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刑建议 证据开示
【中图分类号】G【文献标识码】A
【文章编号】0450-9889（2013）05C-
0135-02
2010年10月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（下称《量刑程序意见》），该法律文件的标志量刑建议从地方试点到全国试行。作为我国量刑程序的重要组成部分，量刑建议对于规范法官的自由裁量权具有积极意义。在检察实务过程中，量刑建议书是具体量刑建议的载体，量刑建议书的规范化能够保证量刑建议的有效进行，更能够促进整个量刑程序的规范。
一、量刑建议的法理依据和量刑建议书的诉讼价值
量刑建议，是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。涉及量刑建议的法理依据，理论界和实务界主要从义务说、权利说、权力说等方面探讨，观点不一，但较为普遍将量刑建议视为公诉权内涵的必要延伸。《量刑程序意见》第三条规定：“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。”这是量刑建议的授权性规定，检察机关可以根据案件具体情况决定是否提出量刑建议。《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（下称《指导意见》）则明确指出，“量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容”，检察机关应当依法提出量刑建议。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条第一款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，这意味着量刑作为一个独立的程序环节出现在刑事庭审过程中，这为建立量刑建议制度提供依据。可以说，这是量刑建议的最重要法理基础。
按照《量刑程序意见》要求，人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书。《指导意见》对量刑建议书作出更为明确的要求，量刑建议书从内容上来看涉及对被告人处以刑罚的种类、幅度、执行方式的建议，重点阐明量刑建议的依据和理由等。陈瑞华教授指出：“作为旨在申请法院接受某一量刑方案的诉讼文书，量刑建议是检察机关行使‘求刑权’的标志，也是公诉权的必要延伸。如果说书具有定罪申请书的功能，量刑建议书则带有量刑申请书的性质。”按此理解，量刑建议书则成了“求刑申请书”。随着修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》实施，量刑作为一个独立的程序存在于刑事诉讼中，量刑建议书的地位将愈发重要。量刑建议书对法院的量刑没有必然的约束力，但量刑建议书提出较为明确的量刑建议，在一定程度上可以规范法官的自由裁量权，使律师量刑辩护更具针对性，从而提高公诉和辩护质量，维护被告人的合法权益。量刑建议书是否具有启动量刑程序和限定审判范围的效力，学界对此观点不一，但量刑建议书能够促进量刑的公开、公正，规范的量刑建议书对于量刑规范具有重要意义，这点毋庸置疑。
二、量刑建议书中量刑信息不完整问题
准确提出量刑建议，关键在于公诉方在多大程度上还原犯罪事实和犯罪证据。只有获取全面和准确的量刑信息，才能制作出规范的量刑建议书。
（一）量刑建议所需信息。陈光中教授指出，控辩双方在法庭上的交锋焦点首先往往集中于被告人犯罪在事实上是否清楚，证据是否确实充分；其次，在法律适用上是否构成犯罪。只有在这两个问题上控辩双方基本一致的情况下才能谈得上量刑建议。量刑建议的前提在于获取全面的量刑信息，不但要全面掌握定罪量刑的法定情节，还应掌握酌定的量刑情节，如被害人的过错、被告人的社会调查报告、退赃情况、赔偿情况以及与被害人达成谅解的情形，而其中中立方提供的社会调查报告对量刑建议具有重要意义。《量刑程序意见》第十一条规定涉及未成年犯罪量刑的社会调查报告应当当庭宣读，并接受质证。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》对此也作了具体规定：“根据情况可以对未成年。犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。有学者指出：“社会调查报告不仅要考虑有关人身危险性的事实，还要查清楚适合何种处罚进行教育改造的条件，以达到教育改造和保障人权的双重目的。”对成年被告人而言，社会调查报告同样具有量刑信息和证据功能。笔者认为，社会调查报告应突破未成年案件的限制，在成年人犯罪案件中同样可以提出社会调查报告。
（二）量刑建议信息的不完整。检察机关主要职责在于公诉被告人，说服法院对被告人作出有罪判决是公诉的主要目标。这导致检察机关量刑建议书中强调被告人构成犯罪的事实，过分关注法定量刑情节，而在一定程度上忽视诸如被告人的认罪悔过、被害人是否获得民事赔偿等酌定量刑情节。当然，量刑建议书的量刑信息的不完整性与侦查机关亦具有一定的关联。通常而言，侦查机关移送的量刑证据是形成量刑建议的基础，而侦查机关侦查工作的重点在于侦查破案，只有收集足够的有罪证据，检察机关才能批准逮捕犯罪嫌疑人，进而将犯罪嫌疑人移送检察机关审查，从而忽视全面收集量刑证据。在检察实务中，有的检察官重定罪轻量刑，不重视量刑建议，甚至错误认为量刑建议增加工作量，而不愿提制作量刑建议书。由于目前对量刑建议缺乏行之有效的考核体系，往往以量刑建议的采纳率作为检察官绩效考核的标准，如疑难、复杂案件的量刑建议未被法院采纳，进而引起上诉或抗诉，这在一定程度上增加了检察官的职业风险，使得检察官不愿制作量刑建议书。有的量刑建议书仅提出建议结论，完全不说理，或者采用模板式理由，说理不完全，特别是没有准确反映出量刑情节。究其原因，量刑信息不完整是量刑建议书存在诸多问题的重要原因。
