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形式法治是我们的长远努力目标，对法官来说，坚持形式法治绝不等同于拒绝实质的司法推理。准确理解和运用实质法律推理方式，可以实现司法实质正义和形式正义的最佳结合。
一、实质法律推理注重司法裁量结果的实质正义
法律推理是法律适用中最常用的方法，作为一项独特的法律技巧，法律推理有着悠久的历史，人们发现关于法律推理的应用甚至可以上溯至古埃及和美索不达米亚的残存司法判决中。 依据推理是否符合推理的形式逻辑性，人们通常将法律推理分为形式法律推理与实质法律推理。当然，不同学者对这两类推理的名称使用及其具体内容的理解略有差异。如博登海默将法律推理分为分析推理和辩证推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解决法律问题时所运用的演绎方法（有时对某个模棱两可的术语所做的解释来补充）、归纳方法和类推方法；辩证推理（dialectical reasoning）则是要寻求一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出了回答。……通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。 昂格尔将法律推理划分为“形式主义法律推理”和“目的性或政策向导的法律推理”，在昂格尔看来，当仅仅借助于法律规则来推导判决结论时，就是形式主义法律推理，相反，如果不是机械地运用法律规则而是追求法律规则背后所隐含的立法目的，此时的法律推理就是目的性或政策向导的法律推理， 即实质法律推理。麦考密克则将法律推理区分为演绎推理和后果主义推理，在他看来演绎推理具有模糊性和概括性的特点，因为并不是所有的规则都是用确定的语言表述的，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。而一旦演绎推理的两个局限显现出来，需要对被选的裁判规则进行权衡时，后果主义论辩就会成为法律论证的一个关键因素，后果主义论辩则是指可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。 而波斯纳关于形式法律推理和实质法律推理的界定是最为清晰的，他认为 “形式指的是法律内在的东西，实质指的是法律外部的世界。” 其所谓“法律内部的东西”就是指法律规范本身相对于某一具体案件而言，其含义清晰明确，案件事实无可争辩地为规范中的法律概念所涵摄，而所谓“法律外部的世界”就是不属于法律规范本身而需要诉诸于伦理、道德、政策、宗教、公众意见等等进行论证和决断的内容。上述学者关于法律推理的划分虽然在分类的名称上有所不同，但实质上，则都是将法律推理分为了形式法律推理与实质法律推理两种。
在法学史上，以普赫塔等为代表的概念法学派，以麦考密克、伯顿为代表的制度法学派以及哈特为代表的新分析法学派等主张，法律推理就是普通的逻辑三段论在法律适用中的机械运用，坚持“法律的逻辑自主性”，鼓吹“法典万能主义”。但是，司法实践很快就证明法典万能论和司法的逻辑自主性不过是一种司法幻想，学者们也很快看到了单纯的形式法律推理的不足，由此也产生了为实质法律推理提供理论支撑的目的法学、利益法学派、自由法学等价值法学观点。如赫克就指出，“法官活动的论理，不属于认识思维的论理，而属于‘情动思维的论理’。其理想，不在于各种思维结果的真实性，而在于思维结果的生活价值或利益价值”。 佩雷尔曼则提出“有法司法”和“无法司法”相互平衡的问题，认为法官不是计算机，所以必须进行判断，而且判断就必须实现社会价值和公共秩序的等多种因素的平衡和综合， 等等。
比较可以看出，形式法律推理注重根据一般性的法律规范推导出判决结论，它注重严格按照确定的形式逻辑，通过演绎、归纳和类比等结构形式进行推理，它追求的是结论的确定性，注重推理的形式结构，而与内容关系不大，无涉价值判断。而实质法律推理，则注重根据法律或案件事实的实质内容依据一定的价值理由进行分析、评价，并最终得出案件结论，此种推理追求的是案件的实质公平，对推理过程中的形式结构的要求并不高。形式法律推理的基本特点在于它具有结论的确定性，在运用形式法律推理的过程中，不掺杂或介入其他的非法律因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。形式法律推理结论的确定性主要与推理的形式结构有关，而与内容关系不大。而实质法律推理不以或不仅仅以某一确定的法律条款作为推导依据，还必须以一定的价值理由作为隐含的或者显现的附加依据进行推理。因此，实质法律推理是一种涉及实质内容和一定价值理由的非形式的推理，法律推理的形式在实质法律推理中并不是一种重要的因素。
当然，形式法律推理和实质法律推理之间既有联系，又有区别。联系主要表现为，如都是为法律适用服务的，最终目的都是解决争议或纠纷；二者的适用步骤大致相同。都要经过确认案件事实、寻找并确定可以适用于该案的法律规、推导出判决结论三个环节。区别主要在于：（1）价值观念不同。形式法律推理主要指形式逻辑推理，在大陆法系国家主要变现为演绎推理。由于演绎推理是一种必然性推理，因此它能为推理的结论提供可靠性的依据，按照演绎推理进行法律推理，就可以做到完全遵照法律的规定执行，基本保持法律的“原汁原味”，从而实现法的确定性、稳定性。实质法律推理的形式多种多样，其追求的主要是“合理性”价值。也就是说，合乎人们的基本价值观念即可，它并不要求“绝对正确”。因为实质法律推理是以一定的价值取向为依据而进行的推理，往往是在没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下进行的，大多适用于疑难案件的处理，因此，推理的结论只能达到合理性的程度，而达不到必然性的程度。（2）适用范围不同。在适用形式法律推理的场合，要求法律规则必须具备明确性、一致性、完备性等特点，而实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。博登海默在谈及运用实质法律推理的必然性时，列举了三种情况：法律没有提供解决问题的基本原则；法律规范本身相互抵触或矛盾；某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。” 亦即在逻辑不能充分发挥作用的地方，实质法律推理都起作用。（3）具体推理形式不同。形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方式，而实质法律推理采用的是辨证推理的方式。辩证推理的具体方法包括：“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。” 当然，实际上，实质法律推理的形式包括但不限于此，它的适用形式是多种多样且灵活多变的。（4）价值判断在两种推理中所起的作用不同。价值判断在形式法律推理中的作用极为有限，但却是实质法律推理的灵魂。实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借某种逻辑推理模式就可以推导出案件结论。实质法律推理是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断，也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断，因而实质法律推理主要依据就是价值判断。实际上，两种推理经常是交叉使用、相互渗透、相互补充、密不可分的，只是在不同的国家和地区对这两种推理形式互有侧重。一般来说，在以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家，是以形式法律推理为主的，在以判例法为主要渊源的普通法系国家国家，实质法律推理的适用范围就非常广泛。
从实质法律推理与形式法律推理的比较中我们大致可以概括出实质法律推理的特征：其一，实质法律推理是实质意义上的法律推理形式。实质法律推理不仅仅是依据法律条文的明确规定，而是从法律条文之外的更深层，更实质的方面，即立法目的，立法价值判断，社会利益衡量、社会效果等等方面，追求法律的合理适用。其二，实质法律推理更侧重推理过程中的价值判断与利益衡量。实质法律不涉及或很少涉及法律条文的判断结构形式，不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性，因而，价值判断是区分形式法律推理与实质法律推理的核心标准。 其三，实质法律推理的结论具有可争辩性。由于实质法律推理不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。实质法律推理追求的是结果的妥当性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理结论所具有的必然性，不可争辩性，因此，实质法律推理的结论必然具有结论上的可争辩性。实质法律推理的适用者在适用的过程中会发挥其主观能动性，并依据 “一定的价值理由”对法律规定或案件事实进行分析、评价、选择，最终得出对案件的处理结论，而这一结论并非是唯一确定的，无可辩驳的，但是，推理者却要尽可能地实现推理结论的妥当、合理，为绝大多数适用者可接受。
二、实质法律推理的合理性
实质法律推理方法的运用具有较为悠久的历史。早在公元前5世纪中叶，古希腊的“智者”们便开始将法律与正义结合起来进行论述。而亚里士多德则完成了辩证推理的理论化工作，他把推理区分为“证明的推理”和“辩证的推理”，他认为：“从普遍接受的意见出发进行的推理则是辩证的推理”， 认为执法者应对法律所没有周详的地方根据情况进行解释，并按照公平原则做出判决。此后，古罗马法学家建立的直接严格解释、衡平原则适用、解决法律冲突的解释三种解释理论，以及中世纪奥古斯丁所倡导的神学价值判断论，阿奎纳将理性引进神学，用“自然法则”来论证“君权神圣”说，本质上都是自然法学和实质推理的理论主张。至19 世纪末，西方法学界则提出尊重法官的自由裁量权的观点，以反对单纯、机械的形式法律推理。如，“法律的自由探究运动”的代表人物美国大法官霍姆斯就认为，法官依据政策裁判案件，不进行规则的形式演绎，因为“一般命题不能裁决具体的案件”。 二战后，当代西方法学家大多都不提倡完全的形式主义和现实主义的法律推理，而主张应接受法官在司法判决中进行必要的价值判断和政策衡平，以获得合理的判决结果。
在中国，早在古代的法律实践中，情、理、法就作为法律的三种渊源而并存。尽管在立法方面可能确定了关于较明确的标准，但司法则可以择“情”而定。在裁判案件时，强调情、法两尽，以情、理、法相互结合为手段，务求达到法意与人情两不相碍，人情与法意的协调。 如汉代司法中的“引经入典”、“春秋决狱”，成为当时裁判案件时的重要方法，从而将司法活动的各项原则纳入儒家的法学世界观之中，显示出了强烈的价值取向，也经充分体现了实质法律推理倾向。依据该种司法原则，当案件适用的有关法律条文有损儒家大义时，司法官吏就以儒家经典所载的事例及其道德原则作为裁判案件的依据和量刑标准。至明清时期，官方更强调，若法律有明确规定时候，则法律与情理伦常互用，作为价值取向；若法律无明确规定或矛盾时以情理为根本价值取向，从而使法律与道德结合更加紧密。在司法过程中依据伦理、道德、习惯等进行实质法律推理，已成为明清时期审判案件的常用手段。 如，清律在做出“正当防卫”相关规定时，就明确录入“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”这一条，其目的就是对当时礼教的妥协。总之，中国古代的司法，早已经呈现出“非形式化”和注重“实质性思维”等典型特征。 可以看出，无论中西，实质法律推理的历史由来已久，随着社会的发展、进步，在司法实践中越来越注重案件的实质正义，而以价值判断为核心的实质法律推理也越来越多地运用到具体案件裁判过程中。
