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网络犯罪在近年来时有发生，此种犯罪的多发性、严重的社会危害性，已成为污染社会治安环境、破坏社会治安秩序的严重问题。这是一种新型犯罪，但其发展势头却很猛，2002年1－10月份，仅河北省邯郸丛台区检察院就了此类案件5起，占同期案件总数的35．7％﹝1﹞。为了切实有效地惩治和防范网络犯罪活动，全面研究网络犯罪的概念、特点、多发原因及防控策略有着深刻的意义。
一、网络犯罪的概念和特点
（一）网络犯罪的概念
所谓网络犯罪，即违反国家法律规定，以互联网为工具，以互联网信息为基础，采用引诱、欺骗、麻痹、"洗脑""攻心"及其它手段，在犯罪人与受害人从虚拟空间中达到一定的"了解""熟悉"程度之后邀约妇女想见，采用暴力胁迫及其它手段，强行与妇女发生的行为；或奸不满14周岁的行为。
（二）网络犯罪的特点
1.作案人的特点
作案开始阶段，作案人首先利用网络与被害人进行沟通交流。犯罪人一般熟练操作计算机及其它通信终端设备，一些作案人采用"黑客技术"获得在某一地区经常使用的QQ号码及个人信息，进而有针对性地进行交流沟通，这些都需要一定的技术性和智能性。
作案人常隐瞒自己的真实信息，有些更狡猾的作案人盗用、冒用他人的IP地址、网络账号与作案对象进行联系。作案人各种信息的虚假性，给案发后的侦查取证带来了重重困难。
2.作案手段
作案人与作案对象交流的过程中经常采用的手段有以下类型：故意显露财富型，冒充军警人员型，利用或冒充自己是高级知识分子型，扮演"奴隶"型，假借招生招聘型等，并以此为借口贴近作案对象，进而实施犯罪。
3.作案对象
作案对象具有广泛性、不确定性，如不同年龄段、不同职业、不同行业、不同地域等。
4.作案时间、地点
网络犯罪的时间地点就有较大的随机性，因作案人与受害人邀约想见的时间地点的不同而各异。
5.犯罪后果严重
2006年5月27日，江西省余江县11名青年利用网络聊天的方式结交当地女网友甚至在校学生，伺机约到郊外，然后借着夜色，分批对9名女网友实施，一共、32次，令人触目惊心﹝2﹞。
从作案人方面来说，此种犯罪的作案人经过精心策划，比如相对安全的作案地点、时间，以"情侣身份"相掩护等。
从受害人方面来讲，由于受害人对作案人具有一定的交往和信任，一旦案发，受害人心理上形成了一个截然相反的落差，加之身体的伤害，双重打击之下，有可能走向极端，精神异常，轻生或者自杀。
6.犯罪行为具有复杂性
由于网络犯罪的成功率高、报案率低，势必提高作案人的嚣张气焰，促使其反复多次作案，在作案过程中常伴有其它犯罪行为，如抢劫犯罪、故意杀人犯罪、组织强迫妇女犯罪等。
二、网络犯罪发生的原因分析
（一）作案人具体动因分析
作案人精神空虚、寻求刺激；发泄不满、进行报复，因对工作、生活，上司、妻子、恋人或其他人的不满，进而实施此种犯罪以发泄心中的怨愤；生理饥渴、铤而走险；挑战情商智力水平、玩世不恭，作案人采用各种手段实施犯罪，以犯罪得逞的次数作为考量自己情商智力水平高低的标准；其它原因如作案人有政治目的，在一段时间内对一定区域范围内实施多起犯罪，给当地政府和公安机关造成巨大压力，给当地人民群众制造恐慌等。
（二）受害人受骗原因分析
部分受害人年龄较轻，心理还不成熟，社会阅历和经验还不丰富，很容易受骗；贪图财物诱惑、试图谋取私利，有些受害方甚至为了实现自己的所谓升学、就业、明星等梦想自愿走入作案人布下的陷阱；随着双方在网络中熟悉程度的不断加深，受害人的思维产生了定势，进而失去防范自救意识。
三、网络犯罪的防控对策
（一）加大网络犯罪的宣传力度、提高网民的防范意识
针对网络犯罪多发的现状，相关部门要高度重视，通过官方新闻媒体以各种形式对此种犯罪进行宣传解析，使得全社会关心关注此种犯罪，提高网民对此种犯罪的认识和警惕，并了解如何对此种犯罪进行防范和打击。
（二）加强网络道德教育、净化网络环境
政府部门、文化部门，新闻媒体加大对网络道德缺失行为的监督管理和惩戒，构成违法犯罪的要依法坚决予以严惩，以净化网络环境，从思想源头上减少和遏制此类犯罪的发生。
（三）警方主动出击、引蛇出洞
警方获取案件信息后，在不能轻易查获犯罪嫌疑人的情况下，可扮演成潜在受害者，主动与犯罪嫌疑人取得联系，当嫌疑人提出约见要求后，由女侦查员化妆与其相见，选择合适的时机对嫌疑人进行控制，并做好相关的秘密录音录像工作，以收集证据。
（四）提高网络技术水准、建立预警机制、尽早发现犯罪迹象与可能
提高网络自动监察识别可疑信息传输的技术，开发智能监测软件，对单个男性网络账户同一时间段内广泛与众多女性进行网络信息传输进行后台自动跟踪监控，发现可疑信息如邀约相见、邀请旅游等内容，监测系统自动发出善意提示，提醒女方相关安全信息。通过软件系统监测，建立自动预警机制，及时发现网络犯罪的苗头和迹象并采取相应措施防止犯罪的发生。
（五）加强对无业人员、有相关前科人员的监控
部分无业人员以及部分有相关前科的人员如犯、猥亵妇女犯，组织、强迫、容留妇女犯等，这类人员是网络犯罪的高危人群。对此类人群，除了网络软件监测系统的自动监控外，还可以采用通过基层单位或社区力量进行必要的心理督导和行为监督。
（六）加强对潜在受害方的引导、宣传、教育
除了通过官方新闻媒体之类的途径进行宽范围的宣传之外，还可以进行有针对性的宣传引导，比如针对中学、大学的在校女生、企事业单位的女员工等进行专门的有针对性的宣传教育。让潜在受害方了解此类案件发生的一般情况，进而避而远之。
（七）积极宣传受害方在案件发生时的心理和人身应变防范技巧
受害方在案件发生时要尽可能保持冷静，根据现场情况想办法拖延时间，比如要求吃饭喝水吃药上厕所等，伺机与外界联系或者呼救；情况紧急时，受害方可以假装精神病，装疯卖傻，披散头发，在脏乱地面打滚，在脸上身上涂上泥巴剩饭菜之类，或者当即扣喉催吐或者就地大便，以此可降低或消除作案人的性冲动和欲望，此类方法会在很大程度上降低作案人的成功率。
（八）实行网络实名制、将犯罪嫌疑人暴露于阳光之下
实行网络实名制，这样犯罪嫌疑人的网上言行就可以与其本人直接对应起来，使其不敢轻易通过网络途径冒险实施犯罪以及犯罪的准备。同时切实保障好网络用户的个人隐私。采用此种方式，将潜在的犯罪嫌疑人拉到阳光下暴晒，对于预防和打击网络犯罪以及其它网络犯罪产生极为有效的作用。
参考文献:
当今的信息时代，随着计算机网络技术的日益推进与迅猛发展，已形成了有别于传统空间领域的全新的社会空间，即网络空间。世界事物都具有两面性，网络空间同样不例外，其两面性表现在：一方面给人们提供了大量信息；另一方面又成为违法犯罪分子新的犯罪平台，即网络犯罪。
一、网络犯罪概念的认识
计算机网络犯罪与计算机技术运用有关。随着计算机技术的飞速发展和应用领域的急剧扩大，网络犯罪的领域范围也不断增加与扩展，从而使“计算机网络犯罪”的术语随着时间推移而不断更新含义。因此，在学术研究上或教学实践上关于“计算机犯罪”的概念尚无统一或界定。
结合当前刑法相关规定和社会网络犯罪的实践分析。网络犯罪应该是指行为人利用计算机网络技术故意直接地对计算机网络实施侵入和破坏，或者利用计算机网络进行相关诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取机密等犯罪行为，自然也包括行为人利用计算机网络各种技术手段对计算机信息系统的功能及相关数据、应用程序等进行破坏，以及制作、传播计算机病毒，严重影响计算机系统正常运行的不法行为。
二、网络犯罪的基本特点
1.成本低，传播范围广。以电子邮件为例，与传统寄信或电话传播相比，其所花费的成本要低得多，只需点一下键盘，几秒钟就可把邮件含义发给众多的人，理论上，接受者没有界限，可以是全世界的。
2.互动隐蔽性高，取证困难。由于网络是一个虚拟电脑空间，它消除了所有界线（国界，社会间的界限），使得双向性、多向流传播成为可能。在这个空间里对所有事物的描述都是一堆冷冰冰的密码数据，因而，只要掌握密码就等于掌握了控制权，就可以在任何地方登陆网站，原因是没有任何界限。
3.社会危害性。计算机犯罪社会危害性的大小，取决于计算机信息系统的社会作用，取决于社会资产计算机化的程序和计算机普及应用的程度，其作用越大，计算机犯罪的社会危害性也越大。随着计算机信息技术的不断发展，从国防、电力到银行和电话系统，现在都是数字化、网络化，一旦这些部门遭到侵入和破坏，后果将不堪设想。
4.网络犯罪是典型的计算机犯罪。目前对什么是计算机犯罪，理论界有多种观点，其中双重说（即行为人以计算机为工具或以其为攻击对象而实施的犯罪行为）的定义比较科学。网络犯罪中比较常见的偷窥、复制、更改或者删除计算机数据、信息的犯罪，散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序的犯罪，就是典型的以计算机为对象的犯罪，而网络犯罪、网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪以及网络诈骗、教唆等犯罪，则是以计算机网络形成的虚拟空间作为犯罪工具、犯罪场所进行的犯罪。
三、网络犯罪的构成特征
1.犯罪的主体。刑法的犯罪主体是指“实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位”。计算机犯罪主体应是一般主体。从具体表现分析，其犯罪主体具有多样性，各种年龄、各种职业的人均可实施计算机的违法行为。同时，进行计算机犯罪的主体又必须具有一定的或者说比较高的计算机知识水平，而且这种知识水平至少在一般人之上。
2.主观方面。犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的危害行为或危害的后果所持的心理态度，包括罪过。即犯罪故意或犯罪过失，犯罪的目的和犯罪动机等几种因素。由犯罪的一般要件来看，任何一种犯罪都必须存在“故意”或“过失”两类，如果行为人在主观上没有“故意”或“过失”，则其行为不能构成犯罪。计算机犯罪的“故意”是表现在行为人明知其行为会造成对计算机系统内部信息的破坏，但由于某种动机而希望或放任这种危害后果的发生；计算机犯罪的过失则表现的是行为人应当预见到自己的行为可能会发生破坏内部系统数据的后果，但由于某种疏忽大意而没有预见，或行为人已预见这种后果，而轻信某种技术能够避免产生这种后果，实施后效果不理想而导致系统数据的破坏。
3.犯罪客体。刑法的犯罪客体是我国刑法所保护的、犯罪行为所侵害的社会关系。从计算机犯罪客体分析来看，计算机犯罪侵犯的是“复杂客体”，就是说计算机犯罪是对两种或以上的直接客体进行侵害的行为，非法侵入计算机系统，具体表现：一是损害计算机系统所有人的权益；二是对国家计算机信息管理秩序造成了破坏，同时还有可能对受害计算机系统中数据所涉及的第三人的权益造成危害。这是“复杂客体”存在的事实。
一、网络犯罪的概念
