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（一）公司注册资本对公司成立的影响公司资本是公司独立人格与独立财产的必要条件，决定公司存在的意义，股东因履行出资义务向公司交付的任何财产，自公司设立后便已转变为公司独立的资产，法律上来说股东对其已不再享有法律上的支配权。新《公司法》除特殊领域外，取消了一般情形下的法定最低资本额，但并未取消公司注册资本，公司设立时仍需登记全体股东认缴的出资额，转变成为“一次认缴，分期实缴”，股东依据意思自治原则，自由约定公司注册资本的认缴出资额、出资期限、首次实缴出资额及出资比例、末次实缴出资的期限，股东可自由决定注册资本的实缴期限，发起人在办理公司设立登记时，无需再提交验资报告及实收资本。〔7〕对货币出资金额占注册资本的最低比例限制也进一步放宽，不再限定货币出资的最低比例，允许股东出资全部采用非货币形式。由于缴付资本时不需要再提交验资报告，导致对于未经验资的实缴资本的价值认定问题，如何认定出资股东完全、适当的履行了出资义务？实务中也可能出现由于股东无法提交验资报告，转而提交银行进帐单、转帐单、权属变更登记证明、收据等材料证明自己履行了出资义务，当事人的举证难度与法院审理案件的难度也会随之增加。我国《公司法》未规定公司设立无效之诉，只针对提交虚假材料取得公司登记的行为，规定撤销公司登记的行政处罚，但撤销登记的法律效果与注销登记并不相同。放宽公司资本制度管制，公司的成立不以股东实际出资为必要条件，降低了市场准入门槛与公司设立的难度，公司设立更方便简捷，增加了股东的自治利益。
（二）股东未履行或未完全履行出资义务以及抽逃出资的认定标准和法律责任公司作为团体，由成员———股东组成，没有成员的团体不可能具备成为独立权利主体的资格。公司是兼具人合性与资合性的组织，人合性最直接的体现就是股东，公司股东进行投资，公司社团法人才得以成立。取消法定最低注册资本制度，实行公司注册资本认缴制，强化了公司注册资本的股东自治属性，不要求股东在公司设立时即时给付出资财产，也未限定股东首期实际缴纳出资的期限、数额、认缴出资的期数及末期实际缴纳出资的期限，但并不意味着股东出资义务的解除，更不代表股东无需再承担出资责任。注册资本认缴制并不导致股东出资义务和范围的改变，股东仍需承担公司整体注册资本项下的出资义务，只是具体履行出资义务的时间与期限可由公司股东自主决定。公司设立时，股东自主决定认缴的出资范围之和构成公司自我设定的注册资本，该注册资本虽在公司设立之时，可能股东并未实际出资，只是一个名义上的数额，但一经确定并经注册登记，即产生了股东对于公司的出资义务。因公司注册登记事项具有公示效力，该义务从最初公司未设立时股东之间的约定义务，转变成一种法定义务。股东认缴出资形成公司的注册资本后，其是否缴纳出资、是否足额缴纳出资或故意迟延缴纳出资，影响股东对于公司的出资义务及相应的出资责任。投资者让渡了投资财产所有权换取公司股东的股权并获得股东资格，享有股东对公司投资形成的权益。同样，股东如果不真实投资，则应对虚假投资的法律后果承担相应的法律责任。〔股东未履行或未完全履行出资义务的情况下，极易造成公司因缺乏正常经营必须的资本从而导致公司实际财产与公司对外承担债务能力的脱节，产生对债权人合法利益损害的潜在风险。由此也产生了股东与股东之间、股东与公司之间、公司债权人与股东之间的法律关系。股东违反出资义务的情况下，公司可要求股东履行其出资义务并承担延迟履行的相应损害赔偿责任。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）第13条的规定，股东未履行出资义务，公司或其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。股东依约按期、足额履行出资义务，转移对出资财产的所有权，是股东对公司债权人承担有限责任的前提条件。若股东违背此义务，造成公司资本显著不足的，可能引发“公司法人人格否认制度”的适用。依《公司法》的规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司股东未履行出资义务的情况下，债权人可据此依“债权人代位权”寻求救济。股东在认缴资本制下，注册资本的出资义务的时间与期限由股东自由决定，这就产生了如何认定股东未履行或未完全履行出资义务的标准问题。公司注册资本的数额与缴付期限由股东在公司章程中确定，股东的实缴资本决定了股东出资义务的履行情况，股东未按约定或公司章程规定的数额与缴付期限向公司实际缴付出资财产的，为未履行出资义务。如果股东将注册资本的实缴期限约定为长于公司营业期限或无期限的，应认定为股东恶意逃避出资义务的表现。股东履行出资义务，将出资财产缴纳给公司后，该财产已成为公司的独立财产，股东获得公司股权，对该财产不再具有所有权。严格意义上来说，用“抽逃出资”的术语是对于此种行为的一种朴素直观描述，股东实际缴纳出资后，该财产已然是公司的独立财产，其只是来源于股东的出资，但就被侵犯时客体的状态而言，其已不再是股东的出资，而是公司的独立财产权益。使用“抽逃出资”也容易导致人产生一种直观的错觉，即股东出资后又抽逃，是否就等于未曾履行抽逃部分财产的出资义务，相应的应承担出资义务未履行或未履行完全的责任，但显然这种想法是一种误解。股东出资后再对此财产进行个人的占有、使用、收益、处分，构成对公司独立财产权的侵权行为，对抽逃出资行为的界定节点为股东实际缴纳出资财产给公司之日起，因该日之后，该财产不再属于股东个人财产，而是公司的独立财产。《公司法司法解释（三）》对于构成“抽逃出资”的行为定性及法律责任作出了规定。公司股东所享有的股东权源于其认缴公司注册资本的行为，依据《公司法》的规定，设立有限责任公司，对股东出资的要求是“有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”；设立股份有限公司，对股东出资的要求为“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或募集的实收股本总额”。由此可见，股东是否实缴公司注册资本并不影响其股东地位的取得。但是股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，可能引发其股东资格受限制、被解除的结果。依据《公司法司法解释（三）》的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。
（三）公司登记事项在股东身份和民事责任认定中的功能公司股东身份应在工商部门依法办理相关登记手续，对社会公众公示其身份，使债权人与交易相对人对公司股东情况有一定了解。根据商事登记制度改革“宽进严出”的思路，简化登记前置审批手续和事项，改革审批流程，商事主体登记与经营项目审批相分离。注册登记机关对申请人提交的材料及事项进行形式审查，不再审查申请人所提交的材料及事项的真实性，公司注册登记时的申请材料、申请事项、经营场所、实收资本缴纳情况等的真实性由申请人负责。实践中，不排除可能出现部分申请人提供虚假材料申请设立登记的情形，如冒用他人身份注册为公司股东、股权转让未及时办理变更登记、隐名股东对公司债务承担、违反国家限制和特许经营的规定进行登记等问题。涉及到股东身份的取得与认定问题，关于股东地位的取得，我国学界与实务界有三种不同的观点：出资要件说，出资与外观形式共同具备说、外观形式要件说。从《公司法》关于公司股东地位的取得来看，我国《公司法》对于公司股东地位的认定为股东认缴公司注册资本，是否实际履行出资义务并不影响股东身份取得的效果，股东地位的取得应为“外观形式要件说”。上述问题的实质在于，商事登记改革后公司登记事项的法律效力认定问题，商事登记事项在商事公开平台向社会公众公示，在形式审查的情形下，商事登记是否仍具有公信力，善意相对人基于对商事登记事项的信赖利益能否得到合法保护，相关纠纷中举证责任如何分配。
（四）公司年检制度的废除对公司管理状况和主体资格认定的影响公司年检制度是工商管理部门依法按年度对公司资质进行复核，确定公司次年是否可以继续进行经营活动的制度。通过公司年检，主要是审核已登记的企业是否合法经营、是否仍具有继续经营的能力，其中一个重要内容是对公司注册资本的年检。公司设立成功后，以往的做法是通过工商年检制度审核公司保持公司注册资本的确定性，注册资本被认为是债权人利益保护的最低屏障。自2014年3月1日起，工商总局在全国范围停止对企业的年检，公司年检制度改为年度报告备案公示制度，企业应在每年上半年向工商行政管理部门报送企业上一年度的年度报告。将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示，任何单位和个人均可查询，使企业相关信息透明化。建立公平规范的抽查制度，克服检查的随意性，提高政府管理的公平性和效能。公司年检制度的废除减轻了公司的运营负担，淡化了公司登记机关对于公司的监督检查权责，改变了以往过时不报年检，可能受到吊销营业执照处分的情况。据深圳商事登记改革的情况，商事主体应当向商事登记机关提交年度报告，年度报告包括商事主体的登记事项、备案事项、注册资本实缴情况、年度资产负债表和损益表，商事主体对年度报告内容的真实性负责。商事登记机关及相应部门应通过信息平台公示商事主体登记、备案、许可审批、监管等信息。相较于公司章程中关于公司资本信息的反映，年度报告中关于公司拥有的实缴资本数额等动态数据更具实时性，可以准确的反映公司在年度报告对应会计年度的净资产数额与总资产构成情况、经营情况，进而对企业的财务风险、经营风险、经济实力、持续经营能力与信用水平进行合理评估。社会公众可以通过公示平台，了解公司的相关营业资讯及财产状况，对公司的信用能力进行评估，预测与其交易的风险。同时，由于年度报告由商事主体提供，如果商事主体提供虚假的材料作为备案事项记载于信息平台，合同相对人基于对信息平台记载信息的信任而与该公司签订合同，提供虚假信息的商事主体构成欺诈，应承担相应过错责任。根据商事主体资格取得是否需以商事登记为要件，现代商事登记制度分为强制登记主义与任意登记主义。我国目前是强制登记主义，凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，都必须履行登记手续，方能开展经营活动，商事登记这一创设商事主体的法律事实决定着商事主体商事能力的起始与特定商事主体的具体营业范围。将主体资格与经营资格融为一体，营业执照具备双重证明功能。取消公司年检制度并未取消公司登记制度，并未变更公司主体资格的取得方式，只是对于公司持续经营资格的审核方式作出了变更。
二、有效解决司法疑难问题的若干思路
