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上级医院给殷某实施剖腹探查术,发现其腹腔内有血性液体约1 500 ml。殷某在手术过程中突发心跳呼吸骤停,经抢救无效死亡。
殷某家属认为C医院存在过错,应承担赔偿责任。C医院提出进行尸检,确定死亡原因。患者家属拒绝。经协商,C医院共赔偿殷某亲属各项费用28万元。
之前,C医院投保了医疗责任保险,保单约定:保险公司仅承担医疗事故发生的索赔责任,且索赔时必须提供医疗事故鉴定委员会出具的医疗事故鉴定报告。
医院对殷某家属赔付后,要求保险公司依照保险合同给付保险金,遭到拒绝,引起纠纷,C医院将保险公司诉至法院。保险公司认为索赔时必须提供医疗事故鉴定报告,因本例缺乏鉴定报告,不予赔付。
司法鉴定
①殷某患阑尾炎的诊断成立,有手术指征。②殷某死于后腹膜血肿引起的失血性休克诊断明确。③殷某后腹膜血肿形成的可能存在以下三种情况:手术前因外伤存在小的后腹膜血肿,术后血肿突然扩大;术前无血肿,由于外伤在术后突发血肿形成;手术中因阑尾异位,手术时间较长,术中过度牵拉后腹膜,导致后腹膜内血管损伤形成血肿。因殷某死亡后未进行尸体解剖,具体属于上述哪种情况无法明确。但从术前的部分检查,术后半小时开始出现上腹部不适等症状分析,上述第三种原因引起的后腹膜血肿可能性较大。
法院判决
C医院的过失明显,符合医疗事故的过错特征。保险公司未能提供证据排除医疗事故。根据高度盖然性规则,可认定C医院为殷某实施的手术确系医疗事故。而医疗事故鉴定仅是举证的方式,不应理解为获得理赔的事由。
本案可认定保险事故已发生,C医院可依保险合同要求保险公司承担理赔义务,并在扣除免赔额后支付保险金。
案例点评
盖然性规则在医疗纠纷中的应用
本案主要涉及高度盖然性证明标准的运用问题。从国外情况来看,关于民事诉讼证明的标准,学理和实践在坚持“法律真实”的前提下,均采用“盖然性”证明标准。而医疗纠纷是民事诉讼的一种,诉讼可适用高度盖然性定律。所谓盖然性即可能性,在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下,对盖然性较高(可能性较大)的事实可以予以确认。
2013年即将过去，投连险排名战的硝烟味也日渐浓重。在最后的半个月中，哪家保险公司的产品能够脱颖而出？哪家保险公司又沦为垫底？
《投资者报》记者调查发现，在投连险形势一片大好时，也有近20个偏股型账户发生了亏损。根据华宝证券的分类，倒数第一的是光大永明管理的光大策略账户，中意人寿旗下的中意积极进取账户与华泰人寿旗下的华泰理财三号紧随其后，全部亏损比例均在5%以上。
投连险今年新增73亿份额
过去几年，因资本市场萎靡，投连险规模也是在不断萎缩，在2012年前总规模还不足850亿元。
但是今年以来，各大保险公司开始重新考虑投连险的发展。根据保监会的最新数据，今年前10个月，24家保险公司新增72.5亿元规模。
新增规模排名前十的有平安寿险、泰康保险、信诚人寿、中德安联、中美联泰、工银安盛、汇丰人寿、阳光人寿、友邦保险以及瑞泰人寿，规模基本上都在亿元以上。
一家合资保险公司的品牌部负责人告诉《投资者报》记者：“我们公司今年已经新推出了两个账户，明年仍有计划推出，目前正在申请中。”
他告诉记者，目前各家公司的明星产品是主推万能险，但是万能险另类投资的比例不能超过30%，所以收益很难有大的提升。而投连险的投资范围没有限制，因此在保监会放开保险投资的背景下，投连险应该会迎来一个春天。
光大策略账户排名倒数第一
目前，投连险账户一共有192个，偏股型账户，包括激进型账户和混合型账户一共有122个。
尽管今年投连险受益于政策利好而表现整体良好，但122个偏股型账户中仍有20个账户发生了亏损，亏损比例高达一成，部分亏损比例达到了5%以上。用一种另类的姿态向投资人提示着风险的存在。
据公开资料显示，20个账户亏损中，光大永明管理的光大策略账户跌幅最深为7.61%；排名倒数第二的是中意人寿旗下的中意积极进取账户，为7.58%。倒数第三的是华泰人寿旗下的华泰理财三号，亏损5.63%。
根据华宝证券的分类，倒数第一的光大策略账户为混合型投资账户，成立于2011年10月27日。光大永明策略账户的特征为以权益类投资资产为主要投资方向，权益类资产最高可达100%，固定收益类投资资产无限制。
根据官方网站的数据，光大策略账户在6月初净值暴跌，持续时间长达1个月，此后净值一直在低位徘徊。6月光大策略账户净值跌幅超过15%。
光大策略账户在今年5月末时，今年以来的收益率还高达20%，排名前列。为什么会出现暴涨暴跌的情况？
光大永明没有对投连险月度报告进行披露，但从有限的公开信息看，公司对分级基金情有独钟，并且对带有巨大杠杆的股票型分级基金B份额尤其钟爱。
去年，光大永明持有双禧B、信诚500B、银华锐进。今年上半年，光大永明还持有中海惠裕分级债券发起式B和银华稳进两只分级基金。今年6月份，大盘指数迅速下跌，分级基金亏损剧烈，重仓分级基金的机构损失惨重。由于巨亏，三季度，公司应该对分级基金进行了清仓。
中意积极进取账户成立亏损达六成
中意人寿旗下的中意积极进取账户也是倒数榜上的常客。截至11月份，中意积极进取账户净值只有0.41元。该账户成立于2007年，自成立以来跌幅高达六成，可以说是成立以来亏损最多的账户。
根据公司的中报，公司解释积极进取账户之所以表现不佳的原因在于对股票市场的误判。它在报告中称，由于宏观经济增长回落，经济整体呈现短周期衰退的特征，该账户对股票市场不乐观，采取了相对保守的投资策略。权益保持在偏低的仓位上，品种选择上配置多为指数基金。
中意旗下另两个账户——增长理财和策略增长仅微微实现了正收益，也是出于公司对股票形势的误判。
以策略增长为例，年初将重心放在金融、基建和重仓等周期性行业，二季度配置医药和旅游，这些行业略微有表现，但市场热点在创业板、在于成长股、在于各种概念，公司没有抓住结构性行情机会。
中宏人寿5个账户4个亏损
20个亏损账户中，中宏人寿有四个发生了亏损，成为亏损最多的保险公司。
华宝证券的研究报告显示，中宏人寿旗下有5个账户，发生亏损的4个账户分别是中宏行业焦点型、中宏积极成长型、中宏稳健成长型以及中宏投资管家，亏损额度分别为4.89%、4.65%、4.14%以及1.38%。
亏损的账户除了投资管家，其他3个同时成立于2008年4月份，3个账户自成立以来的收益跌幅都超过15%。
面对亏损的现状，中宏人寿相关负责人在接受《投资者报》记者采访时却表示：“我们公司的主要业务，集中于保障类、分红类保险产品；投连业务的占比非常小。今后如有其他相关的话题，欢迎跟我们联系。”
从公司的答复来看，中宏人寿投连险低迷不振的现状，或许就与公司的不重视有关。
中宏人寿官网显示，该公司成立于1996年11月，是国内首家中外合资人寿保险公司，由加拿大宏利人寿保险（国际）有限公司和中国对外经济贸易信托投资有限公司发起组建，总部位于上海，目前已在天津、四川、山东等10余省市设立分支机构。
太平人寿有望夺冠
与上述垫底产品相反的是，也有冲锋在前的投连险账户。
华宝证券研究所的研究显示，今年冲击冠军宝座的公司应该属于太平人寿。
数据显示，截至11月30日，今年以来公司旗下两款产品太平价值先锋型和太平蓝筹成长型的收益率分别为31%和26%，在122个激进型投资账户中排名前两位。
这两只产品在过往11个月中基本上处于稳定上升的状态，其中只有8月净值回撤得厉害。不过，在9月份两只产品迅速调整，净值回升。
数据显示，9月份上证指数上涨3.64%，而太平人寿上述两个账户单月收益分别大涨8.82%和7.61%。
之所以净值飙升，从上市公司三季报的情况就能发现一二。三季报显示，截至三季度末，太平人寿旗下相关账户，包括分红、投连、传统产品等出现在15家上市公司的股东名单上，集中在科技股、传媒股等热点板块，这些板块恰是牛股频出的地方。
以9月份报告为例，公司在策略上提高仓位积极参与结构性机会。行业配置方向上，侧重政策红利释放领域个股配置，例如土地流转、自贸区改革、电信、电网、环保、海洋经济等领域。也正是因为9月份的调仓换股，让太平两个账户净值快速飙升，成为领头羊。
2006年12月7日，苏州市中级人民法院对这起案件作出一审判决。站在被告席上的杀人凶手，不是别人，而是董事长王鹏飞年仅19岁的女儿王丽。
千万富翁创业无暇育女，“放养”的女儿渐成脱缰野马
现年42岁的王鹏飞是浙江省永嘉县人。1983年高中毕业后，年仅18岁的他怀揣着父母资助的一万元钱，前往河南省郑州市“淘金”。头脑灵活的他发现河南的棉花经营前景不错，于是租了一间门面，雇用了两名工人，成立了棉花经营部，开始他的创业生涯。
1984年5月，王鹏飞在跑业务的过程中，与妻子姚玉梅相识了。姚玉梅恰好是浙江温州人，其父母在郑州开有一家较大的棉纱加工厂。经过一年多恋爱，1986年国庆，两人走进婚姻的殿堂。1987年11月2日，他们的女儿王丽出生了。
姚玉梅生下女儿后，由于身体原因，不能给小孩哺乳，姚玉梅的母亲便将王丽带回温州抚养。1989年3月，他们的儿子王也呱呱坠地。
由于王鹏飞夫妇非常忙碌，王丽只能继续“滞留”在外婆家。为了弥补外孙女亲情的缺失，老人对小王丽呵护备至，宠爱有加。渐渐长大的王丽变得任性、霸道起来。
经过几年的打拼，王鹏飞的公司终于显现出较强的竞争力，生意日益红火。王鹏飞夫妻俩便将女儿接到身边，可是，王丽来到自己身边后，夫妇俩才发现：经过几年的“放养”，女儿不仅对父母很生疏很对立，而且性格任性调皮，野性十足，不怎么爱学习。夫妻俩于是对王丽严加管教。为了使王丽能“校正”身上的一些恶习，夫妇俩在全力呵护她的同时，还经常给女儿请家教，姚玉梅更是经常亲自辅导女儿。但遗憾的是他们的努力收效甚微，王丽的成绩越来越差。
2002年，王鹏飞决定将资金转向江苏省苏州市，转向中高档纱线的经营，于是在苏州成立了苏州市王鹏飞纺纱有限公司。全家也随之迁往苏州。王丽和弟弟王一起，都被转入苏州某实验中学上学。
在实验中学上到初二上学期时，由于成绩太差老被老师批评，15岁的王丽就再也不肯上学了。她首先悄悄旷了三个星期的课，每天在外面上网。逃学被发现后，她对父母说：“你们死了心吧，我一天也不想上学了！你们要逼我，我死给你们看！”王鹏飞见女儿如此任性，怒火中烧要打她，姚玉梅连忙把王鹏飞一把拉进卧室说：“你没有看新闻啊？小孩因承受不住压力而自杀的事件常常发生。王丽的性格你又不是不知道，万一逼出个三长两短，到时后悔就来不及了，我们还是慢慢做她的思想工作吧！”谁知第二天早晨，王丽趁父母还没起床，又溜到一个同学家，一直待了近一个星期。女儿旷课近一个月，生米煮成熟饭后，王鹏飞束手无策，就这样，王丽初二未上完就辍学了。
辍学在家的王丽整天上网打游戏、看电影，或者出去逛街购物。由于父亲对她极度不满，态度严厉，所以她尽量躲避父亲。姚玉梅为避免父女直接冲突，对王丽的一般要求，都尽量满足。谁知，王丽抓住了母亲的这一弱点，要求越来越过分。
父辈亲情融融一户常住两家人，女儿唯我独尊岂容“夺宠”分羹
自从公司转往苏州后，王鹏飞的事业得到了空前的大发展。到2005年时，公司的固定资产已过千万元，职工百余人，苦苦奋斗22年的王鹏飞夫妻也成为远近闻名的成功浙商。
