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在法律制度的设计上,受历史条件的限制,现有保险法律制度的立法本意,还远未回归到以市场机制为基本的资源配置方式、公司企业法人自担风险的本位上。
现有保险法律制度一个重要缺陷是,忽略了市场主体利益最大化的合理预期,规定强制性义务的同时,不重权利的相应保障。保险公司营销员法律地位的悬而未决和尚存的保险资金投资渠道法律限制就很典型。
其次,法律制度设计单纯考虑了法律的强制性因素,对与其它学科的交叉研究和吸纳不够,如经济学在节约法律成本方面,心理学在分析市场行为方式方面,社会学在研究群体效应方面等。
法定公司的类型过于狭窄,企业运作机制也未进行强制性规范,使得保险法律制度的调整范围和调整效果十分有限。保险法继承了公司法按所有制形式进行立法的思路,强制规定有限责任和国有独资两种组织形式,而现阶段仍具有发展土壤的合伙制、互助合作制和集团公司,未能在法律上予以明确和规范。
同时,现有法律制度对市场经营主体分权制衡和法人治理机制的规定,过于粗糙和原则,没有强制性规定,这也是一些市场主体经营粗放、内控制度虚设和经营违规的一个重要原因。此外,对运营资本的规定缺乏灵活性,对注册资本要求过高,不利于自然人资本、民营资本和外国资本等社会资本进入保险业。
从执法上看,实践中一些问题需要正视:
制定规则,维护秩序,是监管主要职能之一。但衡量一个监管机构是否尽职,不完全在于制定的法规多么完善健全,更在于它实施“法治”的含量和执法的效能。当前的主要问题首先不是缺少法律,而是法律执行不到位。
二是法律的实现上依赖于行政方式,执法程序不规范。在市场秩序的整顿上,“运动式”执法加大了执法成本。
三是对公司自律和行业自律在规范市场竞争秩序中的作用,估计过高。在市场竞争秩序的治理上,法律是基础和前提,行业规范只能是补充。客观地讲,过去所投入资源建立的众多区域性保险行业自律组织,以及它们制定的各种自治章程、公约,在市场秩序的规范方面所起的作用有限,根本原因还在于市场化初期,适合行业自律组织发挥作用的条件还未成熟。
在我国《婚姻法》中没有明确指出“事实婚姻”的概念,只是在司法解释中将事实婚姻定义为“未婚男女双方,在未取得结婚登记证之前,按照正常夫妻的生活方式生活,不但双方当事人承认夫妻关系,也同时得到社会认可的婚姻模式。这种法律概念的模糊,不但给司法处理带来不便,更无法有效保护双方当事人合法权益不受侵害。
(二)法律认定条件苛刻,无法行使双方当事人权利。
在事实婚姻被法律具体认定时,法律也是持有选择性认可的态度,即双方当事人只有在向法院且在双方提出分手时已具备结婚的实质条件作为判断是否属于事实婚姻的唯一标准,只有全部满足以上条件方可能得到婚姻法的保护。而在实际操作中,如果按以上判定标准,将双方当事人是否向法院,作为是否享有法律效力的标准,则会导致一些问题的发生:双方当事人在之前应不应该被看作是非法同居,并受到相关法律的制裁,或是法律默许了非法同居的合法化二双方当事人如果既不办理离婚也不到法院提讼,是否应在法律上享有事实婚姻的权利,并承担一定的法律义务。
(三)法律程序存在形式主义,忽视婚姻的内在本质。
婚姻是在男女双方当事人共同生活过程中形成的一种生活关系,只要这种生活关系曾经发生过,就应得到法律的认可。在我国司法解释中,在处理事实婚姻当事人提出的财产分配、遗产继承、有关下一代抚养权等事宜时,要求只有当事实婚姻双方当事人补办结婚登记手续后,才能得到婚姻法的保护,并可按照婚姻法的程序进行后续处理。
二、完善我国事实婚姻法律制度的措施
(一)加大普法教育力度,树立正确婚姻观。
一是民政结婚登记管理部门可通过互联网、电视、微博、派发宣传单等方式,使未婚男女在充分了解结婚登记手续的重要性的同时,学会认真思考婚姻的真谛,学会如何正确行使自身在婚姻中所拥有的权利与义务,增加未婚男女的家庭责任感。二是教育部门可适当在高中、大学开设婚前法律知识课程,使学生能够以正确的角度看待婚姻,形成正确的爱鼠婚姻观。
(二)建立监察与处罚制度,降低事实婚姻现象的发生频率。
一是尽快出台婚姻登记制裁制度,使民政婚姻执法部门在处理违法案件时有法可依,减少我国事实婚姻发生的数量。二是民政部门内部成立监察科,专门负责对所辖区域事实婚姻进行监察,并主动联系被查人员单位、社区人员,对发现的事实婚姻当事人进行说服教育,对拒不整改的当事人可采用罚款、建议所在单位通报或开除等手段,加大当事人违法成本,对全社会起到震慑作用。
(三)完善法律认定条件,以行为发生作为判定标准。
我国法律应明确事实婚姻的概念及存在要件,为各地司法部门处理事实婚姻诉讼提供法律依据,保护当事人合法权益。一是法律应将双方当事人意愿与年限作为事实婚姻法律要件。明确只要是双方当事人出于自愿,且同居满一定年限,即可判定为事实婚姻的成立。二是法律应以双方自愿同居的日期作为事实婚姻效力开始日期,并以同居生活发生与否作为判断是否享有事实婚姻法律效力的唯一标准,不可以是否双方当事人进行诉讼作为判定标准,突出行为发生的判定地位。
作者:吴璇欧 孔伟 单位:河北北方学院
在旅游项目投资过程中,各区县资金流转投入的顺畅性都亟待保障,投入与产出的差距暂时存在差级过大、投入产出不成正比的问题。综合而言,张家口市旅游产业发展尚处于硬件投入及基础设施建设层面,各县区的区位差异、资源参差、起步先后直接决定了旅游产业发展整体的速度和质量较低,未来发展之路任重而道远。各区县在推动旅游产业转型升级中存在多方面困难,配合衔接不畅因为区域性的影响,全市各县区发展旅游产业存在着多层面的问题(表略)。全市各县区旅游产业发展中普遍存在旅游基础设施薄弱;旅游资源分散、整合困难,旅游品牌打造滞后;资金计划投入和实际投入差距甚远、到位资金严重不足等问题。简言之是“三大模块、三个阶段”的配合和衔接存在问题,即战略思想与资源规划模块、硬件投入与软件打造模块、资金供给与市场营销模块间的配合不足;思想到规划阶段、资金投入到产品打造阶段、宣传到营销阶段的衔接不畅。