（三）量刑建议信息不完整的后果。《量刑程序意见》第五条规定：“人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达书副本时，将量刑建议书一并送达被告人”。鉴于我国的刑事审判尚未建立证据开示制度，辩护方在庭审过程中会针对检察机关的量刑建议提出新的事实和证据，这些事实和证据若经庭审举证、质证、认证查证属实，将对检察机关的量刑建议的准确性产生影响。检察官基于不完整的量刑信息所作出量刑种类和量刑幅度等量刑建议必然是不准确的，所带来的直接后果是量刑建议不被法官接受，或引发被告人的上诉，从而减低诉讼效率。
三、证据开示对量刑建议书规范化的意义
证据是诉讼的基石，证据的内容都与案件事实存在一定的关联。笔者认为，规范量刑建议，特别是量刑建议书的规范化，可以从建立证据开示制度入手。通过建立证据开示制度，检察机关掌握更为丰富的量刑信息，可以作出合乎规范的量刑建议书。
（一）我国证据开示概述。证据开示，源自英国刑事司法实践，其基本涵义是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。在检察实务中，证据开示则要求控辩双方将所掌握的证据材料向对方开示。目前很多英美法系和大陆法系国家都建立了相对明确的证据开示制度。我国刑事诉讼法中虽无明确的证据开示制度，但修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”为避免突袭辩护，要求辩方将其掌握的无罪和不负刑事责任的证据提前告知控方，在某种意义可以将辩方证据开示视为我国证据开示制度的萌芽。
（二）证据开示的主体。在规范量刑建议方面，负有开示证据义务的主体主要指控诉方和辩护方。有学者指出，控诉方应包括公诉人和刑事附带民事诉讼中的原告人及其人，因为后者参加证据开示，不仅有助于解决民事责任的问题，更有助于查清被告人的犯罪事实。因被告人对案件的证据最为敏感，其某些意见可能对定案具有重要意义，故辩护方证据开示的主体应包括辩护人和被告人。
（三）证据开示的内容。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”由此来看，公诉方开示的证据是全面的，不但包括被告人定罪量刑的法定证据，还包括影响量刑的酌定证据，但涉及国家秘密的证据不得开示。辩方没有自证其罪的义务，因此对辩护方而言证据开示是选择性的，按照修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条的规定，辩方须将其掌握的无罪和不负刑事责任的证据提前告知控方，从而避免突袭辩护。“对于量刑证据的开示，无论是对被告人有利的还是不利的，无论是证明法定量刑情节的还是证明酌定量刑情节的，无论是否属于《量刑指导意见》中规定的量刑情节，只要可能对量刑裁判产生影响，能够反映犯罪行为的危害性和行为人的人身危险性，控辩双方准备在庭审时提出的证据，无论是属于何种证据种类，均应事先开示。”这种全面证据开示，要求控辩双方对所掌握的证据进行理性、坦诚地开示，建构合理的控辩对抗合作关系，更有助于量刑建议。龙宗旨教授认为，量刑建议可以采取比较弹性一点的方式，一个案件有不同的情况，有的案件事实必须清楚、检察官内心也比较确信，那么量刑建议就可以确定化；反之，可以提出概况意见。这就要求量刑建议在一定的法定幅度内提出，对于一些特殊案件，可以提出概况性量刑建议。《量刑建议意见》中已对量刑建议幅度作了具体的技术性操作规范，量刑建议的提出必须充分考虑个案的具体情节和因素，做到具体明确和相对明确相结合。
（四）证据开示的意义。证据开示可以保证控辩双方证据材料的知悉权，有利于审判公正、高效进行。“检察机关不能通过证据开示了解辩方的证据材料，在法庭审理中经常受到证据突袭的干扰，从而影响了量刑建议的准确性和稳定性。”这一认识无疑是正确，通过证据开示，检察机关了解辩护方的量刑证据，量刑信息会更加全面，在此基础上所提出的量刑建议书更趋科学合理。较为客观公正的量刑建议可以对塑造检察机关良好形象具有积极意义，更重要的是，规范的量刑建议书在一定程度上可以规范法官的自由裁量权，使律师量刑辩护更具针对性，从而提高公诉和辩护质量，能够切实维护被告人的合法权益，真正实现量刑规范的目的。
【参考文献】
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第二条国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。
第二章行政赔偿
第一节赔偿范围
第三条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；
（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；
（三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；
（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；
（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第五条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；
（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；
（三）法律规定的其他情形。
第二节赔偿请求人和赔偿义务机关
第六条受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿。
受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。
受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。
第七条行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。
两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。
法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。
受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。
赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
第八条经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
第三节赔偿程序
第九条赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。
赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
第十条赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。
第十一条赔偿请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿要求。
第十二条要求赔偿应当递交申请书，申请书应当载明下列事项：
（一）受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）具体的要求、事实根据和理由；
（三）申请的年、月、日。
赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。
第十三条赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提讼。
第十四条赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。
对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
第三章刑事赔偿
第一节赔偿范围
第十五条行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；
（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；
（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；
（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；
（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
第十六条行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；
（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。
第十七条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；
（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；
（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；
（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；
（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；
（六）法律规定的其他情形。
第二节赔偿请求人和赔偿义务机关
第十八条赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定。
第十九条行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。
对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。
对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。
第三节赔偿程序
第二十条赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。
赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。
赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。
赔偿程序适用本法第十条、第十一条、第十二条的规定。
第二十一条赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。
赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照前款规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
第二十二条复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。
赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
第二十三条中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由人民法院三名至七名审判员组成。
赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则。
赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。
第二十四条赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：
（一）有本法第十五条第（四）、（五）项规定情形的；
（二）在处理案件中有贪污受贿，，枉法裁判行为的。
对有前款（一）、（二）项规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
第四章赔偿方式和计算标准
第二十五条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
第二十六条侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
第二十七条侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：
（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；
（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；
（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
前款第（二）、（三）项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。
第二十八条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第（三）、（四）项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
第二十九条赔偿费用，列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。
第五章其他规定
第三十条赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。
第三十一条人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。
第三十二条赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。
赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。
第三十三条外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的，适用本法。
外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的，中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国实行对等原则。
第六章附则
中图分类号：D915.3 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）05?0104?07
2012年《刑事诉讼法》第56条第2款①赋予被害人及其诉讼人申请排除非法证据的权利，使非法证据排除规则具有保护被害人权利的功能。这符合世界范围内刑事司法加强被害人人权保障的趋势，是非法证据排除规则的中国特色之一。但立法仅仅作了原则性规定，缺乏操作细则，有关规范性文件也未见详细解释。被害人申请排除非法证据的法理、程序与证明，仍是一个需要研究的课题。
一、被害人申请排除非法证据的法理
非法证据排除规则最早产生于美国。“作为对获取证据过程中违反宪法行为的一种回应，排除似乎起源于对第四修正案和第五修正案保护的主旨的混同关注。”[1]（319）“大多数排除规则只禁止在审判中使用不适当获得的证据去证明被告有罪。”[1]（353）因此，在刑事诉讼中，通过申请排除非法证据来保护自己权利似乎成了被告人的一项专利。那么，我国《刑事诉讼法》赋予被害人及其诉讼人申请排除非法证据的权利，其正当性何在？笔者认为，可以从三个方面理解。
（一） 证据排除规则的理论基础
证据排除规则作为世界各国（地区）普遍采用的宪法性权利救济方式和程序性违法制裁措施之一，其理论基础或正当性就在于，对于侦查人员通过侵犯公民
宪法权利的方法所获取的证据，即使具有客观性和关联性，法庭也不应承认其证据资格而予以采纳，从而抑制各种形式的违法取证行为，保护当事人的宪法权利，维护司法诚实性和社会公平正义。美国联邦最高法院在Weeks 判决和Mapp判决中从三个方面论证了证据排除规则的正当性：一是宪法权利理论，认为排除规则是为了维护第四修正案所确立的宪法权利的唯一有效的救济手段；二是抑制理论，认为排除规则是防止刑事执法官员继续侵犯公民宪法权利的有效制裁方式；三是司法诚实理论，认为如果法院要维护其作为司法裁判机构的荣誉，就不能对警察违反宪法的行为视而不见，甚至通过采纳其以侵犯公民宪法权利的方式所获取的那些受到“污染”的证据，从而成为这种宪法权行为的“共犯”。[2]（112?123）德国证据排除的理论基础是“干净的手”原理，法院排除非法证据的目的并不仅仅是为了惩戒违法的警察或警察机构，而是为了保护有关的利益和权利，尤其是保护由宪法保障的基本个人权利和利益。[3]立法赋予被害人及其诉讼人申请排除非法证据的权利，允许他们通过启动非法证据排除程序，来排除侦查机关通过不正当手段所获得的证据，从而对侦查机关违法行为所导致的错误予以救济，保护包括被害人在内的所有当事人的宪法权利，促进诉讼结果的准确性；另外，还可以惩戒或制裁侦查人员的违法取证行为，防止他们将来继续违反法定程序，从而维护司法的诚实性和法律的尊严。这些都符合证据排除规则的理论基础。
（二） 被害人的诉讼当事人地位
从域外立法规定看，被害人在刑事诉讼中的地位主要有证人、当事人和辅助人三种情况。[4]在大多数国家（地区），庭审由控诉、辩护和裁判三方组成，被害人作为证人参加诉讼，被认为与诉讼结果没有直接利害关系，他们不是控诉方参加人，也无权申请排除非法证据。在中国、俄罗斯和我国澳门特别行政区等，被害人作为当事人或辅助人参加诉讼，立法承认他们与案件处理结果存在直接利害关系，能够全程参与诉讼进程，并且是推动诉讼进行的重要因素。因此，他们不仅有权提出证据证明自己的诉讼主张，而且有权申请排除非法证据，从而保护自己合法权利，维护诉讼程序的正当性。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第235条规定，被害人作为控方参加人之一，与国家公诉人一样，有权参加庭审和提交证据，并且“申请从法庭出示的证据清单中排除任何证据”，包括非法证据。在德国附带诉讼程序中，被害人作为公诉案件附带诉讼的原告人，即当事人，有权参加庭审并且在审判中享有同检察官几乎相同的诉讼权利，包括申请查证权和排除非法证据。②我国《澳门刑事诉讼法典》第58条规定，被害人作为检察院的辅助人，虽然其参与诉讼程序从属于检察院的活动，但有权参与侦查或预审，并提供证据和申请采取视为必需之措施，包括申请排除非法证据。我国《刑事诉讼法》第106条第（二）项赋予被害人诉讼当事人地位，第186～193条赋予被害人在庭审中自主陈述权、参加法庭调查与法庭辩论权等。被害人作为公诉案件中起辅助作用的控诉方当事人，有权提出不同于公诉的事实主张和法律适用要求，并提供相应的证据加以证明，“应当适度承担证明责任”，立法当然应当赋予他们申请排除非法证据的权利。因此，被害人申请排除非法证据，是被害人诉讼当事人地位的重要体现之一。
