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一、基本原则
1、坚持德才兼备、任人唯贤的原则。
2、坚持公开、公正、竞争、择优的原则。
3、坚持群众公认、注重实绩的原则。
4、坚持能上能下、岗变薪变的原则。
二、竞争职位
农业技术推广专业人员15名，其中站长3名。
三、竞岗范围和条件。
1、竞岗范围。乡镇全额财政开支、学农专业的人员。
2、基本条件。（1）拥护党的路线、方针、政策，热爱农村和农业技术推广工作，遵纪守法、爱岗敬业。（2）具有良好的思想品质和职业道德，身体健康，作风正派。
3、岗位条件。（1）站长：具有中专以上学历，中级以上技术职称，连续三年年度考核称职。（2）专业技术人员具有初级以上技术职称。
四、竞聘方法
(一)专业技术人员竞聘方法
采取个人申报、资历评价、考试、民主评议的方式，择优聘任。总分为100分，其中资历评价30分，考试60分，乡镇测评10分。
1、资历评价。（1）职称。副高以上职称10分，中级以上职称5分，初级职称3分。（2）学历。全日制本科学历10分，成人本科及全日制大专学历5分，成人专科、全日制中专学历3分，成人中专1分。（3）行政奖励。市级以上行政奖励5分，县级行政奖励3分，系统行政奖励1分。行政奖励不重复计算分值，只计算最高级的行政奖励。（4）科研成果（论文、论著）。省级科研成果，国家级论文、论著5分；市级科研成果，省级论文、论著3分；县级科研成果，市级论文、论著1分。科研成果（论文）分值不重复计算，只计算最高级别的科研成果（论文）分值。
2、考试。成立命题组进行封闭命题，考试的重点为农业技术基础知识。
3、乡镇考核。所在乡镇乡村干部进行民主测评。分为优秀（10分）、称职（7分）、基本称职（5分）三个档次。参加测评的人数不能低于所在乡镇乡村干部的三分之二。
按照综合成绩由高到低录取15名人员，由县农业技术推广中心与录用人员签订聘用合同，聘用期为三年，第一年为试用期，聘用期间聘用人员出现重大问题可随时解聘。各乡镇原从事农业技术推广工作的人员落聘后，由乡镇政府负责重新安排工作，取消相应的技术岗位待遇。
(二)站长竞聘方法
录用的15名人员符合站长竞岗条件的，采取个人申报、面试竞岗的方式产生，总分100分。拟竞聘人员竞聘专业人员时的综合成绩占60%，面试成绩占40%。
(三)专业技术人员分配方法
本着就近就便、高分优先择岗、组织调剂的原则进行分配。不服从分配的退回原乡镇，空缺岗位按照综合成绩递补。
五、时间步骤
竞聘上岗工作从2005年11月7日开始至2005年11月30日结束。
1、11月7日至11月8日，召开××县农技推广区域中心站竞聘上岗动员大会，公布竞聘岗位。
2、11月9日至11月11日，组织报名。报名由个人自愿填写报名申请表，每人限报一个岗位，并需出具相关资历证书。
3、11月12日至11月14日，竞聘上岗领导小组按照条件和要求，对申请人员进行资格审查，并进行公示。
4、11月15日，邀请有关人员组成命题小组封闭命题。
5、11月16日，集中进行考试。
6、11月17日至20日，到所在乡镇进行考核。
7、11月21日，张榜公布综合成绩。
8、11月22日，领导小组审定聘用名单，并将聘用名单向社会公示3天。
9、11月25日，农业技术推广中心与拟聘人员签订聘用合同，并发聘书。
一、选题的目的、意义和研究现状
(一)选题的目的与意义