为了更有效地推动全市旅游产业的发展,各区县积极踊跃,开拓思维,对旅游产业的发展都确立了近期目标与战略规划(表略)。同时,各区县充分思考旅游主导产业的未来发展,围绕制约当前旅游产业发展的瓶颈,提出了注重整体规划,提升开发水平;加大配套投入,夯实发展平台;出台优惠政策,创优发展环境;加快人才培养,提升服务水平;塑造张家口市文化旅游总体形象等诸多可供借鉴的意见和建议。 立足于张家口市旅游产业发展的实际,结合环京津地区旅游产业框架分析,笔者认为必须审时度势、冷静思考旅游产业发展的客源市场和旅游产业发展的优劣势,进而提出张家口市旅游产业的“五步走”建议,即厘清发展思路、明确发展目标、设计发展框架、搭建发展平台、凝炼发展精品。厘清发展思路张家口市旅游业的发展在全国范围内起步较晚,由于历史原因与特殊区位的制约,在20世纪末期才崭露头角。在经济信息时代的冲刷下,旅游产业发展的低碳性、带动性及潜在性等优势都日渐体现出来,成为众多城市和地区经济发展、推动就业的重点产业。在时下倡导发展旅游产业的大趋势下,张家口市与时俱进,结合自身资源,从传统旅游业的发展中寻求突破口。创新旅游产业发展,确立“4+3”重点产业中旅游业为第一主导产业的发展思路。这一高度精准的界定,无疑为张家口市旅游产业的未来发展指明了方向。明确发展目标众所周知,张家口市是一个综合性旅游区域,其“综合性”界定,主要是基于其资源的种类繁多、旅游产品的多样性和各旅游景区景点功能的综合性;同时张家口市也是一个休闲旅游区,尽管拥有丰富的历史文化遗迹,但考虑到其面对的是京津高端市场,其原生态休闲旅游资源更具独特性和吸引力;此外,鉴于北京、天津、承德等市旅游文化休闲发展已相当成熟和张家口市独特的草原风情和冰雪资源,遵循错位发展的原则,张家口市旅游发展的目标应确定为“综合性休闲旅游目的地”,即以运动康体为主题,以草原风情、滑雪运动、三祖文化、民俗休闲、葡萄酒文化休闲为依托,以其它自然、文化景观为补充。只有明确发展目标,才能集中资源优势有效地推动旅游产业的蓬勃发展。设计发展框架在发展思路和目标的指引下,张家口市旅游产业未来发展框架必须高起点、高站位,既要统筹兼顾,又要突出重点。在过去,全市旅游发展相对缓慢,各区县只注重本辖区内旅游资源的开发,缺乏整体规划。旅游投入分散,旅游规划具有相似性,致使开发运营的旅游景区吸引力不足。总结已有的发展经验,笔者认为,张家口市旅游产业的发展必需围绕“政府主导、市场运作、企业经营、社会参与”这一主线进行设计,全局动员、多方努力、协作发展、谋求共赢。只有这种发展框架才能集思广益,充分调动各行各业的积极性,形成旅游产业发展的合力。
在发展旅游业的过程中“走出去、引进来”则被视为一条成功经验。然而“外来的和尚会念经”却逐渐成为张家口市旅游产业发展的主导思想,从长远发展看这是非常危险的。产业的发展要靠硬件的投入和软件的打造,硬件投入绝非一朝一夕,而且硬件的维护成本较高、时限较长;软件的打造同样不容忽视,高素质的从业队伍建设和专业的人才培养直接决定了硬件的投入产出比。因此,张家口市旅游产业发展要“两手抓,两手都要硬”,硬件依托招商引资,软件依托本土培养,为资本与资源的融合搭建发展平台。凝炼发展精品张家口市人文旅游资源虽然历史悠久,但是分散及破坏严重,修复、重建投入很大;自然生态资源虽然丰富,但开发难度大,交通不够便利,发展前景不明朗。面对这些现实的困难,应“统筹全局,整合资源,集中力量办大事”。过去挖掘旅游资源主打“文化牌”,然而就张家口市而言,要在国内旅游产品同质化程度高的环境下,深度挖掘资源和文化的“特殊性”,强调“人无我有、人有我特”,以自己的产品特色、文化个性,带给广大游客截然不同的心理感受,并以差异化的市场营销策略来赢得市场,从而使张家口市获得游客的高度认同。作为环京津旅游产业带的一个组成部分,张家口市旅游产业的发展不仅仅是为推动张家口市自身经济的发展,更要为张家口市参与环京津休闲旅游产业带的运作提供决策支持。要针对张家口市旅游发展的现状及远景规划,结合张家口市现有的旅游资源优势,缩短区域旅游“梯度差”,通过厘清发展思路、明确发展目标、设计发展框架、搭建发展平台、凝炼发展精品的“五步走”战略,推动张家口市旅游产业迅速发展,将张家口市打造成京西北重要的休闲旅游目的地城市。
普遍不高法律知识是衡量法律意识水平程度的一个重要依据,是法律意识的重要内容之一。虽然人们的法律意识水平高低与其文化程度是紧密相关的,但是我国高校的大学生整体法律知识水平却较低。由于近年就业的压力,我国大学生大都关注专业课的学习,而对法律基础课认为可有可无,只是为了学分,考前突击应付及格就行的态度去学习。在这种思想意识的支配下,大学生不可能对法律知识有充分的理解并运用到生活实践中去。另一方面,高校的《思想道德修养与法律基础》课学时有限,在很短的时间内要完成相当于《法律概论》的内容是完全不可能实现的。因此,让高校大学生在这有限的课时中去获得的法律知识自然也是有限的。
2、大学生法制观念淡薄
欠缺法律的思维方式法律观念是法律意识的组成部分,是衡量法律意识水平的重要依据。而法律知识水平的高低又决定了大学生在日常生活中处理事务的法律思维方式。正是由于当前大学生的法律知识的薄弱,才导致了部分大学生在自身权益受到不法侵害时不会用法律武器来维护自己的正当权益实现,对法律持怀疑、不信任的态度,甚至放弃法律武器,采用过激的方式来讨回自己的“公道”,从而加大了违法犯罪的可能性。
3、高等院校学生的违法犯罪现象
呈现出逐年上升趋势近些年较为典型的就是马加爵事件,马加爵为了报复同学中那些伤害他尊严的人,选择报复杀人的犯罪道路。还有清华大学学生刘海洋先后两次把掺有火碱和硫酸的饮料,倾倒在北京动物园中饲养的狗熊身上和嘴里,造成多只狗熊受伤,造成极恶劣地社会影响。刘海洋在被拘留后说,自己学了法律基础知识,但是伤害动物他不认为是犯罪。所以,我们大学生对学习法律知识不能仅仅停留在一知半解的基础上,更要对法律的原理,法律的精神有一个正确的认识。因此,高等院校要高度重视对大学生法律意识的教育,提高大学生的法律修养。
二、高等院校对大学生进行法律意识教育应采取的具体措施
我们知道曾经轰动一时的“药家鑫”事件,本来就是一起平常的交通事故,但是这起交通事故却产生了极大的反响,原来这起交通事故本身并不严重,而肇事者却用刀将被撞者连捅8刀,致其丧命,更可悲的是,肇事者竟是一名大三学生。当记者问他杀人理由时,他却说,撞得是个农民,怕以后难缠,才杀人灭口。可见,药家鑫自以为知法懂法,而实际上是一个法盲。就如他撞人后如果及时救人的话,也就是一个普通的民事案件,可是,他的行凶施暴触犯的是刑法,这是两个质的变化。高校用优质的教学条件为国家培养了一个“高级”犯罪分子,这不得不让我们引起反思。因此,如何加强大学生法律意识,以培养具有法律修养的人才是高等院校义不容辞的责任。针对当代大学生法律意识的现状,要加强大学生的法律意识培养,笔者认为应该做好以下几个方面:
1、高校应注重
《思想道德修养与法律基础》课的教学改革高校的《思想道德修养与法律基础》课应实行以法律意识教育为中心的教学改革。这样会使课程内容得以精练,同时也可以克服“内容多、课时少”的矛盾,有利于教师在课堂上讲深、讲透主要内容,从而提高课堂的教学质量,增强教学的说服力和吸引力,调动学生的学习的积极性和主动性,从而提高大学生的法律意识。
2、教师在教学手段上
