为侵权法上的注意义务，即以特定个体或者群体的利益保护为目的之公私法律规范所生之注意义务，才具有侵权法上之意义，专门以保护社会公益或者社会秩序为目的的规范不是侵权法上注意义务之渊源。在日本法上，管理法规中只有属于保护法规的，才能被用作注意义务规范的。英美法上同样如此。英美法上对法律之违反“能否存在一个私权之诉”(could a privateaction lie?)，关键看法律规范保护客体是公共利益还是个人利益，法定注意义务首先要保护的是个人利益，或者保护公众的一般利益并附带保护个人，否则原告即不享有“私权之诉”。与此不同的是，在法国、比利时和卢森堡立法中，侵权法不仅适用于旨在保护私人利益的行为标准被违反的情形，违反任何一个制定法均可以构成一个诉讼。如在法国，“在受到人身伤害的情况下，个人可将其请求建立在违反行政规定或者侵害公共利益之上。”[1]此种做法的原因在于，该种立法中人们认为制定法不能做出类似的限制(即以个人利益为限，笔者注)，且限制会导致法律的不确定性。同时，采取这种一刀切的方法可能带来的任何不便，均可以通过灵活的因果关系和损害的概念予以消弭。基于以上两点，法国法维持了严格注意义务标准。我国司法实践中也有人将过错与法律法规的违反予以等同，但将二者等同会导致注意义务的严格化和普适性，而这一点不符合我国的司法功能认知。通说认为，法律规范和注意义务在立法目的、内容和阶层等方面可能存在较大差异，宜将二者予以区分，由此，并非所有的法律规范均产生诊疗义务，对法律规范的违反也就不必然存在过错。
综上可知，并不是遵守了所有的法律、行政法规、规章和其他有关诊疗规范的规定，医疗机构就一定能免责。法定注意义务为法律或准法律规范所确立，但其不过是医疗水准决定的社会必要注意义务群中的一部分。另一方面，现有法律规范体系中，涉及到诊疗行为的，并不一定具备注意义务性质，应甄别诊疗义务和医疗水准的差异，结合具体的法律规范目的予以考察，分析受害人、损害以及侵害方式等，是否落在法律规范体系的保护范围之内。我国侵权责任法第58条第1款第1项将违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，作为推定医疗机构过错的情形之一。事实上，注意义务的违反是过错判断的基准，违反规范性法律文件规定的诊疗常规推定为过错，肯定了法律规范中一定包含了诊疗义务，这就将诊疗义务与规范性法律文件予以绝对等同。如前所述，法律规范的规范目的可能是出于管理方面的需要，也可能落后于当时的医疗水准，即便医方违反法律规范，也不一定违反诊疗义务，更不一定存在医疗过错。同时，没有违反法律规范规定的诊疗常规，也有可能违反诊疗义务。虽然对后一种情形侵权责任法没有限制，但实践中经常将是否遵守法律规范作为终极判断标准，因此该规定也会带来医疗过错以医疗常规为最终判断依据的问题。由此，第58条第1款第1项的规定，应该作如下理解：其一，诊疗义务以医疗水准及相关因素为基准，不违反法律、行政法规、规章和其他有关诊疗规范的规定，并不必然意味着没有过错;其二，违反法律、行政法规、规章和其他有关诊疗规范的规定，只有医方在违反诊疗义务的情形下，才推定医方存在过失。此处立法的目的仅在于法律规范中有诊疗义务的情况，不能推而广之，应对该条作限制性解释，填补法条的漏洞。{19}其三，即便医方违反了规范性法律文件中的诊疗义务，也仅能“推定”医疗机构的过错，而不是“视为”或者直接认定有医方有过错，医疗机构可以侵权责任法第60条规定为由予以抗辩。
【作者简介】
杜东亚，单位为对外经济贸易大学。
【注释】
【参考文献】
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2系统生物学对于中医学发展的启示
中国传统医药属于复合系统，其治疗机理、目标关联着多个细胞与基因，调节平衡人体，促进体内整体环境的稳定。中医药的材料及其有效的化学成分是相同的，不同类或者组件的化学成分交互作用。传统的中国医药配方，重新组合具有活性成分的单一药物，或者生成有效物质，或者联合治疗，使得治疗效果得以增强，但是也可能增强或降低疗效与毒性，也可能使副作用减少或增加，构成新的层次更高的系统，并在人体内发挥系统强大的功能，以及系统内的活性成分与目标系统之间相互的作用。传统中国医学的系统决定着通过支队提取有效成分的方法，通过治疗的单一效果，对传统中药或者复方研究疗效进行评估，无法得到其本身所具有的本质属性。因此，传统中国医学的物理化学性质和生物活性，不单纯需要单一的药物与化合物，还需要进一步研究目标系统的反应规律之间的化学成分，以及人类的相关影响和协同的方法。在西方，研究中药的方法常常是拆迁测试，即通过解剖麻雀来发现活性成分的明显作用，但是却无法反映中药方剂在配伍方面的规则。