由于计算机网络所具有的信息传送与资源共享功能，各种基于计算机网络的犯罪活动也从无到有，日益猖獗。计算机网络犯罪已经日益成为严重危害社会秩序的犯罪形式之一。仅在1997年，公安机关立案侦查的非法侵入计算机系统案件就达100多起[1](P.108)。网络犯罪的出现，在计算机科学、社会学、历史学、刑法学、犯罪学、刑事侦查学等诸多领域中产生了深刻的变革。近年来，网络犯罪日益受到社会各方面的广泛关注。然而，关于网络犯罪的确切含义，存在相当大的争论。我们认为，网络行为涉及了三方面的秩序：其一，网络本身秩序，或者说网络系统之安全性；其二，网络资产合法所有权之秩序；其三，网络合理使用之秩序，即网络空间虚拟社会之秩序。根据2001年欧洲委员会《网络犯罪公约》草案的规定，网络犯罪是指“危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性，以及对这些系统、网络和数据的滥用的行为”。(注：参见：/zh-cn/zuanti/newhouse/zuanjia/167947/20010905/10096666.html。)笔者认为，从网络属性以及刑法保护的角度出发，将网络犯罪刑法保护对象分为三类是比较科学的，其分别体现了网络的不同价值属性，亦体现了网络犯罪问题的特殊性。因此，笔者倾向于将网络犯罪定义为严重侵犯网络系统、网络数据及网络信息安全之犯罪。(注：笔者这里严格限定网络数据与网络信息的范围，认为这里的网络数据仅指其本身即具有一定价值之数据，网络信息则是指以其所反映之思想内容为表征的计算机识别符号。)任何严重违反上述三种秩序之行为，均构成对网络秩序之侵害，具有刑法上的违法性。网络犯罪此种法益之存在，独立于传统刑法所保护其他之具体法益。如公民财产权、人身权等。这如同我国刑法上规定的金融犯罪一般。因金融秩序之重要，刑法对其单独规定，而因网络之重要，刑法亦有单独规定之必要。
二、网络共同犯罪的含义
根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。作为共同犯罪的特殊表现形式，网络共同犯罪可以从以下几方面理解：其一，在广义上，网络共同犯罪是指数个行为人共同实施的危害网络秩序所构成的犯罪行为。如前所述，笔者认为，网络犯罪包括针对网络系统安全、网络数据安全、网络信息安全所实施的犯罪行为。因此，二人以上共同实施上述犯罪行为的，均属于网络共同犯罪，而无论共同犯罪发生的场合。其二，在狭义上，网络共同犯罪当是通过网络而实施的针对网络系统及网络数据的共同犯罪行为。笔者认为，网络共同犯罪问题的提出，主要基于两个原因：(1)作为一种新型的通信工具，网络为传统的犯意联络建立了新的方式；(2)作为一种特殊的载体，网络中蕴涵了各种数据资产，提供了与传统共同犯罪不同的犯罪场所和犯罪对象，因而，其共同犯罪客观行为也具有一定的特殊性。因此，网络共同犯罪所引起的刑法学问题也主要表现在两个方面：其一，如何对待通过网络达成的共同犯罪故意问题。首先，犯罪主体的状况难以确定。在网络危害行为中，其中相当一部分由不到刑事责任年龄的人实施，有的也仅仅到相对负刑事责任年龄。因此，在行为人不明知对方是限制刑事能力责任人或无刑事责任能力人的情形下，与其共同实施网络侵害行为，行为人构成成立间接正犯，还是成立共同犯罪，不无疑问。其次，网络上用户的隐匿性使一些身份犯的犯罪状况也难以确定，而在共同犯罪中则要求各个行为人的身份必须特定化。如何认定其特定之含义将影响共同犯罪成立与否与刑罚轻重。再者，网络使犯罪故意之意思联络变得更为复杂。有时行为人并非有意相约，而是偶尔于网络中相遇，便一起攻击某一个计算机网络系统，至于其攻击动机如何，攻击情况是否顺利，攻击结果怎样，甚至其攻击了什么，行为人可能并不完全清楚。其二，如何对待通过网络实施的共同犯罪行为问题。一方面，因网络行为所特有的技术性因素，如何认定共同犯罪行为具有相当的难度。另一方面，在网络共同犯罪行为中，不同的犯罪行为人共同实施犯罪，表现出来的是不同的侵犯性指令或程序，无法分清不同行为人与犯罪结果之因果关系及因果关系的程度。于是，也无法对行为人进行不同的定罪量刑。即使在存在分工的情况下，除了教唆犯、组织犯之外，实行犯与帮助犯在计算机网络空间里的犯罪行为都表现为攻击性指令程序，无法分清哪些程序指令是由哪一个行为人操作实施的，帮助犯与实行犯之界限不明。因此，就广义的网络共同犯罪来看，并不能显著地反映网络犯罪的特性，如数个行为人共同针对计算机网络硬件所实施的盗窃、破坏行为，均未与传统共同犯罪之形态认定有显著不同。因此，笔者将要讨论的网络共同犯罪乃是基于狭义上的观点，主要针对通过网络实施的危害网络系统及其数据的共同犯罪行为。
三、网络共同犯罪的认定
(一)网络共同正犯。所谓共同正犯，是指二人以上共同故意实行犯罪，即二人以上共同实行某一具体犯罪的客观构成要件行为。基于共同正犯的网络犯罪，认定其构成特征应注意如下几个问题：
1.共同实行故意之认定。两个以上行为人具有进行网络共同犯罪的故意，是认定网络共同犯罪成立的主观要素。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度[2](P.510)。网络犯罪共同实行故意的认定，须考虑以下几方面的因素：
其一，对共同犯罪行为人之明知。即共同犯罪人认识到不是自己一人实行犯罪行为，而是二人以上共同实施犯罪行为。在网络犯罪中，这包含了两方面的认识内容：首先，关于对共同行为人是否存在的明知。在网络犯罪行为通过网络实施的场合下，网络行为的不可视性决定了有时行为人并非明确知道有他人行为的参与。例如，行为人甲在实施侵入计算机信息系统过程中，发现行为人乙也在实施侵入行为。在这样的场合下，认定甲具有明知之故意是毋庸置疑的。但是，如果甲在侵入计算机信息系统时，仅仅发现了被他人已经打开的计算机入侵路径，是否可以认定明知呢?在日本刑法上，这种情形被称为继承的共同正犯[3](P.397)。在继承共同正犯的情形下，后来行为者的责任范围只应该在形成了意思沟通之后与先行行为者所共同实行的违法行为所产生的结果之内。其次，关于共同行为人身份的明知。在网络犯罪中，数个行为人之间既可能比较熟识，也可能是素昧平生，彼此之间无任何个人资料的了解。因此，对于对方是否实行“犯罪行为”以及实施何种性质之犯罪，认定上不无困难。在相对人是限制责任能力人的情形下，由于对方不构成网络犯罪行为，行为人本身自无成立网络共同犯罪之可能。在身份犯之情形下，不具有特殊身份之人与具有特定身份之人实施具有特定身份方能成立之犯罪，在行为人不明知对方具有特定身份之情形下，亦无法成立网络共同犯罪之故意，应以其各自所触犯的罪名定罪量刑。
其二，对共同危害结果之认识。共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害后果；在共同行为人具有网络共同犯罪预谋的情形下，确定其预见共同犯罪行为的社会危害后果并无困难。但是，如果在一个共同侵害行为中，一些行为人持非法侵入的故意，其他行为人持盗窃数据之故意，是否构成共犯?这个问题的解决，事实上涉及到关于共同犯罪行为共同说与犯罪共同说的争论，只不过在网络共同犯罪中，这个问题尤为突出而已。我国学者一般认为，故意内容不同的，不构成共同犯罪；超出共同故意之外的犯罪，也不构成共同犯罪。[2](P.510)笔者认为这同样适用于网络犯罪的场合。
其三，对共同意志之认识。即共同犯罪人希望或者放任社会危害结果的发生。希望或者放任社会危害结果的发生，是共同犯罪行为人主观方面的意志因素。共同意志之产生，要求行为人之间存在意思联络行为。日本有学者认为，共同犯罪的主观要件在于，行为人之间必须存在关于实施其相互利用的特定违法行为的意思沟通[3](P.397)。意思沟通的方式可以是明示的，也可以是暗示的。明示的意思联络，诸如通过书信、言语、BBS、聊天工具等进行；暗示的意思联络主要是通过积极行为识别。例如，明知他人实施犯罪行为，而主动予以配合的行为。
2.共同实行行为之认定。所谓共同犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，与犯罪结果之间均存在因果关系。网络犯罪共同实行行为的构成要件如下：
其一，各共同犯罪人所实施的均为犯罪行为。根据我国刑法理论，共同犯罪人所实施的行为，必须都是刑法意义上的行为。但在网络共同犯罪中，认定这一点变得极为困难。这主要是因为在网络的侵害行为中，许多都是由未成年人实施的，在未成年人的侵害行为不构成犯罪的情形下，其他共同行为人自然无法成立共同网络犯罪。这一点，在网络犯罪中也无例外。这里的问题是，如果行为人没有意识到对方是未成年人的情形下，如何认定?笔者认为，针对这一点，可以按对象错误予以解释。即使对方并不构成犯罪，行为人自己亦可成立共同犯罪。
其二，各共同犯罪的行为形成一个互相配合的统一犯罪活动整体。因网络的特殊性，如何认定形成统一的整体，具有相当的难度。笔者认为，统一犯罪活动整体包括两种形式：一是各行为人分别单独构成相对独立的危害结果，其整体危害为各单独危害之机械相加，其相互配合之含义，乃是共同促成了一个概括的危害结果。如数个行为人策划对某网站实施共同攻击行为，各行为人分别以自己的方式与手段对该网站实施了攻击行为，造成其损失。二是各行为人之行为相互依存，缺少任何行为之一，均无法成立法定危害结果。行为人行为相互依存，主要应从技术上的角度进行考察，即行为人一方的行为，是否为他人的侵害行为构成便利，这种便利既可以是单方，也可以是相互提供的。其技术上相互依赖，表现为三种形式：即：(1)后技术行为以先技术行为为基础，如一人负责黑客软件之编写，一人负责用该软件查找系统漏洞；(2)数人共同完成一技术行为，如几个行为人共同编写破坏计算机程序软件之行为；(3)数技术行为共同指向同一最终目标，如数行为人中，有人负责攻击计算机电子认证系统，有人负责获取客户信息，其行为之综合，促成电子欺诈行为之完成。
(二)网络教唆犯。所谓教唆犯，是指唆使他人实施犯罪。网络教唆犯是指通过网络教唆他人实行犯罪。网络教唆犯的构成特征如下：
1.网络教唆故意之认定。教唆犯在主观方面必须有教唆他人实施犯罪的故意。首先，依据传统刑法理论，教唆犯须认识到他人尚无犯罪故意，或者犯罪故意决心还不坚定[2](P.559)。如果教唆者认识到被教唆人已经有犯罪的决意，则不能认定为教唆，要么是帮助，要么构成传授犯罪方法。其次，网络教唆故意，既包括直接故意，也包括间接故意的教唆行为。直接故意教唆者，通常通过网络直接进行教唆行为。而间接故意的教唆，主要是指行为人直接以放任之心理态度从事的教唆行为之外，如行为人为验证自己所编写的破坏性软件是否符合自己的要求，而教唆他人使用，从而造成破坏的行为。另外，网站管理者明知其教唆犯罪行为而不予以制止，听之任之的，是一种不作为的教唆行为。我们认为，不作为的教唆行为，同样可以成立网络教唆犯。(注：从另一个角度考虑，这也是一种典型的网络帮助行为。)因为，作为网络特定服务的提供者，网络管理人有义务为自己所提供的服务保障其尽可能的安全性，如果不履行其安全维护责任，则在法律上属于典型的不作为。但是，在网站管理者由于疏忽没有察觉的情形下，其不具有放任之态度，故不成立网络教唆犯。而且，由于现代网络技术的纷繁复杂及网络事务的繁忙，期待网络管理者对其网络进行全面的、谨慎的管理是不现实的，因此，不能苛求网络管理者对此承担责任。值得注意的是，在现实中存在着大量的网络过失教唆行为。由于网络交流的屏蔽性，造成了语言理解上一定的障碍。行为人本没有教唆他人犯罪的故意，但其言语有时可能被他人所误解，客观上造成了教唆的效果。过失教唆者，不构成教唆犯。