激励对一个人的心理和行为会产生强大的作用，经过激励的行为与未经激励的行为有着明显的差别。不同形式的激励，在不同的场合、时机，对行为过程会产生程度不同的影响。采取科学有效的激励手段，激发员工的积极性和创造性，提高对企业的忠诚度，才能使企业在竞争中始终处于有利地位。但在实践中，很多国内企业对激励机制的认识既不到位又不全面，没有真正认识到激励机制是企业发展必不可少的动力源。因此，激励要在实践中有效发挥作用，就必须选择科学的激励机制。本文在结构安排上由表及里、由浅入深。对激励的定义和特性进行了简单的阐述，通过借鉴他人的研究成果，结合本人的学习和分析将国内外现有的激励理论进行归纳和分类，按照研究曾面的不同将激励理论分为内容型和过程型激励理论，并在此基础上对现有的激励理论进行综述。最后部分是文章的最终落脚点，是解决问题的部分，主要论述了现代企业激励机制的建立问题。论文着眼于大局先列举了建立现代企业激励机制必须遵从的有效原则，再从静态和动态的角度将企业员工进行合理的分类，针对不同的员工和员工不同的阶段设计了不同的激励机制，并设计了现代企业激励机制具体实施的操作流程图。
(二)研究现状
随着我国市场经济改革的不断深入，企业从传统的简单的劳资问题转而发展到关注复杂的人力资源管理问题，而激励在人力资源管理方面的作用日益加深。我国的学者运用西方的理论结合企业实际情况，做了一些研究，主要有以下几类：
1、对激励对象的研究
俞文钊设计了《员工需要自我评价调查表》对我国员工的需要层次进行了广泛的调查研究，发现不同单位、职务因素、文化因素、年龄因素等在需要等级上存在不同，他在公平理论基础上联系中国实际提出了公平差别阀理论,马胜祥博士也进行了一些相关的实证研究。韩大勇、顾建平、林彬等都对知识型员工的激励进行了研究，韩大勇提出了小满意创造大收益的观点。而顾建平则认为对于知识型员工的激励主要是实施薪酬激励。林彬则认为激励知识型员工最好的方法是为员工制定好职业发展规划。张望军对知识型员工和非知识型员工的激励因素进行对比，探讨了对知识型员工的激励模式。苏伟伦通过对企业的实践研究总结出了8类激励员工的方法。分别是物质激励、精神激励、目标激励、行为激励、关怀激励、民主激励、竞争激励和反向激励。王志兵提出通过创造良好的工作环境和实行完善的沟通体系以激发员工的积极性。
2、着重于对企业经营者的激励问题的研究
张冬梅对企业经营者人力资本与激励问题进行了系统深入的理论研究和实证分析，她结合理论分析和实证分析主要回答了三个问题：经营者人力资本为什么是高价值的?为什么要对经营者进行高激励?怎样对经营者进行高激励?她的论点是：在为经营者人力资本高价值,所以需要对经营者进行高激励对经营者的高激励才能体现经营者人力资本高价值.
总体来说，我国对于员工的激励存在着一定的缺陷：顾建平、武志鸿等人都提出了在激励中存在的薪酬设计不合理的问题。顾建平还指出企业薪酬激励不合理的主要原因是：薪酬标准不高、薪酬战略意识弱、结构不合理等。杨和茂则指出企业激励的的力度和范围设置不合理，同时也指出了股权激励单一性的缺点。王志斌说，企业管理者和员工缺乏沟通，导致了激励时无法真正满足员工的需求。
二、研究方案及预期结果
(一)论文主要研究内容
本课题的研究内容主要有以下几个方面：首先，对激励理论回顾。其次，我国企业激励现状与问题，现代企业激励机制以及现代企业激励机制的建立等问题进行了讨论。最后，得出了在知识经济条件下，企业要想在激烈的竞争中求得生存和发展必须有效实施人力资源管理的结论。
(二)研究方法
1、文献研究方法。文献研究的是最为基本的，也是必须要使用的一种普遍的研究方法。在本篇论文中，需要从前人的研究中拓展视野，也需要发现已有研究之不足、寻找进一步研究的切入点以及可能的创新点。在本篇论文中，将大量阅读国内外文献，试图分析并提取出非常有价值的观点并予以探讨，同时在此基础上，也将提出自己的观点和看法。
2、系统分析方法。系统分析方法是指把要解决的问题作为一个系统，对系统要素进行综合分析，找出解决问题的可行方案的咨询方法。
(三)论文框架
1、激励理论回顾
1.1、激励的内涵
1.2、主要的激励理论
2、我国企业激励现状与问题
2.1、我国企业激励现状
2.2、我国企业激励中存在的问题
3、现代企业激励机制的建立
3.1、现代企业激励因素分析
3.2、现代企业激励模式
3.3、现代企业激励机制建立的原则
3.4、现代企业激励机制设计
3.5、现代企业激励机制的实施