而王鹏飞的妻弟姚杰与妻子龙莹结婚成家后，创业中却困难重重，生意一直不景气。2005年3月，落魄的姚杰接受姐夫王鹏飞的建议，也将郑州的公司清算后撤资转到苏州。在王鹏飞的鼎力扶持下，开了一家汽车美容店。谁知，他的汽车美容店由于经营无方，不到半年就关闭了。无奈，姚杰决定再北上石家庄，继续捡起棉花生意。
2005年5月，姚杰前往河北闯事业，将妻子龙莹及5岁的女儿姚露露留在了苏州，托付给姐姐、姐夫关照。由于王鹏飞在公司的宿舍楼五楼为自家设计了一套很宽敞的住房，王鹏飞夫妇便热情地将龙莹和女儿姚露露接到了自己家，两家人居住在一起。
5岁外甥女姚露露的到来，一下子给沉闷的王家带来了欢声笑语。姚露露生于1999年8月，年纪虽小，但长得大眼睛，深酒窝，聪明伶俐，特别乖巧可爱，特别是她的小嘴，时不时稚声稚气地说出一番能使一家人喷饭的“惊人之语”，很讨人喜欢，就连以前在家不苟言笑的王鹏飞，也经常被她逗得哈哈大笑，亲热地把她叫做“小开心果”。2005年9月，见她如此聪慧可爱，两家人决定给她虚报一岁年龄，提前上小学一年级。这个小女孩果然天资聪颖，一入学就成为班上的尖子生，深得老师们喜爱。
一开始，在家闲着无聊的王丽也还喜欢这个可爱的小表妹。然而，一家人对姚露露的关爱，却渐渐使王丽失去了心理平衡，她竟然对这个小表妹多了一份忌恨。露露再进她房间时，她便厌恶地皱起眉头，不耐烦地朝着露露大声吼道：“滚开！不要烦我！”为制造矛盾，她还故意大声叫嚷说她放在家里的丝巾、项链不见了，故意搬弄是非，她准备想办法将露露母女俩从家里赶走。
2005年12月份的一个早晨，一家人围坐在一起吃早饭时，看到王丽无所事事，王鹏飞又数落起王丽来。王丽一听就不耐烦地朝王鹏飞叫道：“你就知道整天骂我，可是，从小到大，你关心过我多少？你有什么资格来教训我？”见女儿如此顶嘴，王鹏飞火冒三丈地随手将手中的一个包子向王丽砸了过去。王丽也不示弱，示威似的“啪”地将手中的筷子摔在了地上。
坐在一起吃饭的龙莹见王丽对爸爸如此不尊重，忍不住批评了王丽两句。谁知，王丽当即掉过头来，朝她破口大骂：“你这个，住我家，吃我家，还管我们家的事？从哪儿来你给我滚到哪儿去！”见王丽竟然对舅母出言不逊，王鹏飞怒火中烧地上前就踹了王丽几脚。被父亲打了一顿后，王丽将挨打理由全部归咎于“多嘴”的舅母，她指着龙莹的脸大吼起来：“我郑重告诉你，我家不欢迎你和你的臭女儿，你给我滚！如果你不滚，我就不回这个家！”说完，当即便摔门而去。为了借题发挥赶走龙莹母女，她当天下午就收拾行李，回了温州外婆家。
2006年春节将至，王丽却负气跑到了外婆家。姚玉梅只好不断地给女儿打电话，让王丽尽快回家过春节，然而，王丽却坚决不回家，并提出了让她回家的条件：“如果不把露露她们赶出去，我就不回家！”姚玉梅实在拿女儿没办法，只得和王鹏飞商议向女儿妥协。于是，他们以家里要腾出一个会客厅的理由为名，让龙莹母女搬出家里，在公司宿舍楼找了一间一楼的房屋，作为母女二人的栖身之处。
搬出王家后，龙莹为主动消除王丽对自己的成见，特意给她送来了一缸小金鱼。然而，小金鱼送来的当天中午，下班回家的王鹏飞就看见了让他大为震惊的一幕：只见王丽不知何时竟将鱼缸里面的水倒得干干净净，四五只小金鱼全部睁着大眼睛在鱼缸里。当晚，王鹏飞忧心忡忡地将这一幕告诉姚玉梅，姚玉梅也不无担忧地说：“女儿现在又任性又孤僻，无论如何，得再找点事给她做，否则她会出问题的……”
夫妻俩却不知道，此时的担忧，为时已晚。
那悲惨一幕不是一场愚人节的游戏：6岁小可爱命丧“争宠”表姐之手
2006年3月30日，星期四，下午露露只有两节课。不到五点，龙莹早早就将露露从学校接回到家里。露露学习很自觉，不等妈妈吩咐就掏出作业本，全神贯注地写起作业来。
傍晚6时许，龙莹做晚饭时，决定出去买点卤菜给女儿吃。临出门，她轻轻拍了拍女儿的小脑袋，交代道：“露露，好好做作业，妈妈去给你买你最爱吃的卤牛肉，一会儿就回来。”露露冲妈妈点着头甜甜地笑了笑。这一笑没有任何的特别，一切仿佛从前，仿佛平凡生活的每一天，但谁也不知道，这一笑，竟然是这个6岁孩子对母亲的最后一笑。
7时左右，龙莹提着菜急匆匆地回到家。家里的灯依然亮着，女儿的作业依然整齐地摊放在桌子上，但女儿却不见了。此时天色已晚，露露平时很听话，从不一人外出，况且这么晚了，会到哪里去呢？龙莹有些焦急起来，连忙一边大声呼唤着“露露”，一边到露露常去的几个地方寻找。然而，公司找遍了，仍然没见露露的踪影。
龙莹的心，一下子提到了嗓子眼，急得眼泪哗哗直掉。本想找姐夫姐姐帮忙，然而，不巧的是，30日上午，王鹏飞夫妻就与一帮生意上的朋友一起开车去江西庐山游玩了，不在苏州。无奈间，她只好一边打电话给石家庄的丈夫，一边向其他几个亲戚朋友打电话求助，十多位亲戚朋友闻讯赶来，当晚把整个公司以及公司周围搜了个底朝天，寻找了整整一个晚上，依然没见露露的影踪。31日上午8时13分，龙莹急忙向平江分局城北派出所报了警。
31日10时，紧急赶回的王鹏飞和姚杰等人分析后认为：“露露很可能被人绑架了，现在还没有接到绑架人的电话，说明露露还没有生命危险。”王鹏飞连夜安排员工打印寻人启事，并在寻人启事上承诺给找到者五万元的奖励。
4月1日，愚人节。亲朋好友将寻找露露的寻人启事几乎贴满了苏州，而且前往苏州电视台了寻人的滚动字幕。
然而，4月1日下午4时左右，一个悲痛的消息晴天霹雳般炸响在愚人节的上空：“露露的尸体在公司宿舍楼下找到了……”龙莹接受不了这残酷的事实，昏厥过去，姚杰一屁股瘫在了地上……
苏州市公安局的刑警们很快封锁了现场，并展开侦查。就在愚人节当晚，侦查结果出来了――正是19岁的表姐王丽，残忍地杀死了天真无邪的6岁小表妹。
据王丽供述，3月30日，爸爸妈妈去庐山后，她在电脑上整整泡了一天，傍晚6时后打算上街，路过了露露家。
天色已晚，在柔和的日光灯下，露露正趴在桌子上聚精会神地写作业。王丽在窗外停了下来，确定露露是一个人在家后，一股邪恶的火突然从她胸中腾起：“今天爸爸和妈妈都不回家，我正好可以利用这个难得的机会狠狠整整她！”她站在龙莹家门外问露露：“露露，妈妈不在家啊？”“是啊，妈妈上街给我买卤牛肉去了。”确信只有她一人后，王丽开始诱惑：“你想到姐姐房间去看动画片吗？”“好啊好啊！”年仅6岁的女童，毫无防备、高高兴兴地放下手中的笔，关上房门就跟随王丽一路来到王丽家。
一进王丽的房间，王丽就“啪”一下迅速反锁上房门，然后打开电脑，故意将电脑的音响开得较大，然后将露露带到电脑面前，打开动画片网站下露露最喜欢的《樱桃小丸子》让露露观看。好长时间没有看到《樱桃小丸子》了，露露看得十分投入。
王丽想，这个6岁小女孩是那么幸福，她聪明漂亮、成绩优秀，是人见人爱的“开心果”，自从有了这个“开心果”，父母对自己就更冷淡、更看不惯了，她的存在，侵犯了自己的幸福……
下定决心后，王丽突然从露露身后伸出了双手，两手相扣死死地掐住了小女孩儿的脖子……十多分钟后，毫无招架之力的6岁小女孩儿便停止了最后的挣扎。已经被邪恶的力量左右的王丽，此时竟然又将瘫在地上的露露扶坐起来，然后挥拳击打了七八下后，见露露始终没有反应，这才确认露露已死。
王丽把她的红色旅行箱拖出来，脱去露露身上的所有衣服，然后，将尸体装进了旅行箱锁好，迅速将露露的衣服装进几个垃圾袋，一并塞到床下。
此后，公司里寻找露露的人人来人往，她一直没有机会下楼弃尸，惶惶不安地在卧室拖到爸爸妈妈从庐山回家，她担心爸妈会进自己的房间来发现尸体，于是情急之下决定天黑后把尸体从楼上扔下去……
2006年4月2日王丽被刑事拘留，4月30日被逮捕并羁押于苏州市第一看守所。公安机关针对王丽匪夷所思的残忍举动，还对王丽进行了司法精神医学鉴定。2006年4月24日，司法精神鉴定书证实：被鉴定人王丽作案时未丧失辨认和控制能力，无精神病，有刑事责任能力。
2006年11月7日，江苏省苏州市中级人民法院对此案作出了一审判决，判处王丽无期徒刑，。
编后语：
（一）关于公安机关询问笔录的证明效力问题
本案中需要注意的另一个问题是如何看待公安机关制作的询问笔录等证据。本案中，法院认为上述证据不能证明本案双方当事人争议的事实是否存在，因此不予确认。询问笔录是公安机关在办理案件过程中为了查明案件事实，对案件相关人员进行有针对性调查而制作的问答式书面记录，属于证据种类中书证的范畴。有观点认为：该类证据属于公文书证，其具有当然的证明力，所确定的事实可直接认定，但这种观点显然存在偏颇。公安机关制作的询问笔录在民事诉讼中应属于一般书证，它不是证人证言，因为询问也可能是当事人自己，它也不属于视听资料、鉴定结论或物证，它缺乏相关的客观性，也不是行政机关的正式文书，因此，对于公安机关的询问笔录，应当综合公安机关的认定和本案中其他证据来综合考量，即便有被询问人的签名、手印，也不能简单肯定其效力。
（二）关于对我国民法上不当得利的规定与理解
1.不当得利及其构成要件。不当得利是指没有法律上的根据，使得他人遭受损失而自己获得利益。我国《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。因为不当得利没有合法依据，即使产生既成事实，也不能受到法律保护，受益人应返还不当得利给受害人。获得不当得利的人称之为受益人，是不当得利之债的债务人，对该债务负有返还义务；利益损失的人称之为受害人，是不当得利之债的债权人，享有请求该债权的权利。
不当得利的构成要件包括以下四个方面：（1）一方获得利益。一方获得利益是指因为一定法律事实的发生，使得当事人的财产或利益上有所增加，可以表现为数量上的增多，利益上的增强或者是当事人的利益应该减少但没有减少的情形。（2）他方利益受到损失。他方利益受到损失是指因有一定事实的发生而使得财产总额或者利益的减少。如果仅仅一方获得利益，而未造成他人的损失，不构成不当得利。（3）一方获得利益与他方利益受损之间有因果关系。这种因果关系是指受到损失是由获得利益的人造成的。（4）收益方得到的利益没有合法的依据，也就是没有法律上的根据，或者说合同上的约定。具备这四个构成要件，即构成法律上的不当得利，利益受损的一方当事人可以请求受益人返还。
2.不当得利的返还。不当得利的受益人应当将其不当获得的利益返还于受损失的人，但受益人不是无条件负担原物返还或者价额偿还的义务，在多大的范围内承担返还责任，这取决于受益人的主观心理状态。（1）受益人为善意。受益人为善意是指在取得利益时不知道没有合法根据，此种返还义务以现存利益为限。如果利益已经不存在，则不负返还义务。所谓现存部分，不只限于原物，如形态已改变，其财产价值仍存在或可代偿，仍属于尚存部分。（2）受益人为恶意。受益人为恶意是指明知没有法律上的依据而取得利益的人，为恶意受益人，恶意受益人即使在该利益减少或者不复存在时，也不能免除其返还义务。我国《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”虽然本条没有区分善意与恶意，但从学理上讲，应当是适用于受益人为恶意的情形。（3）受益人先善意后恶意。受益人先善意后恶意是指受益方在取得利益时为善意、嗣后为恶意，其返还范围应以恶意开始时存在的利益为限。