值得注意的是，根据刑法传统理论，教唆的故意，具有双重的心理状态：即在认识因素中，教唆犯不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆的人产生犯罪的意图并去实施犯罪行为，而且认识到被教唆者的犯罪行为将会造成危害社会的结果。在意志因素中，教唆犯不仅希望或者放任其教唆行为引起被教唆者的犯罪意图和犯罪行为，而且希望或者放任被教唆者的犯罪行为发生某种危害社会的结果[4](P.126)。但是，由于网络空间中教唆者与被教唆人之间的陌生以及行为的复杂性，教唆者对其教唆行为具有何种危害后果有时并不确知。如何认定其教唆故意之内容，不无困难。笔者将在教唆因果关系认定中叙述这一问题，此处不赘。
2.网络教唆行为之认定。在网络犯罪中，通过网络教唆他人实行犯罪的，主要有如下几种形式：
其一，言语教唆。应当说，言语教唆是教唆犯最主要的表现形式，网络犯罪之教唆犯亦然。在网络犯罪中，言语教唆主要通过电子邮件、BBS、聊天工具等进行。这是教唆的固有含义。值得注意的是，通过网络进行言语教唆者，其言语在特定情形下可以表现为一定的声音符号，如利用网络的音频传送功能进行教唆。但是，在更多的情形中，其表现多是通过可识别的计算机文本语言，如利用电子邮件进行教唆。无论是采取何种方式，只要其信息传递的效果，足以使他人产生犯罪之决意，便可认定为网络教唆。
其二，工具教唆。教唆行为必须是教唆特定的犯罪，即必须使被教唆者产生特定犯罪的决意。在没有言语教唆之情形下，通过相关行为、提供特定犯罪之犯罪工具者，亦有成立教唆之可能。例如，通过计算机网络，直接向他人发送一种侵犯特定系统的黑客软件。在传统教唆中，事实上也存在工具教唆的可能，例如，行为人将自己窃取的仓库钥匙交给另一无盗窃决意之行为人，虽没有言语上的表示，但其教唆意图昭然。因此，关键是认定该教唆者之实际行为是否足以使被教唆者产生犯罪决意。
3.网络教唆对象之认定。其一，关于教唆对象身份的认定。根据我国刑法学通行理论，教唆的对象首先必须是达到了刑事责任年龄具有刑事责任能力的人。教唆不满14周岁的人犯罪或者教唆已满14周岁不满16周岁的人犯刑法典第17条第2款所规定的犯罪之外的犯罪，以及教唆不具有刑事责任能力的人犯罪的，属于间接正犯，不能成立教唆犯[5](P.220)。在网络中，在教唆者对被教唆者身份不明知的情形下，教唆未成年人实施侵害行为的，应以事实认识错误论，(注：关于这点，在刑法理论上众说纷纭，主要的观点有教唆犯说、间接正犯说与过失说。(参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第377页)笔者认为教唆犯说更为适宜。)对教唆者而言，不成立间接正犯，而属于教唆犯。需要明确的是，明知并不等于确知。在现在上网人数中青少年占相当大比例的情形下，教唆者对被教唆者身份，往往是一种放任的心理态度。但在行为人明知对方是无刑事责任能力人或者是限制刑事责任能力人的场合，行为人构成间接正犯。
其二，关于教唆对象范围的认定。在刑法学上，教唆行为的对象，必须是特定的。如果教唆的对象不特定，则为“煽动”，不属于教唆[6](P.314)。在普通犯罪中，由于行为人之间的可知性，关于如何确定“特定”之范围并无困难。但在网络犯罪中，对象的不可知，造成了认定上的困难。一般来说，于因特网上利用信息交流工具，如电子布告栏系统(BBS)，进行“煽动”犯罪的情形，以及提供针对特定系统之破坏软件供人下载使用的行为，因教唆对象之不特定，而不属于教唆犯。但是，在特定之情形下，如何认定对象之特定不无困难。如利用聊天工具，在一个聊天室中进行犯罪的教唆行为。在这里，网络聊天室构成了一个虚拟的具有特定范围的空间(房间)，在这个特定空间中聊天的人总是特定的。进一步讲，即使是教唆者针对网络中的具体对象进行教唆行为，由于对被教唆人身份的不确知，有时甚至是毫无了解的情况下进行教唆，能否认定为教唆犯呢?笔者认为，教唆对象必须是特定的，教唆行为既可以是一次性对一人实施教唆行为，也可以是一次性对数人实施教唆。这一点，在利用电子邮件进行教唆时并无疑问。但是，在利用BBS等开放式交流手段的情形下，其教唆言语可能被其他人所触及。因此，在认定时须严格限定教唆者具体教唆行为所针对的对象，其他非教唆者所明确教唆针对之对象者，不属于教唆对象之特定范围。
4.教唆因果关系之认定。在传统刑法理论中，教唆者须对自己教唆行为的性质及危害后果有明确的认识，即行为人应预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实施该种犯罪。但是，在网络犯罪中，由于网络连接的广泛性以及技术的复杂性，有时行为人对特定行为所导致的危害后果并不明知。在许多情形下，行为人具有损害扰乱网络正常秩序之教唆故意，无论被教唆者具体实施何种危害行为，均不违背其本意。亦即在网络犯罪之情形下，由于网络之复杂性，行为人在诸多情形下并不明了其教唆行为之危害性。例如，教唆者向被教唆者推荐一种黑客软件，但其并不明知该软件之危害性，因而，虽然行为人对该软件所可能造成危害网络安全的结果是明知的，却未必知道其具体危害。因此，何种危害后果属于与其教唆行为具有因果关系之后果，认定较为困难。虽然可以将教唆者此种情形下之教唆故意认定为概括之故意，以实际发生危害之后果认定其教唆因果关系之存在。但单纯考虑实际发生之危害后果，则显然有悖于刑罚之公正性，有客观归罪之嫌。因此，笔者主张，解决网络教唆犯刑事责任问题的根本途径在于将网络教唆行为单独定罪处罚。
(三)网络帮助犯。所谓帮助犯，是指故意帮助他人实行犯罪。而网络帮助犯，如前所述，应是指通过网络于他人犯罪提供帮助之情形。网络帮助犯的构成特征如下：
1.网络帮助故意之认定。所谓帮助故意，是指明知自己是在帮助他人实行犯罪，希望或者放任其帮助行为为他人实行犯罪创造便利条件，并希望或者放任实行行为造成一定的危害后果[4](P.133)。网络帮助故意在作为犯之情形下一般与普通犯罪并无不同。而在以不作为形式的网络犯罪中，难以认定。这主要涉及网络服务提供者(ISP)的责任问题。我国台湾有学者认为，ISP自行得知或者接到通知后，并没有停止网络违法使用者用户连线服务或移除违法资讯的消极行为，不管是共同正犯或帮助犯的主观要件，皆是行为人须具有构成要件故意或者帮助故意。否则参与者即使参与构成要件的实现或者提供帮助，也不成立共同正犯或者帮助犯[7]。值得注意的是，构成帮助犯，虽然要求行为人明知他人将要实施的是犯罪行为，但明知不是确知，对于他人具体要犯的是什么罪以及犯罪的时间、地点等内容并不要求确切了解。也就是说，帮助犯明知他人准备犯罪，但不具体了解准备犯什么罪，而积极予以帮助，也构成帮助犯[4](P.134)。在网络犯罪的情形下，认定这一点尤为重要。需要注意的是，由于网络管理的复杂，网络服务提供者没有及时发现违法信息，而给他人造成不利影响的，因其并无帮助散布不法信息之故意，故不成立网络帮助犯。但是，从长远观之，随着网络的发展，网络在人们生活中价值之广泛体现，对于网络服务提供者之义务，显然有严格之必要，即在特定情形下，使其承担相应之监督过失责任亦有可能。
2.网络帮助行为之认定。所谓帮助实行犯罪，是指在他人实行犯罪之前或实行犯罪过程中给予帮助，使他人易于实行犯罪或易于完成犯罪行为[2](P.549)。
网络帮助行为主要有以下几种形式：其一，物质帮助。网络犯罪中的物质帮助行为，主要是向相对人提供用于犯罪的各种资金、软件。通过网络向他人提供资金、软件的，主要是指通过网络进行电子资金的转移以及发送软件的行为。其二，精神鼓励。精神鼓励之帮助行为，于传统刑法理论上又称之为无形之帮助[4](P.133)。但在网络犯罪中，这一称呼并不确切，因为，于网络环境中提供技术支持行为，亦为无形之帮助行为，却不属于精神帮助之范畴。在传统犯罪中，精神鼓励方式之运用，主要体现在为实行犯出主意、想办法、撑腰打气、站脚立威等。在网络犯罪中，对实行犯技能之认可，夸耀其具有实施网络犯罪之技术能力，足以达到强化其犯罪意志之程度，亦属于精神鼓励之范畴。其三，技术支持。即向他人进行犯罪提供所需技术的行为。技术支持行为，从行为表象上，是一种传授犯罪方法的行为，但在本质上，因技术支持行为人具有共同犯罪之故意，而与传授犯罪方法行为有别。在认定技术帮助时必须注意帮助行为与共同实行行为的区别，共同正犯的构成要件是共同实施犯罪行为，其所分担的行为对于犯罪结果不仅具有因果关系，而且就整个事件而言，行为不能是处于隶属性的地位。帮助行为一旦具有实行行为之特征，便成为实行行为，不以帮助论。因网络技术行为之特殊性，行为人提供帮助者，不能对法益构成直接侵害。在行为人之行为构成对法益直接侵害情形下，行为人成立共同正犯。如行为人“帮助”非法窃取秘密之人打开系统之“后门”，以供他人窃取秘密之用，其“帮助”行为实为共同实行行为。(注：所谓“后门”，是指软件制作人出于维护或者其他理由而设置的一个隐蔽或伪装的程序或系统的一个入口。)
值得注意的是，在网络环境下，还存在一种特殊的帮助行为，即于网络中公开黑客软件或者破坏性软件的行为。黑客软件，既可以是一种通用的侵入工具，也可以是一种合法的管理工具。因此，在网络中公开此类工具软件的行为，一般不构成帮助行为。但是，如果该软件被纯粹用来侵害合法利益，则须区别对待。对于侵害对象不特定的工具软件，由于者对使用者使用之目的，使用之过程均不了解，因此，不成立网络帮助行为。但是，如果该软件具有明确的侵害对象，如在网上公布某重要软件的破解程序，在软件破解人构成违法之情形下，破解软件提供者事实上扮演了帮助者的角色。我们认为，从其行为的实质考虑，尽管行为人主观具有协助他人破解软件的故意，客观上实施了帮助破解的行为，且行为人对该破解程序所具有的直接后果非常清楚，但是，由于帮助对象的不确定性，行为人不成立帮助犯。
帮助行为既可以是作为，也可以是不作为，在法律上，对正犯的犯罪行为具有防止义务的人，故意不履行其防止义务，成立不作为之帮助犯。例如，网站管理者对于行为人在网站BBS上发表诽谤他人之言论，明知而故意不删除者，构成诽谤之帮助犯。但我国台湾有学者认为，ISP与客户之间对受侵害的法益所有者并没有特别关系而负有排除侵害的义务。故ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应以帮助犯论。[7]笔者认为，在ISP明知其违法的情形下，其负有阻止传播之义务，不阻止的，构成网络帮助犯。但是，如果ISP并不明知，鉴于维护网站内容的困难性，并不具有监督过失之责任，不成立帮助行为。
【参考文献】
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[2]马克昌主编.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
[3][日]野村·稔.刑法总则[M].北京：法律出版社，2001.
[4]陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国社会科学出版社，1992.
