时间：2023-03-06 16:03:20
序论：速发表网结合其深厚的文秘经验，特别为您筛选了11篇诉讼法论文范文。如果您需要更多原创资料，欢迎随时与我们的客服老师联系，希望您能从中汲取灵感和知识！
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和
解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤
销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
【参考文献】
[1]〔日〕三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡.台北:五南图书出版公司,1997.
[2]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.
[3]陈荣宗、林庆苗.民事诉讼法[M].台北:三民书局,1996.
[4]邵明.权利保护与优先执行原则[N].人民法院报，2001－4－9.
[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事诉讼法（新版）[M].白绿铉译.北京:法律出版社,1995.
[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.
[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.
[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.
引 言
《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状，应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。
一、含蓄"例外审"的缺陷：行政审判中的疑难
合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。
1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案
甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定："剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分"，作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。
一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。
对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。
2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案
20__年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c公司投资，顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月，张某工商局，请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销，理由是：《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资企业变更登记注册事项，应提交"董事会的决议"，工商局在没有提交"董事会决议"的情况下，变更行为缺乏"实质要件"。
法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》
和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。
3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案
李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。李绍兰向劳保局申请工伤认定。聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，"工伤职工或者其直系亲属"可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予受理。一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。
严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。
合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。
二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张
合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。
（一）行政合理性的法理阐释
合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则：
1.契合法意，不悖法的内在精神。法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。
2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。要求并非概括，而是具体。例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。
3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。
（二）合理性审查的合理性
1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政"正当性标准"，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法监督落空。如：在举行听证程序后，对水污染企业进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。
2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。
3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定，人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。
（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同
1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。
2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。
（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议
1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。
2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时，"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定，但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。
3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定，遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力司法救济。
三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察
国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。
（一）"层级递推路径"：南非历程
英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。
南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。
soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。
government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。
khosa v.minister of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。
从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。
（二）"比例原则"：德国经典
大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国"比例原则"最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。
比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的"三阶理论"即妥当性，必要性和法益相称性。（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。（3）法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量"，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。
纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。
四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度
法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。