（一）以专业化审判化解纠纷公司资本制度改革与商事登记制度改革的推行，可能导致有关纠纷以诉讼形式涌入法院，且案件数量可能大幅增长，股东不履行出资义务或不完全履行出资义务、关联交易等领域也可能涌现出新情况、新问题。当前商事登记立法较为分散，商事登记中的申请事项等材料由申请人自行提供，登记机关不再进行实质审核，在申请人提供的材料与实际情况不符时，诉讼中也会因此出现送达难、取证、认证难的问题，增加实体处理的难度，且涉及众多商事登记实践操作知识。公司法人人格否定等问题专业性强，不仅需要熟悉公司法律具体制度安排，更涉及商事审判理念的转变，需要深刻体会和把握审判理念所要实现的价值伦理和立法预期目标。因此，为了更好的实现公司资本制度改革的价值，提高此类案件的审理效率，培养专业化审判队伍，相对统一裁判尺度与裁判标准，取得更好的裁判效果，应结合当地公司发展情况、涉诉案件实际情况，构建专业合议庭妥善处理该类纠纷。
（二）完善公司法人人格否定制度公司资本制度具备协调公司股东和债权人利益的双重功能，虽然当今公司资本制度的调整和改革中，呈现公司资本制度担保功能的衰弱和融资功能强化的趋势，更多的体现出刺激公司增长与经济发展的功能，注重为投融资提供更多的便利，对于债权人的保护问题也提出了新的挑战。司法实务中，转变过去形成的“涉公司资本的案件都要考虑债权人利益保护”的路径依赖为应以注册资本的股东自治属性作为“定纷止争”的出发点。但也要统筹兼顾，关注债权人权益保护问题，在提高效率的同时注重交易安全。从相关配套制度方面强化债权人权益保护机制的建议。当前我国《公司法》已规定了“公司法人人格否认”制度，该制度作为对于股东滥用公司法人地位与股东有限责任的有效规制，是保护债权人权益的重要制度，但对于该制度的适用，在司法实务中因债权人举证困难、事实认定难等原因，实践适用中争议点较多，暂时仍保持较为谨慎的立场。笔者认为可参照“公司人格混同”制度，最高人民法院通过指导案例等方式，明确相关争议问题，提高该制度的可操作性与可诉性。
（三）明确出资履行的举证责任分配及商事登记平台的公信力资本真实仍是公司资本制度的重要要求，公司资本制度改革并未动摇资本真实的底线。对于股东认缴资本与实缴资本，都应保证其真实性。股东实缴资本应与其公示或承诺的认缴资本额一致。取消股东验资程序，对未经验资的实缴资本，产生如何证明股东已完全、恰当的履行其出资义务，相应的举证责任应由谁承担的问题。依照“谁主张谁举证的原则”，其他股东或公司债权人以股东虚假出资为由追究其相应责任的案件中，以往股东可以从工商登记档案中复印验资报告证明自己已履行出资义务，但今后，认缴资本是否验资不再是一个必须的前置程序，是否对实缴资本进行验证属于股东自由决定事项，若股东实缴出资时未提交验资报告，诉讼中，法院审查股东有无出资，需由主张已实际出资的股东提交相关证据证明自己已履行出资义务，或者由人民法院委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。审判实务中，虽然是否验资在实务中并不是认定是否履行出资义务的唯一标准，但在诉讼过程中，却会影响举证、调查取证、质证等过程。无疑会加大此类纠纷中当事人的举证难度与工作量，也会加大法院的审查工作量。商事登记公示的法律效力认定与信赖该信息的交易相对人利益密切相关，应明确其商事登记公示的法律效力，保护市场经济的稳定，使交易相对人对于自身利益有合法预期。商事登记制度改革后，交易相对人基于对商事登记公示平台上公示的公司信息、年报等内容的信任，与公司进行交易。由于登记机关对商事主体提供的信息仅作形式审查，若公司提供虚假信息等原因导致公示信息与实际情况不符，应由公司承担相应责任。交易相对人可主张登记事项一经公示，便具有公信力、对抗力，可推定登记事项为正确。即使相关内容存在瑕疵，如公司超越经营范围与交易相对人签订合同、年度报告中提供虚假内容夸大自身履约能力、登记上的股东与实际股东不符等，也应保护善意交易相对人基于商事登记的公示信息而产生的信赖利益，除非公司提出交易相对人明知登记事项与事实不符的抗辩并能提供充分证据证明。
（四）理顺民事责任、行政责任与刑事责任的对接股东违反公司资本制度的行为引发的责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。资本制度改革后，投融资中产生的债权债务纠纷也无法完全杜绝。就民事责任方面，《公司法》及其司法解释中都有大量关于对股东出资民事责任认定与裁判的规定，资本制度改革虽然改变了股东出资的方式、期限等，但是并未变更股东出资义务与股东出资责任，原有的股东出资责任和相应的争议裁判规则也并未有大的改变，仍继续适用。但对于出资责任追究中形成的新情况、新问题，可能需通过司法解释的形式进一步明确裁判标准。破坏资本制度的违法行为，仅靠民事责任的追究不足以产生足够的震慑力，还必须强化对资本违法行为的行政处罚。另外，以商事登记机关为被告的行政诉讼数量也可能会增多，但商事登记改革后，登记机关仅对申请人提供的材料进行形式审查，在此情形下，权利人不应以以往登记机关的登记行为损害了其利益为由提讼作为维护其权益的途径。资本制度改革后，关于刑法上虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的资本犯罪罪名，公司法资本制度改革放松管制后，出现了取消上述三种的建议。但资本制度改革并未根本动摇股东的出资义务与资本真实原则，当前也未对三种资本罪名予以修订或废除，作为资本违法行为最严重的处罚，刑事责任当前仍适用。应理顺三种法律责任之间的关系，健全债权人保护机制，建设宽进严出的制度。
三、倡导诚信有序市场秩序的司法建议
建立诚信有序的市场秩序，改善社会信用状况，鼓励公司诚信经营，遏制失信行为，推动公司向优秀的诚信公司方向发展，有助于提升企业竞争力，推进社会经济发展，营造富有吸引力的投资创业环境，既满足公司融资的需求、降低交易风险，同时保护交易安全。
（一）建立理性债权人教育制度投资鼓励措施往往要求放松对公司资本制度的严格管制，但在客观上也会对债权人保护带来新的挑战，也要关注债权人冷暖，维护交易安全，促进商事流转。要引导债权人转变过去“资本信用”的观点为“资产信用”，淘汰通过注册资本与实收资本判断公司偿债能力的路径依赖。引导债权人通过及时、准确、全面的收集与分析公司的资本信息、财务状况、经营状况、信用信息，进行依据公司净资产与预期获利能力对公司的履约能力与信用能力作出理性判断，淘汰不诚信公司、理智的选择合作伙伴，降低交易风险。强化债权人自我保护意识，增强债权人获取公司信息与分析信用信息的能力，打破对于注册资本的过度迷信。债权人在与公司合作时，也要尽到普通伦理和智商的理性人在同等或相近条件下的合理审慎审查，善于开展尽职调查。当然，建立理性债权人教育制度只是构建更完善的事前预防机制，为了让债权人防患于未然，更好的维护自身权益，而非将债权人保护工作全由债权人自身承担。
近年来,违法违规强制拆迁事件此起彼伏:沈阳暴力拆迁、甘肃省兰州市红古区政府野蛮拆迁、“谁影响嘉禾发展一阵子,我影响他一辈子”的株连强制拆迁、北京野蛮拆迁等等,社会影响非同一般,而在我们对这些案件的社会影响进行感叹的同时,我们也应该借城市私房拆迁问题反省一下我们的私法自治情况。
一、城市私房拆迁暴露出的法律问题
(一)私法自治应有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活资料,该所有权人对于其不动产所有权的合法变动应属于民法领域的问题。而在房屋拆迁中拆迁人也通常是开发商和承包商,其在民法上的地位与被拆迁人是平等的,都具有独立的法律人格,二者不存在任何隶属关系。即使拆迁人是国家政府机关,它在拆迁活动中也应该以与被拆迁人平等的身份出现,因为该活动不是政治性活动,而是市民社会内部的活动。而我国现行法律中房屋拆迁被赋予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆迁管理多是先以“加强城市房屋拆迁管理、保障城市建设顺利进行”为首要目的,而将“保护拆迁当事人的合法权益”置之其后。且由于我国的文化传统是以国家为中心、以公法理念为传统,因此公民通常忽视了房屋拆迁行为的私法性质,而行政管理人员也将政府的房屋拆迁活动看成政府的当然权利,从而导致了在房屋拆迁过程中私权退于公权之后,私法自治无法发挥其应有的作用,从而失去其应有的地位。
(二)民事主体意思自由被限制
私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。
(三)虚假公益
房屋拆迁通常是对城市私房所有人的所有权行使的干预和限制,因此该行为通常被套以社会公益这件合法外衣,来抵制私法自治。但是从现实情况来看,并不是所有的房屋拆迁都具有社会公益性,不乏有很多的商业拆迁都混到了社会公益的“帽子”,如为了进行房产市场的开发、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建、抑或为了挽留住支柱企业而为其提供扩建和搬迁的便利等等,在这些情况下,拆迁并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具备公益性,但是政府为了提高其工作业绩,或者为了某个人的一己私利而赋予了这些项目以公益性。以上这些由城市私房拆迁暴露出来的法律问题都从不同的侧面反映出了现代民法由个人本位向社会本转变的过程中所产生的利益与价值上的冲突与矛,以及个人在权利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基础地位也在现实生活中逐渐被忽视。
二、私法自治应有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[1]其实质在于民事生活领域的一切法律关系,由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不做干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性决定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,都是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的,即平等性与互换性,而相应的近代民法的理念———形式正义,以及民法的价值取向———法的安定性也都是基于这两个判断发展而来的。而私法自治的基本内涵通常包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任原则等内容,这正是对近代民法基本特征的反映,与近代民法的理念与价值相适应,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原则。
(二)私法自治在现代民法中受到的限制
由于民法的物质基础发生了变化,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,作为民法基础的两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。与此同时,民法的理念与价值取向也相应的发生了变化———由形式正义转向了实质争议、由法的安定型转向了法的妥当性。而民法的模式也发生了改变,变化最大的就是私法自治原则,该原则受到了多方面的限制,包括民法本身对它的限制及国家的限制。民法本身的限制主要是通过诚实信用原则、公序良俗原则、情势变更原则等对私法自治进行限制;国家的限制则包括对民事法律关系主体平等性的重新审视、对弱势群体的保护及对具体人格的扩张(如消费者权益保护法、劳动法等特别法对弱势群体利益保护的倾斜)、以及借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定(如权力不得滥用、所有权限制)等。