实质法律推理之所以受到人们的重视，是因为形式法律推理存在着严重的缺陷。形式法律推理主张在推理过程中，法律适用者必须严格按照逻辑推理形式进行法律推理，而不得考虑如政治、经济、伦理、价值观念等法律之外的因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，即便是不同的法官，也会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。因而学者们将这种法律推理形式形象的比喻为司法的“自动售货机”。形式法律推理的上述特点决定了，其只能适用于能够与明确法律规范相符合的案件事实，但是，社会生活纷繁复杂且瞬息万变，法律规范不能统摄所有的案件事实，“即使是那些‘用确定的语言表述’的规则，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。” 而当出现“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律规范之间相互矛盾、相互抵触，或者是出现“合法”与“合理”的冲突等等情形，形式法律推理的作用就会变得较为有限。
实质法律推理在司法中具有很强的实践价值，如改变法律，解决争端和社会问题；不当先例，通过对社会主流意见的适当背离、打破社会平衡，作出司法裁判，实现通过司法来矫正立法的目的；此外，还有助于维护宪法的核心价值等等。
其一，实质法律推理有助于填补法律漏洞。在司法活动中，当出现不同的价值取向时，就需要运用实质法律推理的价值分析，运用利益衡量等方法做出价值选择，确定某一价值取向为立法的指导思想，并围绕这一价值取向开展具体的司法活动。在个案的审判实践中，判决过程绝不仅仅是法官将法律规范运用于事实的无涉价值的形式法律推理过程，因为法律推理要求法律必须能够为司法裁判提供全部依据。因此，纷繁复杂的司法现实对法官的要求是，法官不仅仅是法律的适用者，还应当是法律目的阐释者、法律漏洞的填补者、社会利益的维护者，甚至是社会价值的引领者。而由于司法价值目标的多元化，多元价值目标之间的冲突不可避免，法官就不得不对各价值目标进行考量、比较和权衡，力图在相互冲突的价值目标之间实现平衡以迎合最大多数利益主体的需要，以提升司法结果在最大程度上的正当性和民众的可接受性。当法律规范本身的意义模糊、出现“法律空隙”和“法律漏洞”等情形时，法官可依据公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等，进行实质法律推理，以实现达到在法律范围公平、正义地判决疑难案件；或者是，优先从社会整体利益、普遍道德准则出发，作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法实践中弥补法律漏洞的具体方法。
其二，实质法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主张司法就是对逻辑三段论的运用，认为法官只需机械地对立法者所制定的法规进行三段论操作即可。但到了19世纪末20世纪初，这种单纯、机械、片面的观点遭到诸多法学流派的批判。因为，若遇到法律规定含混不清、法律规定相互抵触，或出现可供选择的条文、裁判结果存在“合法”与“合理”的矛盾等情况下，当严格适用法律条文会导致不公正的困境时，简单机械地运用形式法律推理，就可能导致司法的严重不公。而实质法律推理能够很好的弥补形式法律推理的不足。实质法律推理注重通过利益衡量、价值判断等方法得出案件的裁判结果，更注重立法目的的实现，因而可以矫正片面严格司法带来的司法不公。
其三，实质法律推理有助于实现司法的实质正义，更好地化解社会转型期的社会矛盾。任何法治的最终目标，都需要实现形式正义和实质正义的统一，达到既合法又合理的价值追求。这一目标决定了仅仅依靠形式法律推理是不够的，形式法律推理虽然有利于实现形式正义，确保法治的统一性，但形式正义的实现并不是社会正义实现的唯一方式。实质法律推理方法的有效运用，可以为实现实质正义提供方法论的指导和技术的保障，保障司法裁断既合法，又合理。实质法律推理的合理运用可以更好地使司法满足社会对公正的司法需求。
三、实质法律推理的主要表现形态
实质法律推理的适用形式是多种多样的，主要表现为：
其一，目的解释。目的解释是以法律规范的立法目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释可以分为两种：一是立法者在制定该法律规范时所要达到的目的；而是该法律规范在当前的社会条件下所要达到的目的。在立法实践中，法律的目的通常是在特定的社会、政治、经济、文化条件下，立法者制定法律时试图达到的目标，以及立法所要体现的法律精神和指导思想。在司法实践中，一般仅限于考虑制定法律时的最初目的。但当社会发生重大变革时，就需要确定原先的法律目的是否符合当前的需要，并作出符合社会现实的法律解释，从而通过目的解释这种实质法律推理的方式，使法律得到了适应社会发展，适应了社会追求平等和公正等需求。
其二，个案衡平。个案衡平是实质法律推理形式的重要方式，衡平可以弥补严格法律的不足，使法律的一般规则能够更好地适用于特殊情况、弥补法律漏洞、纠正法律规则的严酷后果。 如，衡平法一开始是作为普通法的重要补充而存在的，是对普通法的修补、拾遗和改善。在大陆法系国家，虽无所谓的衡平法与普通法之分，但随着两大法系的交融、发展，大陆法也不断借鉴判例法国家中的个别衡平的实质推理方法，用以弥补成文法的遗漏与不足。
其三，利益衡量。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。 利益衡量是在两种甚至多种相互冲突的利益中作出选择、取舍，而非两全其美、皆大欢喜的决定。在利益冲突发生时，司法者应当根据法律蕴含的权利配置原则或者正义、公平的理念或者公共政策慎重权衡各社会主体的利益，分出主次，分出哪种利益在此种情况下应予特别保护，哪种利益在此种情况下应置于次要地位，从而确定其中一种利益以相对重要的地位。司法者应当确定案件中的各种利益在法律价值体系中的位序，从而明确最应优先保护的利益。一般而言，国家利益重于社会利益，社会利益重于个人利益；人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益。权衡利益虽然主要是司法者个人主观能动性的体现，但其也不是随心所欲的，而必须受一些原则和规则的制约。一般而言，司法者应当根据法的目的、原则和精神、国家政策、社会习惯、公共道德等对各种利益进行权衡。特别是，不应仅仅考虑双方当事人的利益，还应考虑因不同的利益取舍而作出的判决可能带来的某种社会效果。如曾发生在四川泸州张学英诉蒋伦芳案的判决，便是利益衡量的经典案例。在审判中，法院显然考虑到不同的判决可能带来的不同社会效果：如果支持原告张学英的主张，判决其胜诉，则以后可能会滋长了“第三者”、“包二奶”等不良社会风气；如果判决原告张学英败诉，虽损及了原告作为受遗赠人的个人财产利益，但维护了社会的良好风尚和道德秩序。最终，在原告受遗赠的权益与社会的公共利益与道德秩序之间，法院做出了自己的利益衡量，选择了优先保护社会公共利益。
其四，运用公共政策。公共政策的制定主体主要是各级政府机关，而非议会等立法机关。公共政策作为一种重要的社会规范，理应具有约束、引导公众行为的规范功能。如《民法通则》第六条就明确规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。当然，相比较法律而言，公共政策制定和修改较为容易，且具有较大的解释空间，在法律规范本身存在漏洞、缺陷、没有规定或规定不明时，公共政策对法律规范起着非常重要的补充、调节和导向作用。
此外，以过去判案的原则为根据和推理前提，对需判决的案件作出结论，或者引用既有的判例规则来增强当前案件判决的合法性和合理性，这也是实质法律推理的形式之一。
四、实质法律推理的运用范围和限度
实质法律推理虽然可以起到克服法律僵化、矫正形式法律推理不足、适应变革的社会需求等作用，但是，实质法律推理若运用不当，则可能破坏法律的确定性，最终伤及法治。尤其是，重实体、轻程序这种中国人偏爱的法律思维方式，在很大程度上已然形成了形式法治实现的某种障碍，因此，我们需要明确实质法律推理的运用范围，以防止实质法律推理的运用偏离法治的轨道。
通常，实质法律推理的运用应限于疑难案件中。这里的疑难案件，不是指案件事实难以查清的案件，而且特定的肌肤恩争议，法律没有做出没有相应的规定；或者虽有规定，但多个法律规范之间存在矛盾冲突；又或者虽然有规定但出现了与情理严重不符的司法情形。这时法律适用者就需要另辟蹊径，对案件结果进行正当性分析，通过价值判断来实现司法的正当性。具体来讲，实质法律推理主要适用于以下三种情形。 其一，法律未曾规定简洁的判决原则的情形，即通常所说的“法律存在漏洞”的情况。在这种情形下，待处理的案件所涉及的现行法律缺乏必要的规定，没有可以直接适用于本案的法律条款，已确认的案件事实无法通过司法归类活动归属于任何一项现有的法律规定之中，出现无可供援用的法律规定作为法律推理的大前提，即出现法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒绝审判的职责，决定各法官需要对各种利益进行衡量，运用实质推理寻找妥当的司法大前提。其二，一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提但却必须在它们之间做出真正选择的情形，即通常所说的“规范冲突”的情形。此种情形下，当运用“法律竞合“的处理原则依然无法解决法律的冲突问题时，就需要法官进行实质上的决断。其三，司法中出现“合法不合理”的情形。一般认为，严格司法导致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒绝适用法律的接口，因为司法的一项原则就是，“恶法亦法”，“法官不得拒绝适用法律”。仅仅当严格适用法律可能导致极大的社会不公时，才可以超越法律，诉诸于法官良心、正义，进行司法裁断。因此，我们大致可以说：（1）法律规定清晰、案件事实清楚的案件，不适宜运用实质法律推理；（2）对于案件事实的认定，必须遵循证据规则，不能搞所谓的实质推理，即便是民事活动中的事实认定，也要遵循以证据为依据，遵循盖然性的原则，而不能搞所谓的实质推理和判断；（3）适用法律导致的轻微不公并不是实质推理的理由。（4）实质法律推理的运用，不仅要考量个案的公正，而且必须充分兼顾司法裁判的社会影响，如果个案裁断可能引发严重的社会不公，运用实质法律推理方法的时候，就更应当审慎。
任何一种理论都有其区别于其他理论的优点，但也必然会有其不不足。实质法律推理并不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑的导出其裁判结论的，也就是说，它不具有形式逻辑推理的结论必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。这就导致在司法实践中，法官在进行实质法律推理时，可能缺乏有效的制约机制，容易只注重经验、价值判断和价值选择而忽略法的形式稳定性，影响司法公正和判决的执行效果。这也容易导致法官的恣意妄为和任意判决，损害法律的稳定性和法制的统一。如人们所熟知的南京彭宇案，法官基于所谓的“常识”而认定彭宇撞到了他人的判决，本质上就是对实质法律推理的运用失去了限制，违反了实质法律推理的运用原则。
法律推理另一个很重要的特征就是实现司法公正，法律推理的特征不仅仅体现在对具体法律案件的适用过程中，作为一种理性的思维方式或者说一种合乎逻辑规则的思维形式，应该是在从立法的过程到对法律的执行、监督过程上一系列的推理活动。从如何保证立法的公正、合理到实现司法适用的公平、公正，其作用应当是在最大程度上保证司法的公正当然这里司法公正包含实体公正和程序公正在内的一系列司法活动。
（二）司法裁判活动中运用法律推理现状分析