合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。
（一）内心衡评：合理性的价值标准
"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。
1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。
2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。
3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。
4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。
5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。
（二）认定规则：合理性的程序判定
1.举证责任的分配：遵循"谁主张，谁举证"原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。
（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合条件。
（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。
2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。一般情况下，适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。
3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第114条规定："行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。
法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：
(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。
(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。
(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。
(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。
(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。
结语
司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。
参考文献：
[1]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。
[2]田明鑫：《论行政自由裁量权的合理性审查原则》，载《长春理工大学学报》20__年第2期。
[3]王振宇：《如何界定行政自由裁量所应考虑的因素》，载《人民法院报》20__年12月21日。
[4]吴卫东：《论不合理行政行为的司法审查》，载《法律适用》20__年第10期。
[5]屈茂辉：《类推适用的司法价值与司法运用》，载《法学研究》20__年第1期。
[6]陈少琼：《我国行政诉讼应确立合理性审查标准》，载《行政法学研究》20__年第2期。
[7]张雪莲：《南非的"合理性审查标准"介评》，载20__年第11期。
[8]谭冰霖：《行政裁量行为司法审查标准之选择》，载《湖北行政学院学报》20__年第1期。
[9]蔡宗珍：《公法上之比例原则初论--以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1999年第62期。
[10]城仲模主编：《行政法之一般法律原则(一)》，三民书局1994年版。
[11]姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。
[12]蔡小雪：《行政诉讼证据规则及运用》，人民法院出版社20__年版。
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
一、引言
在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制,支持者把它誉为“闪耀的骑士”,[1]认为它在美国司法体制中发挥着极其重要的作用,为小额且多数的诉讼请求提供了一条成本低廉的解决途径；反对者则将其形容为“作茧自缚的怪物”,因为集团诉讼允许律师在没有真实委托人的情况下成为实质上的诉讼主导者,进行着“合法的敲诈”。[2]
集团诉讼中的法律选择问题其实早就出现了,如空难或其他灾难性事故所涉及的法律适用问题,但由于美国的冲突法革命直到1970年代才获得普遍的胜利,此前各州法院普遍接受的《第一次冲突法重述》的管辖权选择规则使得法律选择问题相对比较简单。因而,集团诉讼中的法律选择问题直到20世纪80年代才开始为人们所重视。里斯（WillisReese）教授在《空难事故准据法》一文中首次对这一问题进行了深入分析。[3]随后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判决吸引了大家广泛的注意,大众侵权也开始逐渐为人们所知晓。
在当今美国法律界,要想就某一问题达成一致已愈来愈难,意欲在集团诉讼的法律选择问题上达成共识更是困难重重。对于如何选择准据法,以及如何控制法律选择的结果,大家观点各异。许多学者认为,集团诉讼应由单一的法律支配所有的法律争点,即使在某些特殊情形下可能会存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主张对于不同的法律问题适用不同的法律,只要能做到对于每一争点都仅有一个法律得到适用即可。[6]
虽然集团诉讼案件各不相同,但在法律选择方面却能找到共同点:在大众侵权案件中,损害结果或来自同一事件,如空难或煤矿瓦斯爆炸；或来自长期的行为或行为结果,如石棉中毒案件。对于前者,由于存在单一的侵权行为地,传统的行为地法（lexloci）规则即得以适用；而对于后者,传统冲突法中的行为地法规则却遭到了猛烈抨击。在大量的大众侵权案件中,传统规则往往会指向具有极大偶然性的“侵权行为地”。
侵权冲突法中新的方法试图取代机械适用侵权行为地规则的僵化性,通过“利益分析”、“最密切联系理论”或者“影响法律选择的几点考虑”等方法来确定准据法。由于大家未能就侵权领域之法律选择方法达成一致意见,结果导致美国联邦法院在审理此类案件时不得不根据不同州当事人的请求,适用不同州的法律。显然,若适用不同州的法律,对于同一事故引起的赔偿责任、赔偿方式、精神损害赔偿等方面将各不相同,判决结果的公正性也将付之阙如。
二、法律选择问题对集团资格认定的影响
虽然集团诉讼会涉及诸多实体法问题,但法律选择问题大多只与跨州侵权案件有关,合同案件则次之。如果合同当事人协议选择适用某州的法律来解决可能产生的争议,即可在诉讼中避免复杂的法律选择问题,但在侵权纠纷中通常缺少这种协议,而且纠纷大多发生在没有任何合同关系的当事人之间。因此,只要存在跨州侵权的集团诉讼,就必然会伴随法律选择的问题。
在侵权实体法上,跨州侵权集团诉讼大致可分为以下两种类型:其一是“单一本座”（singlesitus）型的侵权行为,即因在某一特定时间和空间发生的事件而致多数原告受到损害；其二是广泛型或分散型的侵权行为,即被告在某一段时间里致多数原告受到损害。单一本座型集团诉讼可源于任一地方性事件,如空难或建筑物结构的瑕疵。比较而言,分散型侵权由于其缺乏单一发生的事件导致身体伤害或财产损失,没有一个独立的诉因以平等地适用于潜在的集团成员及每一被告,因而,对法律选择问题的分析往往隐含于侵权案件之中,从而增加了法律适用的复杂性。在实践中,对这类案件进行集团处理的主张经常遭到拒绝,集团处理的优势也因为附加的法律选择问题的复杂性而遭损抑。
在美国的跨州集团诉讼中,法律选择的考量往往会导致两种不同的复杂性,即分析的复杂性和适用的复杂性。[7]首先,不管采用何种方法,法律选择的分析本身会产生最低层面的复杂性:随着集团的扩大,美国联邦法院必须从各州法律中进行广泛的选择,当该集团覆盖全国范围时,这种分析的复杂性就会达到最大。其次,法律选择分析往往要求法院适用多个州的法律,这种适用的复杂性会因为法律选择方法的不同而有所不同。如果在跨州集团诉讼中根据侵权行为地法原则进行选择,适用的复杂性将会最大化,因为这一原则极有可能会指向多个可以适用的州的法律。
大家普遍接受的观点是,对于相关的诉讼请求进行合并处理可以防止平行诉讼,避免判决结果的不一致,从而为原告提供同等补偿。然而,在过去的10年中,由于法律选择问题的复杂性,导致在联邦和州法院根据州法进行集团诉讼受到阻碍。尤其当某一集团由不同州的居民组成时,法院不得不对法律选择问题进行分析,以决定是否可以适当选择某一州法适用于集团内所有的诉讼请求,或者是否必须适用多个州的法律。当法律选择分析的结果要求法院适用多个州的法律时,法院往往拒绝授予这种跨州集团诉讼的资格。这种方法在证券诉讼中尤其普遍,其虽然依据联邦法律,但通常包含有针对欺诈和虚假陈述等行为的请求。对此,有法院认为,由于要适用的法律过多,进行集团处理缺乏可行性,因而拒绝授予集团诉讼资格。
多数学者认为,因法律选择问题的存在而否认集团资格的认定,是一种消极的做法。[8]有学者明确指出,不能仅仅因为法律选择问题的复杂性而排除对全国性集团诉讼资格的认定。[9]集团诉讼不仅能节约诉讼成本,而且还可以防止平行诉讼的发生,避免因对州的考虑而导致结果的多样性。在实践中,美国法院有时也会采用变通的手法:在法律选择问题过于复杂,将会导致集团诉讼难以控制时,如果可以适用某单一法律,法院即会临时授予集团资格；如不能适用某单一法律,则将集团拆分成若干子集团。
这种临时授予集团资格的做法使得法院可以在后续程序中以法律选择问题致使争议问题复杂化为由,撤回对集团资格的认定。不过在实践中,撤回授权的情形很少发生,因为案件通常会以和解方式结案。临时授予集团资格的策略可以促使法院创设集团,而免受法律选择问题的困扰,当事人也不用担心究竟应适用哪一法律及其适用结果如何。
对于法院为何会在集团诉讼中不遗余力地变换手法以确定某单一准据法的适用,克莱默（LarryKramer）教授分析认为,原因有三:
首先,在集团诉讼中,对不同的当事人适用不同的法律将有失公允。在同一起合并审理的集团诉讼或复杂诉讼中给予当事人不同的处理违背了“相同境遇的当事人应受到同等对待”的原则。[10]
其次,在集团诉讼中适用不同的法律将会导致部分原告能获得补偿,而部分原告无法获得补偿。这不仅会造成结果的不公,而且还将导致大众对美国侵权法律制度和法律职业的不满。
最后,适用不同的法律将会使得案件的合并处理更加复杂,为了避免承受沉重的负担,法院往往会望而却步。而且,适用多州法律的结果将会使法律选择问题偏离公平和效率的轨道。
在美国的司法实践中,虽然各州法院声称将遵循各自的法律选择方法,但当集团诉讼中的不同请求受制于不同州的法律时,其往往会根据所涉各种法律选择方法找到适用单一法律的理由,从而成功地克服各州法律之间的歧异性。由于不同的法律选择方法具有大致相同的目的,即适用最具利益或最密切联系州的法律,因此,在具体个案中,要找到所有各点均指向某特定州的法律也就不足为奇了。此外,还有法院通过其他隐蔽的手法来表达他们对适用单一法律的偏爱,例如,将各种法律选择方法糅合在一起,并采用不同的措辞来追求实质上相同的结果。
三、美国集团诉讼实践中的法律选择问题
在美国的跨州集团诉讼中,对法律选择问题的分析既可以促成也可以毁掉对集团资格的认定,这已经不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律选择指向法律不同的多个州,法院往往会否定集团诉讼的资格。近年来,大多数集团诉讼的动议均未能跨越这道坎。而且,上诉法院在审查下级法院授予跨州集团诉讼资格的问题时,其对法律选择问题的考察越来越挑剔和苛严。[12]在2004年,绝大多数上诉法院在审查这一问题时都认为,下级法院对于集团资格的认定是不恰当的,因为原告未能举证证明所有原告的诉讼请求究竟是由某一个州的法律支配还是由多个州的法律支配。[13]
在过去的10多年中,美国联邦法院极不愿意授予跨州分散型侵权集团诉讼资格。如果受诉法院未能就相关法律选择问题进行深入考虑,上诉法院往往会迅速作出发回重审的决定,法院不会因为分析的复杂性而拒绝授予集团诉讼的资格。当分析的结果显示要适用多个州的法律时,法院倾向认为,适用的复杂性将会超过统一处理所带来的便利及益处。
在授予跨州集团诉讼资格之前,联邦法院必须对法律选择问题进行深入分析,以决定对于原告的诉讼请求是否应适用多个州的法律,如果是,则须进一步对多州法律之间的相异之处作出决定。原告有义务证明案件满足《联邦民事诉讼规则》第23条的要求,如果法院授予集团诉讼的资格,原告还有义务向法院提供对于法律选择问题的分析。当然,如果被告认为适用不同州的法律将影响集团诉讼的资格,其也会向法院提供有关法律选择问题的分析。
（一）含有法律选择协议的合同案件
跨州合同中的法律选择条款是促成还是阻碍集团诉讼,将取决于所选择的法律。如果法律选择条款指向某单个州（如销售商的主营业地）的法律时,针对该销售商的集团诉讼就比较容易；另一方面,如果法律选择条款要求适用不同州（如商品购买者的住所地）的法律,认定集团资格就困难得多。
在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亚州最高法院详细解释了在授予集团资格之前,应如何解决法律选择问题。法院认为,证明案件符合集团诉讼条件的举证责任应该由原告承担,原告须证明大多数成员的诉讼请求应适用同一州的法律；或者,如果适用不同州的法律,则须证明该案可被分割为若干易于管理的子集团。对于本案中存在的法律选择协议的效力,原告认为该条款已成为被告用以避免全国范围内的集团诉讼的手段,对此辩解,法院表示了反对,并认为,一条可执行的法律选择协议不能仅仅因为其可能阻碍提起跨州或全国性的集团诉讼而被放弃。如果争议问题在法律选择协议的范围之内,且该条款可被执行,那么原告必须证明法律选择协议中约定的法律的差异性并不足以使集团诉讼所要求的“共同性”和“人数众多性”无法得到满足。集团诉讼的发起人必须通过分析所应适用的法律,充分证明各州法律的差异并不会抹煞案件的“共同性”而使群体优势无效。
（二）不含法律选择协议的合同案件
在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的苹果电脑的用户以电脑公司未按约定提供免费电话技术支持为由提起集团诉讼。与上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律选择条款。美国联邦地区法院确认了集团诉讼资格,并认为加利福尼亚州的法律将适用于所有诉讼成员的主张。被告在上诉中认为,加州法适用于所有成员的诉讼请求将有违美国联邦宪法。上诉法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例驳回了被告关于合宪性的抗辩,认为加州有足够的联系对所有成员的诉求适用其法律,因为本案被告———苹果电脑公司的主要营业地位于加州,而且,允诺提供电话技术支持的手册是在加州制作、分发的,做出和取消允诺的决定也是苹果公司位于加州的总部作出的。
针对被告提出的消费者住所地存在更有利于消费者的法律,从而有更大利益适用其法律的主张,法院认为,加州的消费者保护法是全美国最严格的之一。根据加州的判例,当其他州法院因缺乏确定的利益来拒绝给予其本州居民全额赔偿时,加州法院可以适用更有利的加州法律来保护其利益。
上诉法院认为,当合同当事人未约定法律选择条款,且原告证明或法院认为法院地所在州有足够的联系时,举证责任就转移到对授予全国性集团诉讼资格提出质疑的当事人,他需要证明“适用于集团诉讼请求的应是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行该举证责任,上诉法院因此认为地方法院授予集团诉讼资格的认定是适当的。
（三）侵权案件
第七巡回上诉法院对InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判决意见可以作为跨州侵权诉讼中确定准据法的典范,法官在该案判决中巧妙地进行了法律选择问题的分析。在该案中,麦道公司为飞机的设计和制造商,美国航空公司为营运商,飞机在起飞过程中坠毁,机上271人全部丧生,并致地面上2人死亡。原告分别来自美国10个州和其他3个国家,他们分别在伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118项诉讼。这些诉讼后来被合并到空难事故发生地伊利诺斯北区法院审理。
麦道公司在马里兰州注册登记,其主要营业地在密苏里州,美国航空公司在特拉华州登记注册,其主要营业地在纽约。而失事飞机是由麦道公司在加利福尼亚设计和生产,在俄克拉荷马州进行维修和保养。被告对惩罚性损害赔偿（exemplarydamages）提出了异议。地区法院审查后认为,提讼各州的法律选择规则均指向同一结论:麦道公司可以被诉求惩罚性损害赔偿,而美国航空公司则不能被要求。[17]上诉法院部分__了地区法院的判决,认为麦道公司和美国航空公司均无须承担惩罚性损害赔偿。[18]
上诉法院强调,虽然各种选择方法表面上存在差异,但其实质是相同的,其在根本上是为了确定最密切利益（themostsignificantinterest）州,并适用其实体法。在此宗旨之下,法院于是对伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律选择规则逐一进行了分析。
伊利诺斯州采用《第二次重述》的最密切联系（mostsignificantrelationship）理论。法院认为被告所在州（homestate）及侵权行为发生地在适用其法律确定惩罚性损害赔偿时具有最大利益。法院认为,根据最密切联系原则,应适用伊利诺斯州的法律。而且,适用该州法律与《第二次重述》所强调的结果的稳定性、可预见性和统一性以及准据法易于确定和适用等要求相称。
加利福尼亚州采用的是“比较损害”（comparativeimpairment）的理论。与利益分析不用,该理论认为,如果某州法律得不到适用,其政策受损将最严重,该州的法律因此得以适用。“最大损害”其实是“最大利益”的另一面,因此,法院依据前面的逻辑推理,认为,由于无法判断被告所在地和侵权行为地中哪一个会因其政策未被适用而致其利益受损较小,最后决定适用损害发生地法。
在分析纽约州的冲突规则时,法院援引了纽约上诉法院在Babcockv.Jackson案中所确立的原则,这一原则和《第二次重述》的最密切联系原则是等价的,因此,纽约州的冲突法和上述伊利诺斯州的冲突法功能相同,指向的结果也相同。
相比较而言,密歇根的法律选择规则比较复杂。有学者将密歇根州定位为法院地法或利益分析方法的范畴。据此方法,密歇根将会适用其自己的法律,允许给予当事人惩罚性的损害赔偿。
对波多黎各和夏威夷法律选择规则的分析相对较容易,波多黎各至今保留有侵权行为地规则,它将直接导致伊利诺斯州法的适用。对于夏威夷而言,由于当事人和地区法院均无法界定其法律选择的方法,法院因而推断,夏威夷采用的是传统的侵权行为地法方法。
复杂诉讼或集团诉讼中法律选择问题的复杂性,由此案可窥其一斑。因法律选择的复杂性而导致跨州集团诉讼资格认定受阻的最典型案例要属InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,该案涉及两个集团诉讼。美国50个州的轮胎和汽车用户分别了Bridgestone/Firestone轮胎及福特汽车的制造商。原告依据联邦法与州侵权法和合同法提出诉讼请求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵权诉讼请求,并依法院地即印地安那州的法律选择方法就其中的法律选择问题发表了看法。根据印地安那州的侵权冲突规则,侵权问题适用侵权行为地法,本案中的侵权行为地为两被告的主营业地———田纳西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院驳回了适用损害发生地法和产品取得地法的主张,因为Fire2stone和福特公司在全国各地出售产品,每一个原告购买车辆或轮胎的地方与其侵权主张毫无联系,无论在何处购买或使用,原告遭受的损失是一样的。
随后,法院依据印地安那州关于合同的法律选择方法对其法律适用问题进行了分析。该方法要求适用“最密切联系州的法律”。法院认为,与侵权诉讼请求一样,田纳西州和密歇根州与原告的合同请求有最密切联系,因为被告所有关于产品使用保证书的作出和违反都是在这两个州进行的。