本文对严格相符原则给受益人带来的困惑及针对受益人的困惑所提出的解决方法方面进行深入地分析研究。
一、信用证严格相符原则的内涵
信用证严格相符（Strict Compliance）原则是指受益人向银行提交各种单据请求银行依信用证付款时，这些单据从表面上看必须严格符合信用证的要求，银行才予付款；银行有权拒收没有严格符合信用证条款的单据。因此决定了银行处理的只是单据，并因此决定了信用证业务中审单的重要性。若受益人提交的单据表面与信用证规定的要求相符时，开证行必须承担付款责任。受益人提交的单据是否与信用证要求相符的判断标准就成为及其突出的问题，那么依据什么标准来判断单证相符呢？以及由谁来制定和确定这个标准呢？目前主要有几种不同的观点，如严格相符原则、实质相符原则、双重标准原则、表面相符原则、理性的审单员的审单标准原则等，其中严格相符原则是各国目前的主流做法。在理解信用证的严格相符原则时应该注意以下几点：
（一）严格相符不等同于绝对的“字面相符”。严格相符原则虽然要求受益人提交的单据与信用证的条款要求相符，但这里的相符只要受益人提交的整套单据结合起来能够反映信用证规定的内容即可，而不必苛求每份单据都要载明信用证所要求的细节，与“字面相符”有本质的区别。
（二）严格相符也不等同于实质相符。实质相符认为，应当抛开信用证条款的字面意思，要考虑不符合是否给银行在审查信用证单据时造成了不确定感、该不符点是否将误导开证银行做出对自身不利的决定等问题。
总之，严格相符原则既不是过于严格的“字面相符”标准，也不等同于可能被任意解释的“实质相符”。严格相符原则既保证了银行在处理单据过程中不过分死板进而增加信用证的使用成本，保障了信用证的高效运作也不至于留给银行太宽的自由裁量空间进而加大信用证支付中的纠纷。
二、信用证严格相符原则在UCP600中的体现
（一）银行审单的依据。UCP600第十四条a款规定“按指定行事的指定银行、保兑行及开证行须审核交单，并仅基于单据本身确定其是否在表面上构成相符交单。”
（二）银行确定接受或者拒绝单据的期限。UCP600第十四条b款规定：“按指定行事的指定银行、保兑行及开证行各有从交单次日起至多五个银行工作日用以确定交单是否相符。
（三）单据的日期。UCP600第十四条c款规定；i款规定；这两款分别针对受益人的最迟交单期和最早交单期而做出的规定。
（四）单据与信用证不冲突，而无须完全一致。UCP600第十四条d款规定、该条e款规定、同时在j款中规定单据中受益人和申请人的地址不必与信用证或其他单据中的地址相同，但必须与信用证中规定的各自地址在同一国家，如果传真、电话、电子邮箱等联系信息时地址的一部分，银行将不予理会。
三、信用证严格相符原则给受益人带来的困惑
在信用证支付方式中，受益人履行交货义务后，将全套单据提交银行时，受益人面临的最大困惑是银行经常会以单据存在“不符点”为由拒绝支付货款。
（一）单证不符。由于单证不符，单据的名称或内容与信用证条款规定的不同，导致银行拒付货款，从而给受益人带来困惑。如信用证中规定的商品数量与单据显示的商品数量不符。
（二）单单不符。由于单单不符，单据与单据之间内容不相一致，导致银行拒付货款，从而给受益人带来困惑。如信用证中规定受益人证明中要注明全套副本单据已经快递给开证申请人，快递收据作为结汇单据，而出口商交单时却无此内容快递收据。
（三）单据制作不符合跟单信用证统一惯例的要求。由于单据制作不符合跟单信用证统一惯例的要求，导致银行拒付货款，从而给受益人带来困惑。
四、针对受益人的困惑所提出的解决方法
受益人提交单据遭到银行的拒付会对受益人带来很多不利影响，因此如何降低开证行的拒付风险是受益人要认真研究的一个重要问题。事实上，受益人只要准确的理解UCP600中有关银行审单标准的要求，认真审核信用证并按照信用证条款的要求与银行审单标准的要求制作单据，银行拒付的风险是可以避免的，至少最大限度的可以降低。受益人可以从以下几个方面来解决严格相符原则带给其的困惑：
（一）受益人收到通知行转交的信用证后及时对信用证进行审核。受益人主要审核从以下几个方面审核信用证：1﹑信用证的基本内容是否齐备和正确；2﹑信用证的责任条款；3﹑信用证是受UCP600支配；4﹑有关单证的提交要求；5﹑信用证的有效性。
（二）受益人应该严格遵守信用证中有关时间的规定
一个信用证中包括很多日期，这些信用证日的规定有一定的规则，而且各日期之间还有着密切的关系。不论是受益人还是审单银行都必须关注信用证各日期之间的关系，以保证信用证的正常运转，避免支付风险的发生。
1﹑“开证日”是开证行按照开证申请书开出信用证的日期。一般在信用证“date of issue”一栏规定。
2﹑“信用证截止日”与“最迟交单日”。“信用证截止日”是信用证的到期日，即有效期限。“最迟交单日”仅适用与要求提交的单据中包含一份或多份正本运输单据的情况。
3﹑受益人要注意信用证截止日与最迟交单日之间的关系。在最迟交单日后但在信用证截止日前的交单，虽延迟交单，但开证行或指定银行仍有义务接受单据并予以审核，将延迟交单的行为作为不符点而可能遭到拒付，但是如受益人放弃不符点，开证行可能会向受益人付款。而交单发生在信用证截止日之后，银行就不再受信用证的约束不再具有审单义务。
（三）受益人要严格按照信用证要求制作单据
[中图分类号]F831 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)44-0036-02
信用证结算方式对单据的要求十分严格，出口商在准备信用证所要求的单据时，对于单据签署这一方面，要考虑的一些问题包括单据是否要签署，由谁来签署，怎样签署。UCP600（跟单信用证统一惯例，2007年修订本）和ISBP681（关于审核跟单信用证下单据的国际标准银行实务，2007年修订本）这两个有关信用证的最新国际惯例对单据的签署问题作了很多规定和说明。以下就新国际惯例下，信用证所要求的常见单据的签署问题作一简要分析。
1 商业发票的签署
某出口商提交的发票未签字，遭银行拒付。出口商申辩：信用证未要求签字，发票可以不签字。U C P600第18条和I S B P681第62条确实规定：除非信用证有要求，发票无须签字；同时ISBP681第37条规定：即使信用证未作规定，汇票、证明和声明就其性质而言应有签字。运输单据和保险单据必须按照U C P600的规定签署。从这点可以看出，如果商业发票上出现“We here-by certify”等证明或者声明性质的语句，此时商业发票就需要签署。而该出口商之所以遭拒付，正是由于发票上有证实原产地的语句而未签署。关于发票的签署，要注意下面几个问题。
1.1 发票是否要签署
根据U C P600和I S B P681的条款，如信用证未要求签字，无论正本还是副本均可不签署；如果信用证要求“s i g n e d（签字）”，则正副本发票都要签署；如果信用证未要求签字，但要求加注证实语句，正本必须签署；如果信用证未要求签字，也未要求加注证实语句，受益人额外加注了证明语句，正本也须签署。
1.2 发票由谁签署
UC P600第18条规定：商业发票必须看似由受益人出具。ISBP681第22条规定，如果信用证要求单据由某具名个人或实体出具，只要单据看似由该具名个人或单位出具，即符合信用证要求。单据使用该具名个人或实体的信头，或如果未使用其信头，但看似由该具名个人或实体或其人完成或签署，即为看似由该具名个人或实体出具。商业发票既然是由受益人出具，自然是由受益人签署。
1.3 发票怎样签署
UC P600第3条规定：单据签字可以手签、摹样签字、穿孔签字、印戳、符号或任何其他机械或电子的证实方法为之。结合ISBP681第22条规定，商业发票签署时，可采用多种形式，只要能显示是受益人所签即可。如单据的函头上已有公司名，签署时受益人公司名不显示也可，但如在白纸上制作单据并签署，则一定要注明公司名称。习惯上常用的签署方式有：①将公司中英文名称及公司法人代表名字刻在同一印章上，出具单据时加盖；或者出具单据时，先盖刻有公司中英文名称的印章，下面再加盖公司法人代表名字印章；②加盖刻有公司中英文名的印章，下面手签公司法人代表名或业务员(单证员)名；③仅加盖刻有公司中英文名的印章；④在有公司名称抬头的信笺上出具单据后，盖公司法人名字印章或手签。
此外，必须要明确的是，如果是采取盖章的方式，一定要注意所盖章上面的公司英文名称表述必须和信用证的表述一致，不能出现差异；如果信用证有特别要求，例如要求“hand signed”，则就必须手工签署人名了。
2 海运提单的签署
海运提单是C I F、C F R等术语下，信用证所要求的重要单据。UCP600第20条规定：提单必须表明承运人身份，并由承运人或其具名人、船长或其具名人签署，承运人、船长或人的任何签字必须标明其承运人、船长或人身份，人的任何签字必须标明其系代表承运人还是船长签字。
根据UCP600第20条，结合ISBP681第37条、第94条，可以明确：①提单必须签署；②提单可由承运人或其具名人、船长或其具名人签署；③提单签署的关键是：提单表面必须出现CARRIER（承运人）字样及CARRIER的名称；签署者必须表明其身份，是CARRIER或MASTER（船长）或AGENT（）；若为AGENT 所签，必须表明被方的名称和身份。
在实践中，提单表面（一般在右上角）必须注有船公司（CARRIER）名称，签章一般在右下角。常见的提单签署方式为：①船公司签署，XYZ SHIPPING CO.AS CARRIER，并加盖船公司的章；②船公司签署，ABC CO.AS AGENTFOR THE CARRIER XYZ SHIPPING CO.，并加盖船代的章；③船长签署，JAMES AS MASTER OF CARRIER，并加盖船长的章；④船长签署，ABC CO.AS AGENTFOR THE MASTER JAMES，并加盖船长的章。这时，相关船公司或公司的法人代表也要进行必要的签 字。
值得注意的是，各种签署方式均应表明签单人的身份，否则，按照UCP600的规定，开证行可以不接受此提单。
3 保险单据的签署
保险单据是CI F、CIP等术语下，信用证所要求的重要单据。U C P600第28条、I S B P681第37条、第171条、第172条对保险单据的签署都有明确规定，可以概括为：①保险单据必须签署；②保险单据可由保险公司、承保人（个体经营保险业者）或其（与保险公司有合作关系）、代表（保险公司主动委派的）签署；③保险单据签署与提单很类似，其关键是：单据表面必须出现保险公司抬头（一般在单据上方），保险公司签章，相应的法人代表签字；如是人或代表签署，应表明身份，是保险公司或承保人的或代表。
另外，I S B P681第171条指出：如保险单据或信用证条款要求，所有正本必须看似已被副签。因此，当出现下列情况：①保险公司（承保人）在保险证明、申明上预签，②信用证要求，③出于保单生效、转让要求，这时被保险人要做副签。
4 证明和证书的签署
某出口商自行出具质量证书并签署，单据提交到开证行后遭拒付，理由是未经权威质检机构认证并签署。该出口商则反驳称：信用证只规定“品质检验证书一式两份”，对出单人并未要求。