法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法,是司法活动区别于其他活动的标志。然而,就当前而言,法律推理对于中国多数法官来说还是陌生的事物。法律推理只是学界研究的问题,与审判实务距离甚远,法官在法律适用时也很少注意适用方法与适用技术、技巧方面的问题。虽然学界当前对于法律推理的研究正处于勃兴,但在司法实践中,法律推理等法律适用方法仍未得到应有的重视。
（三）法律推理在司法审判中的功能和价值
法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法审判的根本价值要求。法律推理作为确保法律判决结果公正性的重要方法，其最终落脚点与司法公正是重合的。随着司法审判制度改革进一步向纵深推进，法律推理的地位将越发重要，逐步成为这一重大制度变革的有力助推，法律职业者应该从内心树立起对法律推理方法的高度重视，并使之成为自身的思维方式和习惯，进而扩展到广大人民群众都能正确运用法律推理方法看待法律案件的审判，这样就会有效避免司法腐败，实现公正司法。法律推理的独特功能和价值，在司法审判中主要体现在以下几方面：
1.预防司法腐败的有力手段
“司法腐败”是阻碍司法审判公正执行的“毒瘤”，是当前审判制度改革亟待解决的“顽疾”。对于司法腐败的问题，西方的大陆法系国家有很多预防和治理腐败问题的先进做法可供我们参考和学习，比方说，在这些国家的司法审判实践中，都十分重视在司法裁判文书中强行规定使用演绎三段论模式对判决理由进行详细说明，使推理的过程在裁判文书中明确标注，使法官做出裁判结果的思维过程“阳光化”，从而限制法官的主观臆断和枉法断案，保证法律的公正性。在司法审判过程中，一方面要从司法制度的改革创新上想办法，另一方面要从强化司法活动的合法性、程序性规范上动脑筋。合法性不仅是一种理论上的研讨，更应该成为一种制度；不仅仅是理论性范畴的，更应该是实践性的。法律推理的过程是一种严密的逻辑思维活动，体现了形式正义的基本要求，法律推理的严密性、科学性和直观性有助于司法权威的树立。
2.预测案件裁判结果的有效工具
法律推理的预测功能应包括两方面内容：其一，法律推理具有一般推理的预测功能。法律推理活动的参与者、法律适用者之外的第三人可以通过对各种可能结果的分析判断，预测法院在该种情况下可能会得出何种判决结果。其二，法律推理的结果可以改变当初的预测结论，影响法官对案件的认识和理解，使司法判决有利于诉讼另一方。法律推理是理论和实践相结合的一种很好的方法，在我国建设社会主义法治国家的进程中，司法审判制度的改革需要法律推理来推动。
3.解决争端和化解矛盾的应有方式
在现代社会，人们依照法律来处理纠纷，具有和平、理性与公正的特点。法院是供人们“说理”的地方，但是，法官的裁决不是任意的、怀有偏见的，他必须严格按照法律的规定公正裁断，如果法律规定得不明确，他就要探求法律背后深层次的价值标准。因此伯顿指出，“法律推理的根本特征是，它是被用来预言或化解社会纠纷的过程。法律和法律推理令法官能够得到终局性的、准确无误的和可论证为正义的矛盾解决办法。”
二、法律推理在司法应用中的价值
（一）法律推理的司法性法律推理另一个很重要的特征就是实现司法公正，法律推理的特征不仅仅体现在对具体法律案件的适用过程中，作为一种理性的思维方式或者说一种合乎逻辑规则的思维形式，应该是在从立法的过程到对法律的执行、监督过程上一系列的推理活动。从如何保证立法的公正、合理到实现司法适用的公平、公正，其作用应当是在最大程度上保证司法的公正当然这里司法公正包含实体公正和程序公正在内的一系列司法活动。
（二）司法裁判活动中运用法律推理现状分析法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法,是司法活动区别于其他活动的标志。然而,就当前而言,法律推理对于中国多数法官来说还是陌生的事物。法律推理只是学界研究的问题,与审判实务距离甚远,法官在法律适用时也很少注意适用方法与适用技术、技巧方面的问题。虽然学界当前对于法律推理的研究正处于勃兴,但在司法实践中,法律推理等法律适用方法仍未得到应有的重视。
（三）法律推理在司法审判中的功能和价值法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法审判的根本价值要求。法律推理作为确保法律判决结果公正性的重要方法，其最终落脚点与司法公正是重合的。随着司法审判制度改革进一步向纵深推进，法律推理的地位将越发重要，逐步成为这一重大制度变革的有力助推，法律职业者应该从内心树立起对法律推理方法的高度重视，并使之成为自身的思维方式和习惯，进而扩展到广大人民群众都能正确运用法律推理方法看待法律案件的审判，这样就会有效避免司法腐败，实现公正司法。法律推理的独特功能和价值，在司法审判中主要体现在以下几方面：
1.预防司法腐败的有力手段“司法腐败”是阻碍司法审判公正执行的“毒瘤”，是当前审判制度改革亟待解决的“顽疾”。对于司法腐败的问题，西方的大陆法系国家有很多预防和治理腐败问题的先进做法可供我们参考和学习，比方说，在这些国家的司法审判实践中，都十分重视在司法裁判文书中强行规定使用演绎三段论模式对判决理由进行详细说明，使推理的过程在裁判文书中明确标注，使法官做出裁判结果的思维过程“阳光化”，从而限制法官的主观臆断和枉法断案，保证法律的公正性。在司法审判过程中，一方面要从司法制度的改革创新上想办法，另一方面要从强化司法活动的合法性、程序性规范上动脑筋。合法性不仅是一种理论上的研讨，更应该成为一种制度；不仅仅是理论性范畴的，更应该是实践性的。法律推理的过程是一种严密的逻辑思维活动，体现了形式正义的基本要求，法律推理的严密性、科学性和直观性有助于司法权威的树立。
2.预测案件裁判结果的有效工具法律推理的预测功能应包括两方面内容：其一，法律推理具有一般推理的预测功能。法律推理活动的参与者、法律适用者之外的第三人可以通过对各种可能结果的分析判断，预测法院在该种情况下可能会得出何种判决结果。其二，法律推理的结果可以改变当初的预测结论，影响法官对案件的认识和理解，使司法判决有利于诉讼另一方。法律推理是理论和实践相结合的一种很好的方法，在我国建设社会主义法治国家的进程中，司法审判制度的改革需要法律推理来推动。
3.解决争端和化解矛盾的应有方式在现代社会，人们依照法律来处理纠纷，具有和平、理性与公正的特点。法院是供人们“说理”的地方，但是，法官的裁决不是任意的、怀有偏见的，他必须严格按照法律的规定公正裁断，如果法律规定得不明确，他就要探求法律背后深层次的价值标准。因此伯顿指出，“法律推理的根本特征是，它是被用来预言或化解社会纠纷的过程。法律和法律推理令法官能够得到终局性的、准确无误的和可论证为正义的矛盾解决办法。”
英国逻辑学家Toulmin建议，既然在数学之外论证的有效性并不取决于其语义形式而是取决于它们辩护的争论过程，那么，那些想研究实践推理的逻辑学家们应当从数学那里离开，转而去研究法学[[1]]。Toulmin的建议无疑给法律逻辑学家们的工作以充分肯定，但同时也提出了较高的要求。
如何定义法律逻辑呢？这是一个比较复杂但又无法回避的。翻开国内的法律逻辑教科书，我们会发现：这些教科书基本上都是根据传统逻辑教科书的逻辑定义来定义法律逻辑的。可是，国内传统逻辑教科书中给逻辑的定义本身是值得商榷的，即传统逻辑教科书给出的逻辑定义本身只具有描述性，并没有反映出逻辑的本质所在，并未反映出逻辑学的动态。我们当然不采用这种逻辑定义作为我们研究的起点，至少需要根据国际主流逻辑的观点来定义法律逻辑。
根据主流逻辑的观点，如果把逻辑定义为“研究把好（或正确）推理与差（或不正确）推理相区别开来的”[[2]]，那么我们就可以把法律逻辑定义为“研究把好（或正确）法律推理与差（或不正确）法律推理相区别开来的科学”。根据这个定义，法律推理显然是法律逻辑的核心概念之一。必须意识到，这里所给出的法律逻辑的定义是基于主流逻辑（主要是指形式逻辑）观念的，因此，这个定义不是最优的。如果引入非形式逻辑或论辩理论，我们还可能需要进一步修改该定义。
一、概念问题：法律推理的两个层面
我们可以把法律推理区别为两个层面：第一个层面是作为法律逻辑研究对象的法律推理，即逻辑层面的法律推理；第二个层面是作为法理学的一个重要分支的法律推理，即法理层面的法律推理。学界通常所说的法律推理往往是指第二个层面。不少学者常常把两个层面的法律推理混淆起来使用。表明，第二个层面上的法律推理实际上包含了第一个层面上的法律推理。我们可以把前者叫做狭义的法律推理，后者叫做广义的法律推理。
不管是法理学家还是法律逻辑学家，通常都把法律推理分为两种类型，即形式推理（formal reasoning）和实质推理(material reasoning)，并认为前者只研究推理的形式，而后者则需要引入价值判断并考虑到推理的具体。这种观点几乎成了当今法理学界和法律逻辑学界的共识。毫无疑问，这里的“形式推理”就是指传统逻辑中所讲的演绎推理、归纳推理和类比推理[①]。在法理学家或法律逻辑学家看来，“实质推理”恰恰是法律逻辑或作为法理学分支的法律推理有别于传统逻辑中所讲的推理之处。我们认为，从法理学角度来讲，如果认为实质推理是把法理学中的法律推理与普通逻辑中所讲的推理相区别开来的重要标准，那么至少我们目前似乎找不到更合理的理由来反驳它。但在法律逻辑中也采用这种观点，这似乎有些超越了“逻辑”范围，即把法律逻辑看成法理学的一个分支学科了。这就大大限制了法律逻辑学家作为一个逻辑学家而发挥想象力的空间。
也许Edgar Bodenheimer对法律推理的分类值得我们重新审视。他把法律推理分为“analytical reasoning”与“dialectical reasoning”。邓正来在翻译Bodenheimer的《法理学：法律与法律》一书，分别把这两个概念译为“分析推理”和“辩证推理”[[3]]。这一译法代表了我国学界的一种普遍观点。然而，在Bodenheimer看来，前者意指解决法律问题时所运用的演绎推理、归纳推理和类比推理，而后者乃是要寻求“一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当如何接受何者的问题做出回答”。若把“dialectical reasoning”译为“辩证推理”，由于受黑格尔哲学和哲学的，人们很容易把“辩证推理”与辩证逻辑中所讲的“辩证推理”等同起来。Bodenheimer显然不是在这个意义上使用“dialectical reasoning”的。他的这一概念实际上来源于Aristotle的《工具论》。Aristotle提出了“dialectical argument”概念。张家龙与洪汉鼎把它译为“论辩的论证”[[4]]。根据Aristotle的观点，论辩论证是“论辩术”(dialectics)的核心概念，它是指从大多数人或权威人士普遍接受的观点出发进而引出矛盾的论证。因此，我们建议把“dialectical reasoning”译为“论辩推理”。这将为逻辑学家研究法律逻辑留下足够的空间。当然，Bodenheimer并没有注意到非形式逻辑的发展，但他的“论辩推理”概念却与非形式逻辑殊途同归，因为根据斯坦福哲学百科全书中“非形式逻辑”词条，论辩术(dialectics)是非形式逻辑所依赖的三种方法之一[②]。
二、逻辑学家的困惑：法律逻辑何处去？
我国对法律逻辑的研究是上个世纪八十年代初开始起步的。由于的原因，早期对法律逻辑的研究主要体现在如何传统逻辑知识来解释司法实例问题上，实际上是停留在“传统逻辑在法律领域中的应用”这一层面上。这种研究方法谈不上任何创新，至多是一个“传统逻辑原理＋法律领域的具体例子”框架。基于这个原因，“法律逻辑”的研究对象、研究方法、现实意义一直是学界感到困惑而富有争议的问题，甚至有许多曾从事法律逻辑研究的专家学者因怀疑究竟有没有“法律逻辑”而不敢使用这一术语了。尽管如此，我们还是应该看到，这种研究方法对于我国法律逻辑研究的起步有着不可磨灭的贡献，大大推动了国内法律逻辑甚至法理学研究的发展。我们可以把这种研究法律推理的方法称为“传统逻辑方法”。