针对印地安那地方法院授予集团诉讼资格的决定,第七巡回法院根据侵权冲突规则的指引,认为本案应适用损害发生地而不是被告主营业地的法律。由于损害发生地位于全国50个州,法律适用的结果将使得授予全国性集团诉讼资格具有不可行性。法官在判决中毫不讳言地重申了巡回法院对广泛型侵权案件进行集团处理的否定性（disdain）立场,在侵权行为地法原则得以适用时尤其如此。
四、美国集团诉讼中法律选择问题的理论探讨及发展
美国法学会认为,在涉及多方当事人和多个法院的案件中,美国现行的法律选择规则从未提供令人满意的答案。[20]因此,早在1987年,美国法学会就通过了由亚瑟·米勒（ArthurMiller）教授起草的《复杂诉讼初步研究》,该报告揭示了复杂诉讼中所面临的法律选择问题,并就其法律适用设计了两种模式:其一,由国会制定联邦法律选择规则；其二,允许联邦普通法的发展。可以说,该报告较早地提出了在复杂诉讼或集团诉讼中实现法律选择联邦化的观点,亦即将法律选择问题置于联邦控制之下。
亚瑟·米勒教授的研究报告指出,国会有权制定冲突法规,这符合美国联邦宪法充分诚信条款及其他宪法条款的要求。即使缺乏这种国会立法,鉴于联邦司法在复杂诉讼中因缺乏统一性而不堪重负,联邦最高法院应该为大规模灾难案件创制新的冲突规则。
但问题的关键在于,美国国会或联邦法院设计的规则是否能充分地解决跨州集团诉讼案件中的法律选择问题。为此,加利福尼亚大学荣格（FriedrichK.Juenger）教授在《大规模灾难案件与冲突法》一文中对传统的侵权行为地法方法、最密切联系理论、利益分析方法、比较损害方法以及里斯的空难规则能否担此重任,从而实现法律适用的统一化目标逐一进行了剖析。
对于传统的侵权行为地法方法,荣格教授认为,其虽可以确保同一灾难的受害者得到公平的对待,但传统方法简单、公平的特性未必能被国会或者司法部门所接受,也因此遭致越来越多的抨击与批评。虽然侵权行为地法规则对于发生在特定地点的大规模灾难案件（如空难）能发挥一定作用,但传统规则至今存在许多概念上的问题尚未解决,如:（1）对所涉及的连结点的精确界定；（2）对各种关系的正确定性；（3）特定规则适用结果的可接受性。上述问题,远未带来操作上的可预见性和公正性。总之,传统规则引起的问题远远超过了其所能解决的问题。[21]
对于《第二次重述》的最密切联系原则,荣格认为,这种“非规则”的方法在十分简单的案件中都不能很好地得以运用,在面对诸如石棉案之类的复杂跨州诉讼时更显得无能为力。正如里斯自己所承认的,在适用最密切联系州的法律时应避免使用这种模糊不清的标准,??对于法院而言,这种公式难以适用,而且还会导致结果的不可预见性。[22]
对于利益分析方法,有学者认为,利益分析方法在解决产品责任案件的法律选择问题时切实可行。但对于真正的跨州案件而言,该方法根本无法解决任何实际问题。荣格教授甚至认为,在实践中,利益分析方法是法院拒绝适用外州（国）法的托辞。[23]因为,一起讼案很少能诉诸一个无利益的法院（disinterestedforum）,否则这种法院即缺乏行使管辖权的最低限度联系；然而,一个有利益的法院（interestedforum）通常会适用其自己的法律。法院的偏向性无疑将刺激原告挑选法院、择地,规避其他州的利益,在客观上提高了对跨州意外事故受害者的保护。
对于比较损害方法,巴克斯特（Baxter）主张以此解决政府利益分析理论所提出的“真实冲突”（truecon2flicts）,即在特定案件中,通过牺牲某一州的外部目标,而使其内部目标受到最少的损害。显然,巴克斯特的观点中存在这样一个假定,即可以对各种政策所受的损害进行衡量。和柯里一样,巴克斯特关注的主要是当事人与某州之间的属人联系。在集团诉讼中,这一方法的问题在于,是否多数当事人所在州利益所受的损害必定就大于少数当事人所在州利益所遭受的损害。若此,诉讼的结果将随着大多数受害者是来自纽约还是来自加州的不同而发生改变。[24]
早在1982年,里斯就以航空灾难为研究对象,撰文指出确定大规模灾难案件准据法的方法,包括:（1）处理此类案件需要的是规则而不仅仅是方法；（2）法律选择规则应有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地这一连结因素；（4）原告有权选择准据法,但应该受一定的限制。[25]不难看出,里斯原则体现了有利于原告的偏向性。里斯特别指出,这种偏向应该与侵权实体法的倾向性和灾难事故造成的实际结果相协调。对于里斯提出的排除住所地连结因素的观点各方反应不一,美国法院公布的多起案件中就是采用住所作为其连结点的。里斯指出,采用住所地这一连结点将会导致以下两个问题:一是对于乘坐同一班机的乘客给予不同的待遇；二是给法院带来沉重的负担以处理大量受害者的权利问题。
里斯试图通过整合法律选择的程序来减轻司法任务,但其所提出的几项规则显得过于繁琐,他通过不同的连结点来分别决定乘客、承运人以及第三人各自不同的诉讼请求,使得解决航空灾难所引起的法律选择问题更加复杂。
荣格教授在对以上各种法律选择方法及规则进行综合分析的基础上,参考《统一商法典》第105（1）条和《第二次冲突法重述》第145条为跨州产品责任案件的法律适用草拟了条文,分别指出了在选择跨州产品责任及大规模灾难案件时法院应考虑适用的法律规则。[26]
可以说,在美国,主流观点认为集团诉讼案件应由单一的实体法支配,或者至少应依据统一的法律选择规则。1994年,美国法学会在《复杂诉讼方案》中建议:如果双方当事人主张适用的法律实质上相互冲突,受诉法院应该选择某一特定州的法律来支配针对被告的所有诉讼请求。如果在某些情况下,法院不能仅适用某一个州的法律时,对于此类案件,该方案建议将其拆分为若干子集团。美国法学会建议建立全国统一的法律选择标准的观点在实践中也有体现,在Amchem案中,第三巡回上诉法院试图通过在跨州集团诉讼中适用“全国一致同意的法律”（nationalconsensuslaw）,以达成判决结果的一致性。[27]
但是,克莱默教授从根本上对此提出了质疑。他认为,虽然适用不同的法律对不同的原告会有不同的对待,但这种待遇上的差别并不必然导致结果的不公,也并非不适当地增加了诉讼的复杂性及诉讼成本。不同的原告由于所受伤害不一,理应获得不同的判决结果。问题的关键不在于是否因为适用多个法律会导致结果的不一致或是否会因此增加诉讼的成本,而在于是否会以不正当的方式作出。[28]
克莱默教授进一步指出,很少有人能清醒地认识到这一点,大多数人甚至想当然地认为在集团诉讼中适用不同的法律必然会导致低效和不公。这种观点的理论前提是:法律选择属于程序问题。这从美国法学会的《复杂诉讼方案》中可窥豹一斑,该方案开宗明义地指出:
“考虑到就联邦标准达成一致的可能性,考虑到历史上国会对属于州法调整领域进行直接立法的可能性微乎其微,有必要寻找一种可替代的程序方法（proceduralsolution）来改进法院对复杂诉讼的处理。本章建议为复杂诉讼案件制定一部连续性、统一性的联邦法律选择法典,以此作为程序方法的有机组成部分。”[29]
可以说,美国法学会的观点具有广泛的代表性。由此不难理解,为何美国理论界及司法界会认为在复杂诉讼中适用不同的法律将会导致低效和不公。在同一大众侵权案件中,当事人均希望以相同的法律标准作出判决,如果仅仅因为某一程序问题而使这一预期受阻,将对实质上处于不利地位的当事人不公。如果仅仅因为法律选择程序而增加诉讼的成本和复杂性,则是效率低下的表现。
但问题在于,法律选择问题并不是程序问题,实质上它更是实体问题。明白了这一点,就不难发现,以高__效和公平为由主张在集团诉讼中适用单一法律的观点就显得十分苍白。
如果将法律选择的过程纳入实体范畴,那么法院就不能在集团诉讼中改变法律选择的规则。理由是:如果法院将不同当事人的诉讼请求（这些请求应根据不同的法律作出判决）通过移送或者通过授予集团诉讼资格的方式予以合并,以期在一个庞大的程序中高效地解决当事人的权利争议,这意味着法院将通过改变当事人权利的方法来推动合并判决结果的达成。如果合并的目的仅仅在于为了更有效地对当事人的权利作出裁判,那么,通过合并来改变这些权利本身就不能证明为正当。[30]
针对克莱默教授对在集团诉讼中适用单一准据法观点的质疑,有学者建议通过“分割”（depacage）方法来解决集团诉讼中的法律选择问题,即要求法院在集团诉讼中对不同的争点适用不同州的法律,以争议为导向（issue-by-issue）解决法律选择问题。[31]但是,分割方法无疑将会增加法律选择之分析及适用的复杂性。
集团诉讼中法律适用问题的理论争鸣及司法实践中的混乱,引起了美国国会的注意。2005年2月,美国国会两院一致通过了《集团诉讼公平法》（ClassActionFairnessActof2005,简称CAFA）。它是美国国会对集团诉讼进行改革多年思索的结晶,在很大程度上它是对州法院授予跨州集团诉讼资格的回应。DianeFeinstein议员认为,CAFA将扭转现存美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势。CAFA修改了美国联邦司法法典的规定,扩张了联邦法院在集团诉讼中对于异籍当事人案件的管辖权,被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）将大多数跨州集团诉讼案件移至联邦法院。
JeremyT.Grabill站在美国联邦体制的角度指出,为了解决集团诉讼中管辖权及法律适用的冲突,可供选择的途径是在美国法院展开平行诉讼,因为在联邦理念之下,美国的司法体制将会从复杂集团诉讼案件的平行诉讼中获益。[32]根据美国的分权结构,对侵权和合同进行立法的权力由各州保留。实际上,法律选择是当事人的权利,各州对于此项权利的规定各不相同。这种差异是联邦体制使然,它并非联邦体制的“代价”,也并不意味着联邦体制运作中存在瑕疵。相反,它是联邦体制的目标,为人们所信仰和珍视。美国联邦最高法院在BMWv.Gore案中对此明确予以了承认。[33]虽然联邦最高法院没有直接处理集团诉讼中的法律选择问题,但其判决结论指出:国会完全有权在全国范围内制定法律选择规则,任何州都不得将其自身政策性的选择强加给其他州。也就是说,法院不能为了追求效率而忽视各州法律的规定,其有权拒绝授予跨州集团诉讼的资格,以确保对各州法律的尊重。
由于CAFA生效不久,其实施的效果如何、预期的目的能否实现,还有待实践的检验,正如JeremyT.Grabill所言,将绝大多数跨州以及单一州内的集团诉讼转移至联邦法院的做法究竟是推动还是阻碍了效率目标的实现,现在下结论为时尚早。但是一个确定无疑的趋势是,集团诉讼的实践和发展还在继续,围绕其利弊的争论也不会停息,只有承认其存在的问题,才能通过不断的改进发挥其应有的功能和价值。[34]
注释:
[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.