各种证书、证明按照ISBP681第37条都要签署。至于由谁签署，UCP600第3条指出：诸如单据须履行法定手续、签证、证明等类似要求，可由单据上任何看似满足该要求的
签字、标记、印戳或标签来满足，UC P600第14条规定：当要求提供运输单据、保险单据和商业发票以外的单据时，却未规定出单人或数据内容，只要提交的单据内容看似满足所要求单据的功能，银行将接受该单据。上述案例中信用证并未要求出单人，出口商自行出具检验证书并签署即履行了信用证的要求，开证行的理由是不能成立的。
但要注意，UCP600第3条指出：用诸如“第一流的”、“著名的”、“合格的”、“独立的”、“正式的”、“有资格的”、“本地的”等词语描述单据的出单人时，允许除受益人之外的任何人出具该单据。因而，当信用证有此类要求时，应请符合要求的相关机构，如中国商检局出具证书并签署。
除检验证书外，原产地证明也是常常被信用证要求的单据。根据I S BP681第181、182条和前述条款，原产地证明必须签署。而签署人同样是如未具体规定，受益人、商会及政府机构均可；并且，如要求受益人出具，商会出具证明也可接受。可见，对于原产地证明，相关机构的签署更易为人接受。
这些证明、证书在签署时，一般要签证机构签章并由签证员签字，产地证还需要申请单位签署。如普惠制产地证在正本十一栏由签证机构的签证员手签并加盖公章，第十二栏由申请单位加盖公司印章并由经签证机构培训审核认可的授权签字人签字，签公司印章应为中英文对照盖章，且不能覆盖进口国名称和手签姓名。
5 汇票的签署
根据I S B P681第37条，即使信用证未作规定，汇票就其性质而言应有签字。汇票由谁签字？I S B P681第53条规定：汇票出票人必须为受益人；根据ISBP681第22条，在信用证下，作为法人的受益人,同时又是出票人须签字，而通过有权利代表受益人的个人进行签字就是比较恰当的做法。在贸易实践中，常见的签字方式是：×× for and onbehalf of ×× Co.
6 小结
除了上述单据，装箱单也是信用证常常要求提交的单据，虽然U C P600和I S B P681没有对它的规定，但可以认为装箱单的签署与商业发票类同，注意如信用证要求提供“Certificate／Statement／Declaration of Packing”，此时出口商制单时要按信用证所要求的标题缮写单据名，签署则要根据对于证书类签署的要求做。同理，这种情况发生在其他单据上，也会面临类似问题。海关发票、受益人证明也是常常被要求的单据，根据UC P600第3条，这些单据同样应进行签署。
中图分类号:D921文献标识码:A文章编号:1006-1428(2006)10-0066-03
信用证开立后就成为独立于基础交易合同以外的另一种契约,不受基础交易合同的约束,并确立独立的交易关系。其根本特点是信用证自治原则(AutonomyPrinciple),即信用证是构成开证行与受益人间的一个独立的具有约束力的合同。根据信用证自治原则,信用证开证银行在信用证交易中负有在单证相符、单单相符情况时对受益人付款的义务,同时负有在明知信用证欺诈发生时拒付的义务。如果开证行违反上述义务,应承担何种违约责任是一个重要的现实问题。然而,国际商会《跟单信用证统一惯例》(以下简称UCP500)对此并未涉及,我国法律对此也无明确规定。基于信用证交易的特殊性,需要做进一步的理论探讨。下面结合美国《统一商法典》(以下简称(ICC))的有关规定和英美法院判例,讨论信用证开证银行不当付款和不当拒付的法律责任。
一、开证行不当付款的责任
依据开证行与开证申请人之间的委托合同,开证行在完成委托义务后,应从申请人处得到偿付。在开证行由于过错不当付款后,申请人放弃单据及货物的救济措施在信用证法律中得到确认是最普遍的救济手段。然而开证行是否仍有权得到申请人偿付?对此UCP500并未涉及。实际上,在开证申请人对银行提起的不当付款的诉讼中,开证申请人胜诉的可能性通常是极小的。在美国,多数法院倾向于尊重银行善意做出的、认为受益人提交的单据与信用证相符的决定。毕竟,在出现这种不符时,银行通常会拒付货款以保护银行与自己客户的关系。因此,在处理银行的不当付款责任与不当拒付责任时,法院对前者采取了更为宽容的态度。为保持信用证自治原则与信用证的效益,法院通常会鼓励银行付款。也就是说,如果根据银行惯例或法院的解释,银行在付款时已尽了合理的注意,即使银行在单证不符情况下付款,银行对此也不承担责任。
美国《统一商法典》第5篇在规定了开证行须在单证严格相符的条件下付款后,取消了这种在处理开证行与申请人之间和开证行与受益人之间的问题时采用的双重标准。修改后的UCC第5-111条规定,开证行对申请人的责任仅限于申请人的实际损失。即在承担申请人的实际损失的基础上,开证行仍有权从申请人处获得对受益人付款的偿付。这是因为,信用证交易是单据交易,单证不符并未剥夺开证申请人在基础合同下的利益。银行在付款后将单据转给开证申请人,开证申请人仍然对货物享有权益。如果在此条件下又允许开证申请人拒付开证行已向受益人支付的价款,就会使开证申请人获得双重利益。
但是,即使开证行对受益人的付款违反它与申请人的委托合同,它也可以对申请人不负责任。如果基础合同已充分履行,申请人可能不会因开证人的不当付款而受到损害。申请人仍应偿付开证行。因为任何人只有在因他人不履行合同债务而遭受实际损害的情况下,才能请求他人赔偿。损害赔偿的确定以实际发生的损害为计算标准,而不是以当事人主观过错程度作为确定赔偿的标准。
依据我国《民法通则》第12条规定,当事人一方违反合同的赔偿责任,应相当于另一方因此所受的损失。同时我国现行的《合同法》第113条规定,当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定。给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约而造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
但是,信用证交易是一种独立于基础交易的单据交易。开证行对申请人的责任是由彼此间的委托合同而确定,该合同独立于基础合同,如前所述,与基础合同没有直接法律关系。而买方(申请人)基于基础合同向卖方的损害赔偿的请求权,不因开证行的拒付或付款而消失。倘若要求开证行承担买方在商品交易中可能遭受的间接损失,不仅可能使买方双重受偿,更破坏了信用证的自治原则,将信用证与基础交易扯在一起,违背了信用证的本质特征,增加了银行所承担的风险,从而有损信用证在国际贸易中地位和效益。因此,在出现不当付款的情况时,买方应只能要求由此产生的直接损失及利息,而非在基础交易中可向卖方请求的其他间接损失,如预期利润等。可见,我国《合同法》的上述规定不宜完全适用,而UCC的规定值得参考。
二、开证行不当拒付的责任
如前文所述,开证行在按开证申请人的指示开出信用证时,不仅对开证申请人承担了责任,而且也对受益人承担了在单证相符的情况下付款的义务。如果受益人提交的单据符合单单一致、单证相符的要求,而银行拒绝付款,则开证行须对受益人承担责任。但对于开证行不当拒付的责任问题,UCP500也没有规定。
英国判例确立了开证行不当拒付时受益人可请求汇票金额的赔偿原则。在1921年的Steinv.Hambro''''BankofNorternCommerce案中,法官判决指出:“非常清楚的是,这是一个简单的合同。在合同要求的条件得到满足后,开证行应当付款。”最后,法院判决卖方有权获得相当于信用证下的汇票金额以及从其到期日起算的利息。另有人认为开证行对受益人负支付现金义务,当现金没有按法定的原则支付的时候,利息是推算损失赔偿的基础。
关键词：信用证；信用证欺诈例外原则；实质欺诈；第三方欺诈
现代国际贸易中信用证欺诈屡见不鲜，于是信用证欺诈例外原则便应运而生，它体现了法律对欺诈者不予保护的宗旨。所谓信用证欺诈例外(fraud exception)，是指如果在信用证交易中存在着包括受益人在内的单据提示者的欺诈行为，则一方面银行有权拒绝履行其付款承诺；另一方面银行得被法院判令拒绝履行其承诺。
我国在司法实践中引入了该原则，并于2006年1月1日起正式施行的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《信用证司法解释》)中对此作为重点予以明确规定。鉴于我国实践中错误适用甚至滥用信用证欺诈例外原则的现象并不鲜见，本文拟结合该《信用证司法解释》对欺诈例外原则作深入剖析，以资实践。
一、我国有关信用证欺诈例外的立法及司法文件
就我国当前而言，调整信用证关系的依据主要是UCP这一国际惯例，但UCP却有意回避了信用证欺诈问题，而将之留给了各国国内法去解决。我国在此方面的专门立法并不存在，只能在其他法中找到与信用证欺诈相关的个别基本原则和零星规定，如：《刑法》中有关信用证诈骗罪的规定；《民法通则》中有关欺诈的规定；《民事诉讼法》中关于财产保全的规定等。
多年来，司法部门主要依据的是最高人民法院1989年6月的《关于印发(全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要)的通知》(以下简称《纪要》)以及1998年11月召开的全国经济审判工作座谈会的谈话精神来处理有关信用证欺诈问题。《纪要》在很大程度上借鉴了国际上普遍承认的欺诈例外原则，规定了人民法院可以冻结信用证款项的几项要件：(1)有充分证据证明卖方利用签订合同进行欺诈；(2)中国银行在合理的时间内尚未对外付款；(3)买方提出请求；(4)在远期信用证情况下，中国银行尚未承兑汇票。但由于《纪要》规定的法院冻结令的条件过宽，导致司法机关在止付信用证时表现出很大的随意性，尤其是频繁损害善意第三人的权利，给我国银行声誉和司法系统的形象造成了难以弥补的损失。此种做法，从长远来看得不偿失，对我国对外贸易的发展极为不利。
为更好地审理信用证纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，最高人民法院民事审判第四庭起草了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，并于2004年4月7日向社会公开征求意见。其中用了大约一半的篇幅规定了审理信用证欺诈案件的实体和程序规则。该项司法解释最终于2005年10月24日由最高人民法院审判委员会第1368次会议通过，并自2006年1月1日开始实施。其中有关信用证欺诈的具体内容涉及：信用证欺诈的界定；信用证欺诈例外；善意交易参加人的保护；法院受理案件的条件；当事人及其他利害关系人的复议请求权等。其中关于善意交易参加人的保护问题，司法解释在充分吸收、借鉴国外立法及司法实践的基础上做出了具体而明确的规定，足见我国对于正确界定信用证欺诈例外原则适用范围的重视。
《信用证司法解释》的出台，无疑为我国信用证欺诈案件的审理提供了较为细致的规范，从而有助于法院处理该类案件时在认定事实、适用法律和划分责任上的统一化。但与此同时，我们必须清醒地认识到：尽管《信用证司法解释》是在广泛征求了法院系统、法学界、银行界和有关外贸企业的意见和建议的基础上经过多次修改才出炉，填补了我国信用证欺诈制度的一些空白，但其中的疏漏及不足仍十分显见。