正当法律逻辑学们忙于用传统逻辑框架来构建法律逻辑学体系之时，形式逻辑学家们喊出“逻辑学要化”的口号。为了响应这一号召，少数法律逻辑学家开始大胆尝试和探索“法律逻辑现代化”之路，于是，涌现出一批研究基于von Wright的道义逻辑法律逻辑学家，他们试图建构基于现代逻辑的法律逻辑体系。遗憾的是，这种研究方法收效甚微，成果甚少，至多是丰富了哲学逻辑研究的内容，其实际意义几乎未得到学界尤其是法律逻辑界和法理界的认可。但我们应该看到，这种研究方法毕竟与逻辑学的发展“与时俱进”了，丰富了哲学逻辑的内容，因此，我们可以把这种研究方法称为“现代逻辑研究方法”。至此为止，我国法律逻辑研究实现了第一次转向——法律逻辑现代化转向。
传统逻辑以演绎逻辑或形式逻辑为主体的，现代逻辑实际上就是指现代形式逻辑，演绎逻辑研究的是从语义和语形的角度来研究推理形式问题。逻辑有强弱之分，演绎逻辑是最强的逻辑，它假定了一个所有有效推理的完备集。单调性是演绎逻辑的本质特征。所谓单调性是指：如果公式p是从一个前提集中推出的，那么它也能从前提集的每一个子集推出。通俗地说，任何演绎推理，一旦被判定为是有效的，不管有多少新信息加入到前提集之中，其结论仍然是有效的。即使加了一对矛盾的前提到前提集之中，其有效性也不会扰[[5]]。那些从事实践推理的逻辑学家们常常把演绎推理叫做“理论推理”（theoretical reasoning），以对应“实践推理”（practical reasoning）[[6]]。
可是，单调性与日常生活中的推理是相冲突的。正如可废止逻辑（Defeasible Logic）的提出者美国乔治亚大学人工智能研究中心Donald Nute教授所说，“人类推理不是且不应当是单调的”[[7]]。换句话说，在日常生活中，在一定时间内结论是可接受的，后来随着新信息的增加而变成不可接受的，这是很的事情。法律推理作为一种实践的人类推理，它显然不可能也不应当具有单调性，即：法律推理本身是非单调的。
法律推理的基本模式是法律三段论[③]。其前提由两个部分组成，即法律问题和事实问题。在法律推理中，刑事法律推理、民事法律推理、行政法律推理虽然在需要确证事实以及确证程度上有所不同，但都会遇到事实问题。随着举证事实数量的增加，推理的结论就可能被改写、被证伪或被废止。有时，即使事实已经很清楚，在使用法条时仍然会出现例外情况或无法得出推理结论的情况。在我国现行的法律审判制度中，“二审终审制”就是表明了法律推理具有可废止性特征。即便是终审后，仍然有申诉的权利，这又进一步说明了我国已从法律上规定了“法律推理结论的可废止性”。
基于传统逻辑观点的法律逻辑学家们困惑了，因为他们无法回答法学家尤其诉讼法学家提出的质问：“根据法律三段论所得出的结论竟然是不可靠的，那么，法律逻辑究竟有何用呢？”。
三、法理学家的无奈：实质法律推理的提出
有效性是演绎逻辑的核心概念，其基本思想是前提真而结论假是不可能的。这一思想是通过分离规则来实现的。分离规则的形式是p， pqÞq。如果推理是有效的，或者(1)p是真的或者（2）{p， pq }是假的。分离规则具有保真性，换句话说，只要前提为真，那么结论为假是不可能的。
法律推理是保真的吗？也就是说，在法律推理中我们总能从真的前提推出真的结论吗？在国内几乎所有普通逻辑或形式逻辑教科书都会这样写道“要保证一个推理的结论是真实可靠的，必须同时两个条件：一是前提真实，二是形式有效”。法律逻辑教科书也不例外。形式逻辑学家其实只管形式有效问题，研究推理的哲学基础是可能世界，即在假定前提为真情况下推出结论的真值。至于前提何以为真，他们不管。
但事实上，推理是有效的并不能保证其前提事实上是真的。说某个推理是有效的，即是说了关于这个推理一些积极的特征，并没有说明推理的其他性质，以及适用范围。它不一定在各方面都一样好。况且，并不是所有好的推理都是有效的，比如，归纳推理是好的，但它们不是有效的，它们不能保证结论的真实性，只能产生一种可能性。因此，在分析推理时，有效性并不是所要担心的唯一的东西。
至于前提是否真实，前提支持结论的程度的大小，那不是形式逻辑所要关心和研究的问题。这就又引出了两个问题：（1）形式有效的推理一定是好推理吗？（2）形式无效的推理一定是差推理吗？这两个问题的答案都是“不一定”。换句话说，形式有效的推理不一定是好推理，其结论也不一定是真实可靠的；形式无效的推理也不一定是差推理，其结论也不一定是不真实可靠的。这一点充分体现了法律推理的非单调性。
当法学家们质问“法律逻辑究竟有何用”时，法律逻辑学家们已很难给出一个令人满意的回答了。美国法理学家拉格斯大学教授L. Thorne McCarty提出，研究法律逻辑应当从法律开始，而不是从形式逻辑开始[[8]]。为了回应这些质疑，在采纳了“形式法律推理”这一概念基础上，法理学家提出了“实质法律推理”概念，试图解决法律逻辑学家的困惑。所谓实质法律推理，就是指在法律适用过程中，于某些特定的场合，根据对法律或案件事实本身实质内容的分析、评价，以一定的价值理由为依据而进行的适用法律的推理[[9]]。我国的法律逻辑学家们也把这一概念借到了法律逻辑领域，提出了“法律逻辑的法理化”问题。我们把这称之为我国法律逻辑研究的第二次转向——法律逻辑的法理学转向。
与第一次转向相比，这次转向是比较成功的。文献表明，基于法理层面的法律推理研究，成了当今法律逻辑研究的主流。从现象上看，法律推理似乎成了法理学的一个分支学科。法律推理的逻辑成分似乎已经成熟得没有再进一步研究的余地了。
四、法律推理的逻辑基础：非单调推理
在形式逻辑学家中，虽然“逻辑就是指形式逻辑”这一提法已得到了共识，但在其它领域并不没有得到普遍认同。特别是在律师、法官以及其它对法律有兴趣的人群之中，我们会经常听到“实质逻辑”（material logic）或“非形式逻辑”（nonformal logic/informal logic）这样的术语，而且对逻辑的这种描述被认为是非常适合所谓的“法律逻辑”[[10]]。
基于传统逻辑框架来研究法律推理显然会使法律逻辑学家感到困惑；基于现代逻辑来研究法律推理又把法律推理从实践推理抽象到了理论推理的高度，离法律推理的语境——法律生活越来越远；基于法理层面来研究法律推理似乎又不是法律逻辑学家的事情。因此，法律逻辑的研究必须寻找新的逻辑出路来研究法律推理。
如前所述，根据传统逻辑或普通逻辑的惯例，把法律推理分为演绎推理、归纳推理和类比推理，这似乎已经无可厚非。但就主流逻辑而言，这样的分类似乎有可商榷之处。主流逻辑实际只把推理分为演绎推理和归纳推理两种类型，并认为除了这两种类型之外没有第三种类型。在这里，类比推理只是当作归纳推理的一种特例来处理的。
以加拿大为中心的北美非形式逻辑(informal logic)的崛起对这种经典的论证划分法提出了严厉的挑战。在非形式逻辑学家看来，推理除了演绎推理和归纳推理以外，还存在第三种类型。这第三种类型是什么呢？Peirce把它叫做“溯因推理”或“回溯推理(abductive reasoning)[[11]]，Walton称为“假定推理”（presumptive reasoning）[[12]]， Rescher称为“似真推理”（plausible reasoning）[[13]]，等等。为了方便起见，我们采用Douglas N. Walton的观点，用“似真推理”特指第三种类型的推理。
在演绎有效的推理中，前提真结论假是不可能的；在归纳上强的推理中，前提真结论假在某种程度上来说也是不大可能的；而在似真推理中，前提真结论假则是可能的。我们可以把这三种类型的推理用公式表示如下：
演绎推理：对所有x而言，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。
归纳推理：对大多数或特定比例的x而言，如果x是F，那么x是G；因此，a是G。
似真推理：一般情况下，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。
从本质上讲，法律推理既不是演绎推理，也不是归纳推理，而正好是第三种类型推理――似真推理。似真推理的大前提是考虑到了例外情况。遗憾的是，主流逻辑学家们倾向于不把这第三种类型的推理当作逻辑的一部分，因为他们认为逻辑应当是研究精确性的科学，而似真推理是不精确的[④]。
人工智能的发展又使得主流逻辑学家们不得不接受这样一种推理——非单调推理。非单调推理是相对于单调推理（演绎推理）而言的，它显然既不同于演绎推理也同于归纳推理的一种另类推理。非单调推理是似真推理的一种形式。似真性是非单调性在现实生活中的一种表现形式。
基于这种思想，我们就很容易解释无罪推定的逻辑问题。国内有学者提出这样一种思想，无罪推定的逻辑基础是诉诸无知[[14]]。可是，传统逻辑学家和非形式逻辑学对诉诸无知的态度是不同的。在形传统逻辑学家把诉诸无知纯粹看成是错误的应当拒斥的东西，而非形式逻辑学家则认为有时候诉诸无知是一种很好的论证型式。无罪推定当然不可能纯粹错误的东西，它肯定有其逻辑合理性。但是，如果把非单调推理看成是无罪推理的逻辑基础，问题就迎刃而解了。非单调推理预设了“当我们不能证明p为真时，我们便假定它为假”这样的思想。这正是无罪推定的基本思想：当我们不能证明某人有罪时，我们便假定他无罪。换句话说，假定他无罪，并没等于说他无罪，一旦有新证据证明他有罪，法庭可以重新判决他有罪，这完全是合乎逻辑的。
五、结束语
非单调推理是人工智能逻辑的核心概念。人工智能逻辑在研究非单调推理时，毫无疑问要进行形式化处理，即必须设法把本来是似真的或非单调的推理通过某种方式转化为单调的，进而构造非单调形式系统。在法律推理中，我们当然不必这样去做。其解决途径就是引入非形式逻辑思想来解决法律推理的非单调性或似真性问题。这种研究方法，我们可以把它叫做法律逻辑的非形式转向。这样，一方面，法律推理作为一种实践推理，其逻辑基础得到了比较满意的回答，另一方面又解决了法律逻辑学家的困惑，回答了法学家们提出的质疑。 --------------------------------------------------------------------------------
[①] 严格意义说来，形式逻辑是指演绎逻辑，它是传统逻辑或普通逻辑的核心之一。在传统逻辑或普通逻辑中，除了传统演绎逻辑以外，还有归纳逻辑、简单的逻辑等内容，因此，我们必须把形式逻辑与传统逻辑、普通逻辑相区别开来。
[②] 根据《斯坦福百科全书》（2002年版）的“非形式逻辑”词条，谬误论、修辞学和论辩术是非形式逻辑的三大来源，参见plato.stanford.edu/entries/logic-informal/网站。
[③] 三段论究竟的逻辑基础是演绎逻辑中的直言三段论呢，还是假言三段论？这是一个值得探讨的。持前一种观点的学者把中项看成是对法律事实的描述，而持后一种观点的学者则认为小前提是对法律事实的描述。我们在此选择持后一种观点。
[④] 这种观点显然值得商榷，逻辑并不绝对是精确性的不允许犯错误的，例如：非单调逻辑明显就是允许犯错误的。
--------------------------------------------------------------------------------
[]
[1] Herry Prakken， From Logic to Dialectics in Legal Argument， In Proceedings of the Fifth International Conference on Articial Intelligence and Law， Washington DC， USA， 1995 ，pp. 165-174，.ACM Press; Stephen Toulmin， Uses of Argument， Cambridge University Press， 1958， pp.7-8.