因此，中国传统医学要想得到持续发展，不能仅仅局限在“全面”上，也不能单纯停留在提取活性成分的水平、纯化分离等层面，而是应该立足于中医理论，与研究现代生物医学的方法相结合，对于中国医药进行系统研究，以期建立起现代中医学理论体系。传统中药复方充分体现了中医特有的整体观念和辨证治疗的整体理论，以君臣配伍理论为基础，通过药物的精选，全面调节平衡身体机能，发挥祛邪、标本兼治的功效。中国医药复方是传统中国医学的精华，传统中药的复合成分同人体之间呈现出复杂的非线性函数关系。中药复方的作用机理和整体评估兼容性的特性，必须要全面准确把握复合效应的整体性，传统中国医学与人体这两个复杂系统的相互作用，促成了一个更为先进系统的形成。传统中国医学理论只有在这一理念的指导下，与现代科学技术相结合，并发挥二者的相互作用，才能全面阐述中医的理论、作用机理以及治疗的物质基础。传统中药复方具有对于各种有效成分进行协调的作用，针对器官、治疗目标、机体的生理和病理的不同，进行综合调控，发挥中药复方的综合作用。因此，研究传统中药复方应该从整体上进行，从而构建中国复合药品质量评价体系，这是很有必要的。因此，笔者基于化学基团理论，阐述复方中药的物质基础和分子作用机制，因为这样能够阐明兼容性的规则，有利于相应的中医辨证研究的开展。
二、教学方法
1.学生为中心，理论联系实际对学生的知识掌握程度需要一个衡量标准，教师教学和学生自学为主要学习方法，定期的教学考核很有必要，它可以有效地体现学生的知掌握情况，在有机化学的教学考核中应注意选题的多样性和灵活性，除一些有机结构性、常识性的题目外，其余的应该贴近现实学习过程进行拟题，可以采取多种形式，如课堂中做习题、短时间的试卷测试、实验操作等，鼓励倡导学生对有机化学创新与独特的思维方式。在教学中，对学生平时学习情况的考核指标主要有出勤情况、课堂纪律、完成作业情况、实验课中的操作能力及学习积极性等几个方面。教师结合教学情况做好考核记录，课程结束时进行各章内容总结及每章之间贯穿起来整体总结，结合每位学生的实际情况评定平时成绩。同时对于不同程度的学生应使用不同的考核方法，鼓励学习。
2.充分利用多媒体技术，激发学生学习兴趣蒙药学专业的学生进大学前一直是蒙语授课，蒙语授课和汉语授课转换需要一定的过程。所以教师在多媒体上多做一些学生容易接受的图表，让学生慢慢适应汉语授课。由于学生的基础差，只有通过多媒体慢慢让学生认识到有机化学课的重要性，才能提高学生学好本课程的主动性和自觉性。在教学过程中，适当地加一些与蒙药学专业相联系的知识，在教学中，列举一些与蒙药学的药物结构、药物分析和用途、药物合成等有关的实例，可以激发学生的学习兴趣，还可以将有机化学基础知识联系到蒙药学中去，为将来从事蒙医药学研究的学生打基础。
3.合理使用双语教育对不同专业的学生，有机化学教学大纲的要求不同，课时的多少也不一样，专业侧重点应当有所区别。双语教育对蒙药学专业的学生来说是特别重要的。双语教育是指在学校里使用第二种语言进行各门学科的教学，我国目前开展的双语教学主要是指学校中全部或部分地采用外语（主要是英语）传授非语言学科知识的教学。有机化学教学本身有很多特点，而在少数民族地区进行的有机化学教学又有与众不同的特殊性，尤其是对蒙药学专业的学生来说有特殊含义。汉语、蒙语，英语相结合的有机化学教学对蒙药学专业的未来肯定会带来突破性的进展。
三、教学与蒙药学科研相结合
有机化学是一门实践性较强的学科，要想教好有机化学这门课，一定要积极参与科学实验。有机化学实验是有机化学教学内容的重要组成部分，化学实验可以说是培养发展学生的思维和创新能力的最佳途径，也是化学专业的特色和优势。学生在课堂中获取的知识只有在实践中才能消化、理解和掌握。有机化学基础理论学科教学改革及现代科研是一个系统工程，我们既要发扬蒙药学的专业优势，也要应用现代教学与科研的先进方法和手段。一般来说学生通过化学实验加深对有机化学理论课内容的理解和掌握，提高学生的学习兴趣和动手能力。在有机化学实验教学中，我们引导学生积极主动发现和解决问题，从这个过程中更准确更全面地掌握知识。只有将基础理论教学与实践教学紧密结合并贯穿于整个教学过程才能使学生全面掌握和应用知识。随着我们国家教育系统的完善我们鼓励学生积极参与教师的科研活动，使学生在课题研究实践中不断思考问题、激发创新思维，锻炼能力，培养科研实践能力，这也是促进教学的有效途径。
【关键词】医疗纠纷;医疗责任事故;仲裁
【写作年份】2010年
【正文】
一、仲裁解决医疗事故损害赔偿纠纷的可行性
(一)现行纠纷解决机制存在缺陷
根据2002年《条例》第46条规定，医疗事故损害赔偿纠纷的解决途径有三种，即协商和解、行政调解和民事诉讼，其中对前两种途径《条例》进行了重点规范。但令人担忧的是，当前医疗事故损害赔偿争议的解决似乎越来越向“私力救济”的方向发展。而这种“私力救济”的运用在一定程度上导致了医疗暴力的普遍化和激烈化。