二、关于《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的缺陷分析
(一)关于“欺诈”的界定失之过宽
《信用证司法解释》第八条将信用证欺诈界定为：受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；4．其他进行信用证欺诈的情形。
相对于之前的《征求意见稿》，《信用证司法解释》仅做了微调：将“受益人未交付货物”改为“受益人恶意不交付货物”，排除了善意情形即缔约后履行不能之情形；将“交付的货物基本无价值”改为“交付的货物无价值”，避免了用词上的含糊及不确定性；将“其他利用单据进行信用证欺诈的情形”改为“其他进行信用证欺诈的情形”，扩大了信用证欺诈的行为方式。显然，《信用证司法解释》在对适用欺诈例外原则的“欺诈”情形界定上较《征求意见稿》更为合理。但问题是，是否只要是信用证欺诈行为就可以适用欺诈例外原则。
实践中，各国的法律和判例对适用欺诈例外原则的“欺诈”界定标准不一。目前，对欺诈作过成文法规定的是美国的《统一商法典》(UCC)。根据UCC(1995年版)第5～109条(a)，银行在单证一致的情况下可以拒符的条件是：“某项必要单据属于伪造或带有实质上的欺诈性，或者兑付此项提示将为受益人对开证人或申请人进行实质欺诈提供便利。”法国最高法院在对Cass June10.1986和CassJannary20.1987案的判决中，将欺诈定义为受益人以明显缺少权利这一事实能够而且应从该基础合同中及其履行中判断出来，强调欺诈是以明显的滥用权利的实际行为。而德国法则认为欺诈并不一定要实际欺诈，而只要是意图欺诈(constructive fraud)或滥用权利就应构成欺诈，强调是被告不要求实际的损失而只要意识到损失就足够了。美国立法明确要求必须是“实质性欺诈”，而法国、德国等国家则从“权利滥用”的角度对欺诈做出概括。但从实践中来看，上述各国法院对于“欺诈”的把握均采取谨慎的态度，即：并非对所有的欺诈行为均适用信用证欺诈例外原则。
相比之下，我国最高人民法院新出台的《信用证司法解释》在对“欺诈”界定上失之过宽。其采取了列举加概括的方式，在对实践中常见的三类信用证欺诈行为罗列之后，使用了“其他进行信用证欺诈的情形”这一兜底条款。从条文解释的角度来看，除第10条规定的情形(保护善意交易参加人)外，只要存在信用证欺诈，不论其危害程度大小，均可以适用信用证欺诈例外原则。这无疑有悖于信用证欺诈例外原则产生的最初宗旨。
(二)关于“欺诈主体”的范围规定不明
信用证欺诈种类繁多，按照实施主体的不同，可分为
以下几类：受益人(卖方)实施的欺诈；受益人与开证申请人(买卖双方)或与其他第三方合谋实施的欺诈；开证申请人(买方)实施的欺诈；第三方实施的欺诈。
上述四类欺诈中，受益人欺诈以及受益人与开证申请人或其他第三方的合谋欺诈在国际贸易中最为常见，也是各国防范及规制的重点。欺诈例外原则无疑可对此两类欺诈提供有效的救济。但就开证申请人单独实施的欺诈而言，则不会涉及到欺诈例外原则的适用问题。
当前，关于第三人欺诈能否适用欺诈例外原则，各国做法不一。所谓第三人欺诈，是指买卖双方以外的第三人如承运人一手制造虚假单证，卖方只是按正常商业途径取得并向银行提交单据，对欺诈并不知情。这种情况下若适用欺诈例外原则，银行拒付，则卖方无辜受害；若不适用欺诈例外原则，则买方无辜受害。英国1982年贵族院的u-nited City V.Royal Bank案中存在倒签提单的虚假情形，但法院认定卖方在结汇时不知道提单被倒签，因为货物是交给一位Baker先生负责付运。贵族院最后判决保兑银行应支付给卖方，没有适用欺诈例外原则。该判例确立了英国法院适用欺诈例外原则的一个重要标准：不仅要求欺诈事实的存在，还强调卖方受益人的主观意图，他必须明知单据虚假或伪造，并想以此来欺诈将来这份单证的持有人。显然，英国法院是倾向于保护无辜的卖方，因而欺诈例外原则不适用于第三方实施欺诈的情形。加拿大最高法院认为，欺诈例外应局限于信用证受益人的欺诈，而不应引申到第三人所为而受益人无辜的欺诈中。美国法院对此则持相反的态度。
关于此问题，我国《信用证司法解释》并未表明态度。虽然其对欺诈行为进行界定时所列举的均属于受益人单独实施欺诈或参与欺诈的情形，但由于最后的兜底条款“其他进行信用证欺诈的情形”并未明示行为主体方面的要求，因此易造成理解上的分歧。
(三)对于银行有无拒付义务未加提及
信用证欺诈发生后，如果开证申请人直接向开证行主张信用证拒付，此时开证行有无拒付的义务?实务中，银行为了保持自己信誉，一般不轻易拒付，即使在申请人提出充分证据时，如果法院不介入的话，银行仍可对是否拒绝付款有选择权，偏重于强调独立性原则。因为对银行来说，信誉至关重要。若动辄在单据相符的情况下行使拒付权，那么长此以往它所开立的信用证便不会被商人所乐于接受，其信用证业务必将大受打击。所以，即使开证申请人有证据证明受益人欺诈而请求银行拒付，银行通常也不轻易接受买方的请求，除非买卖双方合谋欺诈开证行，或者欺诈证据确凿，若不拒付有可能导致开证申请人破产从而影响到开证行追偿权的实现等可能影响到开证行自身利益的情形下，开证行才会积极配合开证申请人予以拒付。可以说，银行在决定是否拒付时，只会从其自身利益出发衡量得失。
根据有关国家司法实践，“欺诈如果对银行来说是明显的，银行对受益人就有拒绝付款的义务，如果银行在知道受益人的欺诈以后仍向其付款，根据该原则，银行就丧失了向申请人要求补偿的权利。”就我国《信用证司法解释》而言，对于开证行有无拒付义务却未加提及。
(四)关于申请人的举证责任设置过轻
《信用证司法解释》第十一条明确规定：“当事人在前申请中止支付信用证项下款项符合下列条件的，人民法院应予受理：(一)受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权；(二)申请人提供的证据材料证明存在本规定第八条的情形；(三)如不采取中止支付信用证项下款项的措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；(四)申请人提供了可靠、充分的担保；(五)不存在本规定第十条的情形。当事人在诉讼中申请中止支付信用证项下款项的，应当符合前款第(二)、(三)、(四)、(五)项规定的条件。”而对于当事人申请信用证终止支付时的举证责任，《信用证司法解释》则未加涉及。
如此一来，在法院有管辖权的情形下，只要申请人能够提供证据证明基础交易或者信用证交易存在欺诈并提供担保，法院就可受理当事人的诉前中止支付申请，并做出中止支付裁定。只要经过实体审理认定欺诈存在，法院就可做出终止支付的判决。申请人举证的内容仅限于证明“信用证欺诈”的存在，这无疑不利于欺诈例外原则的从严把握。
三、完善我国信用证欺诈例外立法的几点建议
(一)将“欺诈”限定为“实质性欺诈”，并设置判定标准
我国《信用证司法解释》所界定的欺诈范围失之过宽，建议借鉴美国立法，将适用欺诈例外原则的“欺诈”限定为实质性欺诈。因为对于一般欺诈，可通过违约救济来解决，只有实质性欺诈才有必要适用信用证欺诈例外原则，否则便会导致该原则的滥用，从而危害到整个信用证机制。
在此有必要强调的是，在对美国“实质性欺诈”概念引进的同时，尚须设置实质性欺诈的判定标准。尽管美国首先提出了实质性欺诈的概念，但其法典并没有进一步给出实质性欺诈的确定含义，具体界定由各法院在实践中确定。由于判例在我国并不具有法律约束力，并且长期以来司法实践中已形成了随意止付信用证的惯性，因此，不宜完全照搬美国做法。建议将“欺诈是否会对整个交易目的产生根本影响”作为判定实质性欺诈的一般标准：凡是对整个交易目的产生根本影响的欺诈，就可导致欺诈例外原则的适用；反之，则只能通过违约制度来救济。实践中经常发生受益人提交记载内容虚假的单据的情形，有时尽管单据内容有虚假，却并不会对整个交易目的产生影响，如：包装有破损或者货物表面有瑕疵但不影响使用时，受益人提交清洁提单；等等。只有将欺诈限定为那些对交易目的产生根本影响的欺诈行为，才是符合信用证欺诈例外原则的产生宗旨。
(二)排除第三方欺诈对欺诈例外原则的适用
在《信用证司法解释》规定不明的情况下，有学者主张在第三方欺诈的情况下适用欺诈例外原则，即不考虑受益人主观上是否明知“欺诈”。具体理由如下：其一，单证是由卖方提交银行的，若卖方声称他对欺诈毫不知情，处于另一个国家、地区的买方要证明卖方明知欺诈，将是非常困难的。而卖方即使与第三人勾结进行了欺诈，要作出他并不知情的伪证却并非难事。况且在实践中，卖方对他负责提交的单据欺诈毫不知情的情形非常少见；其二，卖方基于买卖合同，有义务向买方提交符合约定的货物并保证单据能真正代表货物，比之买方，他更有责任审查单据的真实性；其三，既然在第三方欺诈的情形下适用欺诈例外原则与否都会对一方当事人不公平，那么从效率的角度考虑，由直接经手单据的卖方去追究第三人的责任，更具有可行性，诉讼环节的成本也会更低。
笔者则认为应将欺诈例外原则的适用严格限定在受益人欺诈或参与欺诈的情形，从而排除第三方欺诈对此原则的适用。首先，从欺诈例外原则设立的目的来看，该原则是为了解决受益人欺诈但却可
根据信用证独立原则获得款项支付这一不公平现象而产生的。如果在受益人不知情的状况下，仅仅因第三方欺诈就对受益人拒付，无疑会对整个信用证运行机制产生破坏性的影响。其次，尽管买方在证明卖方(受益人)明知的举证方面确实存在非常大的难度，但这完全可以通过举证责任倒置的方式加以解决，即：在第三方欺诈的情形下要求由受益人证明自己无过错。即使受益人有可能勾结第三人作出无过错的伪证，但从实践中看，愿意将欺诈行为全部揽于自身的第三人并不多见，因为一旦被认定为欺诈，就将背负所有的法律责任，甚至危及到自身的存在。再次，受益人虽然较之买方更有责任审查单据的真实性，但这并不能直接等同于受益人应对第三方的欺诈行为负责。最后，仅从效率的角度出发，考虑诉讼成本而主张由受益人去追究第三方的欺诈责任，未免失之偏颇。在看到效率的同时，我们更不应忽视的是信用证运行的基础――独立原则。
综上所述，笔者认为应将《信用证司法解释》第八条的兜底条款“其他进行信用证欺诈的情形”改为“受益人实施或参与实施的其他信用证欺诈的情形”。
(三)规定银行在宽限期内的拒付义务
对于银行拒付的极其消极义务，各国学者从保护申请人的利益出发提出了批评。笔者认为，直接规定银行在面临开证申请人的拒付请求时有拒付的义务，未免会走上另一个极端。毕竟开证申请人的拒付请求不一定完全正确，其提供的欺诈证据也不一定十分充分。此时，若要求银行有拒付的义务极易造成对受益人权利的侵犯。如果规定银行在开证申请人提供确凿的欺诈证据时有拒付的义务，则何为证据确凿?谁是判断的主体?如果是银行，若判断错误而拒付，就会导致自身陷入信用证纠纷中成为被告，若认定欺诈证据不充分而对受益人支付，一旦法院最终确认欺诈成立，则银行就无法向开证申请人要求补偿。如此一来，银行就背负了沉重的欺诈审查义务，这显然打击了银行发展信用证业务的积极性。