[2] Irving M. Copi & Carl Cohen， Introduction to Logic， 9th eds.， Macmillan Publishing Company， 1968-1990， p. 2.
[3] [美]博登海默著邓正来译《法：法律哲学与法律方法》，政法大学出版社，1999年版，第490-502页
[4] [英]威廉涅尔和玛莎涅尔著张家龙译《逻辑学的》，商务印书馆，1985年版，第10页。
[5] Kenneth G. Freguson， Monotonicity in Practical Reasoning， Argumentation， Vol. 17， 2003， pp. 335-346.
[6] Douglas N. Walton， Practical Reasoning: Goal-Driven， Knowledge-Based， Action-Guiding Argumentation， Rowman & Littlefield Publisher， Inc.， 1990， pp.348.
[7]Donald Nute， Defeasible logic， O. Bartenstcin et al. (Eds.): INAP 2001 2543， pp. 151-169，2003. Springer-Verlag Heidelberg
[8] McCarty， L. T. (1997)， Some Argument about Legal Arguments. Proceedings of the Sixth International Conference on Artificial Intelligence and Law， ACM， New York， 1997， pp.215-224.
[9] 雍琦、金承光、姚荣茂合著《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社，2002年版，第66页。
[10] Arend Soeteman， Logic in Law: Remarks on Logic and Rationality in Normative Reasoning， Especially in Law， Kluwer Academic Publishers， 1989， p. 10.
[11] Charles S. Peirce， Pragmatism and Pragmaticism， Vol. 5， ed. Charles Harshorne and Paul Weiss， Cambridge， Mass， Havard University Press，1965， pp.99.
责编姓名 庞从容 唐仲江
责编证号 庞从容201300184505 唐仲201300184943
添彩与规范
《担保论：全球金融市场中的法律推理》原先译者直译成《担保知识：全球金融市场中的法律推理》（Collateral Knowledge： Legal Reason Global Financial Markets），Knowledge在英文中具有丰富内涵，包括所知、理解、认识、科学等，但是如果把这部学术专著称为知识，则不免过于单薄，极大地减弱了著作的学术分量，也不能体现本书原旨。于是编辑建议译者译成“担保论”。译者从善如流，这部译著已经跻身于我国法律类经典专著的行列。编辑做了一个添彩的事，尽管只是一字之差，然而高下立判。
这部译稿由多人翻译而成，规范至为重要。责任编辑对术语翻译的精准与规范、体例统一、漏译等问题进行了全面的检查，完成了体例统一、对照原文纠正错译，重新翻译漏译部分，对于疑难问题，请教各领域专家进行解决，最后还邀请国际知名学者进行审校。编辑还拟就《翻译凡例》，提供给有双语能力的读者参读。译著的边页码也是严格按照翻译著作的基本要求。学术著作，特别是法学专著，必须包含参考文献、主题词索引（或人名索引、判例索引或主题词索引）， 这部译著也都在责任编缉仔细订正下呈现出来。
编辑的添彩，在于灵感的瞬间闪现，而做完所有规范的事情他用了六个月的日日夜夜。这些都是一个编辑的职责所在。前者需要智慧，后者需要刻苦，二者都是一个优秀编辑不可或缺的。
获奖感言：
撰写审稿报告是编辑的基本功之一。很难想象写不好审稿报告的编辑会是一位好编辑。审稿报告首先体现编辑自身的文字能力，流畅准确、表达清晰，言之有理、论述有据。其次审稿报告真实地记录初审、复审和终审编辑对稿件审读与作者交流的完整过程，展现承担不同审次编辑对书稿的付出与承担的责任，体现了编辑在著作诞生过程中的作为和价值。再次，审稿报告可以有力地驳斥“编辑可有可无论”。很多人包括一些作者，认为编辑的工作不过是改改错别字和标点符号而已，一份优秀的审稿报告，能看到编辑的专业眼光和创造力为书稿品质提升所做的工作，由此，也一定会重新认识编辑的价值。
编辑的本质是把关和选择，编辑的价值是让书稿完善和增值。从政治导向、学术价值、社会效益等宏观角度，从书稿内容、行文规范，注释体例、标点用法等微观角度，去分析它、判断它、修改它、完善它。编辑同时是一门遗憾且永无止境的艺术，而审稿报告记录了编辑为追求完美而付出的努力和贡献的智慧
――庞从容
初审意见
一、书稿的特点和价值
责编对本书进行了认真细致的审读与思考，认为本书是一本学术佳作，具有很高的出版价值，具体理由如下：
（一）内容介绍
本书作者基于在日本金融衍生品市场长达十年的人类学实地调查经验，深入研究了如何将金融市场中担保品的使用作为稳定市场交易的调整手段。作者认为，担保品的操作是一种鲜受关注却不可或缺的行为及实践，期望普及读者的法律技术知识，同时也证明了如何让日常的私人行为成为更有效的市场规范形式，担保已经成为全球金融管理技术与行政的核心领域。
（二）学术贡献
本书至少有以下两方面的学术贡献：
1.独特的研究方法。本书系典型的交叉学科的研究成果：一方面，其研究方法的多学科性，涵盖了法人类学、法理学、担保法学、国际私法学、民族志学、金融学、政治哲学等多个学科，有机地将各个学科的知识运用于担保论与金融市场的研究。另一方面，作者的交叉研究还体现在打通了法理学与部门法学的界限，在著作中既有关于法理学的深入讨论，又有关于担保、仲裁、法律冲突等问题的真知灼见。虽然在该书出版前五年已有多位学者用民族志学方法研究金融市场，但该书是第一部用这种方法系统深入地探讨金融市场的专著。
2.富有创见性的研究结论。本书对国际金融体制提出反思、批判与建议，并对全球金融市场背后的法律框架建设提出了创见性观点，那就是作者提供了一种关于金融与金融监管的新的思维方式与修辞。金融市场的管理并非仅仅是自上而下的法规与政策，同时也是通过普通的法律技术与各种各样的市场参与者平凡、细碎的工作得以实现，其结论令人惊诧，也令人信服地相信：“边缘决定中心”。
（三）现实意义
自2007年以来，金融危机席卷全球，世界各国纷纷采取措施改革金融体制，创建“金融新秩序”的呼声不绝于耳。金融改革究竟何去何从？这个问题牵动着世界金融市场的敏感神经。当下有关金融改革的争论存在两个立场：新秩序设计者和金融业的卫道者。前者主张独立于金融市场之外为其设计一套规则，后者抵制任何形式的规制，主张任金融市场自由发展，新秩序设计师与金融业卫道者都持有一种公私治理分立、规制与去规制对立的简单观点。万安黎教授新作《担保论》以独特的视角给出了令人信服的结论。
总之，本书无论对于学术研究，还是对金融市场的观察与判断，均具有很高的参考价值。本书可以作为我国金融调控部门、金融监管机构的决策与研究人员、金融法学界、经济学界、人类学家以及法科生与学者的专业参考资料，同时也是值得模仿的学术范本。
二、书稿存在的问题及处理情况
本书系纯粹专业学术图书，无任何政治立场问题，一审编辑对照英文原著，历时6个月，完成了书稿的审读工作，主要发现以下问题：
（一）书名翻译问题。原书名为Collateral Knowledge： Legal Reason Global Financial Markets，译者按照字面意思，将主书名译成“担保知识”，Knowledge在英文中具有丰富内涵，包括所知、理解、认识、科学等，但是如果译成担保知识则较为单薄、静态，不能体现本书原旨。
编辑建议译成“担保论”：一是让读者联想起罗尔斯的名著《正义论》;二是可以体现原书书名所包含的丰富内涵。
（二）内容翻译的准确性方面。翻译作品的基本要求是信、达，那就是忠实、准确，但本书由6人分章翻译，内容又极其专业，同时涉及金融法、社会学、人类学等多个领域，翻译难度较大，6位译者很难兼具以上全部的知识背景，因此在书稿内容的翻译上存在不够准确的情况，表现为专业术语翻译不精准、不统一，内容阅读起来缺乏连贯性和相互照应，加上每个人的文字功底与风格各有差异，使得整个书稿阅读起来缺乏一气呵成的流畅之感。
针对此种情况，编辑在审读过程中，通过通读全文，先大致了解整本书稿的主旨和特点，然后对照原著，指出不甚准确的翻译，与译者协商，并提出自己的建议和意见;对一些疑难句子，则多方请教，如英语和专业均有造诣的教授和专家，获得了他们的指点，得以修正。
（三）全书的体例统一性问题。表现为标题层次个人自行标注和拟定不统一，人名、地名、协会名、著作名等前后不一致，且与索引部分的翻译也还存在不统一;图表体例不统一，注释中英文著作的斜体使用不统一等情况。
针对以上情况，编辑进行了全部的统一规范。
（四）书稿存在漏译。表现为正文漏译、注释漏译、参考文献漏译，漏译的有句子和词语等。
针对以上情况，编辑提请译者补译，有些词语编辑自行翻译。
（五）英文版原著中存在多处斜体的词、词组和短句，译者在译文中有的用黑体、有的用斜体，更多的是没有标出。
编辑对照原著，将斜体的中文翻译部分一律改为黑体，同时括注原文，表达作者引起读者注意和强调的本意。
三、提请复终审注意的问题
1.方便读者对照原文，是否要增加边码？
2.原文有大量被动句，翻译过来，是否应该以意译为主，采用主动句？
3.本书文后的参考文献较多，是保留原书的英文状态，还是需要全部翻译？
4.文中很多专业词汇，涉及金融、经济法、国际法与人类学等，需要确认这些专有名词的精准翻译;
5.本书中的关键词“技术统治”“专家治国”“专家技术治理”“技术官僚”对应的均为同一个单词tachnocracy，这四种译法各有长短，需要选择与统一;
6“致谢”放在前面还是后面？原书在前面，但是根据汉语习惯应放在正文之后。
复审意见
一、对书稿和初审意见的评价
本书稿分为五章，分别从什么是担保，专家治国，拆解专家治国，对哈耶克式金融监管批评的商榷，虚拟的透明度等多个角度对担保这一制度进行了全新的诠释，本书旨在通过使全球金融的监管实践同时变得更加技术化和政治化，从而实现它的民主化，同时作者在运用跨多学科的研究方法和自下而上的“蚁视”视角，为学界提供了新的范式。本书具有较高的创新性和学术价值，在中国的出版，具有现实意义，也填补了同类图书的市场空白。
一审对书稿倾注了大量的心血，历时6个月的一审编辑工作，无论是对于书稿翻译质量还是学术规范以及书稿的完整性方面，均作出了很大的贡献，甚至承担了诸多应由译者完成的工作。经过一审的编辑工作，书稿在总体品质上有了明显提高，体现了编辑的增值工作。对于一审编辑所做的工作，二审编辑绝大部分都是赞同和肯定的。