1.协商和解
尽管数据表明医患双方之间的协商和解是解决医疗事故损害赔偿纠纷的主要途径，但是当事人双方协商解决的方式也存在一定缺陷。在实践中我们不可否认的是医疗事故纠纷协商的过程中，有一些自力救济或者私力救济处于法律的边缘甚至是规避法律的产物。[2]在实际争议发生后，往往会因医患双方的立场及利益观点不一致，使得医患关系无法调解。于是“闹院”等事件频频发生;[3]患者漫天要价，出现“大闹弄大钱，小闹弄小钱，不闹不弄钱”的不正常现象;甚至有社会恶势力参与其中，严重扰乱了医疗机构的正常工作秩序。另一方面，医疗机构(医务人员)借“私了”之机，回避了第三方的监督，规避了其可能要承担的刑事、行政责任，不利于对医疗质量的监控和提高以及对患者的生命权和健康权的保护。[4]
2.行政调解
在我国以行政调解的方式解决医疗事故损害赔偿纠纷存在两方面的问题。一是患者(家属)对卫生行政部门解决纠纷的公正性存在疑虑。由于历史原因，我国卫生行政部门既管理医疗机构，又开办医疗机构。在目前的医疗体制下，大多数医疗机构还具有明显的公益服务性质。因此，卫生行政部门出于行业保护和其他考虑，易存在“偏袒”或“隐瞒不报”等弊端，导致其权威性在患者(家属)中大打折扣，公正性令人质疑。二是在行政调解方式上，当司法机关与卫生行政机构未形成合理协调时，卫生行政处理结果常被法院推翻，从而导致案件解决的拖延。
3.民事诉讼
通过上述分析不难发现，现有的医疗事故损害赔偿纠纷解决途径并未能为医疗纠纷的解决提供良好的机制，难以缓解日益矛盾化和尖锐化的医患关系。在当前这种医患矛盾急剧增加，医疗事故损害赔偿纠纷解决机制存在诸多缺陷的情势下，开展医疗事故损害赔偿仲裁，构建多元化的纠纷解决机制实属必要。
(二)可仲裁性问题
尽管我国部分地区的仲裁委已经开始尝试性地受理医疗事故损害赔偿纠纷案件，并取得了良好效果，为全国范围内开展医疗事故损害赔偿纠纷仲裁提供了范例，但是其普及仍面临诸多挑战。其中最主要的是医疗事故损害赔偿纠纷在我国是否具有可仲裁性的问题。
医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性，是指医疗事故损害赔偿纠纷是否属于法律规定的，仲裁机构可以受理的纠纷种类范围之内，当事人能否将有关医疗事故损害赔偿的争议交由双方约定的仲裁机构加以解决。依据争议事项的可仲裁性要求，当事人通过仲裁协议提交的仲裁事项，必须是国家仲裁立法允许采用仲裁方式处理的事项。否则，就会导致仲裁协议无效，做出的仲裁裁决也不会被承认和执行。因此，可仲裁性是构建医疗事故损害赔偿仲裁制度的基本前提。
1.从现行规定看医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性
从《仲裁法》第2、3条对仲裁范围所做的规定来看，在我国，纠纷是否可以用仲裁方式加以解决必须符合以下三个条件：第一，争议主体的平等性，即发生纠纷的双方应是平等主体的当事人，若当事人之间是管理和被管理的关系，则其纠纷不能仲裁;第二，争议事项的可处分性，即可提交仲裁的事项应当是当事人有权处分的，当事人之间因其无处分权的某些身份关系及其他关系发生的争议，不能仲裁;第三，争议内容的财产性，即当事人提交仲裁的事项应该是合同纠纷，或者非合同的财产性纠纷。[6]《仲裁法》未对医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性作出明确认可或排除，由于《仲裁法》在仲裁范围的规定中使用的是“其他财产权益”，加之立法对“财产权益”的内涵没有明确界定，司法解释上也没有统一说明，[7]故而使得我国理论与实务界在医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性问题上存在很大分歧。此外，在2002年的《条例》中，仲裁也未被列为医疗事故损害赔偿争议的解决方式之一。在立法层面上，是否可以通过仲裁解决没有得到明确支持。
学术界也有两种对立的观点。否定说认为，医疗事故损害赔偿纠纷不具有可仲裁性。理由是尽管医疗事故责任是违约责任与侵权责任的竞合，意味着对医疗事故既可以提起违约之诉也可提起侵权之诉。但现实中出于对权益保护最大化的追求，在多数医疗事故损害赔偿案件中，患方都是以医疗机构侵权为由提出各种赔偿的诉讼请求。但医疗侵权行为所指向的侵权客体是患者的健康权、身体权、生命权、隐私权等，而这些权利并非属于财产性权益。因此，也就不能采用仲裁方式来解决。这样，由于《仲裁法》对争议限定为必须具有财产关系的内容，从而使得医疗纠纷不具有可仲裁性。而肯定说认为，医疗纠纷可分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷，但无论是哪种纠纷，双方当事人均为平等民事主体。