(三)私法自治应有的地位
尽管现代民法与近代民法比较看来,有很多转变,但是二者却并不存在两个不同历史时期法律类型之间的那种根本区别,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原则进行修正、发展的结果。”[2]在现代民法中虽然对近代民法的私法自治有所限制,但是并没有否定私法自治在民法中作为根本原则的地位,这些限制恰恰是人本主义哲学思想在民法中的制度落实,反映了民法对人的尊重,充分体现了民法的“以人为本”的制度设计初衷,其作用归根结底还是为了更好地实现私法自治,为私法自治提供更好的环境与支持。因此无论是在近代民法还是现代民法中,我们都应该认识到私法自治在民法中的地位是无法为其他原则所取代的,它也许会因环境的改变在应用范围上有所伸缩,但其根本地位不会改变,这是私法的精髓也是私法的要求。
三、对城市私房拆迁立法的私法自治复位
尽管私法自治在现代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基础地位是没有改变的,它依然是民法的根本原则。因此城市私房的拆迁,无论其目的是公益性的还是商业性的,都不应该偏离私法自治这个根本的原点。
人类经历了三次革命性的转变，第一次是从动物向人的转变；第二次是从原始社会向农牧社会的转变；第三次是从农牧社会向工业社会的转变。这是第四次，从工业社会向知识社会转变”。这种转变，意味着对劳动者的体力消耗的要求逐渐降低，对智力消耗的要求逐渐增加，智力资源在社会生产中的地位发生了深刻地变化。“如果说200年以前的农业经济主要依靠土地资源，以种植业为主，18世纪下半叶的工业经济主要依靠资金，以制造业为主；那未，知识经济的主要资源是知识，并由此传播、增值”。“国际经济合作与发展组织(OFCD)主要成员国的国内生产总值的50％以上是以知识为基础的。美国政府宣称，技术进步是决定经济能否持续增长的一个主要因素。技术和知识的增长占了美国生产率增长总要素的80％”。以知识为基础的人的智力，即通常所说的智慧，即人们认识客观事物并运用知识解决实际问题的能力，将作为社会的主要资源不断代替机器和厂房。对智力资源一人才和知识的占有比在工业社会中对稀缺自然资源一土地和石油更为主要。人类要继续发展前进，主要不是依靠开发体力，而必须依靠开发和利用自己的智力资源。
智力资源的特殊性
智力资源，是一种特殊资源，是开发物质资源和精神资源的基础。
开发智力资源，核心问题是开发人类大脑的思维能力。思维是人脑对客观事物间接的、概括的认知反映过程。其动态活动过程叫思考，称其思考的结果为思想。历史上所有伟大的想法和所有伟大的发明，都来自于人类的大脑，即思维。正如美国石油地质学家华莱士·普拉特在《找石油的哲学》中所说：“真正找到石油的地方还是在人们的脑海里”。脑海里虽然没有石油和铀矿，但是发现它们，认识它们，需要人们的大脑思维，根据石油生成和储存的规律，可以找到石油储藏的地方。我国地质学家李四光根据地质力学的理论，认为从东北松辽平原到华北平原和汉江平原，都属于新华构造体系的一个沉降带，是很有希望的储油构造带。当主席、总理向他问及中国石油前景时，他肯定地说，中国有石油。按照他的理论，中国石油勘探队从西北转到了东北，很快发现了大庆油田。
人是环境和教育的产物
个人是不能离开社会而单独存在的。个体智力的开发离不开所在群体和社会环境的影响。优良的环境，对于人的教育和智力开发具有积极的意义。
人生开始，第一个环境是家庭，第一任启蒙教师是父母。我国青少年，一般在走向社会之前的20年左右，大部分时间受家庭影响，即使走向社会独立生活之后，他们仍然与家庭保持密切的联系，一直到中年甚至到老年。家庭影响，虽然不像正规学校和托幼组织那样有计划地施教，但在日常生活中，是通过家庭关系、生活方式等对孩子进行耳濡目染，潜移默化地启发其智力并发展其情感，意志等非智力因素的。父母往往在不知不觉中启迪着孩子的智慧。我国自古就有家教的传统，母教、父教成名的事例很多。远的不讲，“五四”以来，《新青年》编辑钱玄同鼓励儿子钱三强学科学，成为当代有名的科学家。茅盾在《八十自述》中赞颂生母陈爱珠“慈母兼父职，课儿攻诗史”。现代作家丁玲自幼丧父，依靠书香门第出身的寡母蒋胜眉教养。她能诗善画，常向女儿口授唐诗和秋瑾故事，在幼小的心田播下了文学种子，为丁玲成长为作家打下了基础。因此，建议社会在适当时机采用适当形式对家长(特别是青年父母)进行有关家教知识和家教意义的教育。
学校是青少年生活中仅次于家庭的第二个环境。学校环境对于儿童和青少年的智力发展具有举足轻重的作用，是青少年发展的一个重要时期。学校不仅是有计划、有组织地对学生进行系统教育的场所，而且也是一种以教师为中心的智力环境和以校风形式体现的精神环境以及以图书资料为中心的物质环境。一方面入学年龄提前。另一方面义务教育时间延长，加上高等教育的大众化，在校时间大大超过了学前的家庭环境时期。在校期间，正值青少年，增智力、强体力的发育时期。一般平均智商与在校时间成正比，因为聪明者倾向于更久的留在学校，受正式教育的机会更多。但也并非上学本身就能增长智力。这既要取决于学生的主观努力，又要取决于学生所在的学校环境。
家庭和学校都是社会的组成部分或者缩影。在社会环境中，心理安全感和心理自由以及学术民主，是有利于创造活动和智力开发。因为在一种心理安全的社会环境和学术民主的气氛中，容许有获得知识的多种途径和解决问题的多种渠道。
开发智力是头等大事
华中师范学院教育系《智力问题资料汇编》中甚至说“智力是先天遗传特性和后天影响的‘合金一’。在这里重点是要说后天影响，特别是强调“通过现代化的教育来开发人的智力”。我国科学家钱学森更明确地说：“开发智力是头等大事”。“所谓教育，就是教育者以关于生产者的知识经验和关于社会关系(物质关系和思想关系)的知识经验授于受教育者，使之转化为他们个人的精神财富。从而把他们培养为适应社会生产和社会生活的人的活动”嘲。现代化教育是和现代化大生产密切相联系的，是现代化劳动再生产的手段，它要根据现代化大生产对劳动的要求来再生产这些劳动力，所以现代化教育具有大生产的性质。科学技术在生产力中的地位已经发生了根本性的变化，即：由生产力=(劳动者+劳动资料+劳动对象+管理+科学技术)；到生产力=(劳动者+劳动资料+劳动对象+管理+……)x科学技术；再到生产力=(劳动者+劳动资料+劳动对象+管理+…)科学技术。科学技术，如果说在蒸汽机时代是“加数效应”，在电器化时展成为“乘数效应”，那么在信息时代就是“幂数效应”，即几何级数。据统计，在发达国家，科学技术的贡献，20世纪初为5％-20％，20世纪中叶教育的一个重要任务，是使学生为进入现实社会作准备，要让他们了解在由工业社会向知识社会转变的社会，不再需要几百万粗通文化的人在一起干不断重复的工作，不再需要怕丢掉了饭碗而惟命是从的人，而是要有渊博的科学、数学和交流技巧等知识，对政治和社会有理解力和具有独创精神的思想者，才能应付挑战，胜任所担负的工作。因此，学校“教育的理想目的应该是逐渐培育学习的能力，即教授如何学习，不是学什么。学习的机遇是无穷无尽的”。学校应当明确要教“学习怎样学习和学习怎样思考”，两个科目。美国未来学家阿尔文·托夫勒在《未来的冲击》一书中说：“明日的学校不仅要教各种资料，而且要教掌握资料的方法。学生必须学会怎样屏弃旧思想和如何在什么时候去求得新思想。简言之，他们必须学会怎样去学习”。“新的教育必须教会人怎样对信息进行分类和再分类，怎样判断它的真实性，怎样改变其类别，如何从具体到抽象，再从抽象到具体，如何从新的角度看问题——如何去教育自己。明日的文盲不是不能阅读的人，而是没有学会怎样学习的人”。学习如何学习是通向所有具体内容学习的桥梁。若学会了如何学习，那就可以在任何事物上运用这个原则。
教师是关键的资源
中图分类号：D912.1文献标识码：A
行政权力的扩张是人类理性化的结果。现代化是一个理性作用于人类思想和行为的多种变化过程，它导致了人与自然关系的复杂化，人与人关系的复杂化，其具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排，自由裁量权作为一种管理能力，其扩增就成为一种合理的需要。然而，行政自由裁量权在扩张的背后不可避免地会对行政相对方的权利带来负面的影响，因此，探讨行政自由裁量权的司法控制问题也就显得尤为必要。
行政自由裁量权的界定
英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①王名扬指出：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”②德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”③
在我国，自由裁量权的概念最早见于王珉灿主编的《行政法概要》，该书提出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”④
分析国内外学者关于行政自由裁量权的论断，笔者认为这些观点大同小异。相同点是：（1）行政自由裁量权的存在前提是法律对于符合法律要件的事实，并非仅规定一种法律效果，而是规定多数法律效果或某种行为范围，使行政机关自己决定；（2）行政自由裁量表现为两种情况：一是决定是否作出某个行政行为；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个。（3）行政自由裁量权并非是一种不受控制的权力，其行使也必须符合法律规定，符合公平、正义的原则。不同点是对自由裁量权存在范围的表述方面。有人认为，自由裁量仅限于具体行政行为领域；有人认为自由裁量不仅限于具体行政行为，还在抽象行政行为中存在。
其实，从理论意义上讲，行政自由裁量权作为一种行政权的特殊形态，不但在具体行政行为中存在，也存在于抽象行政行为领域。
行政自由裁量权存在的原因，归结起来可分为下述方面：第一，行政自由裁量权的存在可以弥补实在法律的不足。法律面对复杂的社会现实，永远是滞后的。对于新出现的各种情况，行政机关必须拥有自由裁量权来处理法律没有明确规定的情况。第二，由于法律语言具有抽象性、概括性的特征，因此，行政机关适用法律于具体事实的过程中，必然牵涉到对法律规定的理解，以及根据客观事实选择相应法律条款，在此适用过程中必然需要自由裁量权的存在。第三，法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定时，行政机关在具体适用时也需要自由裁量权，才能作出合理、公正的决定。
对行政自由裁量权司法控制的必要性