论文关键词 网络诽谤 构成要件 法律标尺
互联网络在促进社会经济进步、方便人民工作生活的同时，也为诽谤言论的传播提供了更为广阔的平台，这在无形中增加了不安定的因素。为适应新形势下打击这类新型网络犯罪的需要，2013年9月5日最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。本文以网络诽谤罪的构成要件为切入点，对该《解释》做简要的评析，也为认定网络诽谤罪提出一些个人的见解。
一、关于网络诽谤犯罪的主体
与传统诽谤罪不同，网络诽谤犯罪由于借助工具——互联网自身的公开性、互动性、及时性等特性使得其牵连的主体呈现多元化。
(一)者
一般来说，诽谤信息的者都是网络诽谤犯罪的主体。值得一提的是，由于网络诽谤罪的隐匿性较强，且行为人多数不以实名诽谤信息，因此在确定诽谤者身份方面就存在一定的争议。目前，我国并未采取网络实名制，因此不可机械地参照著作权法推定作者的规则只看者的署名，进一步地确定者真实身份还有必要依赖于网路监管和网络技术的鉴定。另外，也不能排除者账户和密码被不法分子窃取后，诽谤信息的可能。
(二)网络服务提供商
网络服务提供商主要分为网络技术服务商(ISP)和网络内容提供商(ICP)两种。对这两者是否能够成为网络诽谤罪的责任主体，最新的两高司解并未对此加以区分和认定。笔者认为，网络诽谤最之所以能产生严重的后果，离不开网络服务提供商技术层面的支持，而且网络服务提供商本身也应承担维护网络公共秩序的社会责任。但由于网络服务提供商毕竟不是实际实施者，故此若一味苛责其要谨慎审查是不合乎情理的。因此，笔者认为不妨借鉴一下美国法院的做法。在美国Cubby，IncV.CompuServeInc.案中确立的以网络服务提供商是否拥有“编辑控制”权利来衡量其是否应该承担相应责任的方式。
(三)转发者
最高人民法院审判员杜曦名明在谈及这部两高司法解释介绍说：“(这部司法解释)打击的是信息的捏造者、者，而不是转发者”。但在实践中，在某些特殊情况下，转发者也会在散布诽谤言论的关键作用。例如某者将诽谤言论在关注度并不高的网站上，而此时有转发者恶意将这一信息转发至另一个知名度较高的平台上，将损害结果扩大。那么，在这种情况下，转发者的转发行为就比者的行为更具破坏力，理应被追究相应的刑事责任。在这方面美国在认定转发者责任时引入了“消极传达信息行为”的概念，笔者认为值得借鉴。
由于网络诽谤犯罪主体的多元化，也就启示我们在处理网络诽谤案件时不可孤立、片面的就某一主体的行为单独认定，而是要综合全面的考量案件涉及的各个主体的行为，避免出现漏网之鱼，也为了最大限度地符合罪刑相当原则。
二、网络诽谤犯罪的主观方面
对网络诽谤犯罪的主观方面，多数学者认为是直接故意，而有些学者则认为间接故意也应包括在内。笔者对后者持赞同意见。因为间接故意强调放任的心态，行为人可能只是一时兴起了诽谤信息，或是抱着侥幸心理将诽谤信息放置于知名度不高的网站上，这时行为人在主观方面就不是绝对的追求危害结果的发生了，因此在这种情况下，认定为间接故意就更为贴切。
所以，综合考虑网络诽谤罪的主观方面应认定为故意，包括直接故意和间接故意。
三、关于网络诽谤犯罪的客体
网络诽谤罪与传统诽谤罪的客体相同都是他人的人格尊严和名誉权。但值得注意的是当犯罪对象是公众人物的情况。公民在实现监督权利时必然会对于公众人物隐私、名誉权造成一定的冲击。因此法律就并须在两者间做好利益的平衡。在这方面，美国有著名的“实际恶意原则”，中国也在实践中引入了“适当容忍原则”，而对于这一次的两高司解，最高人民法院和最高人民检察有关部门负责人在答记者问时，也指出《解释》充分考虑到了保障公民表达权和监督权的需要，通过厘清在信息网络上发表言论的法律边界，肯定了“网络反腐”、“网络监督”的正能量。
四、网络诽谤犯罪的客观方面
作为诽谤罪特殊表现形式的网络诽谤罪，在客观方面要求行为人要同时实施捏造和散布两个行为，并且行为的损害后果要达到情节严重。在2013年两高司解未出台前，对情节严重的认定方面一直界限模糊，而此次司解无疑是为情节严重的认定工作提供了一个明确的法律标尺，意义重大。
(一)捏造行为
传统的诽谤罪强调捏造者和散布者的同一性。如果行为人只是捏造了虚假事实并未散布，或是行为人并未捏造虚假事实，只是扮演了散布者的角色，则不能构成本罪。但是在网络诽谤犯罪中，不仅存在捏造者和散布着身份不同一的情况，还存在着捏造者和最初者不同一的情况。例如，捏造者只是在现实生活中捏造了损害他人名誉的事实，而吸收这一信息的人以者身份借助互联网加以散布的情况。
笔者认为，在此种情况下，对单纯捏造者不应追究其责，而对后者则应追究，也就是说在行为人的捏造行为并需同时也是行为。因为，此时单纯的捏造者并未将诽谤信息在网上，也就不存在同时具备散布行为的可能性。但对于后者则不存在这种情况：首先，对于捏造这一行为，虽然者并非诽谤事实的原创者，但者借助的互联网平台上，信息不仅丰富且传播也十分便利，只需动动手指通过粘贴、复制等简单的程序，就能完成行为，所以要准确的考究信息的最初者，难度不亚于大海捞针。因此，笔者认为，在一般情况下，只要能确定在某一诽谤事实的散布过程中，该者起到主导作用，就应将其归于网络诽谤罪的主体，而不过分考究其是一传手，还是二传手的问题。其次，由于网络环境是公开的，并且者对信息的传播具有不可控制性，这就意味着，一旦行为人在互联网上公开信息，任何人都能可能成为信息的接收方，这也是互联网自身信息资源共享的属性体现。所以，只要行为人是借助网络信息工具了损害他人名誉的事实，就不存在者和散布者身份分离的情形，除非行为人能证明自己只针对特定主体信息，且不存在不特定第三人窃取信息的可能。例如，者采用发邮件方式向某一特定主体信息，且该邮箱是该特定主体的私人邮箱，这种不特定第三人无法获知诽谤信息的情况，可以阻却者和散布者同一的情形，即使产生了严重的危害结果，也不能直接将者归罪。
(二)散布行为
结合传统诽谤罪对散布行为的定义，网络诽谤犯罪中的散布行为指的是：借助网络信息技术将凭空捏造的有损他人人格、名誉的虚假事实向不特定的社会公众扩散。除了其采取的手段中运用的工具具有特殊性外，散布行为本身的并没有实质变化。
(三)关于“点击、浏览5000次以上，转发次数达500次以上即可定罪”是否合理的探究
此次两高司解的出台，最引人关注的就莫过于第二条中对网络诽谤最情节严重的量化标准的颁布了。全国律协刑事专业委员会委员张金龙对此表示：“法律需要作出这种量化的界定。”而也有学者对这种量化标准持否定态度，不少网民还对具体的数字“5000”和“500”的合理性提出质疑。笔者认为，具体数字的确定是有关部门在进行大量实情考察后，在权衡利弊下做出的，是各方相互妥协的结果，因此讨论数字的正确与否并不具有实际意义。但是，量化标准的执行一定要综合考量以下几点：
1.计数对象
根据两高司解，网络诽谤罪的量化标准主要有两个：一是点击、浏览次数达到五千次以上;而是转发次数达到五百次以上。两者之间是或者的关系，也就是说满足其中的一种情况即被认定为“情节严重”。不难看出，两高司解所采用的计数对象是点击量和转发量。笔者认为，对于转发量的计数并没有太大争议，所以这里重点阐述对采用点击量的看法。点击量也叫做页面浏览量、PV(pageview)，是指来访用户点击网页的次数。与IP量(访问过网页的用户的IP总量)不同的是：IP量在计算时一个IP多次访问算一个IP，同一个IP的局域网内多台电脑访问也统计为一个，不可累加。但点击量在计算时，同一个IP在网站上点击的点击次数却可累加，也有专业人士将浏览量解释为用户向服务器发起请求，服务器响应然后加载网页内容的次数。由此可以推断：在?5000次的点击、浏览次数中，极有可能出现一人操作产生多次点击量的情形，且也不排除有人恶意扩散报复人的可能。量化标准的用意应是衡量诽谤言论影响程度的高低，若产生上述的这种情形还依然归罪就与其原意相悖。另外，实践中，也有许多网页是自动弹出的，这种自动触发式的点击就更不应该直接计入。因此笔者建议，在认定“情节严重”时，可以对某一具体案件中的IP量、PV量、访问量等多个计算对象进行综合考量再得出情节严重的结论，这样会比单用PV量更显实质公平。
2.采用单纯“数量论”的局限性
一是冒充亲友诈骗。犯罪分子通过电话套出受害人的亲友，并以其亲友身份称将于近日来拜访，后又以途中有意外（如车祸善后、就医、被抓缴纳罚款）需要资金为由，让受害人向其汇款。二是冒充特定身分诈骗。通过获取受害人单位领导、子女或亲友的详细资料，犯罪分子冒充领导、老师、医生等特定身分，编造理由（如：领导生病、子女在学校受伤、被绑架等），让受害人向其提供的账户上汇款。三是冒充银行信用卡中心诈骗。犯罪分子通过捏造受害人在商场刷卡消费事由，以短信的方式通知受害人。当受害人回电后，再冒充银行工作人员，提出帮忙升级信用卡，骗取受害人密码并骗转存款。四是虚假网上购物诈骗。犯罪分子在互联网上以极低价格贩卖商品，骗取受害人汇款。五是虚构“中奖”信息诈骗。犯罪分子通过电子邮件、短信、qq、msn等方式发送虚假“中奖”信息，以风险抵押金、税款、代办费等诸多名义实施诈骗。六是虚构招聘、婚介等诈骗。犯罪分子以短信或在网络上刊登招聘、婚介等信息，以报名费、面试费、服装费、介绍费等名义，骗取钱财。七是虚构办理高息贷款或信用卡套现业务诈骗。犯罪分子通过短信、qq、msn等方式谎称可办理高息贷款或信用卡套现业务，以提前交纳手续费、税款、利息等名义实施诈骗。八是利用互联网传播虚假信息诈骗。犯罪分子在互联网上散布可快速致富、技术资料转让等虚假信息，以提前支付定金、转让费、公证费等名义，要求受害人汇款。九是以虚构信息对受害人进行威胁诈骗。犯罪分子利用短信或电话，以公布隐私、绑架、爆炸等虚构信息要挟，要求受害人汇款。
二、侦破难点
首先，该类案件是跨空间作案，大多数无犯罪现场。其次，犯罪分子作案时使用的手机号码、银行帐户和网络等开户资料大多为虚假信息。再次，犯罪分子往往采取甲地开办手机卡、银行帐户，乙地实施诈骗，丙地取款，丁地分赃等跨地域多点作案，调查取证工作难度极大。第四，犯罪分子作案所用手机、电脑基本是“专机专用”，常规侦控手段很难有所突破。第五，犯罪分子在诈骗得手后，大多数变换作案手机卡及银行卡，对公安机关串并案侦查极为不利，增加了顺线追踪的难度。第六，案件涉及多地域、多部门、多警种，若无法形成合力将难于突破。第七，案件涉及的团伙成员及分工时有变化，对明确团伙结构、成员分工情况带来困难。第八，犯罪分子大量向不特定地区和对象虚假信息，对查找受害人、深挖团伙案件的难度较大。第九，犯罪证据调取工作涉及面广，工作量大，给警方在警力、财力和能否按时办结案件上造成一定的压力。
三、采取的对策
目前，公安机关对此类案件的打防控工作还处于摸索阶段，尚未形成较为稳定有效的打防机制。为扭转当前我们侦破此类案件的被动局面，变“一案一打”为“主动出击”，重点抓好以下工作：
一是刑侦、技侦、网侦等相关职能部门要落实专人研判，积极探索建立联手打击，快速出击，多点追击，抢占先机的侦破工作机制。如：今年5月上海陆续发生以汶川地震赈灾捐款为名的短信诈骗，上海市公安机关迅速成立刑侦、技侦、网侦等部门组成的专案组，仅用了2天的时间，赶在犯罪分子尚未换机换号之前，就在贵阳市抓获10名犯罪嫌疑人。
二是利用公安机关经保部门管理优势，加强同银行的沟通，建立银行卡号段归属地数据库，掌握各家银行的查询功能。如：根据初步调研，建设银行的查询系统能够查询全国的借记卡开卡资料及交易明细等。所以如何利用部门优势开展侦查工作极为重要。
三是深度剖析诈骗团伙作案时的分工和作案规律。如：2007年7月安徽省天长市居民刘某被诈骗，经工作发现诈骗人作案地点在福建漳州，而受害人将钱汇入对方账户后，在5分钟内就被人在福建厦门取走。侦查员利用厦门、漳州两地手机基站数据碰撞，成功突破全案。又如：今年3月天长市居民符某被人诈骗，经工作发现诈骗人同取款人虽在同一城市，但处于不同的手机基站，侦查员利用取款银行所在点同诈骗人所在点开展手机基站数据碰撞，也突破了案件。剖析这两起案件发现，负责实施诈骗的人与取款人在取款前后往往有多次电话联系，以确定其诈骗所得钱款是否到账，从而为侦查破案留下了关键线索。