[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.
[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.
[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797（1985）.
[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.
[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.
[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.
[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.
[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23（b）（3）NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.
[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302（7thCir.1995）；InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429（N.D.Ill.1990）.
[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.
[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.
[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908（Kan.2004）；StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772（W.Va.2004）；FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447（Tex.App.2004）；Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578（E.D.Mich.2004）.
[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071（Cal.2001）.
[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145（Cal.App.2001）.
[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594（7thCir.1981）.
[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054（N.D.Ill.1980）.
[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.
[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069（S.D.Ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.
[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.
[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.
[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.
[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.
[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.
[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.
[26]荣格教授草拟的条文为:
在选择跨州产品责任法律适用规则的时候,法院应考虑以下法域的法律:
（1）损害结果发生地；
（2）产品致害所在地；
（3）产品获得地；
（4）当事人的本国法（惯常居所地、主要营业所所在地）。
对于任何争点,法院应该选择与现代产品责任的标准联系最为密切的法域的法律。
在选择大规模灾难案件所适用的法律规则时,法院应该考虑以下法域的法律:
（1）侵权行为实施地；
（2）侵权结果发生地；
（3）当事人住所地。
对于任一争点,法院应从中选择最为合适的规则予以适用。
[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634（3dCir.1996）.
[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.
[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull？,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.
[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.
[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.
法律行为是公民、法人或其他组织之间设立、变更、终止法律上的权利和义务关系的行为。证明法律行为是公证机构最基本、最主要的一项业务。常见的法律行为主要有以下几种：
（1）各种经济合同。主要包括房屋买卖合同、各种租赁、承包合同、贷款合同、抵押合同、股权、设备、技术转让合同等；
（2）各种民事协议。如赠与，财产分割，婚前财产约定，赔偿，民间借款，赡养、遗赠抚养等协议；
（3）收养和认领亲子；
（4）继承；
（5）各种单方法律行为。如遗嘱、委托、赠与、声明、承诺等；
（6）包括招标投标、拍卖、抽签、摇奖等特定和不特定多数人参加的现场活动。
2、证明有法律意义的事实
有法律意义的事实是指除法律行为之外，对当事人设立、变更、终止法律关系有一定影响的客观事实。公证机构所证明的有法律意义的事实主要有：
（1）法律事件。如出生、死亡、不可抗力、自然灾害、意外事件等；
（2）其他法律事实。如亲属关系、婚姻状况、学历、经历、职称、身份等。
3、证明有法律意义的社会
有法律意义的社会是指在法律上具有特殊意义或作用的文件、证书、各种文字材料的总称。公证机构所证明的法律社会主要有：法人营业执照、董事会决议、专利注册证书、商标注册证书、公司章程、各种表格、记录、纪要等。
4、赋予债权社会以强制执行效力
按照有关规定，公证机构可对经过公证的，以给付一定货币、物品或有价证券为内容的，并有债务人不履行义务时应受强制执行意思表示的，无疑义的债权社会，证明其有强制执行效力。当债务人不履行债务社会中所规定的义务时，债权人可以根据“民事诉讼法”第二百一十八条的规定，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
5、保全证据
民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。
其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。
其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。
其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。
二、程序主体的自治性理念
首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。
总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。
当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。
其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。
其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。
其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。
三、程序的契约化理念
诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。
民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。
其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。
在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念
程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。
我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。
超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。
摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。
但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。
这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。
具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。
其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。
其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。
其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。
综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。
【注释】
[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。
[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。
[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。
【参考文献】
{1}公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．
{2}吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．
{3}唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．
1989年《行政诉讼法》正式颁布，行政诉讼法的内容对受案范围进行了正式具体的规定。其中第二条进行了概括性规定，“凡行政机关直接影响公民、法人或者其他组织人身权、财产权的所有外部具体行政行为，均在受案范围之列。”同时第十一条的肯定列举的规定和第十二条否定列举的规定，这些规定都成为此后在我国司法实践中严格适用的标准。然而随着社会的发展，因狭窄的受案标准导致在法律适用中因出现许多新的案情而无法受理，当事人的权益难以得到保障。为了解决这些问题，1991年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》对于具体行政行为进行解释规定。以及2000年《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》其中第1条规定对于受案范围作出了进一步的解释，对于行政机关和工作人员的行政行为不服的，均可向人民法院提讼。即将“具体行政行为”重新界定为影响公民、法人或其他组织的权益的行政行为。然而随着社会的发展，因狭窄的受案标准导致在法律适用中因出现许多新的案情而无法受理，当事人的权益难以得到保障。总结我国行政诉讼制度的立法和司法解释的整个过程，可以发现我国行政诉讼法受案范围不断的扩张历程。由此我想在当前社会发展迅速的今天，行政诉讼法关于受案范围的规定太过于狭窄，难以适用于实践中出现的许多新问题。因此对于受案范围拓宽性的修改势在必行。需要注意的是法律应当具有一定的超前性和尽可能保障公民的权利。
（二）司法实践的角度分析