对于行政机关的自由裁量行为，法院是否享有司法审查权，一种观点认为行政权和审判权是行政机关和审判机关依法各自享有的两种性质不同的职权，行政机关在法定权限范围内享有不受司法干预的自由裁量权。另一种观点认为，自由裁量权并非是一种不受限制的权力，自由裁量权有被滥用的可能，因此对行政自由裁量也有司法审查的必要。
关于行政自由裁量的司法控制问题，韦德曾提出，为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予，也不存在不受司法复审的行政自由裁量权。⑤虽然美国《联邦行政程序法》第701节规定司法审查的范围不包括行政机关自由裁量行为，但706节又规定法院有权撤销行政机构专横、任性、滥用自由裁量权的行为。⑥德国行政法学者毛雷尔也指出，裁量并没给予行政机关自由或任意，不受法律约束的裁量是不存在的，行政法院有权监督裁量是否遵守了法律。⑦为了防止行政自由裁量权的滥用，各国纷纷探索建立行政自由裁量的控制机制，其中司法控制被视为最有效的模式。就我国《行政诉讼法》的规定来看，也肯定了对行政自由裁量司法控制的必要性。⑧
对行政自由裁量司法控制的模式
一，大陆法系模式。在法国，行政法院通过越权之诉监督行政机关的自由裁量权。法国行政法院有权撤销行政机关行使自由裁量权时不是出于公共利益，而是出于私人利益、或目的虽符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特别目的，以及程序滥用而作出的行政自由裁量行为。⑨在德国，行政法院对行政裁量行为的监督与其它行政行为相比有所松动，但对于裁量瑕疵的行为，行政法院仍然享有监督权。根据德国学理和司法实践的总结，裁量瑕疵有以下表现形式：（1）裁量逾越，即行政机关没有选择裁量规范的法律后果；（2）裁量怠慢，即行政机关不行使法定的裁量权；（3）裁量滥用，即行政机关根本没有规定裁量规范的目的。另外，行政机关使自由裁量权，还必须遵守德国行政法的一个基本原则，即比例原则，否则也构成裁量瑕疵。
二，英美法系模式。英国的普通法院依据“合理”标准对行政机关自由裁量进行司法控制。在英国，“合理标准是通过对法律所作的正确解释所指明的标准。这种标准分清了哪些是法定机关有权做的，哪些是无权做的。划清了正确行政或滥用权力的界限。如果有一个决定没有合理权力依据，那么该决定就常被称之为不合法。这就是现在所普遍称的韦德内斯伯里不合理的实质。”⑩英国很多著名法官对于不合理的标准形式都有过非常生动的描述：“如此荒谬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关报在正当地行使权力时能有这种标准（格林法官语）；如此错误，以致有理性的人会明智地不赞成那个观点（丹宁法官语）；如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意他（迪普洛克大法官语）。”在美国，行政自由裁量权的司法控制一直是行政法学界和实务界争议的焦点，支持法院有权对行政自由裁量行为进行司法审查者以《联邦行政程序法》第706节为理由。由于这一不同的规定，造成了持久不息的争论。在美国实务界，法院总是具体问题具体对待来决定是否对某一裁量行为进行司法审查。根据实践经验的总结，一般认为第701节第二项规定的自由裁量行为排除司法审查，主要基于法院的自我克制，这里的排除只是部分的排除。美国的普通法院在审查自由裁量问题时一般是考虑下述因素：（1）问题是否适宜由法院审查；（2）为了保护当事人的利益是否需要司法的监督；（3）法院审查对行政机关完成任务的影响。
三，我国的行政自由裁量权的司法控制评析。对于行政自由裁量行为的审查标准，我国存在两种不同观点，一种观点认为以合理性原则为标准，一种观点认为以合法性原则为标准。合理原则观点的学者认为，行政自由裁量行为是行政机关的一种选择，不会发生违法的问题，只存在当与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。笔者认为这种观点为把所有的行政自由裁量行为视为行政不当行为，从而主张对该类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实质上行政机关滥用自由裁量权的行为已经不再是一个行政不当的行为了，而转化为了违法的行政行为。如果确实是一个一般的行政不当行为。在我国，法院是无权审查的。根据我国《行政诉讼法》的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行政机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行政行为，人民法院不享有司法审查权。因此，笔者认为，在我国，没有必要为法院审查行政自由裁量行为人为地再树立一个合理性审查原则，以合法性审查为标准完全可以解决对行政自由裁量权的司法控制问题。
我国行政自由裁量权司法控制的具体操作
从审查原则来看，笔者认为在我国对行政自由裁量权的司法控制应坚持合法性审查为原则。对于行政机关的自由裁量行为，法院没有司法审查权。法院之所以可以审查行政机关的行政自由裁量行为，就是因为该行为失去了自由裁量行为本身的性质而转让化成为违法行为。这看起来好像矛盾，其实并不矛盾。正如美国《联邦行政程序法》第701节和第706节的规定一样，行政自由裁量行为被排除在司法审查之外，而法院又有权取消专横、反复无常、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为。
由此可见，法院对自由裁量行为司法审查的界限就在于该行为是否违法。也就是说，只有对于违法的自由裁量行为，法院才有监督的权力，对于不当的自由裁量行为，法院则不具有监督的权力。当然这里所提的自由裁量的违法，不但包括对具体法律规定的违反，也包括对法的原则和法的精神，公平、正义观念的违反。具体来说，法院对于自由裁量行为的合法性审查，可以采取下述标准来进行：
一，超越自由裁量权。超越自由裁量权的行为，是指行政主体行使自由裁量权，超越了法定的幅度和范围，是一种明显违法的自由裁量行为。对于该类行政自由裁量行为，人民法院有监督的权力。例如，依据《治安管理处罚条例》的规定，某一违反该条例的行为法定处罚种类是200元以下罚款或拘留的行政处罚，结果公安机关对该违法行为科以了250元的罚款，这种处罚就是一个明显的超越自由裁量权的行政行为。对于该处罚行为，人民法院可以在行政诉讼过程中撤销。
二，滥用自由裁量权。所谓滥用自由裁量权是指行政主体没有依据法律、法规的目的、原则和精神来执行法律，而是依个人意志武断、专横地作出行政行为。实际上，我国《行政诉讼法》第54条中的“”标准是专门为控制行政自由裁量权而设置的。《行政诉讼法》之所以把显失公正单列出来，就是因为行政处罚在显失公正的情况下，人民法院可以作出变更判决。
①⑤⑩威廉。韦德《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第63页、68-70页、77页、79页。
②王名扬《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页、614页。
③⑦哈特穆特。毛雷尔《行政法总论》，法律出版社2000年版，第125页、129页、610页。
一、股份有限公司发起人订立公司章程之概述
(一)股份有限公司发起人
股份有限公司的始作俑者是发起人。发起人在很大程度上决定公司以后的发展方向和状况。但何为股份有限公司的发起人?江平教授认为：“发起人就是创办、筹备股份有限公司的人。”郑玉波先生简单明了地将公司发起人界定为设立章程之人。在成文法典上，例如《德国股份公司法》第28条规定：“确定公司章程的股东为公司发起人。”另外，在大陆法系国家，公司发起人还分为形式发起人和实质发起人。形式发起人指在公司章程上签字的人。实质发起^指实际参与公司设立或负责筹备组建公司的人。
在我国，公司法对何为股份有限公司发起人未下定义。但依一般的公司法原理，股份有限公司发起人应当是为成立股份有限公司而筹划设立事务、从事设立行为、并在公司章程上签名盖章的人。另外，须注意的是，发起人并不完全等同于公司的股东。简单地说，公司的股东有的是在公司成立后加入公司的，但他并不是公司的发起人。
(二)股份有限公司发起人订立公司章程
订立公司章程是股份有限公司成立的必要条件。公司章程由发起人负责订立。公司章程是由公司全体股东或发起人制定并对公司、股东、董事、监事和高
级管理人员都具有约束力的规范文件。它是公司存在和活动的基本依据，是公司
行为的根本准则。
关于公司章程的性质有契约说和自治法规说两种学说。公司章程契约说是英美法律国家对公司章程性质的传统定位。他们认为，公司章程是公司股东之间、股东与公司之间依法订立的合同。自治法规说则是大陆法系国家对公司章程性质的传统定位。例如韩国多数学者认为，章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人，而且当然也约束公司机关及新加入公司组织者。不管对公司章程性质采何种学说，都不容否定的一点是，公司章程订立是发起人以设立公司，使其取得法律上人格为共同目的而为之平行意思表示一致的共同行为，即所有发起人在公司章程的应记载事项、任意记载事项意思表示平行一致。实际上，公司章程由发起人共同订立、代表了他们平行一致、共同的利益。它与契约的区别在于，对立的意思表示之有无，及对立的利益的有无。例如买卖合同的成立就反映了买卖双方对立的意思表示的合致。订立公司章程是共同行为，这就为它的订立可在发起人间成立“自己’提供了可能。
二、自己在股份有限公司发起人间订立公司章程之运用
(一)民法上自己
民法上的指的是，“人于权限内，以本人(被人)名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。”有法定和意定。法定的作用在于补充私法自治，而意定的作用在于扩张私法自治。人的行为需要有以人享有权为前提。不管是法定和意定，都是为了被人的利益而设。因此，滥用权的行为被禁止。正如史尚宽所述，“针对人应有之权限，依法律之规定或授权人之意思，特加以限制者，谓之权之限制。”特别是法律上对权的限制，有助于防止人滥用权。自己，就是法律对人权限制的一个重要方面。
自己指的是人以本人之名义对于自己为意思表示，或以本人之名义受领自己本身之意思表示。自己行为只是在人大脑中进行着，行为双方当事人只是在理念上，即在人的大脑中相互接触。在台湾“民法”上，据106条规定，人，非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为，但其法律行为系专为履行债务者，不在此限。我国于民法通则及民通意见中规定制度，但缺乏关于自己的明确规定。但自己在市场经济迅速发展的今天广泛存在，故如何解释自己以及对自己效力的认定，则事关当事人重大利益。
(二)股份有限公司发起人间借“自己”订立公司章程
股份有限公司发起人间能否借“自己”来订立公司章程?具体的说，就是发起人之一能否授权另一发起人其订立公司章程?