四是通过研究犯罪分子在诈骗得手后丢弃的手机号、银行卡号、qq号等信息，发现作案的潜在规律性。如：犯罪分子可能会在同一个销售点同时购买多个手机卡，在同一个ip下申请多个qq号，可以将其列为侦控目标深入调查；犯罪分子可能持同一张虚假身份证明在多家银行开户，我们要注意扩展侦查方向，发现犯罪分子其他作案用卡情况。
[中图分类号]TP311
[文献标识码]A
[文章编号]1006-5024(2008)06-0184-03
一、网络安全问题与计算机信息系统
网络安全技术不但要求防治计算机病毒，而且要提高系统抵抗黑客非法入侵的能力，还要提高对远程数据传输的保密性，避免在传输途中遭受非法窃取。网络安全产品有以下几大特点：第一，网络安全来源于安全策略与技术的多样化，如果采用一种统一的技术和策略也就不安全了；第二，网络的安全机制与技术要不断地变化；第三，随着网络在社会各方面的延伸，进入网络的手段也越来越多，因此，网络安全技术管理是一个十分复杂的系统工程。计算机网络最重要的是向用户提供信息服务及其拥有的信息资源。由于信息系统在应用中需要进行安全保护，因此，对计算机网络的安全性问题的研究总是围绕着信息系统进行。
1．网络的开放性带来的安全问题。Internet的开放性以及其他方面因素导致了网络环境下的计算机系统存在很多安全问题，这些安全隐患可以归结为以下几个方面。一是只要有程序，就可能存在漏洞。几乎每天都有新的漏洞被发现和公布，程序设计者在修改已知漏洞的同时又可能使它产生新的漏洞。此外，系统的漏洞经常被黑客攻击，而且这种攻击通常不会产生日志，几乎无据可查。二是黑客的攻击手段在不断更新。安全工具的更新速度太慢，绝大多数情况需要人为参与才能发现以前未知的安全问题，这就使得他们对新出现的安全问题总是反应太慢。因此，黑客总是可以找到漏洞进行攻击。三是传统安全工具难于保护系统的后门。防火墙很难考虑到这类安全问题，大多数情况下，这类入侵行为可以堂而皇之地绕过防火墙而很难被察觉。四是安全工具的使用受到人为因素的影响。一个安全工具能不能实现期望的效果，在很大程度上取决于使用者，包括系统管理者和普通用户。五是每一种安全机制都有一定的应用范围和环境。防火墙是一种有效的安全工具，它可以隐蔽内部网络结构，限制外部网络到内部网络的访问，但对于内部网络之间的访问往往是无能为力的。
2．增强网络安全的防护力。首先是网络内部，即个人电脑。我们不能保证电脑用户每一次操作都是正确与安全的。由于如今流行的操作系统或多或少地存在漏洞和缺陷，并且新的漏洞与利用各种漏洞的蠕虫变种层出不穷，一般情况下，可以通过安装防病毒软件来防御病毒的威胁。但是，面对蠕虫、木马程序、后门程序等，防病毒软件并不能起到很显著的作用，因此，一旦个人电脑遭到攻击，就很可能威胁到整个内部网络和核心区域。
其次是网络结构的安全性。通过部署多层交换机，实现多个VLAN和快速收敛的路由，是保证网络结构可靠性的最佳方法。在划分了多个逻辑网络和建立符合应用的ACL的同时，我们更希望能收集和归纳出整个网络的更多安全信息，包括流量的管理、入侵行为和用户访问信息。仅通过网络设备提供的日志、SNMP管理是远远不够的，现今的方法是通过部署IDS／IPS来实现更有效的管理。在核心的节点部署IDS／IPS探点，采集和汇总数据包的完整信息，然后提供给网络管-理人员分析，是一个正确的方法。
3．如何进行网络安全管理。现阶段，为了保证网络的正常运行，可采用以下几种方法。一是防范网络病毒。网络病毒传播扩散快，仅用单机防病毒产品已经很难彻底清除网络病毒，必须有适合于局域网的全方位防病毒产品。校园网是一个内部局域网，就需要一个基于服务器操作系统平台的防病毒软件和针对各种桌面操作系统的防病毒软件。所以，最好使用全方位的防病毒产品，针对网络中所有可能的病毒攻击点设置对应的防病毒软件；通过全方位、多层次的防病毒系统的配置，通过定期或不定期的自动升级，使网络免受病毒的侵袭。二是设置防火墙。利用防火墙在网络通信时执行一种访问控制尺度，允许防火墙同意访问的人与数据进入自己的内部网络，同时将不允许的用户与数据拒之门外，以此最大限度地阻止网络中的黑客来访问自己的网络，防止他们随意更改、移动甚至删除网络上的重要信息。三是采用入侵检测系统。入侵检测系统能够识别出任何不希望有的活动，并限制这些活动，以保护系统的安全。内部局域网采用入侵检测技术时，最好采用混合入侵检测，在网络中同时采用基于网络和基于主机的入侵检测系统，构架成一套完整的主动防御体系。四是建立网络安全监测系统。在网络的www服务器、E-mall服务器中使用网络安全监测系统，实时跟踪、监视网络，截获网上传输的内容，并将其还原成完整的www、E-mail、FTP、Teluet应用的内容，同时建立保存相应记录的数据库，一旦发现在网络上传输的非法内容，及时向上级安全网管中心报告。五是解决IP盗用问题。在路由器上捆绑IP和MAC地址，当某个IP通过路由器访问Internet时，路由器要检查发出这个IP广播包的工作站的MAC是否与路由器上的MAC地址表相符，相符，则放行。否则，不允许通过路由器。同时，给发出这个IP广播包的工作站返回一个警告信息。六是利用网络监听并维护子网系统安全。对于网络内部的侵袭，可以采用对各个子网建立一个具有一定功能的过滤文件，为管理人员分析自己的网络运作状态提供依据。设计一个子网专用的监听程序，该软件的主要功能是长期监听子网络内计算机间相互联系的情况，为系统中各个服务器的过滤文件提供备份。
总之，网络安全技术是一个系统工程，不能仅仅依靠防火墙等单个系统，而需要全面考虑系统的安全需求，将密码技术等多种安全技术结合在一起，形成一个高效、通用、安全的网络系统。
二、网络犯罪及防范
随着全球信息化的飞速发展，人们的生活方式和思维方式都被互联网深深地打上了时代的烙印。然而，网络在促进人类文明发展和科技进步的同时，网络犯罪问题也如影随形，各种基于计算机网络的犯罪行为滋生蔓延，愈演愈烈，成为一个超越技术范围的社会问题。目前，对网络犯罪的立法工作还远远跟不上网络及其技术发展的速度，特别是一些法律规定对这类罪犯的处罚很轻，有的不过是在一段时间内被禁止离开住宅或处以罚款。这在一定程度上助长了网络犯罪者的气焰。其实在当今社会，要想在电脑网络上从事犯罪行为，并不一定要掌握高深的技术，因为一些黑客(Hacker)专用软件已相当先进。对此一位美国调查官员称：“就算你从来没见过电脑，只需教你按几下鼠标，你便可以侵入到网络中
去。”当然，此话不免有些言过其实。不过先进的黑客软件着实令现今的黑客们如鱼得水，叫人防不胜防。因此，加强对网络犯罪的认识、预防及惩罚力度已迫在眉睫。
青少年的社会经验不足，自我保护能力较差，再加上青少年明辨是非能力差，法律意识淡泊，以及受青春期特有的反叛心理和追求新奇思想的影响，极容易被各类反面思想所误导，从而丧失应有的思想政治观点和立场，在互联网络这个复杂的虚拟世界中，容易被人利用，也容易受到侵害。据有关资料显示，大多数青少年计算机网络犯罪都是由于缺乏法律意识和明辨是非能力差所造成的。因此，要有效预防青少年网络犯罪，本着疏导和教育为主、惩治为辅的原则，多管齐下，多方面开辟途径，从客观社会环境和主观因素等方面来预防青少年网络犯罪。
1．加强网络道德建设。净化网络空间。涉网犯罪和网络侵权，不仅是法制问题的表现，更是道德问题的集中体现。涉网犯罪与网络道德的不健全有很大关系。解决网络问题，离不开加强网络道德建设。加强网络道德建设，首先应明确网络道德的基本标准，并使青少年自觉增强网络道德意识。网上交往的虚拟性，往往淡化人们的道德观念，削弱人们的道德意识，导致人格虚伪。爱国是社会主义道德的基本要求，是调整个人与国家行为的基本道德规范，也是正确认识个人与国家价值关系的人生价值准则。这一准则体现在网络道德上就是指不在网络上有关损害集体、国家和民族的言论；不做任何危害集体、国家和民族的事情；自觉守法，是公民必须履行的义务，也是网络道德最基本的要求。我们要遵守计算机网络管理方面的有关规定，不对网络系统功能或储存、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改等破坏；不利用网络从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动；不擅自进入未经许可的计算机系统，篡改他人信息；不制造、传播计算机病毒及从事其他侵犯网络和他人合法权益的活动；能正确运用法律手段保护自己的合法权益不受侵犯。加强网络伦理道德教育，提倡网络文明，培养人们明辨是非的能力，使其形成正确的道德观，是预防网络犯罪的重要手段之一。
2．完善立法，加大打击力度。互联网的立法严重滞后，是造成网络犯罪的重要原因之一。由于互联网发展迅速，并且是一个无国界、无时空的虚拟世界，现行《刑法》以及《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规许多方面跟不上这个发展的虚拟世界。就我国而言，目前还没有关于计算机信息网络安全的专门法律。虽然有一些互联网的规范性文件，但绝大多数属于行政法规和部门规章，远未涉及当今计算机网络发展及其在国家政治、经济、社会稳定中的重要作用。网络上的隐私权与网络监察管制冲突问题，司法规则与现实执行问题等等，都需要不断地完善或制定新的法律法规，使之更加适应网络发展的需要。所以，遏制网络犯罪，必须加快这些方面的立法工作。完善网络立法十分必要。
3．加强对网络犯罪的研究，提高维护网络安全水平。加强网络安全管理，提高网络安全防范技术，加强网络系统规范化，完善网络秩序，除了加强对青少年的网络道德教育外，网络安全管理也是防范青少年网络犯罪的重要措施。公安机关必须建立高素质的网络警察队伍，强化网络日常的维护、监督和安全管理。同时，国家、企业应加强网络安全技术的投入与研发，提高网络安全防范技术。由于互联网犯罪的高智力性、隐蔽性和远程性的特点，致使网络犯罪较传统犯罪难对付，不易侦破。因此要加强对网络犯罪的研究，提高侦破能力。同时，要根据网络犯罪的特点，提高对付网络犯罪的技术水平，为网络犯罪设置障碍。
4、加强法制教育和职业素质教育，加强学校和家庭对青少年网络行为的引导作用。教师应多为学生树立榜样，激发他们不断进取的精神，教给学生必要的上网常识，指导和教育青少年正确上网，安全上网，科学上网，高尚上网。在引导青少年学习计算机网络安全技术课程的教学中，要引入网络安全法律意识教育和职业素养课程，提高学生的心理抗压能力、受挫能力及职业素质。培养出较高综合职业素质的复合型网络人才，不仅要求具备较高的技术水平，更要求具备出色的职业素养，如职业道德、沟通能力、交际能力、团队合作能力等。将相关防病毒知识纳入到实践中，提高学生病毒解码能力。父母要引导孩子树立正确的择友观，引导青少年参加社会活动。对于家庭入网者，家长可以在电脑端加过滤软件，提取精华，剔除糟粕。家长还应重视青少年青春期的科学教育，引导他们过健康向上的精神生活。
因特网是覆盖全球的最大网络，网络的开放性，多层性以及共享性为犯罪分子提供了犯罪的可能。由于网络本身的虚拟性，对于在网络上实施的犯罪活动也带来一定的困难，这种犯罪的不断发生，形势的日益严峻是我们探讨网络犯罪必须予以关注的。
由于独立于主流社会的另一种价值追求“黑客文化”是网络犯罪产生的精神根源，信息与财富的密切关系，计算机信息系统的自身缺陷，对于网络规制的不完善，犯罪分子对于网络技术的某种渴求，都是网络犯罪产生的重要原因，在原因时，必须充分考虑社会的客观形势，法律的规制程度和行为人的主观动机以及引起这种动机产生的诱因。
对于网络犯罪，我们不能坐视不管，一个新的社会现象的出现，我们就应该制定规范其合理性的对策，一种新型犯罪的产生，也为我们司法工作提出了新的要求，我们必须从管理对策，法律对策，社会调控等综合方面的手段制定等方面的对策以及最大限度地减少其社会危害性。
总之，对于网络犯罪的治理，我们必须依靠社会各个方面的力量。加大各种力量的合作，以更好地适应新的社会形势的要求。
关 键 词
网络 虚拟空间 开放性 社会原因 自身缺陷 法律漏洞 对策