（三） 刑事诉讼法尊重和保障人权的基本任务
2012年《刑事诉讼法》第2条将“尊重和保障人权”增加为刑事诉讼法的基本任务之一。有学者认为，刑事诉讼中人权保障问题的核心是，在公民的宪法权利遭受侵犯的具体场合，存在一种足以制裁侵权者和纠正程序法律错误的有效救济手段。[2]（86）世界刑法学协会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第10条规定：“任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，均属无效，而且在诉讼程序的任何阶段均不得采纳。”我国宪法第二章规定公民享有人身自由、人格尊严、住宅、通讯自由和通信秘密受法律保护等一系列基本权利。刑法将侵犯这些基本权利的行为规定为犯罪，包括刑讯逼供罪、暴力取证罪等。学界和实务界主流观点认为，被害人与被告人都是刑事诉讼人权保障的主体。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）将排除非法证据的申请主体限定为被告人及其辩护人，忽视了“刑事上的对立者”――被害人及其诉讼人的同等需要，这显然是不公正的。④在司法实践中，被告人及其辩护人申请排除的通常都是不利于被告人的非法证据，而那些有利于被告人的非法证据，包括侵犯被害人基本权利的证据，以及被告人及其辩护人伪造的证据等，无法进入证据排除的视野。这不仅不利于保障被害人人权，而且可能严重损害司法权威，无法保证司法公正的全面实现。因此，《刑事诉讼法》赋予被害人及其诉讼人申请排除非法证据的权利，既是刑事诉讼法实现尊重和保障人权的基本任务的具体措施之一，又是实现刑事诉讼中被害人与被告人人权保障平衡，让被害人在个案中感受到公平正义的客观需要。实务部门有学者反对赋予被害人该项程序性权利，理由是，如果这样，对被告人有利的证据也将有可能被列入排除的范围，这无疑是对疑罪从无、有利被告等刑事司法基本原则的违背。[5]该观点明显有失偏颇，片面强调被告人权利保护，不仅无法利用诉讼程序内机制解决非法取证这种程序性违法问题，而且司法实践已经反复证明，对违法取证行为进行实体性制裁的效果并不理想。
被害人申请排除非法证据具有上述一系列正当性，但它本身也存在一定局限性。在我国“四方组合”的“控辩式”庭审构造中，被害人作为“私原告”，与检察机关（包括公安机关）共同组成控诉方。在司法实践中，许多被害人担心自己提出排除非法证据申请后，可能失去公安机关和检察机关的保护或降低他们追诉犯罪的热情，因此不愿或不敢提出。从理论上说，被害人申请排除的证据既有言词证据，也有实物证据；既包括被告人及其辩护人等私人以非法方法收集的辩护证据，如辩护人或被告人近亲属采用威胁、引诱、欺骗等非法手段逼迫被害人做出的“虚假陈述”、辩护方伪造的证据等，也包括侦查人员以暴力取证等非法方法收集的控诉证据。这种控诉证据又可分为三类：一是采用暴力、威胁等非法方法收集的言词证据（包括被害人陈述、证人证言）；二是违反法定程序查封、搜查、扣押所取得的实物证据（包括物证、书证、视听资料、电子数据等）；三是违反法定程序所取得的各种笔录类证据（包括勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等）。④如果这些控诉证据又属于检察机关指控犯罪的关键证据，就可能导致整个控诉失败，使真正有罪的被告人逃脱法网，从而削弱社会公众包括被害人对刑事司法制度的信心。此外，根据《刑事诉讼法》第56条第2款规定，被害人申请排除非法证据，必须提供相关线索或者材料，这对那些“身临其境”又“身受其害”的许多被害人来说，也是一个难题。这些局限性或难题就必须在健全被害人申请排除非法证据的程序和完善被害人申请排除非法证据的证明问题时予以兼顾。
二、被害人申请排除非法证据的程序
“证据问题也是程序问题”，被害人申请排除非法证据必须遵循正当程序。根据《刑事诉讼法》和《非法证据排除规定》的规定，被害人申请排除非法证据的程序主要包括四个方面。
（一） 申请主体
根据《刑事诉讼法》第54～56条规定，我国将取证手段的违法性作为判断非法证据的标准，以遏制侦查人员非法取证行为作为非法证据排除规则的理论基础。我国非法证据排除包括依职权排除和依申请排除两种，前者存在于侦查、审查和审判全过程，后者仅存在于审判阶段。如果当事人及其辩护人、诉讼人认为证据是以非法方法取得的，在侦查或审查阶段只能向人民检察院报案、控告或举报，由人民检察院调查核实并做出处理。在法庭审判阶段，他们有权直接向法院申请排除，从而避免侦查人员从非法取证行为中获得任何利益。这里的“被害人”是指其人身、财产、精神或其他合法权利遭受犯罪行为直接侵害的个人或实体，包括直接被害人中的个体被害人和单位被害人，但不包括间接被害人，和自身基本权利遭受非法取证行为侵害的“非法取证被害人”。诉讼人与被害人之间是一种委托关系，他们参加刑事诉讼的目的是为了维护被害人的权利，其诉讼行为受被害人意志约束，因此，被害人申请排除非法证据也可以通过其诉讼人提出。为了充分保障被害人申请排除非法证据的权利，检察机关、法院在告知被害人委托诉讼人、听取被害人及其诉讼人意见时，应当明确告知被害人享有该项权利及其行使方式，并且记录在案。
（二） 申请时间