二、对初审所提问题的处理
1.本书边码对于读者查询原文，提供了快捷和便利的索引功能。但同时在目录上细化了原著的目录内容，增加了二级标题，易于读者对本书的主要内容一览无余。
2.原文的被动句应该根据语境改为主动句，以符合汉语表达习惯。
3.保留参考文献的英文，与原书可以完全一致，因其中的绝大多数文献均无中译本，如果强行翻译，反而增加读者寻找原著的困难。
4.对于专业性特别强的学术词汇，应请教专家核对和确认。
5.经讨论，单词tachnocracy全书统一译为“专家治国”。
6.“致谢”放在文前较为均衡，因为文后有参考文献、索引、译后记等辅文。
三、书稿处理意见
本书的重译部分，需要与译者再次确认，少量疑难句子，编辑难以拿捏的，还需要请译者重新再对照原文翻译。
封面设计建议写上一两句提炼本书主题的话;同时应将原书封底的三段推荐语进行翻译，仍然放在封底，以便读者快捷了解本书主要特点和内容。
终审意见
一、对书稿和初复审意见的评价
本书系美国名校康奈尔大学讲座教授Annelise Riles（万安黎）的力作。通过对担保这一看似边缘但实际非常重要的制度，进行多角度、多层次、宏观与微观的论述，揭示了最为重要的公私监管工作常常不在于政策设计的层面，而是在于实施、信息收集与管理以及日常管理的实践中。这一观点为关心全球金融市场的广大读者提供了新颖的视角，同时为解读全球金融危机提供了富有启发性的思路。本书具有原创性和学术出版价值。
初审和复审付出了大量的心血，对译文的质量和学术规范作出了贡献，体现了编辑的学术素养和敬业精神。
二、对初复审所提问题的处理
对于初审编辑提出的问题，终审编辑赞同复审编辑的处理。对于重新翻译的部分，终审编辑绝大部分都是认可的，只有个别地方需要调整。终审编辑认为，本书中编辑对于日本机构专有名词的精准翻译值得称道。
三、处理意见
落实审稿的意见和建议，并交付译者确认后，建议发稿。
编 辑 手 记
当下我国似乎正处在这个阶段，社会舆论对司法过程的影响越来越大，甚至在一定程度上造成司法屈从于舆论。然而，司法活动毕竟是一个有着严密逻辑的法律适用过程，即便是司法受到了舆论的影响，也并非是仅仅更改结果可以了事的，还需要为其确定一个法律依据，至少是形式上的法律依据，因为任何法律结论都是需要法律依据作为支撑的。因此，在社会舆论的影响下，在同一案件中法律适用的大前提便会发生变化，从而使法律推理过程发生变化。社会舆论开始影响并干预影响司法这一事实目前已经有相当多的学者进行了较为充分的论证，在此不再赘述。本文主要从法律方法论的视角，研究社会舆论是如何影响法律的适用过程，具体案件审理中的法律推理过程在受社会舆论影响前后又发生了哪些变化。因此，笔者选取了近几年来影响较大、较为典型的许霆案作为样本，对案件审理各阶段社会舆论的发展进行了统计学分析，并就法院受社会舆论影响前后的法律适用过程中的法律推理过程的变化进行探究。
一、许霆案回顾
2006年4月21日，许霆在广州市商业银行取款时，发现ATM出现故障，便利用此故障先后取款171笔，共计17.5万余元。（许霆持有的银行卡为借记卡，不具有透支功能，余额仅有170余元）。事发后，许霆携款潜逃，并将之挥霍一空并于2007年5月警方抓获。2007年10月15日，广州市检察院向广州市中院提起公诉（广州市人民检察院[2007]穗检公二诉176号起诉书），指控许霆犯盗窃罪。
二、相关裁判
（一）一审判决
2007年11月20日，广州市中院经审理后认为，许霆的行为构成盗窃罪，且为盗窃金融机构，数额特别巨大，故依照《刑法》第264条第1项、第57条、第59条、第64条之规定，判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴其违法所得175000元，发还广州市商业银行。
（二）二审判决
一审宣判后，许霆上诉。2008年1月9日，广东省高院经审理后认为，原审判决认定许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足，根据《刑事诉讼法》第189条第3项之规定，裁定撤销广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决，发回重审。
（三）重审判决
2008年3月31日，广州市中院依法重新审理，仍然认为许霆构成盗窃罪，但考虑到许霆的临时起意、手段的非暴力性、案件的偶发性以及其主观恶性较小等因素，认为对其可以在法定刑以下判处刑罚，遂依照《刑法》第264条、第63条第2款、第64条和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第8条的规定，判处被告人许霆有期徒刑5年，并处罚金人民币2万元，并追缴其犯罪所得173826元，发还受害单位。
（四）再审上诉裁定
重审宣判后，许霆再次上诉。广东省高院于2008年5月22日公开开庭审理后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。
（五）最高人民法院复核
最高人民法院经复核后，裁定核准广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第170号刑事裁定。
三、案件各阶段中社会舆论的发展状况
“许霆案”发生后，不仅学者进行了激烈讨论，普通民众对此也尤为关心，社会各界的强烈关注形成了强大的社会舆论。由于社会舆论存在的无形性以及无法量化的特点，为便于研究，笔者选取对社会舆论形成具有极强引导功能且时效性强，同时又是对当时社会舆论的反映的物质载体――大众传媒之一的报纸新闻刊发量进行量化研究。通过对案件审理各个阶段的新闻数量进行统计分析，从而间接得出当时社会舆论的发展状况。
笔者选取目前最权威的慧科新闻数据库，以“许霆”为关键词进行标题搜索，排除不相关信息后，相关统计结果如图表1所示。
根据上述数据，可以描绘出许霆案各审判阶段社会舆论发展的趋势，如图表2所示。
基于以上分析，不难发现社会舆论的形成、发展过程：在一审前，媒体基本上没有对此案进行关注，新闻报道量很少，社会舆论非常弱；一审之后，由于许霆被判死缓，媒体迅速介入，新闻报道量迅速增加，社会舆论开始增强；二审至再审期间，媒体对许霆有罪无罪以及量刑进行了大范围的讨论，新闻报道量迅速膨胀，社会舆论非常强烈；再审至终局裁定作出期间，媒体开始对制度、权利进行反思和对再审上诉的预测，新闻报道量大幅下降，社会舆论较为强烈；终局裁定作出后，媒体再次强烈关注，新闻报道量回升并达到最高水平，社会舆论在对许霆关注的同时开始进行反思。
因此，根据案件的进展阶段与社会舆论的发展趋势，笔者认为，“一审判决”是未受到舆论影响的判决，“再审判决”是受到舆论影响之后的判决。而二者之间的明显不同在于量刑从无期徒刑直接减至法定刑以下有期徒刑5年，这其中的差别有相当一部分是社会舆论的作用结果已经毋庸置疑，但是社会舆论是如何作用于审判过程中的推理过程的，需要进行深入的剖析。
四、许霆案审理中的法律推理
（一）小前提
本案的生活事实是：许霆利用余额只有170元的银行卡在ATM上实施了取款17.5万元的行为。在适用法律的过程中，首先需要将现实的生活事实抽象化为法律事实，并以此作为法律推理中的小前提。一审中，法院认定对案件的生活事实进行了归纳，确定了作为小前提的法律事实，即许霆的行为为盗窃行为，且是盗窃金融机构，数额特别巨大。法院的主要依据为：
首先，对于盗窃行为的认定。根据《刑法》第264条关于盗窃罪的规定，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。一般来讲，盗窃罪的构成至少需要具备三个方面：以非法占有为目的，秘密窃取，取得控制或者占有。关于秘密窃取要件，通说认为“秘密窃取”并非是指无人知情状态下得完全的隐秘的窃取，而是指行为人以自以为无人知情而实施的窃取。因此，行为人在监视器前以及在公共场合以自以为他人不能发现，但是事实上处在别人监视之中的窃取财物的行为也属于“秘密窃取”。故此，即便是ATM中设置有监控器，许霆的取款行为也属于“秘密窃取”。而根据许霆事后的种种行为表现，也可以确定其具有非法占用的目的。综合考虑其他因素，许霆的行为（第一次正常取款除外）符合盗窃罪的犯罪构成。
其次，对于盗窃金融机构的认定。根据1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）①，盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金……等财物。据此认定ATM中的钱属于银行的经营资金当无疑问，故认定许霆的行为为盗窃金融机构。
再次，对于数额巨大的认定。根据广东省的标准（粤高法发〔1998〕11号）②，广州市等7个市的“数额特别巨大”标准定为“10万元以上”。而在该案中，许霆的取款地是在广州市，按照当时的规定，17.5万已经达到了数额特别巨大的标准。
（二）大前提
一审的大前提，即所依据的法律是：《刑法》第264条第1项，盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
（三）结论
依据法律推理三段论，根据以上大前提和小前提，一审法院得出的结论为：判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴违法所得发还受害单位。其推理过程完整、正确。
五、结语
通过对比不难发现，在受到社会舆论影响后法院在此案审理中法律推理过程的变化。虽然法律推理的过程仍旧是适用三段论，案件的法律事实小前提虽然没有改变，但是适用法律的大前提却发生了改变，也因此导致结论出现了天壤之别。确切地说，再审判决其实是肯定了一审判决，因为其大前提和小前提一审判决中都有提到。不同的是，再审法院适用了法院的自由裁量权，援引了《刑法》第63条第2款，以此作为推理的大前提之一，对大前提进行了补充修正。但是法院为何将此条款作为大前提值得人们深思，真的是因为符合条件吗，还是说是因为其他原因，比如结论的需要，不如此就不能得出满意的结论。笔者看来，答案似乎更加倾向于后者，因为受社会舆论压力的影响，决定了必须对许霆处以较低的刑罚，一个能为社会公众所接受的刑罚，以实现司法效果与社会效果的统一。因此，法院从法律中找出该条款并将其作为推理大前提之一。由于该条款赋予了最高人民法院极大的自由裁量权，也因此许霆可以由无期徒刑直接改判为有期徒刑5年。
由此我们可以看出，即便是在受到社会舆论影响，法院不得不改变判决结果的情况下，法院也需要极力维护自己的权威，不能轻易否认其已经认定的小前提，而是尽量从法律中寻找依据，修改大前提，从而得出一个可以平息舆论、稳定社会的判决。该案中，法院虽然取得了形式上的权威，但是事实的权威还是否存在？在此次司法与舆论的交锋中，司法究竟是胜利了还是失败了？舆论的胜出是否真正体现了司法的公平正义？对此，人们应该深思。至少许霆的辩护律师亲口宣称：许霆案能重审是媒体的功劳。许霆对媒体自然更是感激万分。人民群众的满意也证明了判决取得了社会效果和司法效果的统一。但是从法院的角度来看，在案件审理中司法却一定程度上失去了其独立性与权威性。社会效果固然是司法所追求的，但是独立性则是司法的灵魂，权威性更是其生存的基础。如果法院判决轻易被舆论影响甚至左右，则势必危机司法权威的树立，最终受害的将是民众自己。