应积极适用“案例教学法”案例教学是指由教师选用具有一定代表意义的司法判案成例,通过学生自己对案例的分析及教师的讲解和指导,使学生掌握法学的基本原理和根本制度。这一教学方法的适用,使原来以教师为主的教学方式变成了师生互动交流,学生充分参与的平等对话。教师在教学中应贯彻理论联系实际的原则,举案说法、案理结合来组织教学,并组织学生进行案例分析和讨论,或开展法律常识知识竞赛来充分发挥学生学习法律的积极性和主动性,从而使大学生达到熟练运用法律知识,形成正确的法律意识的目的。
3、高校应开设心理健康教育来提高大学生健康的心理素质
从而培养大学生的法律修养大学生违法犯罪现象一是因为法律意识的缺乏,二是由于其心理发展不成熟。而高校设置心理健康教育的内容会使大学生掌握基本的心理卫生知识,培养稳定的情绪、坚强的意志力,乐观向上的精神,从而能抵制各种社会上不良风气的侵蚀,增强法律意识,树立法制观念。
4、高等院校应积极营造对大学生进行法律意识教育的学术环境
首先,从高校的管理上应“依法治校”,学校治学是否“法治”的状况会直接影响对学生法律意识教育的效果。在日常教学管理中,特别是对学生违规违纪的行为,应做到“有法可依”,为学生营造浓厚的法治氛围,给学生树立“有法可依,依法办事”的榜样,从而为培养大学生的法律意识提供一个良好的外部环境,使大学校园形成一种知法、学法、守法、用法的氛围。
作者:王青武 张静 单位:桂林理工大学旅游学院
可以得出,赤峰旅游发展的主要优势有:区位优势明显,是离首都最近的草原;旅游资源种类丰富多样,品质优良,草原、石林、温泉完美结合;文化资源具有独特性,其中红山文化、青铜文化、契丹辽文化、蒙元文化最为独特;政府高度重视旅游业的发展,拟定了将旅游业打造成为第三产业的龙头产业的发展目标。而赤峰旅游发展的主要劣势有:自然条件对旅游地影响较大;经济整体发展水平制约旅游业发展速度;旅游形象定位不明确,缺少拳头产品;旅游业的发展缺乏战略性规划。综合的评价值分别为2.65和2.61,这意味着系统没能充分发挥自身优势,总体优势并不明显。赤峰旅游业发展的主要机遇有:政府政策上的大力支持;“中华龙”的故乡,为开发与“龙”相关的旅游产品提供了优越的市场条件;区域经济发展水平的不断提高,旅游市场需求潜力巨大;旅游基础设施得到明显改善。赤峰旅游业发展面临的主要威胁有:市场竞争日趋激烈,周边城市争夺客源;相关旅游资源保护的压力增大;人口众多,旅游用地受到限制;不确定因素对旅游业带来的冲击。综合评价值分别为2.74和2.70,说明赤峰旅游业发展所面临的机遇和挑战同在。抓住机遇,规避威胁,是赤峰旅游发展战略选择的主要目标之一。基于TOWS分析的赤峰市旅游发展战略通过整合上述分析结果,根据发展战略的特点,我们可以得出赤峰旅游发展战略的关键因素有:S3、S2、S4;W3、W7、W4;O2、O1、O5、O4;T2、T1。将这些因素根据分值高低依次排列,构造出TOWS矩阵,进行综合分析,由此提出赤峰旅游发展的战略选择,。但是,考虑到非关键因素对战略的影响,以及战略的可行性,我们最终确定了赤峰市旅游发展的五大战略。第一,特色文化战略。
文化是旅游业发展的坚实基础,对提高旅游产品质量、提升旅游项目档次具有相当重要的意义。充分发掘当地文化资源,开发具有吸引力的文化旅游产品是当今世界旅游业发展的潮流。中国作为世界四大文明古国之一,悠久灿烂的文化在世界文明中占有重要的地位。而赤峰市作为“中华龙”的故乡,是中华文明的发祥地之一,也是我国北方各少数民族活动的中心,是草原青铜文化和契丹、辽文化的发祥地。这些独特的旅游文化产品是具有垄断地位的旅游资源,也构筑了赤峰独具特色的地域文化。赤峰旅游发展应该充分利用这些文化资源,挖掘其深层次的文化内涵,实施特色文化战略。第二,完善基础设施战略。完善的旅游基础设施是发展旅游业的先决条件,也为游客减少旅途中的时间,尽情享受当地风光提供重要保障。由于赤峰的地理位置使其在旅游交通方面有一定的优势,如赤峰市拥有自己的机场,每天都有飞往中国最大的交通枢纽———北京的航班,方便全国各地的游客前来旅游;铁路运输也十分发达,有去往北京方向的始发列车,也有到达内蒙古首府———呼和浩特的列车;公路四通八达,有(北)京赤(峰)高速,还有横贯的西部大通道经过赤峰境内,良好的可进入性既方便游客前来旅游,也有利于游客将赤峰作为一个中转站去往其他城市游览。但赤峰市在交通方面也存在不足。首先,铁路方面,虽然通往北京的车次比较多,但是由于赤峰市人口众多,人口总数占的五分之一,当地人对交通的需求比较大,再加之旅游旺季前来旅游的游客,可能会感觉车票比较紧张,造成易进难出的局面,给游客留下不好的城市形象。其次,公交方面,由市内去往主要景点的公交线路比较少,为游客的出行带来不便。因此,在今后旅游业发展的过程中应主要解决这两个问题[4]。第三,区域联盟战略。近年来,随着旅游业持续、快速的发展,其在国民经济中的地位日益突出。在这样的情况下,仅凭一个城市的单打独斗已经很难有提升的空间,区域旅游联盟战略已经成为当今旅游经济发展的主流。
通过区域旅游联盟可以取长补短实现互通有无,优势互补。同时还能避免恶意竞争,促进区域旅游经济健康发展。赤峰市作为离北京最近的草原,其旅游产品可以和北京及周边地区的旅游产品形成互补,除此之外,赤峰市还可以和区内的通辽市、锡林浩特市联合,这些地区虽然都拥有草原,但是民俗风情和草原风光却风格迥异,能让游客体验不一样的大草原。由此,避免和周边地区的正面竞争,争取同周边城市形成区域联盟,营造共同发展的局面,以提高区域旅游整体竞争力。第四,整合发展战略。旅游业作为第三产业的龙头产业,能够迅速崛起成长为国民经济的重要组成部分,并不仅仅是旅游局一个部门的功劳,它还需要其他部门的大力支持,比如交通部门、文化部门、教育部门等。因此,必须要树立“大旅游”的发展观念,站在全市的高度来制定旅游发展的战略,以提高赤峰市在区域旅游中的竞争力。我们要从形成全市旅游业整体优势出发,对与旅游产业相关的部门进行整合。将农业、工业、商业、文化和教育有效结合,使其与旅游业的发展形成良性互动。构建各旗县既有分工又有合作并且层次分明的旅游经济体系,使赤峰市旅游业在内蒙古乃至全国的整体形象不断提升。第五,低碳旅游发展战略。低碳旅游的概念是在2009年世界经济论坛“走向低碳的旅行及旅游业”的报告中正式提出的。低碳旅游是一种尽可能减少碳排放量的旅游方式,是在可持续发展的前提下,旅游活动参与者(包括旅游企业和旅游者等)尽可能减少二氧化碳排放量,以低能耗、低排放、低污染为基础的绿色旅游发展形式。[5]草原旅游资源是赤峰市旅游业持续发展的重要保证,随着近些年赤峰旅游的迅速发展,草原受到了不同程度的破坏,草原沙化现象日益严重,因此在旅游发展的过程中要贯彻落实低碳旅游理念,克服片面追求数量增长的思想观念,切实加强对草原旅游资源的保护,通过科学计算环境容量和环境的承载力,合理规划旅游产业的规模和布局,在人与自然和谐相处的前提下发展旅游业。长期以来,区域旅游发展战略的选择大部分是凭借专家的经验,主观性和随意性是不可避免的,这为区域旅游的发展埋下了巨大的隐患。本文将TOWS分析方法运用到内蒙古赤峰市旅游发展战略选择中,通过内外部因素矩阵得出了赤峰旅游发展的优势、劣势、机遇和威胁,并找出了关键因素,以此为基础构建了TOWS矩阵,经过综合对应分析,确定了适合赤峰市的区域旅游发展战略。在理论上和实践中都具有重要的指导意义。当然,本文也存在一些需要完善的地方,比如评价指标的选定以及权重值的确定等,这也是今后TOWS方法运用中需要进一步完善之处。