当今的世界是信息的，计算机及其通讯网络已经成为了现今社会不可缺少的基本组成部分。自从1946年世界上第一台计算机诞生[1]，计算机技术也在伴随着的，而不断给人类创造奇迹，它在发展、国家安全、国民和社会管理方面也在不断发挥着主导作用。可以说，我们的时代在分享着高科技给我们带来的便利。计算机网络给人类带来了巨大的社会经济效益，也在改变着人们固有的生活方式和思想观念。但是，在我们为高科技的神奇而感到由衷兴奋的同时，我们不可忽略了计算机给我们带来的另一个方面，即网络犯罪也在不断地向我们和平的世界宣战，在极大地破坏着我们安定的社会秩序，使人们更加感受到了不安全感。事实上，网络犯罪是伴随着高科技的发展而出现的新的犯罪现象，“与传统犯罪一样共同地受着某些社会及个人因素的影响和制约，也必然有着特殊的背景及诱发影响因素。”[2]因此，面对这一新型的犯罪类型，分析产生这一犯罪现象的原因，探讨我们的应对措施，是社会给法学家们提出的新的课题。本文试图对这一问题进行思考，以利于应对网络犯罪的挑战。
一．网络犯罪的概况
网络，也就是指因特网，又称国际互联网，它是人类步入高科技信息时代的表征。因特网是目前覆盖全球的最大的网络。事实上，因特网已经成为了计算机网络的代名词，而绝大多数的计算机犯罪都是在因特网上发生或者与因特网有关。我们所讲的网络犯罪，也就是指行为人利用因特网或者针对因特网而实施的犯罪。当前，信息的流通，取决于因特网的开放性，多层性，数字化，信息传输分组化，以及信息资源的共享性。因特网所提供的诸多便利，也成为其网络安全的薄弱环节。这是因为安全需要的是封闭，防止外部的非法入侵；资源是独占的，不希望为更多人所知。这种信息的开放需求，与网络本身的安全形成了一种矛盾。为了获得更多的需求信息，同时，还要保障网络本身的安全，人们在二者之间作出取舍的同时，也为犯罪分子提供了犯罪的可能。
网络犯罪是利用的虚拟空间，犯罪人可以不在现场就可达到自己的犯罪目的，这是因为网络的开放性，可以到达网络上的任何一个终端，这也就是传统的犯罪现场已经不复存在，它不具有现实的物理性和确定性，这种网络犯罪的特性可以使犯罪分子的犯罪行为危害到世界的任何地方，而且，他可以利用不同的网站和区域网络系统实施犯罪。并且，其低成本的犯罪投入，就可以快速地产生巨大的危害结果，这也成为了我们关注网络犯罪的原因之一。1999年，美国一个经纪人因为“似乎存在”的一亿美元的债券交易而得到了900万美元的佣金。但是调查人员现在觉得这些债券从来没有倒过手，完全是利用计算机虚拟的交易过程。[3]由此可见，人们在享受高科技带来方便的同时，也在经历着一场严峻的考验。从现实的情况来看，网络犯罪主要有以下的表现形式：1，袭击网站。犯罪分子可以通过网络信息的传播，摧毁他所希望的目的网站，这种数字化的犯罪工具可以让其犯罪目标完全瘫痪。在这个高度发展的信息社会，这种结果的危害是巨大的，造成的财产损失也大大超过的传统的犯罪手段。2，传播病毒。所谓病毒，实际上是一种破坏性的程序。因为所有的计算机网络，都是数字化的信息，是一定的系统文件。而这种病毒可以使网络上的文件破坏，丧失，以至于使计算机本身完全丧失功能。它的破坏是严重的。这种病毒的传播，往往是计算机“黑客”所为。“国际上将非法入侵计算机信息系统者称为‘黑客’（hacker），这一词据说来源于麻省理工学院。”[4]当然，并不是所有的黑客都是网络犯罪分子，同时，黑客们的行为动机并不影响其犯罪行为的性质认定问题。3，网上实施走私，洗钱，诈骗等犯罪行为。网络的便利，也为一些犯罪分子提供了新的犯罪行为方式。除以上列举行为之外，还有在网络上传播物品等犯罪行为的发生。总之，利用网络实施犯罪的行为也在不断增加，由于网络本身的虚拟性，对于在网络上实施的犯罪活动的侦查，也带来了一定的困难。这种犯罪的不断发生，形势的日益严峻，是我们探讨网络犯罪必须予以关注的问题。
在我国，1986年发现了首例计算机犯罪。[5]而在1989年3月，我国首次发现了计算机病毒，以后计算机病毒开始在全国蔓延。[6]网络犯罪，作为一种新型的犯罪，是计算机犯罪的升级形式，它不完全等同于计算机犯罪，而是有着其自身独特的特性：第一，较强的专业性。网络犯罪分子，必须具备专业的计算机知识，而且有着较强的实际操作能力。“据1995年美国斯坦福大学的报告显示，在计算机犯罪人员中，计算机专业人员约占55。8%，美国财政部公布的界计算机犯罪案件中，计算机专业人员约占70。5%。”[7]不能熟练运用网络的人，很难达到自己的犯罪目的。这种高科技的犯罪，同时也要求具有高科技知识的犯罪分子，这也是新的社会形势下，对于我们与犯罪作斗争提出的新的技术要求，否则，我们很难有效地制止网络犯罪活动。第二，网络犯罪的严密的隐蔽性。由于网络本身就是一个开放的系统，而且，具有一定的技术要求。犯罪分子很容易在任何地方实施犯罪行为，而这种开放性也为我们的侦查工作带来了一定的困难。在众多上网的人员中，行为人的犯罪活动是极为隐蔽的。第三，网络犯罪具有巨大的社会危害性。与传统的犯罪手段相比较，网络犯罪的危害性较大。“据美国的统计，其运用计算机和网络进行电子盗窃犯罪，平均每次可得25万美元（即造成25万美元的损失），而采取抢劫银行的方式，则平均每次可得3551美元。”[8]可以看出，网络的便利，同样，为犯罪分子提供的方便。这种中性的“技术”，也使犯罪分子进行更大危害社会的犯罪活动成为了可能。第四，网络犯罪具有跨区域性和跨国性。网络犯罪的危害范围没有界限，行为人可以在一个国家，实施危害另一国家的犯罪行为。而由于各国的管辖不同，主权原则，犯罪分子就可能逃脱法律的制裁，或者得到较轻的处罚。这种跨区域性和跨国性就我现实中的司法协作提出了要求。通过国际或区域协定来解决这一问题。
二，网络犯罪的产生及其原因
网络犯罪的产生，是特定社会条件下所发生的必然性结果之一。它的产生，不仅具有社会的诸多因素的影响，而且，还有着行为人自身的特殊因素。因为网络的开放性，公开性，就要求我们加强对于网络秩序的规范，这是我们主流社会的要求。而网络的诞生，还存在着另外一种倾向，即独立于主流社会的另外一种价值追求，“60年代的民权运动和嬉皮士文化与人类上具革命性的技术-----电子计算机的结合，诞生了黑客精神。亦或可以称为‘黑客文化’。”[9]而网络犯罪的产生，部分程度上是这种精神的极端化的反映。这并不是对于“黑客”文化的否定，这种文化从整体上并没有危害社会的倾向。网络犯罪只是部分行为人在利用黑客精神所实施的犯罪行为，具体其产生的原因，我们可以从以下几个方面进行分析：
第一，信息与财富的密切关系是导致网络犯罪的社会原因。
现在的社会是一个经济的社会，创造财富的多少往往成了衡量一个人能力大小的重要因素。而追求财富的手段问题也成了实现财富追求的关键所在。当前的世界是一个信息高度发达的时代，控制，运用信息的能力是一个社会人所必须具备的重要因素。网络，作为传送信息的平台，更多的人开始关注网络实现财富的可能性。这也为网络犯罪提供了社会背景，一些人开始运用这种信息的交流，在网络上或者针对网络实施其犯罪行为。犯罪人往往为了获取其所需要的信息，而不择手段，如果不能很好的达到其目的，便开始破坏网络，损坏信息。
第二，计算机信息系统自身的缺陷为网络犯罪提供了客观的条件。
网络，作为一个技术系统，它不可能是完美的，它有着其自身的薄弱环节，诸如设计，实施错误而造成的安全漏洞等，都导致了网络的安全问题。而且，网络系统间存在着一种信赖的关系。系统之间的连接，就可能为犯罪分子留下犯罪的机会。这是一种无法避免的可能，我们可以尽可能地提高技术水平，完善我们的信息系统，以减少网络犯罪的发生。
第三，法律对于网络规制的不完善，为网络犯罪的产生提供了法律的漏洞。
网络空间，是一个巨大的立体空间，虽然它是无形的，是一种虚拟的空间世界。但是它却为犯罪提供了沃土。这是因为空间的文化与法律冲突造成了一定的混乱，给司法带来了很大的困境。从国际社会来看，缺乏统一的网络法律控制，不同的国家对于网络的规制出现了不同程度的反差，为网络犯罪的产生提供了机会，即使出现了危害社会的网络犯罪，法律也很难予以规制。从我们的法律规定来看，我们对于网络的规范很是欠缺，即使我们的刑法规范，也仅仅有三个罪名是对于计算机犯罪的规制。总体上说，我们现在缺乏系统的法律对网络犯罪行为进行规范。
第四，犯罪分子对于网络技术的某种渴求为网络犯罪提供的屏障，而这种动机的追求成为了犯罪的推动力之一。根据刑法原理，判定一个行为是否犯罪，我们必须注意行为人的客观行为的危害与主观恶性的统一。网络犯罪的认定也必须根据这一原理来认定。由于网络犯罪较强的技术性，犯罪分子往往以渴望技术的提高为由，而掩饰其真实的犯罪目的。这为司法对于网络犯罪的认定增加了困难。
总之，网络犯罪的产生，是客观的社会原因与行为人的主观要素的结合。我们在分析，探讨网络犯罪产生的原因时，必须充分考虑社会的客观形势，法律的规制程度和行为人的主观动机以及引起这种动机产生的诱因。
三．关于犯罪的对策
一个新的现象的出现，我们就应该制订规范其合理性的对策。一种新型犯罪的出现，也为我们的司法工作提出了新的要求。而网络犯罪的出现，由于其自身的特殊性，我们必须利用综合方面的手段，制定多方面的对策以最大限度地减少其社会的危害性。对于网络犯罪的治理，我们必须综合各方面的积极力量进行规范和治理，具体可以从以下几个方面进行考虑：
（一）管理对策
机系统的安全依靠的是操作人员的具体操作，而操作人员的技术水平也就成为了网络安全的重要之一。诸如加密技术，认证技术，病毒监测和清楚技术等等，为计算机的安全运行提供了一定程度的安全保障。“先进安全的的机器和高效的杀毒防攻击软件是可以达到防患于未然的目的的。”[10]大力开发安全软件和防火墙系统，提高管理技术水平，是加强我们的管理对策的重要方面。同时，加强对于管理人员的严格管理，完善管理制度本身，以保证在网络管理方面不为犯罪分子留下任何漏洞。
（二）对策
网络犯罪已经引起了世界各国的极大关注，越来越多的国家将刑事法律介入到网络范围之中。而且也加强了司法中的实际操作。在法律方面，我们可以从立法和司法的角度予以考虑。一方面，我们应当加强关于网络犯罪的立法工作。当前，由于我国处于化的低水平阶段，我们的立法采取了“渐进式的立法模式”，从危害最大的犯罪行为开始规范起，逐渐扩大刑法所规制的范围。这是完全符合我国现有的国情的。随着我们形势的不断，网络范围在人们生活中涔透程度，我们的立法也必须不断增加新的犯罪种类，以适应社会形势的需要，加强对于网络犯罪的调控。另一方面，完善司法控制体系，以把好社会的最后屏障。我们要不断完善刑事侦查系统，提高侦查人员的技术水平，以严密地打击网络犯罪；同时，要加强司法审判的运作。更好地利用法律的具体规定，以惩罚网络犯罪分子。
（三）社会调控对策
我们不仅要依靠管理和法律方面的对策，以加强对于网络犯罪的社会监控，而且，还要加强其他方面的社会对策的作用。加强法治和计算机安全，推行网络伦理的，以及加强关于打击网络犯罪的国际合作等方面，以发挥社会各个方面的力量，制订合理的社会综合调控政策，以适应打击网络犯罪的实际需要。
总之，对于网络犯罪的治理，我们必须依靠社会各个方面的力量，加大各种力量的合作，以更好地适应新的社会形势的要求。
注释及
[1] 参见魏晴宇主编：《计算机基础》，四川人民出版社1992年版，第3页。
[2] 宋浩波主编，《犯罪学新编》，人民公安大学出版社2003年版，第376页。
[3] 李文燕主编，《计算机犯罪》，中国方正出版社2001年版，第15页。
[4] 参见黄绍平：《黄与黑==电脑空间犯罪面面观》，载《电脑报》1994年4月5日，第5版。
[5] 康树华主编，《犯罪学通论》，北京大学出版社1992年版，第330页。
[6] 于志刚：《计算机犯罪研究》，中国检察出版社1999年版，第9页。
[7] 参见杨博，计算机犯罪的若干法律思考，载《法商研究》1995年第2期。
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。而随着互联网的兴起，赌博罪又有新的表现形式，即网络赌博犯罪。网络赌博因其不受空间、时间限制，只要在任意一网的计算机上都可以进行网络赌博活动，且通过银行等方式转账方便、快捷，因而网络赌博吸引了许多赌客的参与，短短几年间网络赌博便蔓延到世界各国。一个家庭中只要有一人沉迷于网络赌博，便足以毁掉一个家庭的幸福。而网络赌博的危害性远不止这一点，更为严重的是，网络赌博在使赌客破产后，一无所有的赌客迫于生计容易铤而走险做出违法犯罪的事，诱发其他犯罪发生，导致犯罪率上升，威胁到整个社会秩序。
一、网络赌博犯罪的特征
（一）犯罪主体及犯罪行为的隐蔽性