如前文所述，股份有限公司发起人应订立公司章程，这是公司成立的重要条件之一。公司章程包括应记载事项和任意记载事项。订立公司章程是共同行为，表现了发起人间平行的意思表示。公司发起人间的共同目的是一致的，即使公司具有法律上的人格。
而法律之所以规定禁止自己，乃为避免利益冲突，防范人厚己薄彼，失其公正立场，以保护本人利益。股份有限公司发起人之一(被人)授权另一发起人(人)订立公司章程，则可解释为自己，理由在于人作为发起人，也是订立公司章程的当事人，即包含着“自己与自己进行法律行为的成分”(当然，发起人如果为3人以上，则还有其他当事人)。
三、股份有限公司发起人订立公司章程中自己之效力
一、国际私法上的意思自治的渊源与理论基础
意思自治原则是确定合同准据法最基本的理论和首要原则。国际私法上的意思自治学说首先由16世纪法国著名法学家杜摩兰提出，历经了学说-原则-立法三阶段，被不同国家的学者补充完善。16世纪法国长期处于法律不统一的状态，对商业的发展极为不利，迫切需要改革。杜摩兰顺应这种形势，他在《巴黎习惯法评述》一书中提出，在合同关系中应该把当事人双方都愿意让自己的合同受其支配这一习惯法适用于合同，来决定合同的成立和效力问题。1525年他在回答夫妻财产关系适用夫妻共同住所地法时，使用了"应和当事人默示或可能的意向相符合"的表达。自此，意思自治的学说首次被提出。而意思自治从一种学说确立为一个原则，是在19世纪孟西尼的《论国籍是国际法的基础》，孟西尼在三大原则中阐述了意思自治原则，并且在他的推动下，1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原则作为一项法律原则列入法典，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。同年，劳逊诉白兰特一案，使英国产生第一个采用国际私法上当事人意思自治的判例。本世纪以来，越来越多的国家在立法中吸收了这一理论，一些重要的公约如《罗马合同公约》、《国际货物买卖合同法律适用公约》也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中的重要地位。
从上述简单的历史回顾中，可以看到意思自治原则的产生及发展，是一步步的积累过程，它从一国国内立法到超越国界，上升为国际私法领域重要的准据法选择方法；从最初为了反封建割据和反法律不统一的目的，演变为尊重个人意志的追求。可以说，意思自治原则随着时代的进步不断被注入新的内涵，笔者不由思考意思自治原则为何能有如此大的兼容性和生命力，跨越国度，引起不同时代、不同国度的国际私法学者们前仆后继的探索？
诚然，任何一种法学理论产生和发展都是有其内在的因素的。意思自治原则产生并不断扩展深化的理论根基是其蕴涵的自由主义、人文主义的哲学思想。首先，国际私法意思自治原则的吸收了18、19世纪启蒙运动时期的自由主义的思想，该思想认为当事人的意图应该受到尊重，法律对人们的干涉越少越好。其次，意思自治原则并非从"地域"、""为出发点，而是以当事人为中心，从当事人利益出发寻找解决法律冲突的办法。再次，意思自治原则贯穿私法自治的精神，强调人格独立，人格平等。
综上，意思自治原则蕴涵的个人本位的价值取向，是意思自治原则得以在几个世纪的历史沉淀中顶住外部种种抨击，从学说到原则上升到立法层面，并在适用中经受洗礼，日趋完善的根本所在。
二、意思自治原则的适用范围以及在各国的立法实践
（一）意思自治在合同领域的法律适用问题
在意思自治问题上通常涉及以下几个方面的问题：
1.当事人选择法律的时问问题。国际公约和国内立法趋势表明，多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，而允许当事人在合同订立后选择法律，甚至以新选择的法律代替原来所选择的法律。
2.当事人选择法律的方式问题。国际上主要有三种作法：第一， 只承认明示选择，不承认默示选择，如土耳其、中国等少数国家。第二，有限度的承认默示选择，如美国、法国以及1955年《海牙动产买卖公约》等。第三，承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图，如1980年《罗马合同公约》、1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。
3.当事人选择法律的范围问题。其中一个重要问题是当事人所选择的法律是否包括该国的冲突法。目前大多数国家的立法和国际公约一般采用否定态度。因为如果包括冲突法将会产生反致制度，而反致会导致当事人尽管选择了法律但却无法预见合同将来的法律后果，失去了当事人意思自治的真正意义。
4.意思自治原则的限制问题。笔者认为，对当事人意思自治的限制是国际私法上意思自治与生俱来的不可分割的部分，正如卢梭所言："人是生而自由的，但却无时不在枷锁之中。"意思自治原则，其实质与契约自由一样，是法律范围内的自由，所以也要受到限制的。从司法实践来看，英国在Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.案中，枢密院明确当事人选择法律必须符合"善意"、"合法"，不违背公共政策。上述学说、立法、司法的发展表明，国际私法的意思自治从一产生就与限制共存，只不过在不同的历史时期，在不同的国家，对意思自治的限制会随着当时社会政治经济的需求，或大或少体现着历史的印记。
（二）意思自治在其他领域的适用范围
1、意思自治原则扩展适用的原因
20世纪中后期，意思自治原则逐渐向婚姻家庭、姓名、侵权、财产继承等领域扩展。原因有：第一，二战后国际交往日益频繁，国际民事关系日益复杂，传统的冲突规范已无法适应国际私法在新形势下解决民事法律冲突的需要，各国冲突规范的立法出现了大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范对连接点进行"软化处理"。其次，意思自治原则有助于实现法律公平，体现国家保护弱者的政策取向，也有助于实现法律适用的可预见性、确定性的价值目标。
2、意思自治原则扩展适用的表现
侵权领域。允许受害者选择自己认为最有利的法律，以受害人来自己决定何国法律对自己最为有利，更能体现一种正义的立场，达到公平的结果。荷兰在1979年对莱茵河污染案中就以判例的形式支持当事人有权选择支配侵权行为责任的法。
婚姻家庭继承领域。目前许多国家采取了夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治的原则，但有的国家对夫妻选择的法律做了范围上的限制，如土耳其1982年颁布的《国际私法和诉讼程序法》第14条规定，当事人虽可以选择调整夫妻财产关系的法律，但只应在他们的住所地法律或他们结婚时的本国法律中作出选择。
遗产继承领域。当事人意思自治原则在遗产继承中的适用最早可以追溯到19世纪初的拉丁美洲。1988年《死者遗产继承的准据法公约》中体现了当事人意思自治原则。公约规定允许被继承人生前指定适用于遗产继承和继承协议的法律，并且一般可以用来调整全部的遗产。
综上，由于意思自治原则蕴涵的人文精神，折射了尊重当事人的自由意志，强调个人本位的本质特征，符合了民主社会发展的要求。纵观各国国际私法发展趋势，最大限度地保证私权主体在民商事活动中所享有的意志独立，扩张意思自治在婚姻家庭、继承、侵权等领域的适用，对推进各国人权和民主法治建设将起到不可忽视的积极作用。
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中图分类号：G640 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2011）08-111-02
同志在庆祝清华大学建校100周年大会上的讲话中指出：“高等教育是优秀文化传承的重要载体和思想文化创新的重要源泉。”因此，弘扬优秀传统文化是每位高校工作者的重要责任，是大学生全面发展的客观要求。高校思想政治理论课是对大学生进行思想政治教育的主渠道和主阵地，而实践教学是坚持理论联系实际，提高思想政治理论课教学实效性和吸引力的有效方式。本文就闽南地区高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发问题进行探讨。
一、闽南文化蕴涵着丰富的思想政治理论教学资源
闽南文化是以中原文化为主体，兼容闽越土著文化和海洋文化形成的，多元的、具有鲜明区域特色的文化。作为传统文化,它是人类文明的产物,尽管其中尚存不足之处,但蕴含着对大学生进行思想政治教育不可多得的丰富资源。具体如下：
1.开拓精神。敢于吃螃蟹，敢为天下先的勇气，是闽南文化中最有价值的精神之一。古有宋元时期，闽南人大规模出洋贸易；明清海禁时期，闽南人敢于冒禁下海。今有20世纪80年代初期闽南人率先与我国台湾商人进行海上贸易。即使在“”时期，全国各地正在大割“资本主义尾巴”,而闽南的晋江人却敢于冒险犯禁,开设“地下工厂”做生意。如今，闽南商人勇于竞争的精神促使他们成为福建经济发展的生力军，形成一系列具有较强竞争力的产业集群。仅以鞋业为例，晋江每年生产的运动鞋数量超过50亿双，成为名符其实的世界运动鞋生产基地。闽南人以其面海的自然优势，甘冒风涛之险，置生死于度外，向海洋发展，锤炼出勇于竞争、敢于冒险的开拓精神。
2.拼搏精神“爱拼敢赢”是闽南文化的核心价值理念。闽南民间自古就有“少年不打拼，老来无名声”的说法，特别是闽南商人更是崇尚“宁做鸡头，不当凤尾”的思想。而要做“鸡头”就不能随大流，必须独辟蹊径，拼搏进取。因而，“咬定青山不放松”就成了闽南人拼搏进取精神的现实写照；“办企业就要当老板”就成了闽南人的价值取向。自古到今，闽南人怀着“爱拼才会赢”的坚定信念，把封闭的边海变为开放的窗口，把闽南文化中最值得弘扬的的拼搏精神发挥得淋漓尽致。据不完全统计，目前在省外投资创业的福建人超过250万人，其中，仅闽南的泉州一地就达70多万人。
3.开放精神。闽南文化的产生和发展一直与漫长的移民历史和海外交流史结合在一起。闽南移民可以分为比较集中的两个阶段，一是自西晋开始，久经战乱的中原人“衣冠南渡”大举南迁；二是自明朝以后数百年间，闽南人“过番”南下东南亚。长年闯荡异域，艰难谋生和见多识广，塑造了闽南人胸襟广阔、自强不息的豪放性格。同时，闽南背靠大陆，面向大洋，又是“海上丝绸之路”的起点，各国、各民族、各宗教文化在这一地区和谐共处。在多元文化的相互碰撞下形成了以中原华夏文明为主体，以儒学为核心而带有浓厚海洋性和地域特征的文化系统，塑造了闽南文化兼容、开放的精神。
4.务实理念。闽南地区地瘠民稠，生存空间狭小，再加移民环境，致使闽南人更加崇尚务实的创业理念。这也就是明清以来相当部分闽南人冒险漂洋过海到东南亚，以谋取生存与发展空间的原因所在。精明务实的创业精神，培育了闽南人无所畏惧的性格，历史上闽南人就以敢作敢为而著称，缔造了许多奇迹，以致巨贾辈出。若以世界华人富豪榜所列资产1亿美元以上者统计，闽南籍和来自闽南文化圈范围者（台湾、广东潮汕地区）约占2/3。改革开放以来，闽南人精明务实的创业精神再次得到充分激发，并取得巨大的成就。仅以泉州为例，改革开放之前，泉州地区是福建经济最落后的地区之一，经过改革开放30多年的发展，泉州现在已是福建省三大中心城市之一，经济总量连续10年居福建省首位，约占全省1/4。2010年，泉州全市地区生产总值达3564.76亿元，人均GDP已达6000美元。同时2009―2010年泉州人均收入在全国城市人均收入排名第24位，达12699元。
5.“祖根”意识。闽南文化崇源重本、格守传统。不管是西晋开始的中原人大举南迁，还是明清时期闽南人远渡重洋南下东南亚，闽南先民闯荡异域，艰难谋生，思乡念土，塑造出强烈的“祖根”意识。在共同的血缘、心理、文化和精神的基础上，能把包括台湾同胞在内的广义的闽南人凝聚在一起，养成强烈的群体意识，这种强烈的“祖根”意识和对传统文化的认同感，是维系闽台区域关系的“粘合剂”，是闽南文化向心力的大众心理基础，对海峡两岸和平统一具有重大的意义。
二、思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的基本形态
所谓课程资源，是指形成课程的要素来源以及实施课程的必要而直接的条件。闽南文化是指闽南地区民众在日常生活中反映出来的共同心理和文化特性的结合体，包括一定的行为规范、共同的信仰、价值观念、理想目标、地域心态等。它是我们开展思想政治理论课实践教学的宝贵资源。这一资源具体可分为以下四类：
1.物质文化资源。所谓物质文化资源，是指闽南文化形象的外在表现,主要包括闽南地区的自然景观、人工环境和生产、生活用品中的文化因素等。例如，闽南大地分布着众多的文物古迹，这些文物古迹即使是处于宏大历史背景之中，也与闽南当地人民的生活和当地的历史有着密切的联系，具有地方意义，它们是闽南文化的一个重要组成部分，也是我们实践教学课程的重要资源。又如，闽南大地拥有大量富涵地域特色的自然生态、文化生态资源，各风景区还伴有美妙动人的神话传说，或名人轶事趣闻，这些都是开展爱国爱乡实践教学活动的重要资源。再如，闽南是一个历史和文化积累非常深厚的地区,各种博物馆星罗棋布，而博物馆正是学校教育难得的宝贵资源，是思想政治理论课实践教学的稳定基地。还有，闽南村落建筑是中原士民进人闽南后逐渐形成的，具有特定基质的社区基层组织基本形态，具有血缘性、聚居性、稳定性的特点，并代代相传至今，是“祖根”理念的物质载体，是进行爱国主义教育的实践场所。