在我国的行政诉讼司法实践中，法院和法官们经常因受案范围的问题遭遇困惑、难以抉择。另外姜明安教授分析指出每年行政诉讼案件的受理同行政机关大量的行政行为更是不成比例。究其原因为受案范围过于狭窄，许多案件难以进入法院。其不仅束缚了法院和法官的手脚，而且因对现实中的复杂案件是否受理往往难以定夺，使得当事人面对法院的不受理只能选择“”或“上访”。另外我们分析发现受案范围的狭窄和有些受案情况的界定不清，使得法院受案数量少和依赖最高院的批复。对此一是需要尽量扩展受案的范围，特别是现在市场经济繁荣发展的情况下，国家行政行为干预、侵害公民权利的现象增多，而我国法律依然存在滞后性和法律保障的空白区。二是对受案范围加以明确具体规定，主要是针对受案范围的总体性规定及八种肯定列举受案的规定存在一定的模糊性。
二、现实困境的角度分析
现行行政诉讼法受案范围的立法规定因当时的历史条件的影响而做出保守的规定。对此司法界的解释为“考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不健全，行政诉讼法规定的‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题……”现今我国在这方面已经有了根本性的变化。经过20多年的积累，行政法方面的规定已逐步完善、审判庭的构建及判案能力大为进步，人民的法治观念逐渐增强，且已基本习惯了行政类的诉讼。“民告官”已不再为人难以接受，人们的维权意识逐渐提升。对于当时行政诉讼受案范围的立法规定到现今面临的主要问题为，关于行政诉讼法受案范围类型的缺陷和空白。我国《行政诉讼法》总则对于受案范围进行概括性的规定，凡行政机关和行政机关工作人员侵犯公民具体权益的，公民有权向人民法院提讼。并通过第11条的肯定性列举和12条否定性列举的具体规定。
在司法实践中，行政诉讼的受案标准以第11条和12条为依据，而总则中的概括性规定则仅为一种指导性原则的规定。因此对11条和12条的列举性规定必然无法囊括所有的行政行为，在肯定性列举和否定性列举之间存在大片的空白区，导致行政行为得不到监督、公民的权利得不到救济。另外现实的问题为司法权与行政权的关系方面，受司法权的独立性和权威性的影响。我国的司法权明显的有些威弱、行政权往往优于司法权。在政治与法治之间，司法偏重于对政治要求的遵从。且受人事管理任免和物质来源的影响，从而受与同级人民政府的关系制约，所以行政诉讼案件的受理难免受行政机关的影响。行政诉讼法的修改，扩大行政诉讼的受案范围有利于保障人权，维护公民的人格尊严。根据现行行诉法规定的受案范围，对于行政机关侵犯公民权利的案件如涉及非人身权性质的案件、一些财产权的案件及内部行政行为和抽象行政行为的案件，法院难以进行受理。以及涉及公民基本权利和人格尊严的一些较为复杂的案件，法院也难以受理。因此除了实现司法权的独立性和权威性、去行政化的干扰，同时需要扩大行政诉讼的受案范围、减少受案范围的限制，尽可能的扩大受案范围。这样“有利于切实减少社会矛盾，促进社会和谐；有利于加强对行政机关及其工作人员依法行政的监督，防止行政滥权和行政不作为。”
三、国际法制环境的角度分析
(1)证据失权的主体。我国证据失权制度的主体是民事诉讼中的当事人，且是负有提交证据责任的一方诉讼当事人。至于民事诉讼中的第三人是否也受到证据失权的约束?这一点在立法中未见明示，从字面来看似乎该制度也仅仅是对当事人进行约束。但我们认为，第三人作为民事诉讼程序的参与人，其举证行为同样与当事人的利益和程序的顺畅密切相关，因此，在相应的失权告知保障的前提下，将民事诉讼中的第三人列入证据失权的对象也是尤为必要的。
(2)证据失权的期限。我国证据失权制度的期限是在举证期限内。这一举证期限可由当事人约定，也可由法官指定不少于30天的一个期间。实务中若当事人约定期限过长，法官一般都会依职权进行指导，促使其从新约定合理的期限或为其指定相应期限。在举证限期内，当事人应就其负举证责任的事实所收集到的证据进行举证。
(3)证据失权的原因。证据失权的原因是当事人在约定或规定的举证期限内怠于向法院提交证据，从而因其行为不再认定该证据的可使用性及证明意义。这种“怠于举证”的行为应当理解为具有可归责性的主观懈怠，故意和重大过失的主观因素可以视为证据失权的主观原因，但一般过失以下或有正当理由逾期举证的情况则应区别对待。这一问题在证据失权的例外部分有所涉及。
(4)证据失权的后果。我国证据失权制度的后果是丧失证据的提出权利和证明权利。当事人承担证明不能乃至败诉的不利法律后果。当然，证据未能按时提交而丧失证明权利只是程序上的一种制裁，当事人的实体权利并未因此而丧失。
(5)证据失权的例外。为了灵活化处理实践中的证据失权问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定了不受证据失权规制的例外情形，主要包括以下几方面:(a)对方当事人同意质证的，不发生失权后果。(b)当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院通知当事人变更诉讼请求的，不发生证据失权后果，相应的人民法院应当重新指定举证期限。(c)当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的，不发生证据失权后果。(d)当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的，人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。(e)当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据，但不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应当作为新证据予以审理。
二、民事诉讼证据失权制度具体适用中存在的问题
1．证据失权的取舍。是否要实行证据失权制度?这要从两个方面来讲。第一是民事诉讼中是否必须要有证据失权制度。这个问题似乎已经毋庸置疑。更为重要的是第二个问题，那么就是证据失权是否适合我国当下的国情?一方面，当前中国法制建设还不完善，在这种情况下推行证据失权制度确实存在着一定的阻力。对于法官来说，虽然有的法官可以严格依照规定将逾期证据拒绝，但是也有相当一部分的法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。即便如此，笔者认为，在中国实行证据失权仍然是有必要的。证据失权制度是举证时限制度重要组成部分，如果没有证据失权或者其他类似制度，那么举证时限制度就等于一纸空文。因为这对于当事人来说，即使不按照法定或者约定的举证时限举证，也不会有任何不利后果，那么这一规定对他就毫无约束力可言，一旦遇到了需要使用拖延战术或者证据突袭来获得胜诉的时候，当事人就会毫不犹豫的使用那些手段，因为没有任何不利后果。
2．证据失权审查程序的缺失《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。同时第四十三条第一款又规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳”。人民法院组织质证，除对证据的内容进行质证外，还要对证据的形式，包括证据来源、产生的时间、证人的资格等进行质证。虽然面对一方当事人逾期提交的证据，对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义，但是第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证，试问不组织质证，如何能知晓该证据是否为“新证据”?可能有人会说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对新证据的种类进行了界定，根据界定的范围可确定是否为新证据。但是，不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据，又怎么知道当事人在期限内没有举证的客观原因呢?可见，在制度上，缺少一种认定证据失权的审查机制，由双方当事人来对逾期提交的证据进行质证，由法官来居中裁判，对逾期的证据是否为新证据，是否失权做出裁决。这里可以借鉴美国立法的经验，即采用审前程序的模式来做为证据失权的审查程序。
3．原被告救济途径不对等在我国当前的诉讼体制下，法院准许原告撤回将使原告得以轻易规避证据失权制度所确定的不利后果。当原告有了一份超过举证时效而失权的证据时，原告可以选择撤诉，在法院做出准予撤诉的裁定后重新，此时那份证据仍然具有证据效力，即使它曾经因为逾期举证丧失了证据效力。也就是说，在民事诉讼中，原告在举证期限内既没提交证据，又没有申请延期举证，为了避免产生对自己不利的后果，可以选择撤回后重新来进行救济，其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。可一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请，且其证据又不属新证据时，该如何寻求同等程度的法律救济呢?从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定来看，是没有办法的。
4．证据失权的效力不明晰证据失权按照效力分为相对失权和绝对失权。从我国的立法规定中很难看出证据失权效力是相对失权还是绝对失权。对此，笔者认为将证据失权规定为绝对失权是不妥当的，因为证据失权与民事诉讼中的其他失权诸如答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权有很大不同。其他失权有一个共同的特点是法律给当事人规定了一个合理的期限，当事人在这个期限里可以自主的决定是否行使某项权利，也不依赖于他人的配合。但是证据失权则不同。首先当事人提出证据，不论是否超出举证时限，都说明了当事人有证明的意愿。然而证据并不同于其他文书，证据不是现成的，证据会随着诉讼发展而产生新的需要。即便是在民事诉讼中有较大的主动权的原告，有时面临被告提出的新的抗辩，可能也需要去寻找证据进行反击，更不用说比较被动的被告了。而且证据失权的后果对当事人来说是相当严重的，提供证据的权利存在与否，很可能关系到最后诉讼的胜负。仅仅因为超过时间而让本来可能胜诉的一方败诉，似乎也略显残酷了。因此，证据失权规定的不明晰，将有可能被解读为绝对失权，如此一来适用中必然会阻碍法官发现客观真实，对那些缺少诉讼技巧的当事人也会造成实质上的损害，这有违法律的公平与正义。
三、完善我国民事诉讼证据失权制度的建议
基于以上论述，笔者认为对我国民事诉讼证据失权应做相应完善。在宏观上，应当以修改民事诉讼法的方式将证据失权制度确定下来。微观上，为使该制度更具操作性，宜从以下几方面进行完善。
1．构建迟延证据的救济性审查程序对于逾期提交的证据，笔者建议不要当即发动失权制裁，可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序，并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后，对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。一般来讲，法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失;其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重;最后在一定情形下，还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误。
2．完善庭前准备程序证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。因此应完善庭前准备程序，让尽量多的证据在开庭前就进行交换，使当事人之间在庭前在法官的主持和引导下，就证据情况进行充分的交流和沟通，使其明晰双方的诉讼力量，尽可能多地压缩证据突袭的空间。给予了当事人充分的举证时间和空间后，证据失权制度才会不显得那么残酷。
诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。
法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。
一、民事诉讼中的法院调解概述
民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。
上述调解制度包含以下两层含义：
首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。
其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。
所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点：
1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。
2、法院调解贯穿于民事审判的全过程
一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。