网络赌场是网络三维动画及数字技术搭建的虚拟赌场，能让赌客如同身临其境。网络赌场的犯罪人，通过互联网向赌客发出的赌博电脑软件命令,赌客们仅需轻点手上的鼠标,犯罪行为就可以得以实施和完成。正是由于网络赌场的一系列行为都在互联网上进行，赌客之间也不见面,只需密码相加,赌博资金基本通过银行账号或网上账号等渠道流通，故隐蔽性强，为打击该项犯罪带来了一定的难度。
（二）犯罪行为地与犯罪结果地相分离
由于网络赌博是通过操作计算机和网络技术,用数字化的形式完成的，所以网络赌博与传统赌博不同，其犯罪行为地与犯罪结果地往往是分离的，并不像传统赌博一样处于“共生体状态”。因此，我们有必要根据网络犯罪的特点将网络犯罪的空间分为物理空间和虚拟空间。物理空间是指网络犯罪行为实施的场所,虚拟空间是指网络、服务器、信息系统等。
1.规模大、内部组织紧密
通过互联网这一平台，设在国外的赌博网站可以用很低的成本在国内发展网络赌博，规模越大，利润越大，所以，该类犯罪往往具有跨地区、甚至跨国作案的特点。不仅如此，为保证网络赌博的安全性，犯罪人一般会采取十分严密的内部组织结构和管理措施，多级商，网络赌博会员制，频繁更换服务器等是他们惯用的手法，其目的就是为了逃避公安机关和大型网络运营商的监管。
2.易诱发其它犯罪，危害性大
俗话说“十赌九输”，赌客一旦沉迷网络赌博，除非悬崖勒马，否则极有可能走到倾家荡产，妻离子散的地步。生活的巨变，心理上的巨大落差，以及迫于生计的需要，许多人可能最终铤而走险走上犯罪的道路。因此，我们要严厉打击网络赌博犯罪，不仅仅是因为我国是禁止赌博的国家，更是因为其极易诱发其它犯罪的特点，使其危害性大增。
3.查处网络赌博犯罪面临的困境
首先，网络赌博其活动都在互联网上进行，通过互联网可实现低成本的跨地区、跨国界的运营模式因此，大多数赌博网站都将站点设在国外，有些还设在允许从事赌博的国家。在国内他们又采用多级商的方式，每级商都有多个QQ号或MSN等，他们用不同的QQ和MSN与其下面的多个商联系，商与商之间并不了解，下级商与上级商之间也从不照面，商的级数越多，赌博网络的幕后操纵者就越安全。这种经营方式给案件的查处带来了极大的不便。
其次，网络赌博犯罪是依存于互联网的高科技犯罪，取证困难。该项犯罪的可查痕迹物证少，犯罪证据不易保留。犯罪人往往在公安机关固定证据之前就先将计算机中的数据进行了篡改和删除，而且一些电脑高手能够利用自身的技术优势做得到删除后不保留任何痕迹。又加上很多信息系统在向用户提供服务的时候安全防范的意识不够，犯罪分子实施破坏、窃取数据等行为后，往往无法取证和调查。再加上电子证据的范围、法律效力、取证程序等内容在法律上还没有给出非常明确的规定，且该项犯罪的证据多为间接证据，其证据力度有限，需要一个完整的证据链才能够成功到法院，否则，公安机关会因为证据不足而面临无法的尴尬。
又次，网络赌博通常借助互联网这一全球性的平台实施跨地区、跨国犯罪，以实现更大规模的赢利。面对网络赌博犯罪涉案人员多，流动性大，犯罪人员分布过于零散的特点，为公安机关的抓捕工作也带来诸多问题。要想侦破该类犯罪就需要加强各地公安机关的联系与配合，对于跨国犯罪还需要通过国际合同，这样大大增加了公安机关查处该类案件的成本。
三、网络赌博的防治对策
针对网络赌博犯罪实行互联网跨区域、跨国作案，且犯罪隐蔽性强、取证难度大等特点，提出以下几点防治对策：
1、大力推进网络实名制立法，破除网络的虚拟性。网络赌博猖獗的一个重要原因在于网络生活的虚拟性，一旦国家立法通过推行“网络实名制”，运用虹膜、指纹、声纹等技术确认上网者的真实身份，网络赌博者的有效信息被发现就能查出其真实身份，网络的虚拟性质即被打破，这将大大降低公安机关调查取证的难度。同时，推行网络实名制会让一些心存侥幸的者产生顾忌，能从源头上减少该罪的发生率。
2、通过修证案的方式赋予电子证据应有的法律地位。我国现行刑事诉讼法规定了7 种证据，但其中并不包括电子证据，这使法院在认定该类证据的证据能力时面临困难。因此，有必要通过立法完善关于网络赌博犯罪的证据鉴别程序和认定程序，并规范电子证据的保存、保护制度，为侦破和惩治网络赌博犯罪提供司法诉讼上的保证。此外，针对网络赌博证据难以固定的问题，有条件的省、自治区、直辖市可以建立电子数据司法鉴定中心，专门负责电子数据鉴定，为公安机关的侦查取证工作提供有力的技术支持。
3、加强公安与电信等相关部门的协调与合作。首先，需要加强网络民警队伍的建设，做好对网络赌博犯罪活动的监管。网络犯罪要求公安民警具备足够的网络知识，因此，公安机关应建立一支高素质的网络民警队伍，增加案件侦查中的科技含量，建立健全的安全预警机制。其次，作为电信等大运营商应负担起企业的社会责任，加强对网站的监控，一旦发现赌博网站，应及时对其实行封赌，对提供赌博服务的网络服务商依法予以严肃处理，对情节严重可能构成犯罪的，应将相关情况报告公安机关，由公安机关立案侦查。
4、加强网络道德建设，强化网民禁赌意识。防治网络赌博活动，仅靠某一方面的力量是远远不够的，需要集合全民力量，加强舆论宣传，引导网民形成健康的网络观念，树立良好的网络道德风尚。另外，完善互联网行业的章程和制度建设，加强行业自律，大家共同努力营造一个健康的网络空间。
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1995年国际互联网（Internet）进入中国，国内外的网络系统连成一体，网络带来的便捷、快速与平等令世人惊叹，然而通过计算机实施危害行为却不可避免地发生于网络的各个角落，并愈演愈烈。1997年我国刑法修订将其中部分行为予以犯罪化吸收到刑法典中。于此之前，刑法理论界对该类犯罪行为早有探讨。令人不解的是，不论已有的理论成果抑或现行刑法规定更多的是关注计算机信息系统而对网络问题却少有专门探讨。在计算机科学上，计算机网络毕竟不同于计算机信息系统本身，二者在外延上存在差别。
1994年2月18日国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第2 条规定了：所谓计算机信息系统是指由计算机及其相关的配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行收集、加工、存储、检索等处理的人机系统。由此可见，计算机信息系统是由计算机作为信息载体的系统。例如，一台计算机出厂时，只要已安装程序文件或应用文件，并具有信息处理功能，即构成一定信息系统，但由于未投入使用，没有按照一定的应用目标和规则对信息进行收集、加工、存储、传输、检索等处理，因而不能称为“人机系统”，其信息安全当然不受上述条例保护，更不受刑法保护①。新兴的网络科学认为计算机网络是用电缆、光缆、无线电波或其他物理链路，将地理上分散的计算机信息系统连接起来的资源共享系统②。通过上述定义的比较，我们可以认为计算机网络与计算机系统在概念的外延上是有交叉的，计算机信息系统并非一定存在着网络，通过计算机网络组建的计算机信息系统是其高级形式。因此，计算机网络实际上是多个单机信息系统的联接。根据《中华人民共和国计算机信息网络国际管理暂行规定 》实施办法的规定，我国目前主要存在以下几种网络形式：国际互联网、专业计算机信息网、企业计算机信息网。其中，国际联网是指中华人民共和国境内的计算机互联网络、专业信息网络、企业信息网络，以及其他通过专线进行国际联网的计算机信息网络同外国的计算机信息网相联接。专业信息网络是为行业服务的专用计算机信息网络；企业信息网络，是企业内部自用的计算机信息网络。由于目前国内大多数企业网、专业网等局域网都与国际网联接，因此本文探讨的关于网络犯罪对其不作专门区分。
由于受到计算机犯罪概念的影响，理论界有学者认为“网络犯罪就是行为主体以计算机或计算机网络为犯罪工具或攻击对象，故意实施的危害计算机网络安全的，触犯有关法律规范的行为③。”从此概念出发，网络犯罪在行为方式上包括以计算机网络为犯罪工具和以计算机网络为攻击对象两种；在行为性质上包括网络一般违法行为和网络严重违法即犯罪行为两种。因此，我们认为此概念的界定过于宽泛，不利于从刑法理论对和网络犯罪的研究。这便要求我们以审慎的态度对其重新理解。综观现有的关于网络犯罪的描述，大体可归纳为三种类型：第一，通过网络以其为工具进行各种犯罪活动；第二，攻击网络以其为标进行的犯罪活动；第三，使用网络以其为获利来源的犯罪活动。
前者以网络为犯罪手段，视其为工具，我们称之为网络工具犯。由于网络已渗透到人们生活方方面面，其被犯罪分子利用进行犯罪活动的表现形形，可以说刑法分则中除了杀人、抢劫、等需要两相面对的罪行以外，绝大多数都可以通过网络进行。后两类型均以网络为行为对象，我们称其为网络对象犯。因前者涉及面广，且属各自罪行的研究范围，故本文仅就以网络为对象的犯罪行为的认定进行探讨，并且笔者以为，将网络对象犯单独提出能充分地发挥其概念的界限性机能，主要表现在其与若干相关概念的比较上：
（一）网络对象犯与计算机犯罪
理论界关于计算机犯罪的定义众说纷纭，有工具说、关系说、折衷说④。此外，还有观点认为计算机犯罪就是以信息为对象而进行的犯罪⑤。无论采取什么观点，都离不开这样的判断：计算机犯罪是围绕着计算机的犯罪行为；缺乏信息系统的“裸机” 很难成为犯罪工具，即使作为犯罪对象时也仅是财产犯罪的对象，此时的犯罪不能归为计算机犯罪。基于这般理解计算机犯罪应当是关于计算机信息系统的犯罪，计算机信息系统又分为单机系统和多机网络系统。如此，计算机犯罪在涉及范围上不是以多机网络系统为全部，而且应当包括单机系统。多机网络系统的犯罪，其行为方式理论界通常认为只包括利用和侵犯，而以其为获利来源的犯罪行为则不被包括。因此，计算机犯罪的外延并不能完全涵盖网络对象犯，这便给了我们研究网络对象犯的独立空间。
（二）网络对象犯与网上犯罪
网络化程度的加深，为人类带来了更多的便捷，同时也为犯罪提供了空间，我国学者敏锐地发现了发生于这一空间的犯罪行为的研究意义，并进行了深入探讨⑥。现有的研究以发生在网络上的犯罪行为为对象，诚然，这一研究课题对我国刑法学来说是全新的，对其研究无疑有着深远的理论及实践意义。但如前文所言，网络与计算机信息系统毕意不能完全等同，以网络为获利来源的犯罪行为也无法包含在网上犯罪中。
因此，笔者另立视角，将网络为犯罪对象的危害行为称为网络对象犯，目的是引起理论界的足够重视，实现其刑法理论研究上应有地位。就网络对象犯本身而言，它包含着以网络为获利来源的犯罪行为和以网络为侵害对象的犯罪行为。我们分别称其为网络用益犯和网络侵害犯。这两类犯罪行为中有的被刑法明定罪名，有的尚无直接的相应的罪名因此需要理论上的解决，为其提供认定依据。
二。网络用益犯的认定
网络用益犯是指网络使用人以非法获利为目的，对网络进行利用占用等犯罪等行为。依其手段的不同可分为：盗用网络行为和侵占网络行为。
（一）盗用网络行为的认定
1 现阶段网络信用卡诈骗犯罪形式
1.1 窃取用户信息资料
犯罪分子利用各种非法手段进入商业银行或信用卡组织部门的计算机数据库或利用假银行网站等方法非法得到大量信用卡资料，得到这些资料以后，犯罪分子就可以伪装成合法拥有信用卡人员得到被害人资金。这种犯罪主要指的是利用非法手段得到信用卡的真实信息，利用这些真实信息制作信用卡，再利用虚假交易得到现金等。
1.2 手段多样化
随着网络技术的迅猛发展，不但给人们带来了极大的方便而且也给人们的资金安全带来了许多隐患。有的犯罪分子冒用正式网站假信息，借助合法名义电子邮件等，据此手段骗取他人信用卡信息。接着利用网上银行的程序漏洞破译信用卡编码程序，也可以进行犯罪。这些犯罪分子盗用的邮件和网站，被人们叫做“钓鱼网站”。
1.3 犯罪行为的跨国性
信用卡明明在自己身边，却被告知已经刷卡消费。明明人就在国内却有消息提示在国外进行了刷卡消费等。这些现象都是因为犯罪分子“克隆”了信用卡用户的信用卡，并因此给大量信用卡用户带来了极大的恐慌。由于网络全球化发展，所以网上支付信用卡可以在任意国家进行实时支付。犯罪分子通过各种非法手段得到信用卡信息资料，利用互联网可以在任何国家进行犯罪活动。最近，福建警方有消息称，出现了一种信用卡诈骗犯罪的新形式，就是犯罪分子在国内制造大量虚假信用卡，再利用非法手段空运到国外，让跨国犯罪团伙用这些信用卡进行诈骗犯罪。