2.传统风俗文化资源。所谓传统风俗文化资源，是指闽南民众的生活习惯，如婚葬嫁娶、节日庆典、饮食起居、社交往来等地方传统。这是当地人民在长期生活实践中逐步形成的，并且以某种方式固定下来的生活经验的凝结。例如，闽南人具有聚族而居的传统风俗。闽南人90%以上是北方移民，他们既受背井离乡、颠沛流离之苦，又受国内统治者和外国侵略者的双重侵害。当他们到达新垦地之后便自然而然地采取了聚族或聚乡而居的形式，以应付新的环境，稳固自己已经占有的生存空间，拓展本家族、乡族的社会势力。从某种意义上可以说，这一风俗促进了早期闽南文明的开发和进步。到明清时期，闽南人远渡重洋到东南亚谋生，身在异国他乡，他们又聚族而居，扎下根来，并将在海外的赢利回报故乡的同时，为故乡带来了南洋文化。所以，闽南人历来爱国爱乡，涌现出许多动人典范，这些都是我们进行思想政治教育的宝贵资源。
3.精神文化资源。所谓精神文化资源，是指闽南地区民众在长期共同生产、生活中逐渐形成的一种共同的价值观念、心理倾向和道德标准，它是闽南人的精神支柱和活力源泉。其表现形式为民众价值观经过提炼高度概括出来的口号、歌曲、象征性符号等。例如，从某种意义上讲，《爱拼才会赢》这首家喻户晓的闽南歌曲，正是闽南人“爱拼敢赢”文化精神的写照。纵观历史，闽南先民正是在这种精神支撑下，开疆拓土，远渡重洋；横看当今，闽南人正是在这精神鼓舞下，乘着改革开放的东风，团结协作、开拓进取，开创闽南经济发展的新纪元。
4.活动文化资源。所谓活动文化资源。是指闽南民众在丰富多彩、富有特色的具体工作、生活、文娱、学习等行为活动中体现出来的文化。它是民众在长期的生产和生活中形成的各种具有地方特色的娱乐方式、生产方式和锻炼方式。闽南活动文化方式种类繁多，其中很多不仅具有娱乐价值和生产价值，而且还具有很高的艺术价值。以泉州为例，作为中国首批历史文化名城之一，它享有“古代海上丝绸之路的起点”、“中国著名侨乡”、“木偶之乡”、“南音之都”、“多元文化宝库”之美誉。不仅富有星罗棋布的静态文化，而且拥有丰富多彩的动态文化，二者完美地形成了泉州历史文化、宗教文化、“海丝”文化、华侨文化、泉台文化、戏曲文化、民俗文化、方言文化，以及茶文化、石文化、瓷文化等诸多元素。这些都是我们开展实践教学活动的丰厚素材。
三、思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发的行为模式
1.完善闽南文化资源开发的系统工程。高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源是以不同的形态分散于社会各个角落，具有多重属性，正常情况下,它们分属于不同部门管理。因此，对其进行开发利用是一个复杂的系统工程。我们必须做到：
首先，闽南地方政府应制定当地高校思想政治理论实践教学课程资源建设的指导性意见。以地方高校思想政治理论实践教学课程资源的需求分析为基础,对闽南文化资源开发力量进行整体部署。在充分调动高校、教师等在该课程教学资源开发和利用中的主动性、积极性的同时,扩大社会各界特别是闽南文化资源所有者和管理者的教育参与力量，激励更多方面的积极因素，协同该课程实践教学资源的开发。
其次，高校必须面向社会宣传思想政治理论实践教学的重要意义，以取得相关部门和单位的广泛支持与合作。通过宣传和沟通，使闽南文化资源所有者和管理部门与学校形成共识，达成协议，共建实践教学基地，明确各自的职责，为思想政治理论实践教学正常开展奠定基础。
再次，高校必须充分挖掘开发思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的地域特色人才。所谓地域特色人才，是指闽南地区那些在知识、技能、社会资源、人脉等方面有教育影响力的人士。其构成主要有：党政机关相关人士、闽南文化专家、企业界人士、离退休干部和学生家长。他们身上聚集着各种不同的资源和潜力，是思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发不可或缺的人力因素。
第四，高校思想政治理论课教师必须提升自身闽南文化素质。由于思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发最终是要落到课程执教者身上，所以，教师的闽南文化素质直接关系到实践教学资源开发的质量。针对高校教师来自全国各地，相当一部分教师来自非闽南地区，由于地域文化的差异，其闽南文化积淀先天不足，这为思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发带来了诸多不便，因此通过各种手段提高高校思想政治理论课教师闽南文化素质势在必行。
2.探索闽南文化资源开发的新模式。高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发利用，是一项复杂而艰巨的工程，我们必须始终坚持创新思维，努力探索一条充分发挥大学生主动性和积极性，以最大限度实现闽南文化资源思想政治教育功能的新路子。具体模式如下：
第一，体验式实践教学模式。所谓体验式实践教学模式，就是组织学生走出校门参观诸如中国闽台缘博物馆、海外交通史博物馆、华侨博物馆、郑成功陵园、施琅纪念馆、李贽纪念馆等闽南文化保护区的各种物质文化资源，让学生去亲身感知和体验闽南文化精神，以获得思想道德升华的模式。这种实践教学模式具有很强的吸引力，深受学生欢迎，能收到较好的教育效果。
第二，探索式实践教学模式。所谓探索式实践教学模式，也就是引进来的教学模式。一是邀请闽南文化专家到校为学生作有关闽南文化的专题报告。二是将闽南物质文化资源、传统风俗文化资源、活动文化资源引入课堂，引导学生探索所蕴涵的闽南精神文化。以此提高学生的思想道德水平。这种实践教学模式，一方面有助于丰富课堂教学内容，加深学生对闽南文化所含思想政治教学资源的理解；另一方面，有助于充分发挥校园文化的作用，培养学生学术探索能力，挖掘闽南文化中的思想政治教育功能，并能取得较好的效果。
第三，创作式实践教学模式。所谓创作式实践教学模式，特指引导音乐、美术、建筑、创意等相关专业学生，对闽南物质文化、传统风俗文化、精神文化、活动文化进行传承、创作和创意的模式。在创作过程中使学生深刻理解、领悟闽南文化精神的内涵，实现闽南文化思想政治教育功能。这种实践教学模式深受相关专业学生的欢迎，对学生的影响也具更直接的效果。但这模式通常只适用于具有相关专业背景和学业基础的大学生，而且还应得到专业教师的支持。
第四，娱乐式实践教学模式。所谓娱乐式实践教学模式，指结合闽南文化进校园活动，引导学生欣赏闽南传统风俗文化和活动文化，从中提升对闽南文化思想政治教育资源的感悟，以达到寓教于乐目的的模式。如，引导学生观看高甲戏、梨园戏等。又如，利用节日活动组织学生开展课本剧演出和南音欣赏会等，这种实践模式的优点在于受众面广、参与性好、感染力强。但必须得到宣传、艺术、演出等部门的协助和支持，才能达到预期的效果。
[本文为2010年福建省教育厅思政课教学研究专项课题《挖掘闽南文化宝贵资源，提升高校思想政治理论课实效性和吸引力的研究》[JAI0393S]阶段性成果。]
参考文献:
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在减让表中，中国的确做出了一些承诺。但这些承诺，是否为美国所说的“电子支付服务”？中国的确对电子支付有一系列规定，但这些规定，是否属于美国所界定的措施？因此，中国是否就“电子支付服务”作出了承诺，以及中国是否采取了美国所说的措施，成为本案的两个先决问题。如果中国没有就“电子支付服务”作出承诺，那么就不存在违反GATS条款的问题。而如果中国没有采取美国所说的措施，即使中国作出了承诺，也同样不存在违反GATS条款的问题。对于这两个问题，中美双方发生了很大的争议，专家组也用了很大的篇幅进行分析。通过使用条件解释的方法，专家组认定，中国就“电子支付服务”作出了承诺，但对于所谓中国所采取的措施，专家组则作出了分别认定，即美国证明了一些措施，但另外一些措施，则美国没有证明。这样，专家组所审查的是否违反市场准入和国民待遇承诺的措施，仅仅是那些美国所证明的措施。
如上所述，本案争议的焦点，是中国所采取的措施，是否违反了GATS的市场准入和国民待遇条款。专家组对这两个问题，进行了详细的分析。
一、中国的措施是否违反了市场准入条款
GATS第16条“市场准入”规定如下：1.对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。2.在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一成员不得在其一地区或在其全部领土内维持或采取按如下定义的措施：（a） 无论以数量配额、垄断者、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量；（b） 以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值；（c） 以配额或经济需求测试要求的形式，限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量；（d） 以数量配额或经济需求测试要求的形式，限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务所必需且直接有关的自然人总数；（e） 限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施；以及（f）以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。
服务贸易减让表将服务分为四种模式：（1）跨境交付；（2）境外消费；（3）商业存在；（4）自然人流动。本案中，美国认为中国就模式1和3，即“跨境交付”和“商业存在”作出了承诺。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成员服务提供者在其境内向在任何其他成员境内服务消费者提供服务，以获取报酬。这种方式是典型的“跨国界贸易型服务”。它的特点是服务的提供者和消费者分处不同国家，在提供服务的过程中，就服务内容本身而言已跨越了国境。它可以没有人员、物资和资本的流动，而是通过电讯、计算机的联网实现，如一国咨询公司在本国向另一成员客户提供法律、管理、信息等专业，以及国际金融服务、国际电讯服务、视听服务等。也可以有人员或物资或资金的流动，如一国租赁公司向另一国用户提供租赁服务以及金融、运输服务等。商业存在（Commercial Presence），是指一成员的服务提供者在任何其他成员境内建立商业机构（附属企业或分支机构），为所在国和其他成员的服务消费者提供服务，以获取报酬。包括通过设立分支机构或，提供服务等。如一国电信公司在国外设立电信经营机构，参与所在国电信服务市场的竞争就属于“商业存在”。它的特点是服务提供者（个人、企业或经济实体）到国外开业，如投资设立合资、合作或独资的服务性企业（银行分行、饭店、零售商店、会计事务所、律师事务所等等）。
专家组决定根据先例所确定的两步骤法，先确定中国是否就模式1和模式3作出了承诺，然后审查其是否违反了第16条。
（一）中国是否就模式1和模式3作出了承诺
1、模式1
中国减让表中的相关内容为：“部门或分部门”栏目描述为：银行及其他金融服务：d. 所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）；“市场准入限制”栏目描述为：（1）除下列内容外，不作承诺（unbound）：-由其他金融服务提供者提供和转让金融信息、金融数据处理以及有关软件；-就（a）至（k）项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。美方认为，就“电子支付服务”，中国作出了模式1的承诺。
专家组认为，从措辞看，中国仅就两个连字符“-”所描述的服务作出了承诺。专家组发现，此处的措辞与（k）和（l）几乎完全相同，唯一的区别仅为，此处的服务提供者“suppliers”为英语复数，而（k）为英语单数“supplier”。（k）和（l）的模式1承诺为：“没有限制”（none）。专家组研究了第一个连字符中的“其他”（other）和第二个连字符中的“附属”（auxiliary）两个字的含义，认为这两类服务是指（a）至（f）之外的服务。也就是说，此处的承诺不包括（d），即本案所涉及的“电子支付服务”。专家组进一步指出，（k）和（l）属于条款解释的上下文，其措辞与模式1承诺的措辞相同，印证了模式1承诺所指向的是（k）和（l）的服务。此外，由于（k）和（l）与（d）并列，根据服务部门相互排斥的原则，也不能将这三种服务理解为相同的部门。因此，专家组认定，对于（d），中国没有做出模式1的市场准入承诺。也就是说，中国没有就“电子支付服务”作出“跨境交付”的承诺。
2、模式3
“市场准入限制”栏目描述为：（3）A.