一、概述
保证是担保的一种形式。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第6条规定:本法所称保证,是指保证人和债权人约定。当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带保证两种。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时。由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。即一般保证的保证人享有先诉抗辩权。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。即连带责任保证的保证人在其保证范围内与债务人处于同等法律地位。
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利。即丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第135条规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外。
保证合同诉讼时效是指,保证合同的债权人即保证债务的债权人向人民法院请求保护其民事权利的期间。因此,也可以看作债权人寻求法律救济,其诉权的持续期间。保证合同诉讼时效的法律特征为:
第一,保证合同诉讼期间为法定期间,不允许当事人自由约定或规避。
第二,保证合同诉讼时效针对的是债权人对保证人的保证责任承担请求权。
第三。保证合同诉讼时效届满后,产生与一般诉讼时效相同的法律后果,即导致债权人胜诉权的消灭。保证人得以援引该事实对抗债权人的请求权,不必承担保证责任。
第四。由于保证合同具有附从性。因此,保证合同诉讼时效实际上受到主合同诉讼时效的限制。
当债权人向保证人主张权利时,可能会涉及到诉讼时效。笔者认为,现有法律对保证的诉讼时效的规定有一些值得商榷之处。因此本文在此作一探讨,以求教于同仁。
二、关于保证诉讼时效的开始
(一)法律规定
《民法通则》第137条规定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的开始没有规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第34条规定:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
(二)问题的提出
(1)法律规定“一般保证从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”,似乎不合理,此规定可能使债权人的利益受到损害。
例如,2006年1月1日,甲向乙借款。期限为1年,丙提供一般保证担保。2007年1月1日,甲无力按期还款,乙向法院提讼,法院判决甲向乙偿付借款,2007年2月1日判决生效。
按照法律规定,2007年2月1日开始计算保证的诉讼时效。如果直至2009年2月1日,就债务人甲的财产依法强制执行仍不能履行债务,乙将由于超过了保证的诉讼时效,丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。而在此之前,由于丙享有先诉抗辩权。乙不得对丙主张权利。因此,现有法律规定的保证债务的诉讼时效的起算点与保证人丙享有的先诉抗辩权发生矛盾,可能使债权人乙的利益受到损害。
(2)连带责任保证的保证人与债务人处于同等地位,诉讼时效却不同,现行法律规定加重了连带责任保证人的保证责任,似乎不合理。
例如,2006年1月1日,甲向乙借款,期限为1年。丙提供连带保证担保,保证期间为1年。按照法律规定,乙对甲的诉讼时效从2007年1月1日开始计算;在保证期间届满前,乙对丙的诉讼时效从要求丙承担保证责任之日起开始计算。
连带责任保证人在其保证范围内与债务人处于同等地位,理应得到法律相同的权利保护。而依据《担保法解释》的规定,如果乙于2007年5月1日要求丙承担保证责任,此时,主债务人甲的诉讼时效已经过去4个月,而丙的诉讼时效则刚刚开始起算,由此造成处于同等法律地位,诉讼时效却不相同的情形。实际上。此时丙承担了甲在这4个月内怠于行使自己权利的后果,加重了丙的保证责任。于法不合。
(三)立法建议
建议在《担保法》中增加以下条款:一般保证的诉讼时效。从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算。连带保证的诉讼时效,从主债务履行期限届满之日起开始计算。
三、关于保证诉讼时效的中止
(一)法律规定
《民法通则》第139条规定:在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的中止没有规定。
《担保法解释》第36条第2款规定:一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的。保证债务的诉讼时效同时中止。(二)问题的提出
由于主债务诉讼时效和保证债务的诉讼时效的起算点不同。因此当主债务诉讼时效中止时,保证债务诉讼时效期间可能还没有进行到最后6个月或者还没有开始。如果强行规定主债务诉讼时效中止,保证债务的诉讼时效同时中止,似乎不合理。
例如,2006年1月1日。甲向乙借款,期限为1年,丙提供连带保证担保。按照法律规定,乙对甲的诉讼时效从2007年1月1日开始计算,适用诉讼时效中止的期间是2008年7月1日至2008年12月31日。如果乙于2007年8月1日要求保证人丙承担保证责任。则当乙对甲的诉讼时效结束时,保证债务诉讼时效期间还没有进行到最后6个月,此时若强行中止保证债务的诉讼时效,则与《民法通则》相悖。
再例如,2006年1月1日,甲向乙借款,期限为1年。丙提供一般保证担保。按照法律规定。乙对甲的诉讼时效从2007年1月1日开始计算,适用诉讼时效中止的期间是2008年7月1日至2008年12月31日。如果直至2009年2月1日。确定债务人甲的财产被依法强制执行仍不能履行债务,则对丙的诉讼时效刚刚开始即已经超过了主债务适用诉讼时效中止的期间。
所以,保证诉讼时效的中止应单独按《民法通则》的规定执行。与主债务诉讼时效是否中止无关。