1.4 作案手段的隐蔽性
信用卡犯罪没有具体作案现场，犯罪分子也不用亲自出面，利用服务器或在国外都能从事犯罪活动，也可以在网吧等人员复杂场所进行，而且频繁变换IP地址，作案行为隐蔽性很强。
2 对策
防范信用卡犯罪关系到社会的稳定与安全，要求社会各个领域积极配合与合作。依据当前信用卡犯罪的新形势，在标本兼治的前提下笔者提出了下面四种对策：
2.1 健全防范体制和制度建设
第一自宏观方面来分析，一方面，要加大经济体制改革和政治体制改革力度，使信用卡外部环境得以改善。另一方面，要建立完善的金融制度，制订严格的监管措施，形成经济、法律、行政多维管理系统；使金融活动规范化发展，禁止违规操作，减少不同金融机构之间的恶性竞争，防止出现不顾标准滥发信用卡的行为。
第二建立完善的信用卡法律法规，自制度上堵住漏洞，不断增加犯罪成本，才能自根本上制止犯罪行为的发生。根据上面提到的现象，笔者建议应该做到下面这些：一为了减少当前单位应用信用卡进行诈骗犯罪的现象发生，使我国金融秩序顺利开展，可以考虑明确规定单位是信用卡诈骗罪的主体。二建立完善的有关信用卡犯罪的法律法规。在《刑法》第一百九十六条针对信用卡犯罪应用了列举式规定的方法。这种规定的优点非常明显，使司法的实用性大大增强，但推行这一办法的前提条件是列举一定要包括所有的危害行为。
2.2 协作配合，共同打击
打击信用卡犯罪要求具有较高的技术和手段，不但要求国内不同部门之间的通力配合，而且国际之间也要加强合作。
第一，金融系统内部不同部门之间要加强合作，共同控制信用卡犯罪活动。各个发卡行之间要加强合作做到信息共享，随时交换用户资料，相互交流不良持卡人的交易情况以及犯罪分子应用信用卡进行欺骗活动的信息，才能及时应对信用卡犯罪分子的各种行动。各个发卡行内部要实行重要岗位定期轮换制度、离任审计制度，以及对内部工作人员教育、学习制度，提高全部工作人员的防范意识，积极做好预防工作。
第二，公安部门和金融部门要加强合作。金融部门在发现金融犯罪活动以后，要在第一时间通知公安部门，并积极配合公安部门的侦查工作。而公安部门要将案件进展情况以及各种防范措施及时反馈给金融部门，以便促进金融部门改善信息系统安全工作，积极应对各种信用卡犯罪。
第三，国家金融管理部门和司法部门要加强合作，在充分协商的基础上制订打击信用卡犯罪、明确网络银行风险责任的国际条款，利用国际刑警部门，相互帮助共同完成追缴赃款、查找犯罪分子、遣返犯罪分子的活动。
2.3 采用先进科技手段
第一，应用合理的卡控制技术。首先要准确确定持卡人身份，可以引进国外先进技术大力推行照片卡、激光签名、个人身份识别代码、生物性识别技术等，从而确定持卡进行消费者是否真正是发卡行登记的用户。第二，发展设备生命周期技术，不断改善信用卡服务终端技术。要求银行系统每台设备都有本身的生命期限，到期后进行更新。发卡行也可以应用大量的加密手段：如在ATM机安装检验银行卡设备。这一措施可以有效防止盗用信用卡消费现象出现，可以进行推广应用。第三，发卡行和特约商户可以建立快速联系方式，在消费时及时沟通信息，最终由发卡行确定是否完成交易，进行实时清算，这种办法也可以有效防止信用卡犯罪行为。第四，提高网络系统安全性，提高互联网风险防范和控制能力。尤其是要注意不同行业和不同部门之间的互联网以及网上银行、电子商务、移动银行等网络服务方面，要重视提高网络基础设施的安全性，如路由器技术、防火墙技术、加密机的IP限制技术，从而自根本上堵住非法IP进入中心机的机会，使犯罪分子无处下手。
2.4 提高持卡人防范意识
通过研究当前出现的信用卡诈骗案件可以得出，很多持卡人在使用信用卡消费时没有戒备之心，给犯罪分子可乘之机，可以趁机得到持卡人的密码、签名和个人信息，从而实行犯罪行为。还有，很多人为了使用方便，将信用卡和身份证放在一起，一旦发生被盗现象，则双证同时丢失，给犯罪分子创造了机会。因此，要加强法制宣传以及普及信用卡安全使用常识，提醒持卡人养成良好的消费习惯，积极防范各种犯罪行为，防止信用卡被他人盗取。可以利用多种媒体，如网络、报纸、电视等向广大民众宣传我国法律法规以及防范信用卡犯罪的基本常识，同时可以深入分析一些典型案例，以提高持卡人的警惕性，积极做好各种防范措施。
3 结语
总之，打击信用卡犯罪是一项复杂任务，要求各个部门通力合作，属于长期社会工程。在防范信用卡犯罪过程中，主要依据经济视角去研究犯罪分子的犯罪手段，从而进一步确定防范犯罪、预防犯罪的方法，在总结经验的基础上，提高警惕不断加大打击力度，积极防范打击不同类型的信用卡诈骗现象，对信用卡诈骗行为起到震慑作用，保证社会主义金融秩序稳定运行，促进信用卡市场健康发展，保证人民群众的财产安全。
参考文献
[1]张海涛.浅析计算机网络犯罪的特点及对策[J].硅谷.2010（13）
[2]王爱莲.从信用卡诈骗犯罪看银行管理漏洞[J].法制与社会.2010（24）
中图分类号：D918文献标识码：A文章编号：1674-4853（2012）01-0029-08
Research on the Investigation Mode of Network Pyramid Selling Crime
XU Fei-xing,ZHANG Chun-feng,WANG Bin
(Graduate Department of Chinese Peoples Public Security University,Beijing 100038,China)
Abstract:Network pyramid selling crime,as the upgrade of traditional pyramid selling crime,has features of participating socially,spreading quickly,operating high intellectually and hiding pared to the latter,its more socially harmful and difficult to investigate.In the practice of investigating network pyramid selling crime,there are many problems such as getting involved too passively,corporation mechanism not perfect,means of obtainning proof backward and making public improperly.To effectively combat and control it,we should develop traditional investigation mode such as getting involved positively in case register,enhancing cooperation in the course of investigation,merging the policeman and together and conducting the relation of investigating secretly and investigating publicly rightly.
Key words:pyramid selling；network pyramid selling crime；investigation mode
近年来，网络传销犯罪已呈愈演愈烈之势，有关网络传销犯罪的大案、要案不时进入报端。①据估计，全国目前有上千万人参与网络传销。[1]传销作为一种“经济”，无论是对国家、社会，还是对家庭、个人，其危害都十分严重。进入21世纪以来，传统的传销犯罪逐渐衰落，取而代之的是新型传销犯罪――网络传销犯罪，与前者相比，后者具有涉众广泛、传播迅速、高度智能及高度隐蔽等特点。显然，对于侦查机关而言，网络传销犯罪的侦办难度更大，社会危害也更大。正是在这一背景下，笔者拟从刑事侦查学的视角，同时借助其他学科的知识，尝试对网络传销犯罪及其侦办情况进行全面深入的研究，并据此建构起完善且富有效率的网络传销犯罪侦办新模式，为侦查实践中打击该种类型犯罪提供切实有用的指导。
一、网络传销犯罪概述
（一）传销的概念厘定
传销作为我国特有的名词,是直销（Direct Selling）的一种具体形式，是伴随着直销这一营销模式进入我国而出现的。根据世界直销协会的定义，直销是指在固定店铺以外的地点，以面对面的方式，通过讲解和示范，将产品和服务直接向消费者介绍和销售的行为。[2]依照计酬方式的不同，直销可分为单层次直销（Single-Level Marketing）和多层次直销（Multi-Level Marketing），两者的区别主要在于：在单层次直销中，直销人员的收入来自于对商品的直接销售，而在多层次直销中，直销人员除可通过销售商品获得收入外，还可从其直属下线或直属下线的再下线的销售额或购买额中获得收入。[3]
在我国台湾和香港地区，通常将“单层次直销”称为“直销”，而将“多层次直销”称为“传销”。而在我国内地，由于最早采用多层次直销方式销售商品的以港台商人居多，于是“多层次直销”在内地亦被称为“传销”，后来由于社会上对“传销”的描述和宣传比较混乱，以至于早期无论是“多层次直销”,还是“单层次直销”都被统称为“传销”，如在1997年国家工商总局颁发的《传销管理办法》中，传销即被定义为“生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销”。此时的“传销”即为国际上的“直销”。
作为市场经济运行中出现的新生事物，由于缺少必要的监管和规范，传销在国内兴起不久就被一些从事“金字塔”诈骗“金字塔”诈骗形式繁多，包括“连锁信”（Chain Letters）、“滚雪球”（Snow Balls）、“连锁式销售”（Chain Selling）、“金钱游戏”（Money Games）、“推荐式销售”（Referral Selling）、“投资乐透抽奖”（Investment Lotteries）等，这些名称都属于一般的“金字塔”诈骗类型，其普遍特征为：1.须缴高额入会费或认缴相当金额货品，以取得推荐他人加入的资格；2.以介绍他人加入抽取佣金为主要收入来源；3.不准退货或退货条件严苛；4.货品定价偏高或价值很难确定。参见：何凯立.中国直销法规的演变[M].北京：法律出版社，2004:194.等违法活动的不法分子所利用，传销逐渐成为“金字塔”推销骗术的代名词。鉴于此，国务院于1998年出台了《关于禁止传销经营活动的通知》(以下简称《通知》)，《通知》指出：“传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害。……因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”至此，无论是单层次直销还是多层次直销在我国皆受到禁止。此后虽然批准了10家符合要求的外资直销公司继续营业，但要求其必须依照新的销售方式经营，即零售店铺加雇用销售代表的方式。但随着2001年我国加入WTO，情况开始发生转变。在加入WTO时，我国政府曾承诺在3年内解除“无固定地点的批发或零售服务”的市场准入限制，为此，国务院于2005年颁布出台《直销管理条例》和《禁止传销条例》两大行政法规，这标志着长达8年的直销禁令最终画上句号。同时，这两个《条例》的颁布，亦使“直销”和“传销”在我国法律上正式有了相互区别的专门定义，并进而能够区分。根据《直销管理条例》的规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所以外的地点直接向最终消费者推销产品的经销方式。显然，根据《直销管理条例》的规定，目前作为合法经营方式的“直销”仅指“单层次直销”，而不包括以团队计酬为主的“多层次直销”。根据《禁止传销条例》的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。通常所说“非法传销”即指该类情形，根据上述定义，其主要包括“拉人头”、“团队计酬”和“收取入门费”三种类型。[4]