各国有不同做法。美国、俄罗斯都允许庭前提出。在美国，被告人可以在专门的审前动议阶段向法官提出有关排除非法证据的动议。⑤《俄罗斯刑事诉讼法典》第34章设立了专门的庭前听证程序解决有关排除证据的申请。我国《刑事诉讼法》第182条增设了庭前会议制度，规定在开庭审判以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人就非法证据排除问题了解情况，听取意见。笔者认为，被害人申请排除非法证据应在此时提出，由法院依法通知检察机关、被告人及其辩护人；后者同意排除的，法官应当在庭前会议上促成各方达成排除非法证据的共识，从而将该证据排除出法庭审判阶段；如果各方意见不一致，由于我国庭前程序本质上是一个沟通协商程序，法官只能就审判有关的问题“了解情况，听取意见”，不能独立作出裁判，证据排除申请就要等到法庭调查过程中启动专门的程序性审查程序先行处理。当然，如果非法证据是在法庭开庭后才知道的，被害人在法庭审判过程中直至一审宣判前都可以就全案或者部分证据提出排除申请，此时，法官既可以在法庭调查到某一个证据时进行，也可以待其他证据调查完毕后再对非法证据进行调查，决定是否排除。如果被害人在一审中没有提出排除申请，在二审、再审中仍然可以提出，法院应当参照一审程序处理。
（三） 排除程序
各国做法也存在一定差异。美国、俄罗斯都设立了专门听证程序解决。在美国，法官受理排除非法证据的动议后，会就有关证据的排除问题举行专门的“证据禁止之听证”。在这一听证程序中，有关非法证据是否构成以及应否排除的问题，会成为控辩双方辩论的核心问题。为了解决这些问题，法官需要引导双方提出证据和证人，被告人也有权出庭作证，控辩双方就此进行交叉询问，法官在听取双方证据、辩论和意见的基础上，做出某一证据的取得是否违反宪法、应否禁止该证据在法庭上使用的裁决。[6]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第234条规定，庭前听证由法官在不公开的审判庭独任进行，控辩双方包括被害人都有权参加。在一方申请排除证据时，法官应当向另一方查明该另一方是否对该申请有异议。在没有异议时，如果不存在进行庭前听证的其他理由，法官应同意申请并作出开庭的决定。根据该法第235条第3项规定，在排除证据的听证程序中，法官有权询问证人并将申请所要求的文件归入案卷中。如果一方反对排除证据，法官有权宣读侦查行为的笔录和其他刑事案卷中现有的和（或）双方提交的其他文件。我国《刑事诉讼法》没有规定排除非法证据的具体程序。参照《非法证据排除规定》，笔者认为，被害人申请排除非法证据和法院处理包括五个步骤。
1. 提出申请
被害人申请排除侦查人员或辩护方以非法方法收集的证据，应当向法院提出申请，申请原则上采取书面形式，申请书副本由法院转交给检察机关及被告人、辩护人。申请书应当载明被害人申请排除的证据名称，并说明申请排除该证据的理由，包括提供相关线索或者材料。从司法实践看，这种“线索或者材料”主要包括被害人出示的遭受暴力取证留下的伤痕、照片、医疗证明、伤残证明、询问笔录、知情人证明，以及侦查人员采用暴力、威胁等非法方法取证留下的其他痕迹，或者可以显示非法取证行为发生时间、地点、方式、内容及涉嫌非法取证人员等情节的线索或材料。特殊情况下，被害人也可以口头申请，由法庭记录并通知检察机关及被告人、辩护人。
2. 法庭审查
无论庭前会议还是庭审过程中，法庭受理被害人申请后，应当进行审查并且听取检察机关和辩护方的意见，分三种情形分别做出处理：如果法庭认为明显没有根据或者不可能存在非法取证的，直接驳回申请，并书面通知申请人，说明理由。如果检察机关和辩护方都对该排除申请没有异议，法庭也认为不存在开庭听证的其他理由，应当同意该申请并裁定排除非法证据；如果检察机关或辩护方对该申请提出异议，并且法庭对该证据取得的合法性存在疑问，认为可能存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当先行调查处理。
3. 证据收集合法性证明
如果审判人员对证据收集的合法性存在疑问，对于控诉证据，检察机关应当对此加以证明；对于辩护证据，被告人及其辩护人应当对此加以证明。检察机关的证明方法除了现有证据材料外，还包括询问笔录、原始的询问过程录音录像或其他证据，提请法庭通知询问时其他在场人员或其他证人出庭作证。仍然不能排除非法取证嫌疑的，提请法庭通知有关侦查人员作证。侦查人员应当出庭，而不能由侦查机关出具一份书面的“情况说明”来自证清白。有关侦查人员也可以主动要求出庭说明情况，洗脱自己非法取证的嫌疑。对于辩护证据，被告人及其辩护人必须举证证明其取证行为符合法律规定。
4. 各方质证
对证据收集合法性的证明属于一种程序性证明。《刑事诉讼法》第56条第1款规定，在法庭审理过程中可以排除非法证据。而第182条第2款规定的“了解情况，听取意见”是否属于庭前听证程序，还有待相关司法解释明确。笔者主张借鉴美国、俄罗斯等做法，将该款解释为一种庭前听证制度，以便法院能尽量在庭前解决非法证据排除问题，节约庭审时间，提高庭审效率。另一方面，这种庭前听证程序与庭审调查程序应当统一规划，构建一种专门的排除非法证据的程序性审查程序，由庭审法官以外的法官（或称预审法官）主持，检察机关、被害人及其诉讼人、被告人及其辩护人都有权参加，各方可以围绕有关证据是否构成《刑事诉讼法》第54条所规定的非法证据，以及应否排除等出示证据，进行质证、辩论，被害人、被告人也可以陈述并作证。但这种审查听证不应当涉及案件实体问题处理。
5. 法庭裁定
经过法庭审理后，如果法官确认或者不能排除存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当依法作出裁定，将被害人申请排除的证据作为非法证据予以排除，使其失去法律效力，禁止在庭审中使用或者作为法院裁判的依据。
（四） 救济程序
如果法庭作出拒绝排除非法证据的裁定，被害人及其诉讼人是否可以就该问题再次提出申请或提起上诉等获得救济，我国《刑事诉讼法》没有明确。美国、俄罗斯都设立了专门的救济程序。在美国，对于法官拒绝排除某一有争议的证据的裁定，被告人除了可以在法庭审判阶段重新提出排除的动议之外，还可以通过直接上诉和间接复审程序获得救济。[7]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第235条第7项规定，如果法院在庭前听证中作出排除证据的裁决，“在刑事案件进行实质审理时，法院根据一方的申请有权再次审议认定被排除的证据可以采信的问题”。而根据该法第354条第4项规定，如果法院作出拒绝排除证据的裁决，被害人及其人都有权对此提出上诉寻求救济。根据我国《刑事诉讼法》第56条规定，如果被害人在庭前会议阶段提出排除非法证据的申请遭到拒绝，他在庭审中还有权再次提出。但《刑事诉讼法》第218条仅赋予被害人对一审法院判决不服的申请抗诉权，没有赋予他们对判决或裁定（包括程序性裁判）不服的独立上诉权。如果被害人认为存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据的情形而提出申请，一审法院裁定予以驳回，被害人此时显然不能申请检察机关抗诉，而刑事诉讼法又没有为被害人提供有效的救济途径，被害人及其家属可能很难接受这种裁判结果，刑事纠纷并未得到最终解决。因此，笔者一直主张立法赋予被害人独立的上诉权[8]，包括借鉴美国、俄罗斯做法，设置专门的程序性救济程序，允许被害人及其诉讼人对法院驳回其排除非法证据申请的裁定不服提出程序性上诉获得救济。