(三)立法建议
建议在《担保法》中增加以下条款:主债务诉讼时效中止时,并不当然引起保证债务诉讼时效的中止。
四、关于保证诉讼时效的中断
(一)法律规定
《民法通则》第140条规定:诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的中断没有规定。
《担保法解释》第36条第1款规定:一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。
(二)问题的提出
(1)在主债务诉讼时效中断的情形下,将一般保证和连带责任保证区别对待。似乎缺少立法理由。
一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断,而在连带责任保证中,主债务诉讼时效中断。保证债务诉讼时效不中断。情形相同,但结果不同,区别的原因是什么。立法者没有给出理由。也许因为一般保证中的保证人责任较连带责任保证轻,通过诉讼时效中断而加强保证责任的强度,但这理由似乎很不充分。
(2)在一般保证中,当保证的诉讼时效开始时,主债务诉讼时效似乎不存在中断的事由。
对于一般保证的诉讼时效,无论是从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算,还是从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算,主债务诉讼时效已经不存在中断的事由。
例如,2006年1月1日,甲向乙借款。期限为1年,丙提供一般保证担保。2007年1月1日。甲无力按期还款。乙向法院提讼,法院判决甲向乙偿付借款。2007年2月1日判决生效,此时开始计算保证债务的诉讼时效。但是此后不会有任何理由使主债务发生诉讼时效中断。因为诉讼时效的中断原因是提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。所以一般保证中。无法将主债务诉讼时效中断与保证债务诉讼时效中断相联系。
(3)与上述诉讼时效的中止相同,保证诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断,在性质上属于加重保证人的责任,与保证的本质属性相矛盾。
《担保法解释》第30条规定:保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的。如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。即保证债务随主债务范围和程度上的减弱而减弱,但并不随主债务范围和强度上的扩大而扩大,除非经过保证人同意。
所以,保证诉讼时效的中断应单独按《民法通则》的规定执行,与主债务诉讼时效是否中断无关。
(三)立法建议
调查取证权作为律师得以顺利执行职务的权利,在律师法和新刑诉法颁布前本无异议。尽管律师行使此项权利常遭人为的干扰、限制,但其作为一项法律的授权在此前的立法中是能找到依据的。然而现行律师法、刑诉法关于律师调查取证需“经有关单位和个人同意”的限制性规定,不仅造成律师调查取证更加艰难,而且事实上已使律师拥有此项权利失去了法律上的依据。因为法律允许知情人有权对是否接受律师调查作出选择,就意味着向律师提供证据并不是知情人的义务。既然知情人无此项义务,那么从权利、义务相对应的关系看,调查取证也就不能成为律师可享有的权利了。
在我国尚未确立法院根据律师的申请签发调查令制度的情况下,现行立法如此规定实际上已使律师的调查取证权名存实亡,并已对律师作用的发挥构成了如下影响:首先,它削弱了律师的职能。尽管从担负的具体任务看,律师与公、检、法三机关各有不同,但就“维护国家法律的正确实施”这一根本职能而言,律师与上述机关发挥的作用应是一致的。要实现这一职能,律师执行职务必须“以事实为根据,以法律为准绳”,而“以事实为根据”又是“以法律为准绳”的前提。当律师丧失对事实的调查取证权后,律师何以能“以事实为根据”,进而何以实现法律赋予的“维护国家法律的正确实施”这一根本职能呢?其次,它引发出了新的“告状难”。民诉法确立的“谁主张,谁举证”的原则,无疑具有积极的意义,但这一原则与当事人调查取证难毕竟又是一对现实的矛盾。如果以往当事人尚可聘请律师求得帮助的话,那么当现行立法取消了律师的调查取证权后,就无异于将那些合法权益遭到实际侵害,仅仅是因调查无权、举证不能的当事人推至难以求援的不利境地,由此必然引发出新的“告状难”,这决非一个追求公正的社会应有的现象。再次,它导致了刑诉中的控辩失衡。应该说解决刑诉中控辩失衡是修改原刑诉法的动因之一,但遗憾的是,修改后的刑诉法在调查取证这一并非无关要旨的问题上,并没有赋予辩护律师享有与控诉机关相平等的权利,在体现控辩制衡的原则上存在缺陷,在一定程度上影响了此次修改立法的进步。
二、关于律师在刑诉侦查阶段的“会见”权
依据原刑事诉讼法的规定,辩护律师会见被告脸不受控诉机关、审判机关的限制。然而修改后的刑事诉讼法在确认律师介入诉讼的时间提前至侦查阶段的同时,对律师的“会见”权作出了限制,即“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。1998年1月19日六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对侦查阶段律师的“会见”权作了同样的规定。
众所周知,立法者就律师提前介入刑诉的立法本意,是要通过律师的提前介入,促使侦查机关依法行使职权,解决司法实践中履禁不止的刑讯逼供和违法办案的现象,维护那些是否有罪尚未确定的被追诉人的合法权益,最大程度地保障无辜者免受刑律追究。一句话,是要实现对侦查机关的监督、制约。既然如此,在律师行使“会见权”,为犯罪嫌疑人提供帮助时,理应提供一个能使犯罪嫌疑人消除思想顾虑,充分对自己是否有罪、侦查机关的侦查活动有无违法现象等问题向律师陈述的环境,否则所谓犯罪嫌疑人有权获得律师帮助就是一句空话。那么,当本应受到监督、制约的侦查机关竟可派员在场监视律师会见活动的情况下,能使犯罪嫌疑人消除思想顾虑,向律师充分陈述自己的意见吗?进而能达到律师提前介入刑诉的立法目的吗?对律师“会见权”的这种限制,实际上还反映出对律师的不信任。在这种不被信任,受监视的环境下履行职务,不能不让本应与侦查机关同属履行法律赋予的诉讼职能的律师,产生不平等、遭歧视的感觉,进而必将影响律师履行这一职务的积极性。可见对律师“会见”权予以限制表现出的不合理性是显而易见的。另外新刑法中的306条款,更是让辩护律师在执行职务时战战兢兢如履薄冰。在这种心有顾虑,自感存危,不得不处处设防的境况下履行职务,能让辩护律师发挥其在刑诉中应有的作用吗?