二、民事诉讼中的法院调解与诉讼外调解及和解的关系
法院调解是一种重要的调解方式，除此之外，调解还包括人民调解、行政调解、仲裁调解等。人民调解、行政调解和仲裁调解统称诉讼外调解，它们与法院调解的共同之处在于为了解决争议化解矛盾，这对维护社会安定，促进生产和搞好工作，都发挥着不可忽视的积极作用，但其又有区别，区别如下：
1、调解的性质不同
法院调解是诉讼中的调解，是民事诉讼制度的重要组成部分。诉讼外的调解，有的属于民间调解，有的属于行政性调解，它们虽然都有相应的调解方式和程序，并形成了相关的法律制度，但都不具有诉讼的性质，这些调解活动应分别依照人民调解法律规范，仲裁法律规范或行政法律规范进行。
2、调解的主持者不同
法院调解是在人民法院主持下进行的，而诉讼外调解的主持者则是人民法院以外的民间调解组织，仲裁机构或行政机关。
3、调解的效力不同
诉讼中的调解协议经人民法院确认并送达当事人后，即具有法律效力，当事人必须自觉履行，义务人不履行义务时，人民法院有权强制执行。在诉讼外调解中除仲裁调解协议与仲裁裁决具有同等法律效力，可以申请法院强制执行外，人民调解协议、行政调解协议都不具有强制执行力。
和解是指在诉讼过程中，当事人经过自愿协商，互谅互让从而化解矛盾，终结诉讼的活动，它既包括诉讼中的和解，又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”和解与法院调解虽然都属于诉讼制度，都是解决民事争议的方式，具有不伤感情，能继续保持和发展当事人之间友好合作关系的优点，但两者具有明显差异：
1、性质不同。和解是当事人对其实体权利的处分，是双方当事人在诉讼活动中的合意活动；而法院调解虽然是当事人双方在自愿的基础上，通过协商解决争议，但它是人民法院行使审判权的司法行为。
2、参加的人员不同。和解是双方当事人之间的主动行为，不需要任何组织或第三者参加；而法院调解是人民法院审判组织或审判员和当事人在一起进行的诉讼行为。在调解中，审判组织或审判员居于主持者的地位，并对当事人进行必要的说服教育和思想疏导工作，缓和双方当事人的对立情绪，以使双方公平合理地达成协议，解决争议。
3、法律效力不同。当事人和解达成的协议，不具有法律上的强制执行效力，完全靠当事人自觉履行，而法院调解协议生效后，具有法律约束力，一方当事人不履行协议确定的义务，对方当事人可以申请人民法院强制执行。
4、重新或执行的可能性不同。当事人达成和解协议，撤诉后又的应当应允。一方当事人不履行和解协议，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。法院调解书与判决书具有同等法律效力，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，当事人就同一争议再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。
三、民事诉讼中的法院调解的意义
以调解的方式解决民事纠纷和经济纠纷，是我国长期以来民事审判工作的成功经验，也是我国司法工作的优良传统。实践证明，人民法院在民事诉讼中坚持和运用调解是十分必要和有益的。
（一）有利于迅速彻底解决纠纷，提高办案效率
以调解方式解决民事纠纷，人民法院对当事人做了大量的说服教育工作，使当事人在自愿基础上达成调解协议，因而有助于当事人自动履行协议规定的义务，彻底解决纠纷；这种调解协议送达后即刻生效，不存在上诉问题，这就减少了诉讼程序，节省了人力、物力和时间，提高了人民法院的办案效率。
（二）有利于社会的安定团结和促进经济建设
民事纠纷属于人民内部矛盾，当事人之间没有根本的利害冲突，但是，如果纠纷发生后不及时加以解决，也可能使当事人之间的矛盾激化，影响社会的安定团结和经济建设。通过调解，人民法院向当事人摆事实，讲道理，促使双方当事人握手言和，消除隔阂，化解矛盾。从而有利于社会的安定团结，使人们能以良好的精神状态投入到生产和工作中去，为促进社会主义经济建设增砖添瓦。
（三）有利于加强法制宣传教育，预防和减少纠纷
调解的过程，也是向当事人和人民群众宣传国家法律、政策的过程，以便广大群众知法、守法，树立法制观念，增强法制意识，从而做到调解一案，教育一片，达到预防纠纷，减少诉讼的目的。
四、民事诉讼中的法院调解的原则
法院调解的原则，是指人民法院和当事人在诉讼调解过程中必须遵守的基本原则，只有遵守这些准则，才能使调解工作顺利进行，从而及时合法地解决双方当事人之间的民事争议。根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：
（一）双方当事人自愿原则
民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”第88条之规定：“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”可见，人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。
双方当事人自愿原则，包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容，参加调解活动自愿，是指双方当事人愿意运用调解方式解决争议，达成调解协议自愿，是指调解协议的内容必须是人民法院主持下双方当事人协商的结果，人民法院不得采取强迫或变相强迫的方式强制当事人达成调解协议。坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现。违背这一原则，往往达不成调解协议，即使勉强达成了调解协议，也难以由当事人自动履行协议的义务内容。因此，人民法院在调解案件过程中，应始终坚持自愿原则。
（二）合法原则
合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先，调解在程序上要合法，审判人员主持调解活动，应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行；其次，达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。调解协议是对当事人争议的实体权利义务关系作出的确认或处分，从这一点上讲，调解书和判决书都是对民事争议的一种实体裁断，只有严格遵守实体法的规定，才能保证案件的正确处理，维护当事人的合法权益。因此，人民法院对调解协议的内容应当严格审查，对违反法律规定和国家政策，损害国家、集体或他人利益的调解协议，不得以调解书予以确认。
合法原则与当事人自愿原则，是法院调解始终应坚持的原则，二者相辅相成，不可偏废。自愿是调解的前提，合法是调解成立的基础和调解有效的保证，因此，不能违背当事人的意愿搞强制调解，也不能为迁就当事人而违反法律和有关政策的规定进行违法调解。
（三）查明事实，分清是非的原则
法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行，但必须在查明事实，分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。
所谓查明事实，就是要查明纠纷发生的原因、经过以及双方争执的焦点等内容。所谓分清是非是指帮助当事人依据事实和法律，实事求是，全面公正地划分双方当事人在纠纷中应负的民事责任。查明事实是分清是非，划分责任的前提；分清是非是查明事实的继续。在调解中坚持这一原则，既是调解的基础，又可促使双方当事人互谅互让，达成协议解决纠纷。
上述三原则，既有各自的特点，又有密切的联系。只有当事人双方出自自愿，并由人民法院在查明事实，分清是非的基础上进行调解，才能保证调解活动和调解协议合法有效。
五、民事诉讼中的法院调解的程序
调解的程序，是指人民法院进行调解活动，促使当事人达成调解协议的步骤方式。法院调解的过程，既是当事人参加诉讼活动的过程，也是人民法院对案件进行审理的过程。因此，调解与其他诉讼程序不可能完全分开，而民事诉讼法对调解程序并无明确规定。在司法实践中，调解程序一般可分为三个阶段：
（一）调解开始
根据民事诉讼法的规定，调解既可依当事人的申请而开始，也可由人民法院依职权主动开始。申请调解是当事人的权利，但调解开始还必须以人民法院接受申请为前提，人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。
调解活动既可以由合议庭主持进行，也可以由独任审判员一人主持进行，并尽可能就地进行调解，这样便于当事人参加诉讼，不影响当事人的生活和工作，还能扩大法制宣传教育的效果。
人民法院进行调解，可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的，经特别授权，可由人参加调解。但在离婚案件中，当事人除不能表达自己意志外，仍应出庭参加调解，确因特殊情况无法出庭的，应当出具本人的书面意见。
在调解时，人民法院根据案件的需要，可以邀请有关单位或个人协助调解。被邀请的单位和个人要积极协助人民法院做好当事人的工作，帮助双方解决矛盾，消除争执，早日达成协议。
（二）调解进行
法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行，因此调解程序开始后，审判人员应当听取双方当事人的陈述，出示必要的证据，允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证，并结合事先收集的证据，查明案件事实。在此基础上，由审判人员针对当事人争议的问题，对当事人进行法制宣传和耐心细致的说服教育和疏导，促使他们提高认识，消除对立情绪，并根据已查明的事实分清是非责任，为纠纷的解决奠定思想基础。然后，由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商，协商的方式可以当庭进行，也可以庭外进行。当事人协商时，审判员一般应参加，进行正确引导，必要时可以提出调解意见，供当事人参考。有关单位和个人协助调解时，也应当一起参加协调。
（三）调解结束
调解结束有两种情况：一种双方当事人达成了解决纠纷的协议，并经法院审查批准而结束调解程序，即调解成立；一是双方当事人未达成调解协议，或者虽达成调解协议，但未被法院批准，或者送达前当事人反悔而结束调解程序，即调解不成立。
根据民事诉讼法的规定调解不成的，人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，继续对案件的审理。
调解成立应制作调解书送达双方当事人，但有的案件调解达成的协议，人民法院可以不制作调解书，只将协议内容记入笔录，由双方当事人，审判员，书记员签名或盖章即可，根据民事诉讼法第90条的规定，可以不制作调解书的案件有：
1、调解和好的离婚案件。
2、调解维持收养关系的案件。
3、能够即时履行的案件。
4、其它不需要制作调解书的案件。
但必须明确，依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。
六、调解书的制作
调解书应由首部、内容、尾部组成。
首部，是指调解书的开头部分。首部应依次写明：人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号，当事人及其诉讼人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。当事人应按原告、被告、第三人的顺序排列，诉讼人应分别列入各个当事人之后，案由，既案件成立的理由。案由应另起一行，单独列出。
内容，是调解书的核心部分。内容部分应记明：争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实，是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。调解理由，即是在查明事实的基础上，根据法律和政策，针对当事人争议的问题，公正、合理地作出评判。一般来讲，案情简单，调解协议顺利达成的可以不写调解理由，或者把调解理由与案件事实写在一起。但案件复杂重大的、当事人坚持人民法院明辩是非的，则应写明调解理由。协议的内容是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决纠纷的一致意见，是案件的调解结果。协议内容必须明确具体，符合国家的法律和政策。
尾部，是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方，由审判人员署名，写明签收调解书的年、月、日；并加盖人民法院印章，最后由书记员签名。
七、民事诉讼中的法院调解的效力
双方当事人在自愿基础上达成一致意见，经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：
（一）确认实体上的权利义务关系，结束诉讼程序
调解达成协议，标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起，双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样，调解成立后，民事诉讼法法律关系消灭，诉讼程序宣告结束，人民法院不再对案件继续审理和判决。