因此，建议规定银行在宽限期内有拒付的义务，即：银行接到开证申请人关于欺诈的通知时，应给予申请人的合理的宽限期，使其在该期限内对受益人的欺诈进行充分的取证并申请法院的禁付令，在该宽限期内银行有拒付的义务。这不仅可以较好地免除银行关于欺诈的审查负担，还可兼顾到开证申请人的利益，并督促其积极搜集证据寻求司法救济。
我国保险法规定的全部的保险赔偿方式只有一种，即保险赔偿金的给付。保险法第二条关于保险的定义为：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”保险法第10条关于保险人的定义为：“保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。”保险法第23、24、25、26、27条的规定，都明确为保险金的给付。由是可见，对于财产保险而言，“保险人之保险赔偿以金钱给付为原则，但例外也有以其他方式为之者，此可称为恢复原状之保险赔偿，此和民法上之赔偿方式原则上以恢复原状为原则，而以金钱给付为例外者，正好相反。”注1保险实务中，保险人可能通过合同的约定，选择以其他的方式进行补偿，如我国现行的《财产一切险条款》关于出险后赔偿方式的约定如下：“如果发生本保险责任范围内的损失，保险公司选择下列方式赔偿：”（1）按受损财产的价值赔偿；（2）赔付受损财产基本恢复原状的修理、修复费用；（3）修理、恢复受损财产，使之达到与同类财产基本一致的状况。“这种约定与保险法本身并不冲突。保险法第二十条规定：”投保人和保险人在前条规定的保险合同事项外，可以就与保险有关的其他事项作出约定。“但由是引出的两个问题是：
（一）如果保险合同没有约定可以以金钱给付以外的补偿方式补偿，出险后保险人与被保险人就此也不能达成一致意见，保险人可否单方面选择以金钱给付以外的补偿方式进行保险赔偿？
如上所言，在财产损害保险中，保险人的保险补偿方式以保险金的给付为主要方式，或者说保险金的给付方式为法定赔偿方式，其他方式为约定补偿方式。在保险理赔实务中，有时保险合同并未规定可以有保险金给付方式以外的其他补偿形式，且出险后保险人与被保险人无法就此达成一致意见，保险人出于种种原因，却单方面主张以保险金给付以外的方式进行保险赔偿，这种做法是否合法呢？如某台资企业在某保险公司投保企业财产保险综合保险，其中固定资产部份主要为印刷设备。投保金额为二手设备的购买价。在保险期限内，被保险人工厂发生火灾，导致生产车间严重被毁，经权威机构鉴定所有生产设备全部报废。由于保险人与被保险人在设备的重置价值上无法达成一致意见，保险人于是强烈主张以全国范围内实物招标的方式，补偿被保险人受损的全部机器设备，并承诺在1年内完成全部受损设备的重置。保险人认为依据保险的补偿原理，实物补偿是符合保险原则的。我们认为，这种观点似是而非。首先，从保险法的规定可以得知，金钱给付为法定的保险补偿方式，非金钱补偿为约定的补偿方式，对此上文已有详细论述。其次，《企业财产综合险条款》规定的赔偿方式非常明确，即为金钱赔偿。再次，从合同法的角度看，双方若想改变赔偿的方式，也必须是以双方协商一致为前提。最后，保险的补偿原则，强调的是保险价值的概念，而不是具体的补偿方式。如果保险人认为保留非金钱以外的补偿方式对其很重要，则保险人在拟定保险条款时应将保险赔偿的多种方式予以明确的界定。
（二）非金钱补偿与保险金额的关系
保险赔偿金额的确定，受多种因素的影响。比如是否足额保险、是否有免赔额的约定，及保险价值的多少等。保险法第24条第4款明确规定：“保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。”如果保险人选择非金钱给付的方式进行保险赔偿，比如恢复原状的方式，如果说在还没有完全修复之前，修复费用已超过保险金额的，超过部份如何处理？有学者认为，“保险人于选择赔偿方式时，须经被保险人同意，否则于恢复原状之情况下不应受保险金额之限制，以示公平。”注2我们认为这种观点值得商榷。如前所述，保险人并无单方面确定损害补偿方式的权力。如果选择了非金钱给付的赔偿方式，只要修复的方式与费用是合理的，则同样需受保险法相关规定的约束。
二、保险赔偿金的给付期限
保险事故发生后，被保险人最大的愿望就是能迅速地拿到保险赔偿金，以实现保险的目的。由于我国保险企业的发展还处于初级阶段，保险公司在特定时期往往无故压赔案，使保险赔款迟迟不能兑换。这种情形，以接近年末时保险公司的赔付率已接近或超出总公司核定的赔付率时表现尤为明显。在这段非常时期，如果被保险人又不被保险人视为是优质客户，则被保险人真会有一点叫天天不应，叫地地不灵的感觉。我国保险法第二十三条规定：“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”第二十四条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的，保险人应当依照保险合同的约定，履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。”由于法律规定得过于模糊，在保险理赔实务中便出现大量的问题：
（一）被保险人应提交的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料的范围与程度
保险事故发生后，被保险人应提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料，这是保险法赋予被保险人的义务。在保险实务中，出现较多问题的集中在两个方面，一是保险人为了拖延赔赔付，而故意要求被保险人提供各种各样的资料，不断地没完没了地补充资料，有些资料，是被保险人根本提供不了的，或者根本不是被保险人应该提供的，从而保险人得以被保险人提供资料不全为由，将赔案拖延下来。另一方面是一些被保险人偏面认为，保险索赔提出的数额越大越好，保险人若能识别其中的水分，被保险人便认帐，否则保险人便自认倒霉。这样人为增大了保险理赔的难度，使保险理赔无法顺利进行。
1.有关证明和资料的范围与程度
那么被保险人在出险后，究竟应提交哪些与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料呢？法律没有作出具体的规定，事实上也无法作出相应的规定。要妥善处理这个问题，我们认为应考虑以下几个方面的问题：
首先，应根据民事证据法的及其他相关法律、法规的相关规定，确定哪些属于被保险人应该举证的范围。目前我国的民事证据法正在抓紧制定中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这便是通常说的谁主张谁举证的要求。从这点看，与保险法的规定并不冲突。但保险法作为民商法的特殊法，有其自身的独特之处，在保险理赔实务中并不能一概而论。除了要把握上述总的原则外，还应注意的是保险条款中关于保险责任与除外责任的表述方法。保险实务惯例一般认为，如果保险条款的保险责任采用“一切险减去除外责任”（all risks minus exceptions）方式，而且不保事项很明确，即承保列明除外责任的一切意外的损失，则被保险人只须初步证明其损失属于某种意外即可，勿需证明具体是由什么风险引致。如果保险条款关于保险责任采用的是“列明风险”，（named risks insured against）方式，同时列明除外责任，在保险索赔时，被保险人须首先证明其遭受的损失属于某项列明风险，在被保险人完成初步举证后，保险人必须通过举证证明该项损失属于某项除外责任来拒赔。注3国内有学者主张“财产一切险的举证责任在保险人而非被保险人，除非保险人证明损失是属于除外责任范围，否则所有损失均属于保险责任内。而列明风险的保险单则相反，除非被保险人证明损失属于列明风险的责任范围，否则保险人对损失不负责任。”注4由是可见，保险条款中关于保险责任与除外责任的表述方法的不同，对被保险人的举证要求是不同的。
其次，我们应注意到保险第23条第2款的规定，“保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”由此可见，保险人要求被保险人提交资料的范围，根据立法的本意，应该在保险合同中予以约定。我国的保险条款对此的规定往往非常的原则。例如现行的《财产保险基本险条款》与《财产保险综合险条款》对提交资料的要求是：“被保险人向保险人索赔时，应当提供保险单、财产损失清单、技术鉴定证明、救护费用发票以及必要的帐簿、单据和有关单位的证明”。有的保险公司根据条款的规定，进一步将其细化。如中国人民保险公司在其网站上的索赔指南中规定：“被保险人在向中国人保公司提供书面索赔时，应提供下述单证：
1、保险单正本
2、财产损失清单
3、有关部门出具的事故证明或技术鉴定书，包括：发生火灾，应提供消防部门的证明；发生盗窃或恶意破坏，应提供公安部门的证明；发生锅炉、压力容器爆炸，应提供劳动部门出具的鉴定证明；发生雷击、暴雨、台风、暴风、龙卷风、雪灾、雹灾、泥石流等自然灾害时，应提供气象部门的证明。
4、救护费用发票
5、必要的帐簿、单据以及其他本公司认为有必要的单证、文件。
对照条款我们可以看出，人保在网上公布的资料，有两点变化，一是将有关单位的证明细化了，一是增加了兜底条款，即“其他本公司认为有必要的单证、文件。”事实上，条款列举出的资料范围是远远不够的。例如，在火灾引致的机器设备的损失时，常常要求被保险人提供机器设备的平面布景图、设备的技术资料与图纸，三来一补企业还需要提供报关单等。要穷尽所需的全部资料，显然是不可能的，但是保险人在理赔实务中积累了大量的经验，对每一险种所需的基本资料，心中大体是有数的。我们认为，为避免在发生诉讼时保险人处于被动的地位，保险人在保险条款中应尽可能列举出所需资料的范围。至于兜底条款，条款中并没有规定，如果没有相应的批单，在诉讼中如果保险人援引此条抗辩，其抗辩权基础会受到质疑。
最后，有关证明和资料的范围与程度，还必须注意合理性。应依一般情形下，一个正常的第三者在同等情况下所能获得的资料为限。超出此范围，即属违反保险的诚实信用原则。
2.被保险人提交资料的虚假与欺诈问题
被保险人在提交索赔资料时，应保证所提资料的真实、合法。有时，被保险人出险后，在不清楚受损情况的前提下，按照帐面余额提出索赔，在实际清点后发现索赔数与实际受损数差额较大，这不应认为是欺诈行为。我国保险法第28条第3、4款规定：“保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人、被保险人或者受益人有前三款所列行为之一，致使保险人支付保险金或者支出费用的，应当退回或者赔偿。”由此可见我国保险法规定的被保险人索赔时应承担法律责任的情形有：1）伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据；2）编造虚假的事故原因；3）夸大损失程度的。第三种情形下，应特别注意必须是恶意夸大，以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据或编造虚假的事故原因来恶意夸大损失程度。