三、关于民事诉讼中律师对有关诉讼权利的独享权
现行民事诉讼法对诉讼人的地位、权利作出不同于原民事诉讼法(试行)的规定。这一规定在地位上将诉讼律师与其他诉讼人等同起来,取消了律师对有关诉讼权利的独享权。有法官撰文称,这一修改“更加体现了诉讼当事人地位平等的原则,不致使那些未请、不懂得请或请不起律师,而由其他诉讼人的当事人处于不平等、不利的地位”。这或许也正是立法者何以作此修改所持的观点。对此,笔者有不同的看法。
首先,律师独享为其执行职务所需的权利,是律师职业得以产生、作用得以发挥的前提。
律师职业从无到有是社会分工的体现。律师要发挥其独有的作用,体现其存在的价值,必须具备一定的条件。律师在执行职务时享有他人不能享有的权利,能实施他人不能实施的行为,正是这一条件的体现。通常国家都是以授权性规范确认“律师执行职务中的权利”,并规定这些权利只能由律师这一特定的主体,在执行职务时行使,其他任何人均无权行使。很难设想,法律不作此规定,律师职业何以能产生,职务何以能行使,作用何以能发挥?
其二,律师独享有关诉讼权利,是律师的身份、职责的特点决定的。
我国法律虽规定在民事诉讼中,可以作为当事人诉讼人的除律师外,还包括其他身份的公民。但必须看到两者参与诉讼活动有着明显区别。一是身份和行为的依据不同。律师作为诉讼人是以专门法律工作者的身份接受委托,实施的。他们参与诉讼既是基于当事人的委托,又是基于法定的职责,是职务行为和行为的结合。而某一公民担任诉讼人则一般与当事人原本就存有特定的关系,他们参与诉讼活动并非履行职务。二是目的和承担的责任不同。我国律师执行职务以维护国家法律的正确实施为根本目的,而国家法律并没有要求其他诉讼人承担此项责任。另外,律师不仅要履行诉讼法上的义务,同时还要承担与律师职业相关的其他法律、纪律、道德等规范要求的特定义务和责任,而对其他诉讼人来说,一般只受诉讼法上义务的约束。正因有上述不同,律师享有其他诉讼人不能享有的权利应是顺理成章之事。
其三,律师独享有关诉讼权利,并不违背当事人诉讼地位平等的原则。
原民事诉讼法(试行)在规定律师独享有关诉讼权利的同时,赋予当事人有平等地聘请律师的权利。这一权利对各方当事人都是平等的,并不因人而异。通常当事人“未请律师”是对自己权利的放弃,我们不能因一方当事人放弃聘请律师的权利,而将对方当事人所聘律师降格以用,以求所谓的“平等”。果真如此,不仅不是更加体现了当事人诉讼地位平等的原则,恰恰是对这一原则的背弃。
其四,所谓“当事人不懂得请、请不起律师”的问题,不能成为取消律师对有关诉讼权利独享权的正当理由。
事实上,在我国律师制度已恢复近二十年的今天,当事人不懂得请律师的现象已不具普遍性。何况解决这一问题的正确性方法应是以积极的态度大力宣传律师的业务,而不应消极地去取消律师的权利。
至于我国律师的收费,不仅大大低于国外律师的收费水平,即使与人民法院收取当事人的诉讼费比也是不高的。在此情况下,如果还存在当事人请不起律师的话,那么同样存在当事人因交不讼费,而不能行使诉权的问题。我们能因此削弱审判机关的职权吗?事实上,对此类问题正如人民法院通过减免或缓收费用的方法,来保障经济上有困难的当事人得以行使诉权一样,我国律师在收费上也一直对经济有困难的当事人实行减、免、缓的制度,并且担负着大量的法律援助的任务。可见,当事人不请律师普遍、真实的原因只能是放弃权利不愿请,而不愿请的原因大多又恰恰是律师的权利远未达到为其执行职务所需的程度,难以让当事人感受到请得值。事实表明,以所谓体现当事人诉讼地位平等为由,取消律师对有关诉讼权利的独享权,在理论上是说不通的,在实践中是有害的,不足取的。
1.2认识错误的分类我们知道,认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面,认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见,在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法,把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[2]
2认识错误对刑事责任的影响
2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误,有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法,是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况:
2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪,行为人误认为构成犯罪,即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质,即行为人是无罪的。
2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪,而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定,即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理,而不是以行为人的意志为转移。
2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪,但对其行为触犯了何种罪名,应当被处以怎样的刑罚,存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度,既不影响定罪,也不影响量刑,司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响,在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点,不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之,笔者认为,法律上的认识错误,不论上述列举的何种情况,都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任,对法律认识错误的处理原则是:不免责,按照法律的规定定罪量刑即可。
2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误,是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。
2.3.1客体的认识错误客体认识错误,是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂,甚至可能影响犯罪的成立。
2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误,是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。
对行为对象的认识错误,有以下几种情况:①误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。
2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况:第一,行为性质认识错误。第二,行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识,从而影响危害结果的发生。