三、被害人申请排除非法证据的证明问题
被害人申请排除非法证据作为一种程序性证明活动，证明对象是作为证据法事实的证据收集合法性问题，被害人及其诉讼人需要提供相应的材料或线索予以证明，这就涉及到证明责任、证明标准、证明方法、证据规则等证据法问题。证明方法以上已经谈及，在此不再重复。
（一） 证明责任
在证据合法性的证明责任分配上，各国（地区）主要有三种模式：一是检控方承担，各国口供合法性的证明都采用该模式；二是申请方承担，实行“谁主张、谁举证”；三是申请方承担初步证明责任，检控方承担最终证明责任。俄罗斯和英国采用前两种模式。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第235条第7项规定，如果辩护方提出排除证据申请的理由是证据的取得违反了刑事诉讼法的规定，则在审议时，辩护方所提理由的证明责任由检察长承担。在其他情况下，证明申请理由的责任由申请提出方承担。换言之，如果被害人申请排除证据，则由他自己承担证明责任。英国《1984年警察与刑事证据法》第76条和第78条分别确立了两种不同的证明责任分配规则。第76条规定，对于被告人口供是否属于警察强迫所得以及口供是否可靠的问题，应当由检控方承担证明责任。第78条规定，如果被告人申请排除某一控方证据，他需要承担相应的证明责任，证明该证据是警察非法所得，法庭采纳该证据将对诉讼的公正性造成不利影响。美国和德国采用后两种模式。美国证据禁止听证程序的证明责任分配规则比较复杂。一般情况下，提出动议的被告人经常要承担证明某一证据系属非法证据的责任；但在很多情况下，这种证明责任也会转移给检控方。美国联邦最高法院通过一系列判例确立了被告人申请排除不同种类证据的证明责任分担和转移规则。[9]而作为一项原则，被告人申请排除证据，必须首先证明其具有相应的法律资格，即其自身的宪法权利受到警察非法取证行为的侵犯。这也是一种初步证明责任。在德国，一般也是先由辩护方承担使法官认为可能存在非法取证行为的初步证明责任，然后由控诉方对此可能的排除加以最终证明。[10]
我国《刑事诉讼法》采用第三种模式，无论被害人还是被告人申请排除以非法方法收集的证据，都由申请方承担启动证据收集合法性的初步证明责任，即提供相关线索或材料证明他具有申请排除非法证据的资格，这主要是为了防止该项权利被滥用，当事人无根据地行使诉讼申请权，以至于造成诉讼的不合理拖延。法庭经过审查，认为可能存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的，启动证据收集合法性的调查程序，由检察机关或被告人、辩护人对证据收集的合法性承担最终证明责任。
（二） 证明标准
被害人申请排除非法证据所承担的初步证明责任作为一种程序性证明责任，既不同于被害人证明自己提出不同于公诉的诉讼主张而承担的实体性证明责任，也不同于检察机关为了证明证据收集的合法性而承担的程序性证明责任，更不同于检察机关证明被告人有罪的实体性证明责任。它们之间的主要区别就在于证明标准的差异。由于这种初步证明责任主要用来解决被害人的申请资格问题，同时为了保障被害人人权，因此，其证明标准不能定得太高，否则，许多被害人遭受非法取证行为侵害后无法提供相应的证据予以证明而可能被排除出该项权利之外。根据《刑事诉讼法》第56条规定，只要被害人提供涉嫌非法取证的相关线索或材料，能使法官产生疑问，认为可能存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据的情形，从而说服法官启动非法证据排除程序，即达到“表面上成立”即可，而非要求被害人必须提供某一具体种类的证据。否则，该规定在司法实践中就可能成为公安司法机关剥夺被害人申请权的合法依据，甚至成为公、检、法三机关相互庇护以阻碍非法证据排除规则实施的工具。
根据《刑事诉讼法》第58条规定，检察机关证明证据收集合法性必须达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，与该法第195条规定检察机关证明被告人有罪的实体性证明标准是一致的。如果他们不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分，法官确认或者不能排除存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的，该证据就应当作为非法证据予以排除。刑事诉讼法要求检察机关承担证据收集合法性的程序性证明标准达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，有利于加大对侦查人员非法取证行为的制裁，从而更加全面地保护被害人人权。该规定与英国做法一致。⑥但是，笔者认为，立法要求检察机关对所有证据收集合法性的证明都达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，这与我国目前刑事法律规范尚不完善、全国各地侦查机关人员素质与侦查水平参差不齐等不协调，可能导致诉讼成本的提高和更多非法取证手段的使用，不利于实现控制犯罪与保障人权的平衡。在美国，一般情况下，提出证据禁止动议的被告人如果需要承担证明责任，这种证明最多只需要达到“优势证据”的程度，而在检控方承担证明责任的场合下，其证明标准一般也是“优势证据”，即使在特殊情况下也仅需要达到“清楚的和令人信服的证据”程度即可，无须达到“排除合理怀疑”的有罪证明标准。