地域限制：对于外汇业务，自加入时起，无地域限制。对于本币业务，地域限制将按下列时间表逐步取消：自加入时起，开放上海、深圳、天津和大连；加入后1年内，开放广州、珠海、青岛、南京和武汉；加入后2年内，开放济南、福州、成都和重庆；加入后3年内，开放昆明、北京和厦门；加入后4年内，开放汕头、宁波、沈阳和西安；加入后5年内，将取消所有地域限制。B.
客户：对于外汇业务：允许外国金融机构自加入时起在中国提供服务，无客户限制。对于本币业务，加入后2年内，允许外国金融机构向中国企业提供服务。加入后5年内，允许外国金融机构向所有中国客户提供服务。获得在中国一地区从事本币业务营业许可的外国金融机构可向位于已开放此类业务的任何其他地区的客户提供服务。C.
营业许可：中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。加入后5年内，应取消现在的限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施，包括关于内部分支机构和营业许可的措施。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国独资银行或外国独资财务公司：-
提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国银行的分行：-
提出申请前一年年末总资产超过200亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立中外合资银行或中外合资财务公司：-
提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。从事本币业务的外国金融机构的资格如下：-
在中国营业3年，且在申请前连续2年盈利。其他，没有限制。美方认为，从2006年开始，就“电子支付服务”，中国就已经没有模式3的市场准入限制。
专家组注意到，中国在适用于外国金融机构的（d）和模式3方面作出了市场准入承诺，这一点中美双方意见一致。但在这些承诺是否限于外国金融机构，以及电子支付服务提供者是否属于外国金融机构方面，双方存在分歧。专家组通过研究“外国金融机构”的含义以及减让表的上下文，认定中国承诺中的“外国金融机构”，在银行业务方面，包含提供（a）至（f）金融服务的外国公司。因此，“外国金融机构”包含外国银行、外国金融公司以及其他外国非金融机构，包括电子支付服务提供者。专家组认为，认定了其他成员的电子支付服务提供者属于“外国金融机构”，就没有必要继续审查中国是否作出了适用于非外国金融机构的外国服务提供者的（d）和模式3的承诺。随后，专家组决定审查中国现有的关于外国金融机构通过模式3提供服务的市场准入承诺。
本案中，美国所提出的问题是在中国为国内人民币支付卡交易提供电子支付服务。因此，对于模式3承诺，其他成员的电子支付服务提供者的相关业务，是当地货币（人民币）业务。模式3承诺明确提到了本币业务，即在一段时间过渡期后，外国金融机构可以向所有中国企业和自然人提供服务，而没有地域限制和限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施。电子支付服务提供者所服务的企业和自然人包括发卡机构、收单机构、商户、个人或公司持卡人。重要的是，模式3没有通过专营或独家服务提供者的形式限制服务提供者的数量，但具体提到了市场准入承诺关于外国金融机构从事本币业务的资质要求。
基于上述分析，专家组认定，对于包括其他成员电子支付服务提供者的外国金融机构所提供的（d）项下的服务，中国作出了模式3承诺。该承诺没有服务提供者数量方面的限制，但有资质限制。因此，中国应当让其他成员的电子支付服务提供者提供商业存在进入其市场，以便在满足资质要求的条件下在中国从事本币业务。
（二）中国有关措施是否违反了GATS第16条
专家组首先对已经审查得出结论的涉案措施进行了回顾总结。专家组认为，中国的法律文件要求在中国发行的银行卡标注银联标识，并进一步要求发卡机构成为银联网络的成员及其在中国所发银行卡达到统一的商业要求和技术标准。中国要求作为全国银行卡银行间处理网络成员的所有终端（ATM机，商户处理设备和POS机）都能够接受标注银联标识的所有银行卡。中国要求收单机构标注银联标识，成为银联网络的成员，并且能够接受标注银联标识的所有银行卡。此外，中国的某些文件授权银联而不是其他的电子支付服务提供者处理某些人民币银行卡交易的结算，这些交易涉及在中国发行、在香港或澳门使用的人民币银行卡，或者在香港或澳门发行而在此两地或内地使用的人民币银行卡。但专家组没有认定的是，对于在中国国内发生的所有人民币银行卡交易，存在一项普遍的的规定，要求必须使用银联或者将银联作为电子支付服务的唯一提供者。类似地，专家组没有认定的还有，对于跨地区或跨行的交易禁止使用非银联卡。专家组称，在美国所提出的六种措施中，由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”，因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第16条。但由于中国采取了“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”，并且存在“香港/澳门要求”，以下就审查这四种要求是否违反了第16条。
此外，专家组指出，由于上面已经认定中国没有作出模式1承诺，所以在这个方面，四种要求都没有违反第16条。由于中国作出了模式3承诺，所以专家组将审查四种要求是否违反了第16条。具体而言，美国认为，这四种措施通过第16条第2款（a）项所指的以“垄断”和“专营服务提供者”的形式，限制了服务提供者的数量，因此专家组就根据该项进行审查。
专家组首先解释了“垄断者”（monopoly）、“专营服务提供者”（exclusive service supplier）的含义及其两者之间的关系。而且解释了“以……形式”的含义。对于“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”，专家组称，虽然认定了这些措施的存在，但还存在进一步的情况。具体而言，对于“发卡机构要求”，专家组认为，法律文件并未表明作为银联成员的发卡机构不能在中国加入其他的网络，或者满足银联统一商业要求和技术标准的银行卡不得同时满足其他网络的要求。对于“终端要求”，法律文件并未表明这种终端不能同时接受标注其他电子支付服务提供者标识的银行卡，也就是这一要求并未阻碍接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。对于“收单机构要求”，法律文件并未表明收单机构不能接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。总之，专家组认为，从性质上看，这些要求并没有对电子支付服务的提供实施数量限制的限制，即没有将银联设定为“垄断者”或“专营服务提供者”。此外，法律文件并未表明这些要求对电子支付服务提供者实施了明确的限制，不管是以“垄断者”还是“专营服务提供者”形式出现的。因此，专家组无法认定这些措施违反了第16条第2款（a）项。
但对于“香港/澳门要求”，专家组却得出了不同结论。专家组经过详细分析后认为，这些要求以银联垄断的形式，限制了服务提供者的数量。甚至对于达到了模式3条件的其他WTO成员的电子支付服务提供者，也有此项限制。因此，专家组认定，此项措施违反了第16条第2款（a）项。
二、中国的措施是否违反了国民待遇条款
GATS第17条“国民待遇”规定如下：1、对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。2、一成员可通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，满足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。
根据先例所确定的三步骤法，专家组认为，要证明违反第17条，美国必须证明以下三个方面：一、在相关服务部门和服务提供方式方面，中国作出了国民待遇承诺。二、中国的措施为“影响服务提供的措施”。三、这些措施对其他成员的服务或服务提供者所给予的待遇，较为不利于给予中国同类服务和服务提供者的待遇。专家组将按照这三个方面进行分析。专家组指出，其审查仅涉及“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”。对于美国所提出的六种措施中的其他措施，由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”，因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第17条。对于“香港/澳门要求”，以上已经认定在模式3方面违反了第16条，因此对于该措施在模式3方面是否违反第17条，专家组决定行使司法节制不予审查。但专家组会审查该措施是否违反了模式1的国民待遇承诺。
中国减让表中的相关内容与“市场准入”部分相同，即：“部门或分部门”栏目描述为：银行及其他金融服务：d. 所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）。“国民待遇限制”栏目描述为：（1）没有限制；（3）除关于本币业务的地域限制和客户限制（列在市场准入栏中）外，外国金融机构可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来，无个案批准的限制或需要。其他，没有限制。美方的主张，就是关于以上承诺的。专家组经过详细分析，对于“三步骤法”中的前两个步骤都作出了肯定回答，即在相关服务部门和服务提供方式方面，中国作出了国民待遇承诺，且中国的措施为“影响服务提供的措施”。此外，专家组还顺便在这一分析部分认定，“香港/澳门要求”并未违反了模式1的国民待遇承诺。专家组随后重点分析了在“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”这三项措施方面，中国是否提供了较为不利的待遇。
论文关键词 民法 意思自治原则 发展历史
一、罗马法之前的朦胧时期
通说认为意思自治原则起源于罗马法，但实际上在罗马法之前就已经有了意思自治的影子。古希腊城邦制度孕育了意思自治或者说契约自由的种子，古希腊时期颁布的《格尔蒂法典》规定婚姻问题由当事人自由处理，即可以看到意思自治的影子。
二、罗马法中的萌芽时期
古罗马发达的简单商品经济孕育了发达的私法文化，不过后期国家对私人事务的干预逐渐加强，五大法学家之一的乌尔比安在这种社会经济条件下首创了公法、私法之分。 对公私法的划分是罗马法的主要创造，体现了罗马成熟的法治理念和法治传统。罗马法承认一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动，这是意思自治的萌芽。罗马法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。
罗马时代的法律规范也有意思自治的体现。公元前5世纪中期制定的《十二铜表法》曾规定：一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）颁布了著名的《安东尼尼安宪令》（ Constitutio Antoninana）将罗马公民权授予帝国全体自由民（包括外邦人）以后，私权平等的观念得以孕育产生。 这两个规范体现了罗马法以平等和私法自治为其终极关怀。
罗马法的契约制度中存在过四种形式的契约：即口头契约、文书契约、实践性契约和诺成性契约。 其中诺成契约的成立无需任何形式，查士丁尼在《法学阶梯》中认为契约的成立和效力取决于当事人意志。诺成契约是私法自治观念的实践基础和契约自由原则的历史渊源。 从某种意义上来说，“一部罗马法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟的生长史”。
尽管如此，罗马法中并没有独立的“意思自治”的概念，也没有相关的法律规范，意思自治只是作为罗马法的一种法律精神而存在，确切的说是“当事人意思自治精神”。
三、法国民法典中的正式确立时期