除强制治疗关系外(如传染病的防治)，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，均应实行意思自治。医患双方当事人具有完全民事权利能力，在不涉及国家和第三人利益的前提下，可以自由处分自己的民事实体权利，其承担责任的方式主要是经济赔偿责任。因此，从决定可仲裁性的三个方面衡量，可以确定医疗纠纷应当具有可仲裁性。[8]笔者赞成肯定说，虽然医疗侵权行为所侵害的权利本身不是财产性权利，但是医疗事故损害赔偿纠纷的争议焦点通常是：是否存在赔偿责任以及赔偿多少的问题，这种纠纷的实质是具有平等地位的民事权利主体之间具有财产内容的纠纷，并且当事人具有自由处分权，因此可以将当事人之间的这种医疗纠纷解释为“其他财产权益”纠纷，从而使得医疗损害赔偿纠纷具有可仲裁性。
2.建立医疗纠纷仲裁机制的理由
笔者认为，抛开对现行法律规定的分析，从应然的角度看，基于下述理由，也应当在相关立法中明确规定可以用仲裁方式解决医疗事故损害赔偿纠纷。
(1)仲裁本身所具有的优势。就医疗事故损害赔偿纠纷而言，仲裁和诉讼相比，其优势表现为：其一，更具专业性。其二，快捷且经济。其三，具有更好的保密性。
(2)尊重当事人的仲裁意愿。仲裁建立在当事人意思自治的基础上，只要发生争议的实体权益纠纷在当事人自由处分的范围内，就应当允许当事人选择仲裁这种纠纷解决方式。在当事人不侵犯国家、集体和他人权益的情况下，当事人利用仲裁方式解决争议的意愿应该受到尊重和法律保护。[9]
(3)构建多元化的医疗纠纷解决机制。在现阶段的医疗体制下，应当建立多元化的医疗事故损害赔偿纠纷解决机制。多种多样的纠纷解决方式能够以其各自特定的功能和特点相互协调而共同结合成为一种互补的、满足医疗事故纠纷主体多样要求的程序体系和动态调整系统。多元化的解决机制相对于单一的纠纷解决机制而言，更能体现出诸多的理性因素。[10]现代法制国家总是设法避免和排除单一的纠纷解决机制，而向其成员提供多种解决民事纠纷的途径和方式，提供多种选择的可能性让其自由选择。而冲突主体可以根据自身的利益和需要选择相应的民事纠纷解决机制。医疗事故损害赔偿仲裁和医疗诉讼、调解等各种纠纷解决方式的共同存在，可以形成各种纠纷解决方式各显其能和分流案件的局面。竞争可以使得仲裁、诉讼、调解等各种纠纷解决机制不断弥补自身缺陷，吸取其他程序的优点和长处，完善自身程序。
3.有关医疗事故损害赔偿仲裁的实践
(1)美国
除了医学技术的发展导致医疗过错几率增加，医患沟通不足导致医患关系恶化，国家整体经济不景气等医学和经济学方面的因素外，医疗事故损害赔偿诉讼费用高昂，效率低下，无疑也是导致整个医疗市场成本增加，最终产生医疗事故危机的主要原因。[13]为了解决危机带来的诸多社会问题，弥补医疗责任保险资金的缺位或不足，美国各州相继出台了多项综合改革措施以减少社会医疗成本的剧增。其中具备多种优势的仲裁纠纷解决机制为许多州立法机构提出并采用，以降低飞速增长的医疗成本。
多数的州法院对仲裁解决医疗事故损害赔偿纠纷表示支持。在Madden v.Kaiser Foundation Hospitals[14]案中，原告Madden先生，接受医院治疗前已经在医疗计划中表明，医疗过失以及一切产生于Kaiser Founda-tion医院治疗过程中的纠纷将提交仲裁解决。当医疗纠纷发生后，Madden先生将医院诉诸法院。加利福尼亚州最高法院裁定撤销诉讼，责令原告将案件提交仲裁机构进行仲裁。在Buraczynski v.Eyring[15]案中。医生依据仲裁协议将先后发生的两起医疗事故纠纷提交仲裁。患者主张，由于仲裁协议过于宽泛而违反了公共政策，患者与医生之间签订的仲裁协议无效。田纳西州最高法院认为，医疗护理行业和其他行业一样，都可以适用仲裁解决纠纷;医务人员同患者之间签订的仲裁协议不违背任何公共政策。
概括而言，美国各州关于医疗纠纷的仲裁模式可分为三类：自愿仲裁、强制仲裁、自愿强制混合仲裁。
第二种仲裁模式是强制仲裁，即当事人双方在发生医疗纠纷后，必须首先将医疗纠纷提交仲裁机构仲裁。例如，马萨诸塞州法律要求所有的医疗过失诉讼都必须首先经过一个由法官、律师和医生所组成的仲裁小组审查，看是否存在责任或者判断损伤是否是由医疗过失造成的。若当事人不服仲裁裁决而提起诉讼，法庭在审理案件过程中仍可以接受仲裁小组的意见。[20]从笔者查阅的相关资料看，这种强制仲裁的裁决一般不具有终局性效力，并且仲裁庭认定的事实和裁决对之后提起的诉讼也不产生任何影响。因此，涉案双方当事人如不服仲裁庭作出的裁决，可以向法院提起诉讼，法院将对案件进行重新审理。