2.3.4犯罪手段的认识错误指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况:①行为人所使用的手段本来会发生危害结果,但行为人误认为不会发生危害结果。②行为人本欲使用会发生危害结果的手段,但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。③行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生,但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。
2.3.5打击错误打击错误,也称行为误差,是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。笔者认为,如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件,就不能认定为同一犯罪,而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。
2.3.6因果关系认识错误因果关系认识错误,即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况:①危害结果虽然发生,但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况(有学者称为狭义的因果关系的错误)。②行为人实施了甲、乙两个行为,伤害结果是由乙行为造成的,行为人却误认为是甲行为造成的(有学者称为事前的故意)。③犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后,才产生故意,其后放任事态的自然发展,导致了结果发生(有学者称事后故意)。④犯罪构成的提前实现,是指提前实现了行为人所预想的结果。笔者认为,要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂,关键在于行为人在实施第一行为时,是否已经着手实行,如果能得出肯定结论,则应认定为故意犯罪既遂,如果得出否定结论,则否认故意犯罪既遂。
2.4事实认识错误对刑事责任的影响关于事实认识错误对刑事责任的影响,理论上大致有三种学说:具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说,只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致,就成立了故意。通过上述分类分析,当发生事实认识错误的情况下,行为人如何承担罪责?因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任,故笔者认为,根据我国实际情况,对于具体事实错误的处理,可以利用法定符合说;而在抽象事实错误的场合下,应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时,应依轻罪处理;当客观犯罪行为轻时,则一律依轻罪处罚。
关于认识错误,我国虽然没有明确规定,但作为一种理论,在司法实践中得到承认的。对于具体事实错误的处理,可以利用法定符合说,而对抽象事实认识错误的场合,则应坚持主客观一致的原则,既反对只根据行为人的主观想象定罪,也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理,就我国的国情,仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则,反对“不知者无罪”的肯定说。
摘要:本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍,并详细论述了认识错误与刑事责任的关系,对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解,以期达到深化认识错误理论的目的。
关键词:法律认识错误事实认识错误刑事责任关系
参考文献:
二、建设完备的食品召回配套机制
(一)食品召回强制保险制度
召回程序一旦实施,就意味着涉事企业要付出巨大的代价,这也是许多企业不愿主动实施召回的主要原因。我国保险法中虽规定了产品召回责任险,但实际参保的企业还为数不多。建议在食品召回领域实行企业强制保险制度,不仅可以弥补企业由于召回带来的损失,增强抗风险能力;也能保证在企业无力赔偿时能由第三方对消费者进行赔付;同时方便政府对企业进行监督管理。此制度的实施,使召回费用得到合理解决,有利于企业制定出更加合理有效的召回方案。
(二)建立有效的食品溯源机制
食品从生产到流通是一个多环节的复杂过程,目前我国尚未建立完善的食品溯源机制,很多食品无法查明生产者。世界上许多国家均建立了有效的缺陷食品溯源制度,给食品加贴信息丰富的“身份证”,在生产、加工、销售等环节中建立一条完整的追踪链,准确快速地找到问题根源所在,及时采取有效措施,最大程度减少对人体的损害,同时明确相关食品召回主体的责任。溯源机制的实施需要政府强制力保障,建立相关信息管理配套设施,从源头上防止缺陷食品的出现。
(三)公开透明的食品召回信息保障
知悉召回的全过程是消费者的应有权利。当前我国消费者在整个食品召回过程中并没有很好地参与进来,召回信息往往只有监管者和企业才有权知悉,普通大众只能了解到鉴定或处理结果,对其他环节一无所知。“在美国的官网上,我们常能看到问题食品召回的实时信息,有关食品召回的原因、进展情况、处理方式、问题解答等都有明确介绍。”没有公开、透明的信息,公众就无法进行有效监督。应建立及时、权威的信息传播平台,使信息在各方主体间共享,便于制定合理有效的召回方案,也便于政府和公众监督,使企业主动配合实施召回工作。
三、完善食品安全违法行为的惩罚措施
(一)引入惩罚性赔偿条款
应看到,单凭《食品安全法》中现有的十倍惩罚性赔偿来约束商家是远远不够的。食品本身价格并不高,纵使十倍赔偿也不足以达到严厉惩罚的程度。在此方面美国的经验是,对违法行为处以高额惩罚性赔偿金,同时对举报属实的消费者进行奖励,对于受害消费者进行高额补偿,提高违法成本,以此来制约企业的违法行为。应根据企业违法的主观状态来判断,具体、合理的适用惩罚性赔偿,如拒不改正或明知存在重大损害威胁依旧不召回时才适用该制度,以免打消企业的生产积极性。
(二)加大行政处罚力度
对违法企业加大处罚,提高违法成本,让其望而生畏;其次对不履行或怠于履行监管职责的人员同样给予相应处罚。在食品召回的行政处罚中灵活运用多种方式,例如对企业严重的违法行为采取暂扣或吊销营业许可证照,同时对主要责任人采取行政拘留等。对于监管部门要加强内部管理,违规责任人需在行政处罚范围内受到相应处分,防范监管部门不履行职责的问题出现。
(三)刑法规制食品犯罪行为
目前我国刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中有生产、销售不符合安全标准的食品等相关罪名,世界上还有许多国家也用刑法来打击这种致公众健康于不顾的犯罪行为。应将严重的食品安全犯罪纳入危害公共安全领域的罪名之中,起到更大的威慑作用。同时,对严重失职的工作人员也要用刑法惩罚其渎职等行为。时刻警醒企业责任人和监督工作者,不可逾越食品犯罪这条鸿沟。
21世纪的主导农业是生态农业,21世纪的主导食品是绿色食品。绿色食品是遵循可持续发展原则,按照绿色食品标准生产,经过专门机构认定,使用绿色食品商标标志的安全、优质、营养食品。曹县农业资源丰富,具备发展绿色食品的良好条件。近年来,曹县从战略高度出发,围绕可持续发展和农民增收,狠抓绿色食品开发,绿色食品进入了全面加快发展的新时期,产品总量规模和出口贸易增长速度大幅度提高,制度优势、品牌优势和产品优势日益凸现,有力地推动了曹县农业和农村经济的发展。