（二）保险赔偿金给付期限的确定标准
保险赔偿金数额的确定，标志着保险人与被保险人就保险索赔事宜达成一致意见，也是保险人履行保险赔偿金义务的前提条件。在国际上，关于保险赔偿金给付期限的确定标准，大体上有两种主张，一是主张损失清单交付保险人之时，即为保险赔偿金确定之时。一种以保险人承认损失理算金额为准。此种主张者多为英美法学者。其前提条件是保险事故发生后，保险人即委托公估人进行保险公估，这里的损失清单实为公估公司提交的公估报告。我国保险法第二十六条规定：“保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。”这里实际上只规定了先予支付的期限，对整个保险赔偿金的给付期限并未作规定，或者说作了非常不合理的规定，即为“保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（征求意见稿）中将“保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额的期间，解释为保险人收到被保险人或受益人的赔偿或给付保险金的请求和有关证明与资料之日起90日之内。合同另有约定的除外。”
（三）保险人未能在约定期限内确定保险赔偿金数额的法律后果
依前所述，如果保险合同对保险赔偿金的给付没有明确的约定，则保险人应当在收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付，收到被保险人或受益人的赔偿或给付保险金的请求和有关证明与资料之日起90日之内，确定保险赔偿金数额。如果保险人未能在上述期限内确定保险赔偿金数额，则可能承担的法律后果为：
1.依据保险法第24条第2款的规定，保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。这里的损失，包括延迟支付保险赔偿金应支付的利息，还包括因延迟支付不能清场导致的房租的损失，等等。但不应包括因停工造成的间接损失等。在确定被保险人因此受到的损失的范围时，应根据合同法的规定，不能超过违反合同一方当事人订立合同时预见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。
2.根据最高人民法院司法解释的精神，被保险人或受益人对保险人逾期未作出赔偿或给付的，或对赔偿或给付的金额有异议的，可以自保险人最终确定赔偿或者给付保险金的期间届满之日起向人民法院起诉。
我国保险法及相关司法解释在这个问题上的规定，有一个明显的不足，便是没有科学界定保险人承担延迟给付保险赔偿金的前提条件。即只要保险人收到被保险人或受益人的赔偿或给付保险金的请求和有关证明与资料之日起60日或90日之内，就必须确定保险赔偿金数额。我国台湾省保险法第78条相应的规定是，“对损失之估计，因可归责于保险人之事由而迟延者，”保险人方承担相应的法律责任。事实上，保险理赔的顺利进行，必须由保险人与被保险人及公估公司的通力合作。全凭任何一方的单方面努力是不可能顺利解决保险理赔的。保险人的承担延迟给付法律责任的过错责任前提是不能省略的。
三、保险赔偿的范围
保险赔偿的范围，应根据保险法的规定及保险合同的约定予以确定。大体说来，具体包括如下：
1.保险财产的损失，影响保险财产赔偿数额的因素有很多，大体包括保险金额与保险价值比较、足额投保与不足额投保、免赔率或免赔额的约定，残值的价值等，无论如何，保险金额是保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。
2.施救费用。指投保人或被保险人于保险事故发生时，为防止或减轻被保险财产的损失而支付的必要的与合理的费用。这里须注意几点：
1）施救费用是发生于保险事故发生时。如果在保险事故发生前产生的费用，即使是为了防止或减少被保险财产的损失支付的必要的与合理的费用，也不是施救费用。
2）根据我国的保险法第42条第2款的规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。这里的保险金额与保险财产受损时的保险额是二个概念。换言之，从理论上说，保险人有可能在两个保险金额之内承担保险责任。
3）施救费用的给付，是否受不足额投保的影响，即存在不足额投保时，施救费用是否应比例受偿，我国保险法没有明确的规定，台湾省的保险法对此有明文规定。我国的保险实务中是适用比例受偿原则的。
3.损失确定费
我国保险法第49条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。损失确定费的给付，是否受不足额投保的影响，即存在不足额投保时，损失确定费是否应比例受偿，我国保险法没有明确的规定，台湾省的保险法对此有明文规定。我国的保险实务中是适用比例受偿原则的。
4.法律规定或保险人同意支付的其他费用
如责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。
注释：
注1：《保险法基础理论》 江朝国著 中国政法大学出版社 2002年9月第1版P368。
新闻故事
焦作市民张富（化名）年过四十，一直过着单身生活。1999年7月，张富的表弟张丰（化名）在保险公司为其投保了一份人身意外伤害综合保险，合同中约定：被保险人因遭受意外伤害并自遭受意外伤害之日起180日内由于同一原因导致的死亡，保险公司按保险单载明的意外伤害保险金额给付死亡保险金。保险合同中，受益人为张丰。保险期间为一年，交费金额为100元，保险金额5.3万元，其中人身意外伤害保险金额为5万元，即因意外所致的伤残或身故的最高给付金额为5万元，意外伤害医疗的保险金额为3000元。
然而，投保不久，张富摔了一跤，后死亡。张富的情况是否符合保险合同约定需要理赔的情况，受益人与保险公司意见不同，为此，双方不得不借助于法律手段。
是意外死亡还是病故？
1999年12月，保险公司接到了张丰的报案称，被保险人张富于几日前因“意外”摔伤身故，但报案时张富已土葬。随后，张丰向保险公司提交了户籍注销证明及乡卫生院出具的诊断证明，向保险公司提出了5万元身故保险金的申请。
保险公司接案后，对张富摔伤事故的原因及性质进行了调查，发现张富多年来一直未婚，单身居住，家中经济条件困窘，平素体质较差。1999年9月，张富曾因“急性脑出血、脑积水”等病入院治疗，后因经济所迫，只住了几天便回家休养，对于这次住院治疗的情况，受益人张丰在向保险公司申请理赔时只字未提。
保险公司还查明，12月2日，张富的邻居发现张富倒在家门口，急向其表弟张丰报信，随即乡卫生院的医生也赶来抢救，但因张富呼吸、心跳已停止多时，医生未能挽回其生命。至于张富因为什么倒在家门口，并没有人知道。而乡卫生院医生出具的证明是“呼吸、心跳骤停（意外滑倒引起）”。对此，保险公司向有关医生求证后，医生再次出具了证据证明“意外滑倒引起”系应患者家属要求所写的。而张丰也没有拿出其他合适的证据，来证明张富是因“意外摔倒”所致死亡。
2000年4月，保险公司以受益人无法提供足以证明张富意外伤害身故的证据为由，对张丰的理赔申请拒付。
理赔遭到拒付后，受益人张丰对保险公司的拒付理由持不同的意见，并搜集新的证明材料，提交给保险公司。新的证明材料是张家邻居作出的被保险人张富摔倒身故的证明。
对此，保险公司请律师对该案及新的证据进行全面审核。律师从法律角度对张富死亡一案进行了重新审核，仍提出了无法证实其意外身故的法律意见。
争执不下诉至法院
2001年底，张丰向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，要求保险公司按照合同条款，支付身故保险金5万元。2002年初，法院开庭公开审理了此案。
张丰诉称，1999年9月被保险人张富行走时因路滑被摔倒，当场不省人事。后被在场的邻居背回家中，经医院治疗，诊断为：急性脑出血。三日后，张富因无力支付医疗费而出院，12月2日医治无效死亡。作为受益人，张丰要求被告保险公司支付医疗费982元，身故保险金5万元，并提交了保险合同、死亡证明、住院病历首页（9月份因脑出血住院）、医疗费票据、诊断证明、卫生院证明、证人证言等相关资料。
由于原告张丰向保险公司申请理赔时，称张富是在1999年12月份摔倒的，当月身故。而其起诉时，又称张富是在1999年9月份摔倒，12月份医治无效身故。为此，保险公司认为，原告起诉时所述的事故原因与其申请理赔时的叙述出入较大。
保险公司也向法庭提供了自己的证据：保险合同条款、原告张丰自己所写的申请书、三份情况说明、1999年9月张富住院病历及乡卫生院医生所提供一份证明。
保险公司认为，本案被保险人的死亡不属于意外伤害所致，而是疾病引起的死亡，不属于原、被告之间保险合同约定的保险责任范围，根据我国《保险法》第十七条第五款的规定，保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。故被告不应承担赔付原告保险金的义务。
缺乏证据原告败诉
诉讼中，案件最大的争议焦点在于：被保险人张富的死亡原因是否属于意外。
为此，保险公司在庭审期间向法庭提出申请，要求对被保险人张富1999年9月份的“急性脑出血，脑积水，低血糖”的病情与后来发生的“意外摔倒”之间的关系进行鉴定。
由于鉴定内容特殊，2004年保险公司的鉴定申请及相关材料被递交至河南省高级人民法院。河南省高级人民法院经过鉴定，作出结论，认定被保险人张富的“急性脑出血”为高血压致脑血管破裂，是一种常见的脑血管疾病。对此鉴定结果，原告张丰、被告保险公司没有异议。
因原告张丰提供的证据仅能证明被保险人张富已死亡，没有证明死亡原因，因此法院只认定了死亡事实。对于张丰提供的张富因意外摔倒导致“昏迷、脑出血”继而死亡的诊断证明书，法院认为，诊断证明书、病历首页和卫生院证明，均是记载他人叙述，并非直接证明，因三份证言无证人出庭作证，这几份证据都不能证明被保险人张富系意外摔伤致死。
2004年9月，法院做出一审判决，认为原告提供的证据，不能证明张富的死亡系意外伤害所致，原告应承担举证不能的法律后果，故被告不应承担保险责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国保险法》第十七条第五款规定，判决驳回原告张丰的诉讼请求，并承担本案诉讼费。
判决下达后，原被告双方均未提出上诉。焦克
解析一
选择保险
应注意免责条款
赵璐璐（金博大律师事务所律师）：
近段时间内，交通意外事故接连不断，触目惊心的画面让人们震惊、悲痛的同时，也让人们逐渐认识到保险可以降低或转嫁自身在生存过程中面临的各类风险。
短期意外险热销，说明人们的保险意识正在逐渐提高。本案中，张丰为张富投保的人身意外伤害综合保险就是一种短期意外险。
所谓“人身意外伤害综合保险”，是一种以人的生命或身体为保险标的、以意外伤害事故为保险事件的短期性人身保险。凡年龄在6周岁至65周岁，身体健康，能正常学习、生活、工作或劳动者，均可作为被保险人参加此种保险。投保后，如被保险人发生意外伤害，并在意外伤害发生之日起180日内因同一原因死亡（伤残）的，保险公司应按意外伤害保险金额给付死亡（残疾）保险金，并在一定条件下，保险公司还对被保险人实际支出的医疗费按比例支付保险金。