第三种是强制仲裁与自愿仲裁相结合的模式。采取这一仲裁模式的州法院，依据一定的标准来确定医疗纠纷需要强制性仲裁还是可以自愿协议仲裁。以新泽西州为例，依据该州医疗过失侵权法的规定，对于争议标的在20，000美元以下的医疗事故纠纷，法院要求首先通过仲裁解决，而对于超过20，000美元诉讼标的额的医疗纠纷，当事人则可以自愿选择以仲裁还是诉讼方式解决纠纷。但是，仲裁裁决不具有约束力，在双方当事人不服仲裁庭做出的仲裁裁决时，可将纠纷诉至法院，原先的仲裁裁决对案件的审理没有任何影响。[21]
在美国，目前已有越来越多的医疗纠纷案件通过有效的仲裁协议而提请仲裁解决。[22]
(2)墨西哥
墨西哥的医疗事故纠纷案件数量也呈逐年增加的趋势。同美国一样，高昂的医疗责任保险迫使医生不得不“采取保守医疗策略”，即通过增加检查项目，扩展疾病诊断程序以降低医疗责任事故的风险，减少医疗纠纷诉讼的几率。[23]但增加医疗费用又激起了患者的不满情绪，致使医疗纠纷更容易产生，从而形成恶性循环。
(3)日本
综上可以归纳出以下几个特点，首先，医疗事故损害赔偿纠纷具有可仲裁性。其次，对于支持医疗损害赔偿纠纷仲裁的地区，是否要求仲裁强制性前置存在不同态度，但多数国家或地区采取自愿仲裁模式，并通过风险负担等机制鼓励当事人将医疗损害赔偿纠纷提交仲裁解决以提高纠纷的处理效率。再次，除美国极个别州规定当事人一旦签订仲裁协议即丧失提起诉讼的权利外，美国绝大多数的州和其他国家都允许当事人在不服仲裁裁决时可以再向法院提起诉讼，并且仲裁庭认定的事实和裁决不影响之后法院对案件的审理。最后，医疗事故损害赔偿仲裁裁决是否具有终局性也存在不同规定，有的规定只要当事人在仲裁裁决作出后的一定期限没有提出异议，则仲裁裁决即产生终局性效力;有的则不承认仲裁裁决具有终局性效力，当事人可以再提起诉讼，但是一旦原告败诉则会由其承担一定的经济负担。综上，前述国家在医疗事故损害赔偿仲裁方面的立法和实践无疑将对我国建立医疗事故损害赔偿仲裁机制起着重要的借鉴意义。
二、建立我国医疗事故损害赔偿仲裁机制的若干建议
(一)仲裁模式
根据现阶段我国的具体情况，笔者认为我国宜采用自愿仲裁模式，即允许医患双方通过签订仲裁协议处理日后发生或者已经发生的医疗事故损害赔偿纠纷，仲裁裁决一旦作出即对双方当事人产生约束力。为鼓励医患双方将医疗事故损害赔偿纠纷提交仲裁解决，可以借鉴美国部分州的做法，通过风险承担或设定诉讼标的额“门槛”等方式，使当事人尽可能选择仲裁方式。此外，为排除医疗事故损害赔偿纠纷一再缠诉，久拖不决的困境，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁裁决应该具有终局效力。不过，鉴于医疗事故往往侵害的是患者的身体权、健康权等重要权利以及保护当事人的诉讼权利，应当允许在当事人不服仲裁裁决时，可以在规定的期限内提起诉讼，若超过期限没有提出异议，则仲裁裁决产生终局性效力。
(二)仲裁机构
关于医疗事故损害赔偿仲裁机构的设置存在不同设想。有的学者以医疗纠纷具有特殊性为由，主张通过专门性仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁。笔者认为这一观点并不可取。我国的医疗事故损害赔偿仲裁可直接利用现行的仲裁机构，无须再设专门的仲裁机构，可考虑在现有的仲裁委员会下设立医疗事故赔偿中心。因为，医疗事故责任的特殊性并不在于法律适用上，而在于对医疗行为的认定上。由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的后果、因果关系等进行认定即可较为有效地解决这一难题。因此，只要吸收部分医学专家为仲裁员，就有利于公正、准确、快速地裁决纠纷，这样既节省资源，又降低解决争议的成本。其次，由于我国的仲裁制度起步较晚，仲裁制度本身尚存在不完善之处，将仲裁运用于医疗事故损害赔偿这一特殊领域时，难免存在诸多不适之处。因此，现阶段首先要解决的是医疗事故损害赔偿仲裁的具体制度的合理设计，民众对医疗仲裁意识的提高等问题，而不是是否设置独立的医疗事故损害赔偿仲裁机构这样的问题。
(三)仲裁员
就医疗事故损害赔偿纠纷仲裁而言，聘任仲裁员，首先应当坚持专业性原则。因为提交仲裁的案件大都涉及复杂的医疗技术性事项以及医患法律关系，要迅速公正地对案件做出裁决，仲裁员就必须具备必要的医疗、法律知识。其中，医疗技术的专业性知识无疑至关重要。所以，必须严格按照专业性原则来选聘仲裁员，将医疗专业水平作为医疗专业仲裁员聘任的首要资格条件。除此之外，由于临床医学本身是涵盖十分广延的学科，高级医疗技术人员往往只能对自己的专业领域给出权威的意见。因此，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁员的聘任，也应当按照各个专业领域进行。