一、开发绿色食品是实现曹县农业可持续发展的战略抉择。
曹县是一个农业大县。当前,曹县农业正处于由传统农业向现代农业转变的关键时期。发展绿色食品是一项事关民众健康安全的民心事业,是农产品质量安全工作的重要内容,是全面树立和落实科学发展观,加快曹县农村小康社会建设、促进经济社会的可持续发展的战略决策。
(一)发展绿色食品是提高农业整体素质的重要举措。发展绿色食品,要求大力推进农业和农村经济结构的战略性调整,发展优质高产高效生态安全农业;要求加强农业生态环境建设与保护,健全农产品的质量标准和检验检测体系;要求加快农业科技进步和农业增长方式的转变,提高农业增长的质量和效益;要求发挥资源优势,推进区域化布局、专业化生产、产业化经营、社会化服务。所有这些,必将带来中国农业发展的一场深刻革命,加快农业现代化进程,增强农产品国际竞争力。
(二)发展绿色食品是促进农民增收的重要途径。我国全面实施农产品市场准入制度以来,农产品市场的"绿色"技术壁垒越来越高,要提升曹县农产品竞争力就必须从农产品质量着手,同时实现农民收入的增长。发展绿色食品可以充分发挥土地、气候、生物和劳动力资源丰富的优势,拓展农民的就业空间和增收渠道。目前市场对绿色食品等生态农产品需求强劲,价格远高于同类产品,农民可通过扩大绿色食品生产得到更多的收入。发展绿色食品要求科学、规范地使用现入品,可以有效地提高投入产出比例,使农民获得最佳的经济效益。
(三)发展绿色食品是促进农业可持续发展的重要手段。发展"绿色食品",要求保护农业资源,减少污染,改善生态环境,这将有力地促进可持续发展战略的实施。可持续发展能力不断增强,生态环境得到改善,资源利用效率显著提高,促进人与自然的和谐,推动整个社会走上生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路是绿色食品开发的理念。
二、曹县绿色食品开发发展现状
近年来,曹县从战略高度出发,围绕可持续发展和农民增收,狠抓绿色食品开发,取得了较好的成效。
(一)绿色食品基地建设卓有成效。绿色食品基地建设严格按照有关技术标准的要求,积极推行标准化生产,实行全程质量安全控制。按照"考察-监测-评价-实施-评估-验收"的程序,把好产品质量第一关,做到宁缺勿滥,建设一个,合格一个。据统计,曹县绿色食品监测基地面积30多万亩。涌现了一批取得良好生态、经济和社会效益的典型,近几年兴建绿色食品基地10个,共20万亩,严格按照技术规程组织生产和加工,先后有优质粮油、瓜果、蔬菜等多个产品获得绿色食品认证。
(二)绿色食品开发工作出现良好势头。绿色食品认证与开发是规范生产、加工、流通行为,确保产品质量的重要措施,也是衡量一个地方农产品质量安全水平的具体的、量化的指标。尽管横向比较,曹县绿色食品开发工作与先进县市相比还有很大差距,但是纵向比较,曹县近年的开发工作是有成效的,进展也是比较快的,先后有25个产品获得了国家绿色食品认证,年产量超过10万吨,产值3亿多元。
(三)推动了农业产业化开发。通过引导企业开发绿色食品,推行以技术和质量为核心的全程质量控制措施,扶持了一批优质农产品的认证龙头企业,培育了一批具有市场竞争力的名牌产品。同时,又通过品牌、龙头企业,带动了农产品的产业化进程,促进了农产品的加工增值和农民的增收。
(四)促进了农民增收。绿色食品认证企业通过采取"公司+基地+农户"方式,带动了一批农民增收。每年通过定单农业,推广新品种、新技术,使基地农民增收近500万元。
曹县绿色食品开发,虽然取得了一些成效,但与新形势的要求还有较大差距,主要表现在:绿色食品开发、市场消费等意识还不够浓;现有获证产品主要集中在大米、植物油、茶叶、水果,而畜产品、水产品少,结构严重不合理;绿色食品基地面积和产品数量还不多,市场占有份额还不够大,与农业大县的地位还很不相称,与全国绿色食品开发先进县比较,产品数量和总量都有较大的差距。今后,随着我国农产品质量安全水平和城乡居民生活水平的不断提高,绿色食品将获得更大的发展空间,市场份额也将逐步扩大,品牌价值将进一步提升,在扩大我国农产品出口中也将发挥更加重要的作用。
三、加快发展绿色食品的主要措施
(一)切实加大绿色食品开发的领导和扶持力度。为做强做大曹县的农产品品牌,促进曹县农业增效和农民增收,要把开发绿色食品作为提高农产品质量安全和促进农业产业化发展的主要措施来抓。要根据曹县农业资源优势和农业产业结构现状制订发展规划、工作方案和出台优惠政策等措施积极推动绿色食品产业的发展,必须进一步加大投入力度,将绿色食品发展资金列入财政预算。要建立激励机制,鼓励企业开发绿色食品。
(二)切实抓好绿色食品基地建设。为加快曹县绿色食品产业化进程,扩大绿色食品规模,提高绿色食品市场竞争力,各级政府要安排一定的专项资金,用于绿色食品基地建设,把建设高标准的绿色食品原料生产基地作为实施绿色食品发展战略的基础工程来抓。要根据曹县资源优势、地方特色和优势产业带,把符合生产绿色食品环境的生产基地进行科学规划,认真组织实施,提供技术指导,引导企业特别是农业产业化龙头企业和优势产业带严格按照绿色食品技术标准进行生产,培育绿色食品生产基地。
(三)切实抓好绿色食品的申报认证工作。为适应现阶段农村和农业发展新形势的新要求,曹县要全面推行无公害农产品、绿色食品和有机食品"三位一体,整体推进"的发展战略,着力抓好绿色食品的开发和认证工作。要重点选择一批具备绿色食品生产条件的农业产业化龙头企业,按照绿色食品的规模要求进行组织生产,对具有发展前景的企业,积极发动其申报绿色食品认证,力争做到成熟一个、发展一个、成功一个。
2贵州美食旅游存在的问题
(1)卫生条件差。经营环境的卫生条件脏、乱、差的现象亟需改善,这是目前贵州美食旅游在开发中最显著且普遍的问题。造成这些原因的主要包括:贵州的熟食品大多以露天经营的方式,设施条件不好,不能保证其出售食品的卫生安全问题;经营者基本都为当地的群众百姓,普遍的缺乏食品安全责任的意识,对食品安全、环境卫生的认识不够彻底,而且在入行经营中,对食品安全、环境卫生的重视度不够。(2)包装简陋。缺乏自己的包装,不方便携带。就算有包装的也大多盲目跟风已经成为商品的外壳包装,没有自己独特的风格。在大多旅游景点里面出售的美食、特产,大多都是已经风干,而且包装非常的简陋,不美观,食品也比较单调。这样的发展方式,并不会有很大的空间。特别是对常旅客来说,这些食物远远不能够满足其要求。(3)缺乏品牌意识。贵州的美食品种繁多,但是都缺乏自己的品牌向外销售,基本都是在贵州本地进行销售,且没有自己的商标品牌。这些原因主要就是经营者缺乏市场经济的认识,对扩大生产、走出本地进行经营有畏惧、害怕的心理。
3解决贵州美食旅游主要问题的对策
(1)改善经营的环境。加强监管部门的监管力度。通过加强卫生、工商等部门的监管力度,完善、规范美食经营者对饮食的管理的制度和秩序,改善设施,确保游客在饮食过程中,饮食的安全、食品问题。(2)完善美食包装。每种美食都应该做出自己独特的包装,让游客从包装上,感受到该食品口味的新颖、独特之处。加大对包装技艺的提升,让真空包装技术流入到熟食品行列中,让游客能更多的带走自己喜欢、并且属于贵州独特风味的美食。(3)增强经营者的品牌意识。让经营者经营规模化、商业化、连锁化。让经营者改变观念,认识市场,了解市场所需要的,与外界市场接轨,创立自己独特的品牌。设立经营者经营的独特商标,不再是本地经营、小买小卖,让经营者扩大销售,开设分店、连锁店等形式,来步入更大的市场空间。就像四川、重庆的火锅一样,独特的辣味;自己独特的商标,走向了全国,让全国的人民都能品尝到它的美食文化。