罗马法中的法律规范和学者观点虽然能体现意思自治的精神和内涵，但并没有和现代法治一样将该原则确立为民法中的一项基本原则。在19世纪声势浩大的成文法运动中，第一部反映和体现意思自治原则的法典是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》。《法国民法典》首开合同自由的先河，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。虽然该法典并没有单独设立“合同自由”条款， 但人们仍然能够从具体的合同制度中诠释出合同自由这一合同法的基本原则。该法第1101条、第1134、 第1156条的条文分析可知，在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准，这与罗马法的精神是一脉相承的。 《法国民法典》将契约自由思想推到了至高无上的境地并做了最大限度的发挥，但其不足之处在于其对意思自治的规定仅限于契约领域，并未形成完整的框架和体系。
四、德国民法典中的完善时期
19世纪中后期，资本主义由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡。与此相对应，1896年以《学说汇纂》为蓝本制定《德国民法典》对意思自治的规定与《法国民法典》相比也有很多进步之处。进步之处首先表现在《德国民法典》的适用范围不仅限于契约（债法）领域，而是适用于整个法律行为领域。《德国民法典》对意思自治的规定囊括各种法律关系领域，已形成完整的框架和体系。
进步之处其次表现在与法国民法典相比，德国民法典对意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原则的基本精神并没有变化。由于资本主义发展到垄断阶段，企业的经营自由更多的被关注，意思自治由强调个人意志转化为强调社会义务。法典对契约中当事人的意思表示一致采取表示主义，即以外部表现出来的意思表示为准，即便与原来的内心意思表示有出入，除法律另有规定外，契约不得变更。
以《德国民法典》的颁布为标志，萌芽于古罗马时代的意思自治原则在绵延了近2000年后最终得以形成。之后的1898年颁行的《日本法例》第7条， 1911年《瑞士债务法》第19条 都规定了意思自治原则。
五、20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期
19世纪中期后，个人权利至上的理念（即绝对意思自治）在实践中被极端化、绝对化。这种理念与垄断资本主义经济的发展趋势产生冲突。20世纪以来世界范围内国家干预加强，契约自由让位于社会福利，个人利益让位于社会利益。随着契约自由的衰落，格兰特·吉尔莫甚至认为“契约和上帝一样，已经死了”。 最初的意思自治理念由于对自由过度的张扬，没有完全建立在理性基础之上。由此可知，近代民法到现代民法的发展趋势为，民法的根本价值侧重点由自由价值到秩序价值转移、由个人本位到社会本位的变化、从“抽象人”到“具体人”的转换、从形式正义到实质正义的转变。 不过私法自治仍是核心地位，限制只是次要条款。
20世纪以来合同自由在衰落，规范性立法在增加。 我们将拥有一个更富有、平等、公平的社会，我们拥有的合同自由和个人自由将变少。 合同不再被认为是当事人自愿承担的义务，而是法院为了保护其他人的合理期待而强加的义务， 是法律规定的结果而不是自由选择的结果。 法律权利的基础以前发展趋势为“身份到契约”，现在又有恢复“契约到身份”的趋势， 表现为合同自由受到越来越多社会因素的限制， 合同的相关法律被分割为劳动法、保险法、消费者法律等，并且这些法律对合同自由施加了更多重要的限制。 不过对自由施以合理的限制是对正义的匡扶和回归，有利于保障自由的进一步发展。20世纪以来对意思自治加以限制与下列因素也有很大关系。
其一为弱势方利益的保护。法律中的平等是理想化的平等，而实际生活中不平等问题处处存在。经济交往中强势方与弱势方缔约的情形下无法真正实现意思自治，为了保护无法拥有平等缔约权的弱势方利益，有必要对强势一方的缔约权予以限制。
其二为维护社会公共利益，即国家对意思自治原则予以限制和约束是为了平衡个体之间的利益，更为地维护社会公共利益， 这是契约社会观念的体现。
其三为自由的相对性，即意思自治本身不是绝对的而是相对的。如孟德斯鸠所说“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 自由是相对的，不能为所欲为。
一、公司自治
一个组织诞生后往往还需要好的管理才能使之更好的发展，作为一种组织形式的公司也需要如此，因此对公司的管理又称为公司的治理。在公司治理中的一个概念，即公司自治。
公司自治理念源于私法自治。由于现代市场经济的环境，私法自治原则在内容上从过去的个人意思自治发展到公司主体制度形式上的公司自治，公司作为独立法人，在民事活动中代表的不再是公司股东个人的意志，公司为了自身利益的最大化，可以充分利用其自由意志在法律范围内去行为，并承担后果，作为法律拟制人，公司自治不受公司意志之外因素的干扰。
公司自治的法律根据是公司自治权。公司自治权是在公司自治的基础上产生的公司权利，是公司充分利用其意思自治从事的经济行为和活动，并在公司自由行为和活动中实现公司利益的最大化。
公司成立之后取得独立人格，具有民事权利能力和行为能力，有其独立意思，公司依其独立意思作出独立的行为。当公司无法从事民事行为时，股东却仍具有权利能力和行为能力，如果股东此时再去行使的任何权利、作出的任何行为都不应是公司权利和行为的表现，而只是股东个人的意思和行为，公司不为其承担任何法律责任。
公司章程是公司自治权的内部表现形式，章程是指公司所具备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件，体现的是公司股东意思表示得一致性，是公司的行为准则，是公司成立的必备条件之一。作为公司组织的基本规范，章程在公司中还有“宪法”之称。章程所记载的事项，也体现了公司自治的内容和精神。
公司法人的意志实施主体是公司的组织机构，公司的组织机构按功能可划分为权力机关、执行机关和监督机关。权力机关在法定的范围内，自由的为公司作出重大决策；执行机关在为实现公司利益的原则下，针对权力机关的决策自主对公司进行日常管理，并且这些行为不得受到干涉；监督机关在公司章程的授权下，对公司的正常运营进行监督和保障。
二、司法介入
公司法律关系的各个主体在公司运行中的地位相差甚远，要想实现制衡必须需要外力的介入。许多国家的《公司法》都有通过法院这种司法手段介入公司内部治理的相关规定，如此，公司中弱势主体的权益便可以得到司法的救济，强势主体的行为又能受到强有力的监督，公司的内部制衡也就实现了。
司法介入公司治理的本质是司法对公司自治的调节。公司自治体现了自由和竞争的要求，被奉为市场经济的法律基础。但是随着社会经济的发展，公司自治日益受到限制。因此，各国一方面利用公法措施对交易进行干预、对独占进行遏制；另一方面，在私法上通过诚实信用原则、公序良俗原则等措施对私法自治进行限制。
就内部关系而言，社会经济的发展对公司内部治理结构带来的冲击是主要原因。首先，公司自治主要通过股东会机制的设置而达成，股东会是由民主的讨论加多数的决定来达成的统一。但在现实中，由于各个股东的经济实力相差悬殊，有可能出现共同意思表示中对个别意思表示的强制，使得股东会从属于特定人，尤其是控制股东的意思。所以法律必须防止公司以及股东会的“集体专攻”倾向，使处于弱势的股东免受公司中其他强势当事人专断意志的强制。
其次，现代公司不再是像以前那样将所有权与执行权集于一身，而是出现了所有权与执行权相分离的情况，股东的意思需要通过执行机关来帮助实现。随着商事活动的专业化和高效化，执行机关已经成为公司权力的中心，且大有凌驾于股东之上的态势，如何实现股东自治与公司发展需要之间的平衡也成为现代公司法上所要解决的一个重大问题。由于公司的内部治理结构已经发生变化，外部力量的介入对实现各方利益主体的和谐共处以及公司的顺畅发展就是不可或缺的。
国家从外部调节公司运行是通过行政机关和司法机关，但是行政权力的介入不可多用，这是由市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及司法领域的性质决定的。公司领域中的诉讼制度就不同了，它不仅具有解决纠纷、权利救济的作用，而且具有克服公司内部自我调节的局限性，以及协调公司顺畅运营的公司治理功能，司法介入公司治理的途径便是公司诉讼。
公司诉讼又可以分为适用通常程序的公司诉讼和适用特别程序的公司诉讼。其中通常程序的公司诉讼为公司运营扫除障碍是通过裁决纠纷和平息矛盾的手段，它的作用机制是一种事后型、间接型的。公司诉讼一般发生在股东、董事、经理等内部关系人之间的，所以公司诉讼提起和解决的过程，也就是司法介入公司内部治理的过程。
如股东诉讼制度，在该诉讼制度中又分为几种，首先是代表诉讼制度，该制度又成为代位诉讼、派生诉讼，是为了保护公司利益的。其次是当他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份的股东，可以依照规定向人民法院提讼。还有一种是公司人格否认之诉，该制度中原告是债权人，被告是相关股东与公司，目的是保护债权人的利益。
三、结语
总之，司法诉讼是公司经营和发展过程中的一种强烈的外部干预力量，这种干预如果适度、合理，将对公司的高效、持续发展起到积极的推动作用；反之，则会干扰公司的正常经营或者阻碍公司的发展。因此，科学的平衡公司自治与司法介入的关系是很重要的。虽然司法介入公司内部冲突势必会减少公司的行为自由，但是只要在一个合理的限度内，由于二者在本质上是互补的，所以司法权介入公司的运行是可以促进经济增长、增加社会财富的，而且国家干预公司运营，也可以解决公司自治过程中衍生的非公正、非平等现象。
参考文献：
[1]陈美玲，张雪强. 关于公司自治权的法律解析[J]. 企业经济, 2010年第5期.
[2]黄桂林. 公司治理中的司法介入问题[J]. 华中师范大学研究生报, 2010年第2期.
作为我国商法的标尺，《公司法》的变动无疑体现了整个商法价值及商法文化的更替。从2005年《公司法》大修，再到2013年的部分调整，其立法理念可归结为“放松立法管制，尊重意思自治”，而最为直观的表现就在于《公司法》对强行性规范与任意性规范的配置上。当我们提到商法的立法价值时，实际上是立足于强行性与任意性规范在商法中的配置角度。然而，对两者进行区分并不能简单从条文的“关键词”加以认定。事实上，许多条文都具有模糊性，难以区分是强行性规范或是任意性规范，这给司法实践带来不少难题。因此，本文认为有必要对两者内涵加以阐述，并将两者进行对比，以期得出区分的方法。
一、商事规范的理论分类
就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值
强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。
从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。
强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。
三、强行性与任意性规范的区分方式
对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。
以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。
四、结论
对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。
注释
①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。
②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。
③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。
④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。
⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。
⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。
参考文献
[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2010年第8期.
[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.
[3]李双元，宋云博.《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》，2013年第3期.
[4]林恩伟.《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文.
[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.