(四)仲裁庭的组成
(五)仲裁协议
在实践中，医疗仲裁难以推广的一个重要原因是在医疗事故发生以前，医患双方之间没有签订仲裁协议。而当发生纠纷后，又几乎不可能让充满抵触情绪的患方和医方达成合意签订仲裁协议。因此，医疗仲裁协议可按两种形式进行：一是在医疗机构门诊病历以及住院病历的说明内容中增加仲裁条款选择项，患者(家属)在接受医疗机构的治疗前在医务人员的说明下，可自行选择是否同意仲裁条款，若划钩选择则视为对该仲裁条款的认同，若不填写则视为对仲裁条款的默认。另一种是印制独立的仲裁协议。患者(家属)在接受医疗机构的治疗前在医务人员的说明下，选择是否签订协议，医务人员也可自主决定是否签署该协议，任何一方拒绝签字则视为该仲裁协议不成立。鉴于大多数患者不了解仲裁，甚至会误以为医疗机构在玩花样以剥夺自己的某些权利而使自己处于不利地位，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁协议的书写应当注意语言使用和具体内容的编写，仲裁协议的语言应尽量平实、简单。
(六)举证责任
在我国，举证责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”。在国内一些知名的仲裁委员会制定的仲裁规则中，举证责任的分配也是遵循这一原则，即当事人应当对自己的主张提供证据加以证明。
在举证责任倒置后，并不意味着作为弱势一方的患者(家属)就可以不负担任何举证责任了，举证责任倒置只是最大限度地减轻或部分免除了患方的举证责任，但是并没有完全免除患方的举证责任。因为，患者还必须证明其医疗事实存在的过程。在举证责任倒置后，患者(家属)也有责任就侵权行为和损害后果向仲裁庭提供一定的证据。比如，证明自己确实在某家医院就诊、治疗过;证明医疗机构(医务人员)对自己的人身造成损害的事实;自己的诊治经过等。
三、结束语
2002年《条例》中对“医疗事故民事赔偿纠纷解决方式”相关规定的增加，一方面反映了对患方权益保护的社会呼声日益强烈，同时，也表明完善现行医疗纠纷解决方式刻不容缓。笔者建议，根据现阶段我国的具体情况，我国宜采用自愿仲裁模式，允许当事人在不服仲裁裁决时，可以在规定的期限内提起诉讼，若超过期限没有提出异议，则仲裁裁决产生终局性效力;在现有仲裁委员会下设立医疗事故赔偿中心;将仲裁协议作为选择性条款列于门诊病历或住院病历的说明内容中;把医疗专业水平作为医疗事故损害赔偿专业仲裁员聘任的首要资格条件，并按照医学各专业领域进行仲裁员的聘任;将举证责任倒置作为医疗事故损害赔偿仲裁的举证责任规则。笔者希望，通过上述建议，尽快在我国建立起公正、经济、高效的医疗事故损害赔偿纠纷仲裁机制，以有效缓和日趋紧张的医患关系，维护患者和医疗机构双方的合法权益。
【作者简介】
郭玉军，武汉大学法学院教授。杜立，武汉大学国际法研究所博士。
【注释】
[2]范愉：《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》，载《比较法研究》2003年第4期。
[3]王泽琛、王永周：《解决医疗纠纷的新思路》，载《西部医学》2007年第1期。
[6]黄进、宋连斌：《仲裁法学》,中国政法大学出版社2002年修订版，第24页。
[7]陈立峰、王海量：《论我国<仲裁法>的管辖范围》，载《北京仲裁》2006年第1期。
[8]余承文：《医疗纠纷的可仲裁性研究》，载《南京医科大学学报(社会科学版)》2007年第1期。
[9]前注[8]，余承文文。
[14]Madden v.Kaiser Foundation Hospitals,supra,17 Cal.3d 699(1976).
[23]Studdert DM,Mello MM,Sage WM,DesRoches CM,Peugh J,Zapert K,Defensive Medicine among High-risk Specialist Physicians in A Volatile Malpractice Environment,Journal of the American Medical Association,Vol.293,2005,p.2609.
[26]黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2005年版，第494页。
[28] 天津仲裁委设立医疗纠纷调解中心受理事实清楚、责任明确、当事人仅对赔偿方案有争议的医疗事故纠纷。按照天津仲裁委员会医疗纠纷调解规则的规定，医疗纠纷仲裁调解坚持当事人自愿原则。双方当事人如果达成协议将纠纷提交调解中心调解，即可以向调解中心提出申请。《天津仲裁委设立医疗纠纷调解中心》，中国仲裁网china-arbitration.com/.