（二）当事人不得以同一事实和理由再行
调解一经成立，表明当事人之间的纠纷已经彻底解决。生效调解书与判决书一样有排他的权威性，当事人不得就同一事实、理由再次提讼。但是法律另有规定的除外。
（三）当事人不得上诉
进行调解和达成协议，都是在当事人自愿的基础上进行的。在调解书送达前，允许当事人反悔，但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的，可按照审判监督程序申请再审。
（四）可以强制执行
具有给付内容的调解书送达后，与生效的判决书一样，要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务，对方当事人有权向人民法院申请强制执行。
八、结束语
笔者作为一名多年从事民事审判的基层法院的法官，对认识民事诉讼中的调解有更为深刻的理解。
调解是我国民事审判工作中的一项重要制度，在我国历经半个世纪的民事审判实践中，调解制度发挥了重要作用。笔者认为，在新形势下，要结合有中国特色的社会主义的国情，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，这不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正。正确认识调解的地位作用，把调解工作贯彻民事诉讼全过程，做好细致的思想教育工作，这对于化解社会矛盾，防治片面化、机械化、理解和执行自愿、合法原则，从而把调解简单化，具有重要的实践价值。对可能调解结案的，不轻易下判；对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。笔者认为实践中，充分发挥当事人亲友和诉讼人的作用，力争将矛盾化解在初期，这对于维护社会稳定、促进社会进步、维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。
参考文献资料
1.刘家兴著《民事诉讼原理与实务》，北京大学出版社，1996年版
2.潘剑峰著《诉讼法与律师》，2001年版
3.柴发邦著《民事诉讼法学》，北京大学出版社，1988年版
4.2003年国家司法考试辅导用书
其一，从行政诉讼产生的背景来看，在实施的大背景下，着眼于解决人民与以行政主体为代表的国家之间的纠纷保护行政相对人的合法权利，这是其首要之义。在行政诉讼中，一向被作为行政管理客体的相对人（包括自然人和法人等）成为与强势的行政主体分庭抗礼的一方，行政诉讼的确立标志着其法律地位的提高和对其权利的保障。由行政诉讼产生的背景，决定了行政诉讼的性质，主要是通过限制行政主体的权力，追究其不法行政的法律责任、为相对人提供权利救济。对行政相对人而言，行政诉讼首先具有人权保障的功能。
2、xx社房屋租赁。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说，城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作，在没有法律、法规明确授权的情况下，被告插手城市房屋租赁行为，属于严重的超越职权。
3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定，契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关，而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”，因此，结合实际情况，契税的征收机关应该为xx县财政局，而不是xx县房产管理局。
二、超越职权
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前，应当适用原《税收征收管理法》，而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权，并未授予其对罚款的强制执行权，被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为，超越了法律的授权，属于越权行为。
2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权，必须有法律、法规和规章的明确授权，没有法律、法规和规章明确授权的事项，行政机关无权插手和处罚，这是行政法的基本常识。
《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上地方各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”；该法第二条规定：“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此，价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为，而不包括经营性收费行为。
《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定：“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”，对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内，被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查，明显超越了法定职权。
《河南省物价监督检查条例》第二条规定：“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”，很明显，凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格，那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢？答案也是否定的。首先，被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据，应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明；其次，被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价，庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据；再者，国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费；第四，即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录，也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查，被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。
三、行政处罚对象
1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是xx县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！
2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为，被申请人对xx县xx城市信用合作社（以下简称道南社）的行为对申请人做出行政处罚，属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系，被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。
四、执法程序
1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。
2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定，送达法律文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人，因此，被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人，但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书，被申请人的送达违反了法律规定，属于程序违法。
3、xx社统计处罚案。根据法律规定，行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的，行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下，没有履行再次告知义务。
4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。
5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时，应当附送行政处罚决定书副本但没有附送，属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发（1998）312号的规定，被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”，而被上诉人未履行该义务，具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库，但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明，被上诉人将该款转入自己设置的帐户，然后才上缴国库，被上诉人擅自增加扣款程序，违反了法律规定。
五、处罚额度和规章罚款设定权限
《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定：“国务院各部门制定的规章对非
经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”，因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为，处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元，属于处罚明显失当。
六、适用法律错误
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚，应当适用上诉人行为时的有效法律，而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》，根据法律不溯及既往的原则，被上诉人的行为属于适用法律错误。
2、xx社统计处罚案：《统计法》第33条条规定：“国家统计局根据本法制定实施细则，报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局，而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关，因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理，而不是依照《河南省统计管理条例》。
3、xx社工商处罚案：“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，没有对外，根据行政处罚法的规定，没有对外公布的规范性文件，不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。
“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。
《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。
4、联社耕地占用税案：联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设，后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产，之后将该土地转让给联社。很明显，联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定：“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税，按照规定税额一次性征收。”根据该条规定，一个地块只需缴纳一次耕地占用税，也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人，应当缴纳耕地占用税，而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税；如果都需要缴纳耕地占用税，就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定，形成了重复纳税。