选择这种保险，首先应当清楚“意外伤害”的含义。所谓“意外伤害”，是指遭受外来的、突发的、非本意的、非疾病的使身体受到伤害的客观事件。因而在此种保险中，如果是因被保险人疾病等原因造成被保险人死亡、残疾或支付医疗费用的，保险公司不负给付保险金责任。这一点需要提醒大家，选择保险时，应仔细阅读保险合同，了解保险所具有的功能，注意保险公司的免责条款，为自己选择较充分、可靠的保险作为风险保障。
解析二
申请理赔
应履行好举证义务
赵璐璐：本案核心问题在于，张丰未能履行好自己的举证义务，使得法院无法支持他的诉讼请求。
依据我国《民事诉讼法》的规定，民事诉讼中采取“谁主张、谁举证”原则。也就是说，在民事诉讼活动中，除法律另有明确规定的以外，原告对自己主张的诉讼请求和事实承担举证责任。只有对于自己提出的诉讼请求和事实，及时出示了有效证据进行证明，法院才有可能支持你的诉讼请求；如果不能提交有效证据，人民法院将因“举证不能”对你提出的诉讼请求不予支持。
本案中涉及的保险合同约定，对“被保险人因遭受意外伤害并自遭受意外伤害之日起180日内由于同一原因导致的死亡”，保险公司予以相应理赔。根据合同约定及我国《保险法》的规定，保险公司理赔的前提，是被保险人或受益人有证据证明被保险人确实是由于遭受了意外伤害而直接导致了伤亡。
现在很多职业技术学院的学生都参与每年一次在六月份举行的全国统一国际商务单证员的考试，上午考理论，下午考单据缮制，而很多考生在考完后往往都会觉得各种出口结汇单据的时间很难确定。出口结汇单据的时间，一般是指各种出口外贸结汇单据的签发日期，常称单据日期。我是国际商务单证员培训师，在给学生考试辅导的时候，学生最疑惑的也是出口结汇单据的时间。我简单地告诉他们，开始他们记得住，以后还会填错，这时我就不得不以我在企业工作的经验，结合出口物流的流程跟他们解释，他们才豁然开朗，记得牢固。
在校学生没有工作经验，犯下这个错误，可以理解，但是在实际工作中，制单人员也会犯这个错误。我在企业工作的那几年，主要负责出口物流和缮制出口结汇单据这部分工作。有一次我司接到美国客人的投诉，说我们给他们的那些单据中，发现商业发票和装箱单的时间是在提单日期之后的3天，这是伪造单据，要拒绝付款。原则上，商业发票和装箱单的日期是不能迟于提单日期的。我找来备份的单据一看，确实如他们所说的那样，我们犯了错误，但不是故意的。原因何在？当时客人急需这批货物，催着我们交货，交货那天恰好是星期五，有船期和舱位，我们就急冲冲地订船、出货、装船走货，所以提单的日期就是星期五这一天。当时，我们公司用的是SCALA系统，这个系统有个特点，公司仓库出货后，仓库负责人要在系统里扣掉所走货物数量（俗称埋数）之后，我们这边才能打印出相应的商务发票和装箱单，而商业发票和装箱单的日期是系统自动生成的。那天，发完货物之后就到下班时间了，我们就下了班，到了下个星期一上班的时候，仓库扣数，我们才把商业发票和装箱单打印出来，却忘记更改出货时间，因而造成了误会。我们把这种情况跟对方作了详细的解说，并道了歉，对方看在跟我司长期愉快合作和托收结算方式上就没有追究，但严重警告我们不许再犯如此错误。对此，我们都很庆幸，幸好是以托收方式结算，要是以信用证方式结算，那我们的收款就收不到了。由此可见，单据时间的准确性很重要。中国出口结算大部分是采用信用证结算方式，以此来保证收到货款，而信用证结算大多是象征货，我方凭单交货，对方凭单付款，因此，一定要做到单证一致、单单一致才能保证收到货款。这就对单据缮制提出了高要求，要求单据的时间绝对不能出错。而在全国统一国际商务单证员考试中也经常考信用证结算方式下单据的缮制。那么怎样才能保证单据的时间不会出错呢？下面我就以信用证结算方式为前提，说明怎样确定出口结汇单据的时间。
一、明白信用证所需的各种出口结汇单据
常用的出口结算单据有商业发票、装箱单、产地证、检验证书、保险单证、提单、装船通知、受益人证明、船公司证明和汇票等，具体需要什么单据，要看信用证（L/C）的单据条款。例如下边一则从信用证摘下来的单据条款：
*3/3 SET OF ORIGINAL CLEAN ON BOARD OCEAN BILLS OF LADING MADE OUT TO ORDER OF SHIPPER AND BLANK ENDORSED AND MARKED “FREIGHT PREPAID” NOTIFY APPLICANT(WITH FULL NAME AND ADDRESS).
*ORIGINAL SIGNED COMMERCIAL INVOICE IN 5 FOLD.
*INSURANCE POLICY OR CERTIFICATE IN 2 FOLD ENDORSED IN BLANK，FOR 110PCT OF THE INVOICE VALUE COVERING THE INSTITUTE CARGO CLAUSES（A），THE INSTITUTE WAR CLAUSES，INSURANCE CLAIMS TO BE PAYABLE IN JAPAN IN THE CURRENCY OF THE DRAFTS.
*CERTIFICATE OF ORIGIN GSP FORM A IN 1 ORIGINAL AND 1 COPY.
*PACKING LIST IN 5 FOLD.
从单据条款看，L/C需要提单、商业发票、保险单或保险凭证（任选一种）、产地证FORM A格式装箱单和汇票（要看信用证前面部分的汇票条款）六种单据。这些单据上都要有各单据签发日期，也就是单据日期或单据时间。
二、怎样确定单据时间。
1.一般确定单据时间的方法
各种出口结汇单据的日期有的早，有的迟，还可以是同一天。那单据日期怎么确定呢？简单地说，第一，确定提单日期，提单日期是确定其他所有单据日期的关键；第二，确定商业发票的日期。商业发票的日期是所有结汇单据日期中最早的日期，后边紧跟着装箱单，最迟不能迟于提单日期；第三，产地证、检验证书、保险单和船公司证明的日期在商业发票日期和提单日期之间；第四，装船通知、受益人证明和汇票的日期不能早于提单日期，也就是说要等于或迟于提单日期。所以提单日期很重要，以它为参照时间，什么单据日期都不能迟于它，什么单据日期都不能早于它，一旦提单日期确定，其他相应单据的时间范围就确定了。根据这个顺序，六种单据的日期就可以排出来了：商业发票――装箱单――产地证、保险单（日期不分先后）――提单――汇票。这种方法也适合托收和汇付结算方式下的单据日期的确定。但这是一个主要轮廓，还不够充分，对于常用的单据时间，更具体地说要做到：
（1）发票日期应在各种单据日期之首，最早不能早于信用证的开证日期。
（2）提单日期要在L/C规定的装运期之内，但不能早于商业发票日期。
（3）装箱单日期不能早于发票日期，最好就等于发票日期，最迟不能迟于提单日期。
（4）产地证日期不能早于发票日期，最迟不能迟于提单日期。
（5）保险单日期不能早于发票日期，最迟不能迟于提单日期。一般在提单日期之前的3天之内比较好。
（6）商检证书日期不能早于发票日期，最迟不能晚于提单日期，但也不能过分早于提单日期，要看具体的货物来定，尤其是鲜货、容易变质的商品，要与提单日期靠近些，甚至是与提单日期同一天。
（7）船公司证明日期：不能早于发票日期，最迟不能迟于提单日期，与提单日期越近越好。
（8）受益人证明日期：不能早于提单日期，再晚也不能晚于L/C规定的交单期限，最好在提单日期之后3天内。
（9）装船通知日期：不能早于提单日期，最好是与装船日期相同（对于CFR术语，一定要与提单日期相同）或之后的3天内，最迟也不能迟于交单期限。
（10）汇票日期不能早于提单日期，但最迟不能迟于L/C规定的交单期，最好在提单日期之后3天内。
这样的规定是由实际工作中国际贸易的出口物流程度决定的。
2.结合出口物流程序确定单据日期
在国际贸易中，买卖双方通过签订国际货物买卖合同建立贸易关系，再按照合同条款履行自己的义务，享受自己的权利，从而达到贸易的目的。权利与义务是对等的，在信用证结算中，卖方即出口双方既要按时交货，又要按时提交符合L/C要求的单据才能取得货款，否则银行有权拒绝付款，而所提交的单据就是出口方或相关部门在交货之前或交货过程中缮制出来的。
出口方交货交单的程序是：根据合同备货――按时收到信用证、审证――按时订船――发货――装船――在交单期内交单。由此很明显地看到，先发货后装船，出口方发货时出示商业发票，货物装船时由船公司出示提单，这样两种单据就出来了，所以商业发票的日期早于提单日期，但也不能早于信用证的开证日。因为出口方在没有收到信用证的条件下是不能发货的，否则收款就没有保障。那么早多少天较为适宜呢？装船之前的7天内。原因是：现在的海上运输多数为班轮运输，班轮有固定的航期表（我们一般会按照航期表来订船），装船日期是固定的；在装船日期之前有7天的开舱期（包括装船当天），在这7天之内，如果你订了船，就可以随时把货物送到船公司或货代指定的仓库里，就可完成交货。所以发货经常是在开舱期内发货的，商业发票的日期可以是开舱期内的任何一天，最迟可以与装船日期同一天（如前面例子所说的日期，但这种情况比较特殊，不熟悉各国的贸易情况最好不要用），但绝对不能迟于装船日期。班轮按期到来，在码头装完货物后马上就走了，不会停留，因为停留太久就会增加泊位费。试问船走了以后你还能装货上此船吗？在全国统一国际商务单证员考试中，一般会给出提单日期，而提单日期就是货物装船日期，可以此日期作为确定其他单据日期的依据。
商业发票又是缮制其他一切出口单据的基础，所以要最早出。从上边的资料我们可以知道装箱单、产地证、保险单、检验证书和船公司证明的日期在商业发票日期和提单日期之间，所以商业发票日期和提单日期最好隔开几天，这样才有足够的时间出其他单据。在一般情况下商业发票的日期至少要早于提单日期2天，具体相隔多少天要根据实际工作的需要来定，而不一定要按照发货的实际时间。因为对方是不知道你哪一天发货的，而且也不需要知道，但对方知道7天内你必须交货到所订的班轮的码头或仓库里，否则就赶不上这个航班。所以前面的例子里，我司即使是在装船日交货，也可以把商业发票的日期定为装船日前7天的任何一天，只要符合逻辑和国际贸易惯例就行了。但最好把装箱单与商业发票一起出，因为我们在申请产地证、投保、或提出检验申请时都要知道装箱的情况。
受益人证明、装船通知和汇票是装船之后出的，所以它们的日期在提单日期之后，而交单期也是根据提单日期来决定的，除L/C有另外规定之外，出口方必须在提单日之后21天内交单，并要在L/C的有效期内。所以货物装船后，应尽早缮制出这些单据去交单结汇，而它们的日期越靠近提单日期就越好。
总之，出口结汇单据的时间就是一条线索，可把各种单据系统、有逻辑地联系起来。而学习者加深对出口业务的理解，有机地掌握单据时间，才能缮制出高质量的出口结汇单据，进而提高企业的形象。
参考文献：
［1］国际贸易惯例《UCP600》.