社会舆论对司法的影响不容小觑，它甚至可以改变传统的法律推理三段论的过程。一般法律推理三段论中，首先是确定小前提（事实），然后是寻找合适的大前提（法律），最后通过逻辑分析得出结论（判决）。但是在受到社会舆论影响之后，法律推理三段论中的逻辑顺序在一定程度上发生转变，即首先确定小前提（事实），然后确定合适的结论（判决），最后从结论出发寻找大前提（法律）。由此可见，当前社会舆论对司法过程的影响已经远远超出了普通的法律监督范畴，开始影响司法独立和司法的程序公正。如此，即便是看起来在个案中取得了实质正义，但是长久看来，却是对司法公正和司法独立的损害，是对整个司法体系的伤害。因此，法院一方面要努力提高专业素养和审判水平，增强法律适用过程的准确性，避免重大案件的判决反复，树立司法权威；另一方面要努力做到公正、独立，提高自信，尽量减少和排除社会舆论等外界因素的干扰。
关键词 权利推定 法律关系 证明责任
一、权利推定的概念和本质
（一）概念
法律上的权利推定是对权利或法律关系的直接推定。该推定是否成立与前提条件是否存在没有关系，但本质上法律上的权利推定与法律上的事实推定并没有什么不同。例如，对占有物行使权利的人，推定为合法行使权力的人。再如，对土地边界所设置的隔离物推定为共有物。当然，对这种推定仍允许对方提出反证予以，但由于只有事实才能成为推定的对象，因而，不能采取直接证明权利是否存在的方法。要想推定，只能对前提条件的不确定提出反证，一旦前提被证明是确定的时，便不允许推定被反证，与法律上的事实推定相同，对方不可能对权力推定的结果直接予以证明。有关权利推定的例子很多，如《德国民法典》第891、921、1006、1362条等都是所谓的权利推定，他们都是针对权力或法律关系的存在或不存在的。
（二）本质
1．其中一些推定是以法院的自由裁判行为为基础的。例如，《民法典》891条的推定以在土地登记册中的记载或注销联系为前提。
如果权利推定应被适用的话，其前提条件必须得到证明。例如《民法典》第1362条第2款的推定以属于妇女个人专用的特定物为前提条件，这一点必须得到证明。
2．权利推定的对象是某种权利或法律关系的现实存在，或某种权利的不存在，具体来说包括以下几点：
（1）只指向某种权利的获得或指向某种法律关系的产生的推定，仅涉及权利形成的事实的存在，必要时涉及权利妨碍的事实的不存在，但不涉及权利妨碍和权利消灭的事实的不存在，该推断仅考虑某种特定的产生要件。
（2）相反对某种权利的现实存在的推定，则不考虑从中可推断出当时存在这一权利的所有事实。
（3）同样权利不存在的推定，要多于权利消灭的推定，也就是说多于权利消灭事实的产生的推定，权利不存在的推定还包括下面的情况：由于不存在权利形成的事实或存在权利妨碍的事实，权利为成功地产生，但同样也不考虑法律能够也必须从中推断出某种权利不现实存在的事实。如果取决于权利或法律关系产生或消灭的时刻，那么其结果是，权利推定对此提供不了依据。
3．权利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的，而是被规定的。权利推定更确切的说是法律状况推定，因此，将其称为法律状况推定会更好，更直观些。
4．权利推定的效果如下：
（1）受益于推定的一方当事人必须就其主张的权利的存在或不存在作为权利主张来主张，相反，除推定的原始事实（在土地登记册中登记、占有、继承证书）外，它既不需要就权利产生的要件、权利消灭的要件提出主张，也不需要对其主张加以证明。也即，对于援引权利推定的一方当事人来说，它只需要主张权利或法律关系的存在或不存在并证明此权利推定的基础事实，而不必主张产生权利或消灭权利的事实，更无需证明这些事实。然而权利推定规范的设置，并不能导致拥有权利外观之人终局确定地享有真实权利，只是减轻了他的证明负担，他因此无需积极证明自己权利的真实性，而是将举证责任移转给提出相反主张的人，由其举证反驳权利推定，也就是说对方当事人想反驳推定，他就必须提出说明推定不正确的主张，且在发生争议的情况下对其主张加以证明。
（2）对法官而言，法官不仅用不着对权利产生的要件或权利撤销的要件进行认定，而且如同在诉讼中的承认一样，也用不着进行法律适用，他只需要适用推定规范，并根据推定规范的前提条件，在反对的一方当事人就推定的正确性提出异议前，将权利或法律关系的存在或不存在作为其判决的基础。
（3）权利推定的效果原则上有利于有理由提出权利推定所涉及的权利或法律关系存在或不存在的当事人，而不利于每一个被主张权利或法律关系存在或不存在的人。但权利推定的效果有时候会受到限制，如《民法典》1362条第一款的推定只有利于丈夫的债权人。
权利推定属于典型的法律技术，它的出发点是客观事实，但又不绝对受此限制，而是在高度盖然性的经验基础上，用外在的事实状态推导权利存续的状态，即权利外观推定权利的存续、主体和内容。据此，拥有权利外观之人只要举起推定力的盾牌，就无需证明自己物权的客观存在性，并可防御他人对自己权利真实性的攻击；提出相反主张者则要负担该外观之人不享有真实权利的证明责任，以之来相应权利推定。在此，拥有权利外观之人是防守者，其占据了有利的地位，提出相反主张之人是攻击者，其地位较为不利。
不过，尽管这种推定有利于拥有权利外观之人，让其“不证自明”地享有相应的权利，但它仍然顾及了权利外观与真实权利不一致的情形，使得真实权利人在这种情形中能通过“证伪”来通过权利外观推定真实权利的法律效果，从而保护真实权利人的利益。因此，可以说，权利推定规范结合了“不证自明”和“证伪”两种方式。
（4）权利推定与证明责任的关系。权利推定对证明责任的影响表现在两个方面：第一、对于提出被推定的权利存在或不存在的当事人来说，他只需主张推定规范的前提条件，且在该前提条件有争议的情况下必须加以证明。对于无需依赖基础事实的权利推定来说，连基础事实也不必主张和证明。第二、对推定所针对的对方当事人来说，想阻止推定或排除推定的效果，则需就以下事实负主张和证明责任：主张和基础事实不相容的事实；主张与被推定的权利不相容的权利状态。如主张自己通过买卖、继承等方式取得了物的所有权，因此该物不可能属占有物的对方所有。对于上述主张，该当事人应负证明责任。
（5）权利推定不同于解释规则和证明规则。对于大多数推定来说，从开始就不适合，因为它不涉及需要解释的意思表示和裁决，对于在土地登记册中登记和遗产法院的证明而言，解释可能是适宜的，但是，它并不像一个真正的解释规则那样，规定一个特定的解释结果。所以权利推定不同于解释规则；而相比较证明规则而言，权利推定想要的更多，它想推定权利或法律关系的直接存在或不存在，之所以说它不是证明规则，是因为证明只以事实为对象，而不是以权利的直接存在或不存在为对象。所以权利推定也不同于证明规则。
二、权利推定的排除
1．以自由裁判行为基础的权利推定，可以以下列方式最终予以排除：例如，可根据《民法典》2362条的规定将继承证书交给遗嘱法院。根据894条的规定，更正土地登记册中的内容。
2．权利推定的效力可以通过对相对规范的前提条件的证明而在当事人之间予以排除。例如1006条，即对方当事人证明，他过去曾占有该物，后来被盗、遗失或因其他原因不再占有，或者占有人只是占有媒介人。
3．权利推定还可以通过对具备推定的前提条件的证据提出反证在当事人之间予以排除。
4．通过反面证明。反面证明为本证，任何当事人，只要推定指向他，他均可对权利推定进行反驳，只有当法院根据其心证积极地肯定：推定不真实，其对立面真实，也就是说，被推定存在的权利不存在，被推定属于对方的权利不属于对方，被推定不存在的权利存在，那么该反面证明就成功了。
可见反面证明是一种本证，他必须提出证据依据法律推定的权利，也就是必须达到使法官确信推定的权利不存在的程度。
5．权利推定因相冲突的推定而失去效力。如果具有不同效果的数个权利推定均与同一个具体要件相适应，即构成权利推定的冲突。在此必须通过对相抵触的推定的效力的权横，来决定效力的优劣。只要一个推定必须回避另一个推定，随着它受到反驳，另一个推定会立即得到重新重视。
三、权利推定的渊源、适用范围和体系地位
1．权利推定的渊源只能是法律规范。法律行为不可能作为权利推定的基础。
2．权利推定不仅仅适用于民事诉讼，而且适用于任何一个以推定所涉及的权利存在或不存在为裁决的对象或前提条件的程序。例如执行程序、行政机关的程序、行政法院程序，尤其是享有自由审判权的机构的程序。
3．权利推定不属于程序法，而是属于实体法。
参考文献：
2015年，工业和信息化部节能与综合利用司按照《中国制造2025》提出的全面推行绿色制造要求，狠抓重点行业节能与综合利用工作，取得了积极成效。
一是加快推进工业绿色低碳转型。推进工业绿色发展战略及规划研究，编制完成《绿色制造工程实施方案（2016―2020）》，聚焦工业绿色低碳转型要求，明确提出绿色制造工程的总体思路、重点任务和保障措施。组织编制“十三五”工业绿色发展规划，进一步加强工业绿色发展宏观指导。开展工业绿色低碳试点示范，组织实施工业绿色发展专项行动，批复51家国家低碳工业园区、11个区域工业绿色转型发展试点实施方案。积极利用专项建设基金支持了一批绿色制造项目，利用工业转型升级资金支持51项节能、节水技术示范项目建设。联合国开行遴选出200个绿色重点项目，带动总投资约1500亿元。深入推进四省一市甲醇汽车试点工作，共批准备案11个甲醇汽车试点城市，投入运行车辆数达到628辆。
二是大力推行绿色清洁生产。实施高风险污染物削减工程，利用中央财政清洁生产专项资金对高风险污染物削减项目予以奖励。会同财政部印发《关于加快组织实施高风险污染物削减行动计划的通知》，加快指导、督促地方实施汞削减、铅削减和高毒农药替代清洁生产重点工程。加强有毒有害污染控制，《汽车有害物质和可回收利用率管理要求》公告，制定电器电子产品有害物质限制使用管理办法。推进工业产品生态（绿色）设计，电器电子、机械装备等重点行业41家试点企业名单，指导中国标准化研究院制定生态设计产品评价通则、产品标识、家用洗涤剂等产品评价规范等国家标准。加快环保装备产业发展，落实《国家鼓励发展的重大环保技术装备目录》，组织开展环保装备科技成果鉴定，促进先进适用环保技术装备的产业化应用和推广。工业清洁生产审核规范、工业清洁生产实施效果评估规范，组织京津冀及周边地区重点行业开展清洁生产能力提升培训，累计培训学员6457人次、企业772家。
三是狠抓工业节能降耗。编制《全国工业能效指南（2015年版）》，推动制修订一批强制性能耗标准。印发2015年工业节能监察重点工作计划，推动电石、铁合金行业能耗限额标准贯彻实施。实施数字能效提升计划，钢铁、轻工等行业企业能管中心建设实施方案，会同国管局、国家能源局推进国家绿色数据中心试点，确定第一批14个试点地区名单，推进全国工业节能监测分析平台与山东、湖南、上海系统对接。加快节能技术、产品、服务推广，评选《节能机电设备（产品）推荐目录（第六批）》和《“能效之星”产品目录（2015）》，组织实施配电变压器能效提升计划、电机能效提升计划，编制起草水泥行业电机系统节能改造实施方案，会同财政部印发工业领域煤炭清洁高效利用行动计划。编制《电解铝企业电耗核查手册》，会同国家发改委起草《关于水泥企业用电实施阶梯电价政策有关问题的通知》，会同国家发改委、国家质检总局制定《高耗能行业能效“领跑者”制度实施细则》。推动节能服务产业发展，推动建立节能服务产业联盟。