⑦我国有学者认为，对证据收集合法性的证明只要达到“较大证据优势”即可，要求达到“证据确实、充分”程度要求过高，不太现实。[11] 笔者主张区别对待，对于被害人申请排除非法证据，如果属于侦查机关以暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，即《刑事诉讼法》第54条规定的“强制性排除”的情形，检察机关对其收集程序合法性的证明应当达到“较大证据优势”或“盖然性优势”的程度；而对于侦查机关违反法定程序收集的物证、书证（严重影响司法公正且不能补正或作出合理解释），即“自由裁量的排除”的情形，检察机关证明只要达到“优势证据”程度即可。因为“自由裁量的排除”规则所针对的违法取证行为并没有侵犯重大的利益，一般也不会造成特别严重的后果，因此，在证明责任的确定上应当与“强制性的排除”有所区别。而如果被害人申请排除的是辩护证据，由被告人及其辩护人承担证明责任，证明标准也仅需达到“优势证据”程度即可，以区别于检察机关承担证明责任。
（三） 证据规则
被害人申请排除非法证据与被告人申请排除非法证据一样，是一种特殊的程序性裁判，主要是为了解决证据收集合法性问题，而不是被告人定罪量刑问题，因此，通常具有较为简易的程序模式，一般适用自由证明的理念，有自己独立的证据规则，而不能适用实体性裁判的严格证明机制和证据规则。这种证据规则除了前面谈到的特殊的证明责任和证明标准外，还包括有关证据的可采性规则等。对于后者，我国法律至今缺乏规范。有学者提出“证据能力与证明力一体化”的观点，认为对于程序性事实的证明，没有必要严格区分证据的证据能力和证明力。原则上，只要证据在真实性、可靠性或相关性上没有异议，法庭就可以确认其证明力，也可以因此承认其证据能力。在程序性裁判的证据运用上，即使在取证手段、取证主体或者调查方式上存在一些程序上的瑕疵，只要不影响该证据的证明力，法庭都可以采纳。[12]这种观点总结了英美等国程序性裁判证明的共同做法，比较符合我国刑事司法现状，便于当事人申请和法院更多地解决证据收集合法性争议。《非法证据排除规定》第7条允许检
察机关提交经有关讯问人员签名或盖章并且加盖公章的说明材料作为证明取证程序合法性的证据，就是一个例证。但是，笔者认为，既然包括被害人申请排除非法证据在内的程序性裁判实行自由证明机制，立法就不应该对法官探知证据信息所使用的证明方法及其调查程序做出较多限制，也不应再援引严格证明机制中的证据能力和证明力概念来规范证据准入与采信，而应当赋予法官较为充分的自由裁量权。换言之，在程序性事实证明中，法官原则上可以使用所有可能取得的证据材料来探求证据信息，并且只要形成“很有可能”或“大致相信”，即“表面上成立”的心证即可，不受直接、言词、公开审理等证据法原则和排除合理怀疑的证明标准等限制。对于特定诉讼要件是否存在，法官是否已有足够的心证，也应当赋予他们合乎义务的自由裁量确定。在被害人申请排除非法证据的程序性事实证明中，被害人、证人基于猜测、假设、传闻所做的陈述、证人不能指出其信息来源的证言，以及被害人、被告人、证人的品格证据等任何形式的证据材料，只要法官认为真实、可靠，能帮助其形成正确心证，原则上也可以采纳作为证据。
四、结语
被害人作为刑事案件当事人和刑事诉讼中起辅助作用的控诉方当事人，与诉讼结果有直接利害关系，其申请排除非法证据，具有正当性。但如果被害人申请排除的证据又属于检察机关指控犯罪的关键证据，就可能导致整个控诉失败，使真正有罪的被告人逃脱法网，因而还存在一定局限性。笔者建议立法在庭前会议中增设专门的听证程序，让法庭通过公开听证对被害人提出的排除申请作出裁定，同时，为被害人不服该裁定提供救济。另外，被害人申请排除非法证据作为一种程序性证明活动，采用自由证明机制，证据收集合法性的最终证明责任由检察机关或辩护方承担，但只要达到“优势证据”标准即可，并在证据规则上赋予法官更多的裁量权。这样，既能充分保障被害人申请排除非法证据权利的实现和处理程序的正当性，又可以有效克服此类申请可能产生的局限性，实现被害人与被告人人权保障的动态平衡。
注释：
① 该款规定：“当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”
② 参见《德国刑事诉讼法典》第395条第（四）项和第397条第（一）项。
③ 在《非法证据排除规定》起草过程中，理论界就被害人是否有权申请对证据收集的合法性进行审查存在争议。起草者认为，被告人是整个刑事诉讼活动的中心，相对于被害人而言，被告人与审判结果有着最为直接的利害关系，为了避免司法机关的审查偏离重心，节约司法资源，提高审判效率，更为有效地保障被告人的合法权益，因此暂时没有赋予被害人申请证据收集合法性审查的权利。他们认为，如果在取证过程中，侦查机关的非法取证行为侵害了被害人的合法权益，被害人可以通过申诉、控告、检举等方式获得救济。参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第314页。
④ 从《刑事诉讼法》的规定看，我国非法证据排除规则并不规范被告人及其辩护人等私人非法取证行为，也没有明确派生证据，即“毒树之果”问题。本文主要研究被害人申请排除侦查人员以非法方法收集的控诉证据，包括《刑事诉讼法》第54条规定的以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言和违反法定程序收集的物证、书证（严重影响司法公正且不能补正或作出合理解释），以及被告人及其辩护人等采取威胁、引诱、欺骗等非法方法逼迫被害人提供的“虚假陈述”等辩护证据。
⑤ 关于美国非法证据排除规则的详细介绍，参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第84-137页。
⑥ 英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定，凡是对被告人采取“压迫”的手段所取得的供述一律无效，除非检察官能够向法庭证明它不是以“压迫”方式取得的，而这种证明的标准也是排除合理怀疑，与有罪证明标准一致。
⑦ See Lego v. Twomey， 404 U. S. 477（1972）.
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