[29]《深圳将成立医疗纠纷第三方调解委员会免费调解纠纷》,网易新闻news.163.com/08/0818/16/。
实践方面，大力倡导研究生跟随中医导师学习传统，感受文化底蕴。导师的中医实践经验丰富，能够为学生提供更为全面、更为实际、更具操作性的学术指导。在跟随导师进行中医传统知识学习的过程中，还应多学习、多实践，“师父领进门，修行在个人”，导师只是给研究生们一把打开中医大门的钥匙，而最终需要研究生通过自己的努力，亲手打开这个知识宝库的大门，这就需要我们现在的中医研究生们勤劳扎实，苦练内功，尽可能多地通过实践操作，继承更多的中医传统。“继承中医传统”的教育，应作为一条红线，贯穿于中医药学研究生教育管理工作的始终。
2创新科研能力
中医药学研究生尤其要注重科研能力的培养与创新。首先，可以组织学生参观地区级乃至国家级先进的重点实验室，近距离接触各种仪器设备，引导中医药学研究生自觉感悟现代实验思维和方法，激发学生们的创新欲望。再有，在中医药特色理论的指导下，运用现代化的科研技术手段，系统深入地研究中医药学，用科学的方法支撑中医药学的发展。
目前，中医药的发展急需先进的实验研究，可以安排在读的中医药学研究生开展网上学习活动，如浏览自己学校和其他国内外知名学府的网站，加入网上各种先进实验室的BBS论坛和微博、微信客户端进行学术讨论，以学习更好的实验技术为中医药所用，这样既进行了深度学习，同时又向学术界的不同领域介绍传播了中医药，为我们中医药的科研发展提供更为广阔的空间。“三人行，必有我师。”还要鼓励不同年级、不同专业的中医药学研究生定期开展学术沙龙研讨活动，还要积极与周边大学开展校际学术交流，乃至全国范围的学术交流。不同的科研想法交汇，能够碰撞出创新的火花。
1转变教育观念
利用现代化学习工具学习当今社会发展所需要的知识是时代的要求，因此应转变教育思想和更新教育观念，改变以往的教学方式、学习方式和学习内容，探索适应现代社会、经济、科技及文化发展的教育观念和人才培养模式，形成培养适合21世纪所需要人才的教学体系.医药院校的数学应以应用为主要目的，应改变以掌握基本知识、基本理论及基本方法为目的的方式，把教学重点转移到讲解数理统计学概念、思考方法、形成及应用背景等，引导学生思考数理统计学的思维特征，理解数理统计学思想，引导学生应用数理统计学方法解决实际问题，以达到学以致用的目的.学好和用好医药数理统计学并不需要高深的数学知识，而是要促使学生在学习数理统计学的时候改变思维模式，使学生从医药学的形象思维模式向数理统计学的抽象思维和逻辑推断模式转变，并结合教材中例题的讲解、学生自身实例资料的分析及作业的批阅使学生理解和掌握统计学中的基本概念、基本方法、统计符号及公式等.
2精简和更新教学内容
在教学内容方面做到突出实用性，适当地减少或减弱概率论部分的理论性和难度，以直观、趣味和易于理解的方式把概率论作为数理统计的基础知识加以介绍.在假设检验部分注意阐述数理统计方法的思想、应用的背景及应用中所需的条件，重点讲解假设检验应该如何选取原假设和备择假设，如何对得出的结论进行合理的解释;在参数估计部分着重地讲解参数估计在实际应用中的重要性、合理性及应用中应注意的问题，区间估计中置信区间的理解及单侧置信限在应用中的意义等;在方差分析部分讲清楚引进方差分析的意义、假设检验的方法对多个总体进行多次t检验时的缺点、方差分析应用的条件及合理解释检验结果等;在回归分析部分注意阐述量与量之间的关系、回归方程的理论意义及对回归方程结果在应用中的解释等.目前SPSS软件是国际医学论文中应用最广泛的统计软件［2］，国内的大部分医学期刊也要求论文数据统计分析要应用统计软件处理，统计检验结果要用P值来表示，更要求学生了解统计软件的使用方法，做到正确使用统计软件.
3互动式的教学方法培养应用、创新型人才
传统的教学方式是知识传授型教学，即教师在课堂上灌输知识，在有限的时间内按教学大纲要求把大量的教学内容尽可能地讲授完毕，不能有效地调动学生对学习的主动性，忽视学生应用能力的发展，结果导致学生把主要精力投入到统计计算上，很难有时间去深入分析统计结果.互动式教学方法要求教师在教学中充分发挥教师的主导作用，同时让学生处于教学的中心，在加强课堂讨论的同时，由教员归纳总结，充分调动学生的学习兴趣，提高学生的主动性和创造性.统计学应用能力的培养主要指可正确选择和应用统计分析方法解决医药学科学研究和医药工作中的实际问题［3］.为了避免学生滥用及错用统计方法，教师要重点讲清各种方法的适用条件及特点.在考试方法上亦采用开卷考试，使学生不再花大量时间去推敲和死记那些复杂的公式，不再难于分清和理解符号及公式.通过几年来的改革实践，发现上述教学内容、方法及手段的改革增强了学生的学习兴趣，使学生真正体会到数理统计学的内容在医药及日常生活中的应用价值，激发学生的创造性思维，取得了良好的效果.