四是切实抓好工业节水指标的落实。组织制订一批取水定额国家标准，乙烯、味精等行业节水型企业标准，健全节水标准体系，开展节水型企业评价，在钢铁、造纸、纺织、饮料等行业评选了首批12家节水标杆企业和标杆指标。落实最严格水资源管理制度考核，会同水利部对安徽、江苏两省实行最严格水资源管理制度情况进行了现场考核。加快推广应用先进适用节水技术，筛选91项先进适用节水技术，公告印发《国家鼓励的工业节水工艺、技术和装备目录（第一批）》，推动高耗水行业实施节水技术改造，加强非常规水资源利用。印发《重点工业行业用水效率指南》，引导企业对标达标。
五是加大资源综合利用力度。积极推动大宗工业固废综合利用，联合国家安监总局实施34项尾矿综合利用示范工程，深入推进工业固废综合利用基地建设试点工作，组织开展评估验收。推广资源综合利用技术装备，会同有关部门印发《重要资源循环利用工程（技术推广及装备产业化）实施方案》。规范再生资源综合利用行业管理，制定废塑料等一批综合利用行业规范条件，一批符合行业规范条件的企业名单，推动85家再生资源综合利用重大示范工程建设。开展电器电子产品生产者责任延伸试点工作，扩大废弃电器电子产品处理基金补贴范围，起草完成废弃电子产品资源化利用指标体系。印发《京津冀及周边地区工业资源综合利用产业协同发展行动计划（2015―2017）》，组织开展产业对接，推动建设一批重点项目。推进水泥窑协同处置固体废物，联合住建部等部门《关于开展水泥窑协同处置生活垃圾试点工作的通知》。推动机电产品再制造产业发展，组织对机电产品再制造试点单位进行验收，启动第二批试点，深入推进再制造产品认定，《再制造产品目录》（第五批）。
全面推行绿色制造
2016年是“十三五”开局之年，工业系统要坚持把推进工业绿色发展作为落实生态文明建设、《中国制造2025》要求的硬任务，进一步加大工作力度，全面推行绿色制造，为实现国家“十三五”绿色发展目标奠定坚实基础。
一是组织实施绿色制造工程。全面落实制造强国建设战略，强化绿色发展理念，紧紧围绕制造业资源能源利用效率和清洁生产水平提升，加快构建绿色制造体系。实施重点区域流域生产过程清洁化改造、重点行业能源利用高效低碳化改造、高耗水行业水资源利用高效化改造等行动计划，推进资源循环利用绿色发展示范工程建设、绿色制造技术创新及产业化示范工程建设，建立健全绿色标准，开发绿色产品，创建绿色工厂，建设绿色工业园区，打造绿色供应链，建设绿色制造服务平台。
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日前，江淮汽车在杭州启动了星锐“绿驰行动”，此次活动旨在以更加节能环保的欧系轻客产品，推动城市老旧轻客的更新换代以及加速轻卡退出城市市场，最终实现城市物流运输车辆标准化、专业化、环保化。作为江淮旗下的战略核心业务，江淮星锐也同期了这项绿驰计划的旗舰产品——星锐节油王。江淮星锐方面表示，作为一款希望推动城市物流运输车辆节能减排革命的旗舰车型，江淮对星锐节油王寄予了厚望。江淮希望通过更低的购车门槛，让更多用户享受到这一款节油环保，同时又性价优势领先的城市短轴物流车。
从会了解到，此次江淮推出的星锐节油王以“1.9CTi+小速比+6MT”的黄金动力为最大卖点。配备139马力的1.9CTI柴油发动机，星锐节油王以1.9升的小排量实现大功率、低排放，实现了欧系轻客乃至整个中国商用车在绿色柴油动力方面的重大突破。这款发动机采用的是先进的VNT可变喷嘴增压技术，经济性提升了5%、动力性提升了13%，与同类型发动机相比能节油10%。此外，星锐节油王还利用小速比突破了油耗限制，将油耗降至6毛钱一公里，工信部核定的百公里油耗仅7.8升，相当省油。值得一提的是，星锐节油王在传动系统调配上还匹配了采用欧洲技术的高传动六档变速箱，能令操纵感受更平顺，动力输出损失更小。
产品外观上，星锐节油王的欧洲现代商用车造型风格，时尚大气的外观令人耳目一新。 “高颜值”使得行驶在道路上的星锐节油王看上去高端大气。制造工艺方面，江淮星锐“星锐节油王”是目前市场同类产品中唯一使用高强度激光焊接技术的，能令车身强度和密封性显著提升。高强度的车身不仅大大加强了车辆承载性，而且对人员的安全上也做到了更好的保障。功能设计上，江淮星锐“星锐节油王”既能满足物流配送也能适合通勤出行，宜家宜商一车多用。高达7.8m3的超大承载空间能随需而变，实现拉人载货自由组合。售后服务方面，星锐节油王5年20万公里全球最长质保，基本确保了全寿命周期用车无忧。而且核算下来，5年节省的维修费用可以再买一辆新车，相当超值。
这使得“星锐节油王”11.68万元的官方定价更加吸引力十足。这一定价直指目前短轴物流车的主流价格区间。江淮星锐希望通过这一定价，降低门槛，让更多的用户能体验“星锐节油王”，早日实现城市小型物流用车的专业化、标准化。
数据显示，2015年上半年江淮星锐在浙江地区欧系轻客市场销量高达431台，同比增幅高达62.64%。能够在浙江地区热销，充分表明江淮星锐的品牌力以及产品力已得到了中国欧系轻客用户成熟度最高的市场的全面认可。据了解，星锐“绿驰行动”将会继续深入到北京、江苏、湖南等9个江淮星锐重点市场区域，并举办25场会。江淮星锐希望“星锐节油王”上市之后会成为进一步开拓城市物流市场的排头尖兵。未来，江淮星锐还将陆续推出更多的系列化产品、拳头产品，来为用户打造更具专业化、个性化、高附加值、高技术含量、高可靠性的、卓越的解决方案。
党的十提出建设“美丽中国”的目标，绿色发展和环境保护也由此越来越受到各界的广泛关注，处于珠三角的线路板产业，也越来越明显地感受到环保政策的频繁收紧，打造绿色环保线路板产业，已成为政策指引和产业发展的必然。
早在去年，省环保厅就《广东省环境保护厅关于珠三角地区执行国家排放标准水污染物特别排放限值的通知》，要求电镀行业现有项目自2012 年12 月31 日起执行《电镀污染物排放标准》（GB21900-2008）水污染物特别排放限值（表3标准）。根据文件要求，2012年末广东部分地区下发全面启动治污设施升级改造工程的通知，要求企业按照省环保厅相关要求及时完成升级改造工程。深圳市部分地区的线路板企业，也被要求按照电镀行业标准升级改造。
为更好地响应相关政策法规要求，了解深圳市线路板企业发展的现状，促进行业向着节能减排、绿色环保方向发展，深圳市线路板行业协会对100 多家主要会员企业走访及召开座谈会议，调研了目前行业污染物排放的现状，以及新标准执行面临的问题。
打造绿色产业 环保整治显成效
近几年来，在市人居委、市贸信委和相关主管部门的积极督导，以及在行业企业的配合下，深圳市线路板行业环保整治已取得明显成效。
首先，线路板企业的环保意识和清洁生产水平有了很大的提高。深圳市规模线路板企业均已开展清洁生产并通过二级审核标准，在节能、节水、减排方面均取得了明显的效果，加大环保设备的投入确保达标排放。
其次，综合实力弱、环保设施不完善的线路板企业已被淘汰。经过各级环保部门的整治行动和经济危机对行业的冲击，很多规模小、效益低的线路板企业被关停或倒闭，目前的线路板企业均能自觉遵守环保政策。
再次，规模级企业不断改造环保设施，在规范管理和防污治污方面，取得了很大的进步，特别是在达标排放的基础上大幅提高了水回用率和资源利用率，在节能减排、循环利用等方面取得了显著的成效。
深圳市线路板行业协会在本次调研中发现，其实线路板企业对政府重视环保、提高环保标准是积极支持和拥护的。深圳市的大多数线路板企业不久前才对环保设施投入大量资金和时间进行了改造，确保已稳定达到表2标准（即《电镀污染物排放标准》GB21900-2008中表2新建企业水污染物排放限值）。
聆听企业心声 共筑绿色家园
保护环境、维持城市的清洁是企业应有的责任，政府相关部门采取环保措施整治污染更是其职能。环保标准的提高，更显政府部门加强环保、整治污染的强度和力度，但是协会在调研中发现，《电镀污染物排放标准》是否适合线路板行业成为核心讨论点，企业对即将执行的表3 标准部份指标具有较大的的困惑和难点。
一直以来，线路板不属于电镀行业已成为业内人士的共识。在国家环保部于2008 年专门针对线路板行业制定的《清洁生产标准印制电路板制造业》以及深圳市人居委于2011 年组织专家编写《线路板企业清洁生产实施指引》中都将线路板行业单列，与电镀行业分开对待。既然线路板行业不属于电镀行业，其污水排放标准也不应该按照《电镀污染物排放标准》管理。而且，线路板企业生产工艺、原材料选择等方面与电镀行业有较大差异，废水中重金属种类和总量远少于电镀行业，但氨氮、COD等指标会远高于电镀行业，用电镀行业的标准来管理线路板行业，显然已经不合适。
其次，重金属含量排放限值大幅提高，给线路板企业的处理工艺提出难题。在新排放标准中，总镍从原来的0.5mg/L 大幅提高到了0.1mg/L，由于线路板工艺特点的原因，有化学镍工艺的企业均很难达标处理，而且目前业内也没有实用可靠的工艺处理技术，难以达标，成为处理难点；总铜从0.5mg/L 提升到0.3mg/L，企业如加大环保的投资和改造应可以达标，但在废水排放标准高于自来水标准1mg/L的情况下将造成资源的极大浪费。行业代表认为对线路板企业的总铜标准采用市政污水纳管标准较为合理。
新标准中，对线路板废水中COD、氨氮、总磷的排放限值也大幅提高。其中，化学需氧量COD 从80mg/L 提高到50mg/L，氨氮从15mg/L提高到8mg/L、总磷从1mg/L 提高到0.5mg/L，对于深圳目前绝大部份线路板企业均因受限于环保处理场地的空间，在没有新的工艺情况下难以达标。据了解，深圳市绝大部分线路板企业污染物排放进入市政管网，但目前水污染物排放标准都是执行的直接排放进入自然水体资源的管理标准，使线路板企业在COD、氨氮、总磷等污染物的处理中花费了大量的人力、物力和资金，没有充分利用城市污水处理系统的社会资源，据调查外省市如上海、浙江省等地已经对表面处理企业污染物排放进行纳管管理，执行纳管标准。若深圳统一执行纳管标准管理，则能有效地利用社会资源。
另外，新标准执行的时间通知较紧，企业要对环保设施的改造将花费大量人力物力，改造工程也需要较长时间；线路板企业绝大部分是租赁厂房，环保设施可利用的场地和空间有限，新标准中很难达标的氨氮、总磷、COD 等工艺处理却需要更大的场地；企业积极推动清洁生产，提高水回用率，减少社会资源，间接提高了废水浓度，加大了处理难度，企业既要兼顾水回用率又要提高废水标准也有很大困难。这些在实际操作中遇到的问题也引起了行业企业的广泛关注，呼吁政府部门重视。
科学立法 推进绿色环保
多年以来，线路板企业在各级政府部门指导下，环保意识不断增强，而协会也正在积极推行绿色工厂，努力配合政策要求，打造绿色环保企业。针对即将执行的新标准，PCB企业的疑虑和困难，协会本着“协作、交流、发展”的理念，特别向主管部门递交调研报告，提出相关建议，希望能通力合作，共同促进PCB产业的绿色环保进程，建设美丽中国。
首先，线路板的水污染物特别排放限值需综合考虑深圳当地的环境因素及风险制定相关标准，线路板行业与电镀行业存在很大差异，其制造工艺的特殊性需要制定更为完善和科学的执行标准。