［参考文献］
中药药理学仍处在起步阶段，相应的教材和课程出现较晚，1984年第1本教材正式出版，1987年全国中医院校正式开设中药药理学课程，中药药理学教材及课程建设只有短短二十余年。学科不成熟必然反映在教材和课程建设中。同时，中药药理学还在以极快的速度发展，其科研活动与课堂教学联系紧密，以至于课堂教材不断更新仍赶不上学科发展步伐[1]。因此，教师授课时不应局限于传统讲授形式，学生学习时也不应全盘接受教材内容。如果学生被动接受存在争议和分歧的教材内容，既不利于其科研精神和创新思维培养，也不利于中药药理学发展。
1.2中医与西医结合，中药多效性与双向调节作用
（1）中药药理学信息量大是由学科自身特点所决定的，中药药理学涉及的基础理论多，必须坚持中医药独特的理论体系。中医药学独特的理论体系主要是结合哲学、文化形成的，古人结合当时的哲学、文化研究成果，从抽象角度去阐释中药作用原理，这便是传统中药药性理论，如四气、五味、升降浮沉、归经等。中医理论多数出自临床经验积累，缺乏严密、客观的统计学处理，上升为理论必然存在诸多缺陷，对其不足要通过中药药理学实验加以修正，从而使临床用药更加安全。中药药理学利用现代科学手段验证传统中医药理论，深化中药功效、修正中医药理论之不足，同时，必须坚持中药自身系统特色，不能失去中药本身的特色。在坚持中医药理论指导的前提下，中药药理学教学中涉及中医药基础理论，另外还要结合西医理论和现代科学手段阐述药物作用，因此使得中药药理学讲授和学习信息量增大，要在有限课时内完成教学任务并保证教学质量，存在一定困难。（2）与西药药理学相比，西药多为纯度较高的单一化学成分，其成分、作用、作用机理、作用部位明确，而中药成分复杂，一味中药本身就是一个小复方，同时存在多个有效成分部位，含有复杂的多种有效成分，从而形成中药作用的多效性，具有多种药理作用。但这也恰好说明中药是通过多途径、多靶点、多环节发挥作用的，是中医药从整体治疗疾病的基础[3]。中药药理中经常出现双向调节作用。双向调节作用是指同一中药及组成方剂，在机体不同状态下以不同方式应用，可以发挥趋向相反的作用，其形成原因复杂，影响因素较多[3]。常见的双向调节作用有阴阳、寒热、表里、补泻、升降、利涩、燥润、散收、活血止血等，出现这种情况的原因，一是由于中药的多成分性，不同成分对不同作用环节起作用，最终表现出有利于机体的变化；二是机体处于不同机能状态下，对同一药物中不同成分具有不同反应所致。双向调节作用及机制恰好体现了中药调节机体平衡的内涵。
2解决方法
2.1调整教学方法
现阶段的中药药理学教材内容不完善，类似微型综述，可对教学方法做出相应调整，以提高教学效果。例如适当采用启发式、问题式、探究式教学方法，将教材内容欠成熟的劣势转变为促进学生自学能力、创新思维和科研精神培养的优势，将其作为培养高素质人才的突破口和提高教师综合水平的契机。例如，注意启发学生勤于思考、善于思考，不盲目轻信某种学说、某种观点，因为中药药理学是不断更新和发展的学科，部分观点还存在争议，很多新的研究成果既可能古籍理论，也可能产生新的理论，让学生通过学习能搭建知识基础框架，但又不局限于知识框架内，做到活学活用；对教材某些前后矛盾的论述，课前要求学生带着问题查阅相关文献，自己归纳总结出较明确的结论，上课时再讨论修正。这样既能解决学习中的疑惑，又能锻炼学生自学能力和独立思考能力。此外，由于中药药理学发展迅速，教材部分内容滞后，教师可根据教学内容适当介绍最新研究进展。
2.2理顺、归类教学内容
2.2.1理顺教学内容，坚持中医药理论指导中药药理学教学应坚持中医药理论指导，侧重中药药理特色，以现代医学基础知识做铺垫，中西医药理论，坚持走中西医结合、互补互用、交叉融合的道路，让学生从整体上把握学科特色，清楚中医药传统理论是可以用现代医学语言进行阐释的，其内涵是相通的。在讲授相关药理作用前，回顾现代医学基础知识是非常必要的，但由于课时有限，教师可以提前布置问题，安排学生课前复习，有了医学基础知识做铺垫，学生学习中药药理学就容易理解了；或在课堂讲述过程中将涉及的相关学科内容进行简单回顾，但要注意控制时间，不能影响重点内容学习，要求教师课前进行周密的课程教学设计，确保在有限的课堂时间内既完成教学任务又保证教学质量。
2.2.2药理作用归类、对比介绍由于每种单味药或复方的作用都很广泛，造成各种单味药或复方相同的药理作用、研究方法在不同章节反复出现。如果完全遵循教材进行授课，势必造成内容重复，浪费教学时间，无法收到好的教学效果，可参照其他学校总结出的方法[4]，先将教材中各中药涉及的药理作用进行统计归类，一个药理作用无论在书中出现多少次均重点讲授一次；每次讲授重点药理作用时，应从实验方法、实验条件、实验误差控制、实验结果分析方面进行系统、完整地讲述，使学生获得系统、完整的知识。另外，适当应用比较教学法。由于中药药理学是建立在西药药理学基础上，药理学理论及技术方法是学科发展的基础，所以中药药理学和西药药理学教学有很多共同之处，将西药药理与中药药理进行比较介绍，可帮助学生更好地掌握中药药理学知识。例如在介绍中药作用机理和功能主治时，选择作用机理和药效相似的西药与其进行比较，分析异同，便于学生更好地掌握各中药药理作用和作用机制。
2.2.3双向调节作用与中医的平衡观、生物体调整系统联接将中药常出现的双向调节作用与中医的平衡观与生物体调整系统联系起来。古代医药学家对双向调节作用进行过探索，现代中药药理学又对此进行深入研究，虽尚未形成系统理论，但这些作用目前可从现代生物化学、受体递质学说的角度做出初步解释，如引导学生用生化新陈代谢的平衡、网络调控系统和药物成分的受体作用机制来解释双向调节作用，将古老的问题和现代最前沿的研究成果相结合，形成有趣命题，用中药药理学最新研究成果来解答古老问题，容易激起学生兴趣。
2授课用语应通俗易懂
高等中医药院校非医药专业，除了中药学（中医方药学•中药学）课程学时少之外，其他中医药相关课程开设时间亦不多甚或不开展，因此非医药专业学生的中医药知识尤其是中医基础理论知识相对薄弱，一定程度上加重了中药学的学习难度。因此，针对非医药专业，教师在授课过程中应以通俗易懂的语言为主，用语做到口语化、形象化，从而使学生容易理解中药学知识，最终学好中药学。