3.5.1、激励模式的选择
3.5.2、激励因素(资源)配置
3.5.3、激励方案整合
3.5.4、激励方案实施和监控
3.5.5、激励效果评估
3.5.6、激励信息反馈和调整
三、研究进度
20xx年xx-xx月选题、确定题目
20xx年xx月搜集资料，撰写、修改开题报告
xx月上旬提交开题报告，
xx月中下旬整理资料，完成论文初稿与修改论文
xx月上旬毕业论文定稿，指导教师、评阅教师审阅
月中下旬毕业论文答辩，提交论文与开题报告
四、主要参考文献
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行政管理的开题报告篇二 论文题目 官僚制在当前行政改革中的价值学院法政学院专业行政管理(年级)03学生姓名
路 人 甲
学 号 200012003040
指导教师 教 授乙 ;
教务处制表
二00 七 年 三 月二十六
一、选题依据
选题依据：经济全球化和信息技术革命的改变不仅改变了经济运行环境，而且引起了社会、文化和政治领域的深刻变革。这种机遇和挑战相互交织的进程，对政府的管理、决策以及服务能力都提出了新的要求。为了适应这种新的变化，世界各国纷纷开始大刀阔斧地进行行政改革，西方国家兴起了以新公共管理运动为代表的政府创新活动，他们对传统的公共行政模式韦伯的官僚制进行了猛烈抨击，一段时间以来，摒弃官僚制突破官僚制和政府再造等成了广泛关注的话题。那么，官僚究竟是走到了[文章来日中国报告网]尽头，还是依然具有生命力?对于和发展中国家有着不同历史背景和改革路径的发展中国家，中国应该怎样正确合理的对待官僚制?这个问题对于正处于社会转型和改革关键时期的中国行政改革而言，无疑是具有指导和现实意义的。
理论意义：在公共行政学领域中，对官僚制的研究占有着极其重要的地位。以至于可以这样说，公共行政学是无法回避对官僚制发表意见的。研究者们要么接受官僚制的理论体系并为其建构、改造和发展提供进一步的建言;要么对官僚制理论体系提出批评，并试图寻找替代性的方案。尤其是以被称为组织理论之父的马克斯韦伯为代表的一大批学者对官僚制所展开的学理研究使之成为社会科学研究中的一道亮丽的风景。韦伯是无可厚非的管理学和社会学的大师级人物，他的思想博大精深，逻辑严密且内涵丰富，十分具有理论研究价值。
现实意义：研究官僚制在当前行政改革中的价值亦有其必要的现实意义。官僚制在社会实践层面的应用与理论研究交相呼应，使我们的社会生活处处都与官僚制形态及其人员联系起来，密不可分。现代官僚制是近代西方工业化发展的产物,体现了资本主义的理性精神,在现代社会具有普适性价值。而现实的中国正在经历着向工业化社会的转型，中国在行政模式的选择上应如何对待官僚制，是沿袭?是摒弃?是完善?还是超越?成为近年来学术界争论的热点问题。怀着检视历史和理论以服务当前问题的想法，本文将选取对韦伯官僚制的分析作为论文选题，从管理学和行政学的视角入手，希望从韦伯思想中提取一些认识，在实践分析上作一点尝试。
二、文献综述
研究现状：
韦伯虽是20世纪初的人物，但越是影响深远的理论，越易受到广泛的批评和锤炼。从20世纪60年代以来，特别是随着新公共管理运动在西方的兴起，重塑政府、政府再造、企业化政府成为行政改革的主要方向,而长期以来指导政府构建的权威理论{baogaocn.com}官僚制理论受到了极大的冲击，对韦伯的批判几乎不绝于耳。在这方面，国内学者对于中国行政改革中应该如何对待官僚制的问题，主要有以下争论：有的学者认为应顺应西方新公共管理改革的要求，摒弃官僚制，超越官僚制才是政府未来的治理模式，尤其在电子政府时代即将到来的时刻，官僚制的理念与现实已格格不入;另一派学者则认为，官僚制在中国不是过多，而是不足，在这样的现实下，谈超越官僚制只是乌托邦式的理想，应着力于官僚制的完善，官僚制在中国这样的发展中国家，还具有顽强的生命力。
改革开放以来，我国经济社会发生了深刻的变化，经济持续快速发展，产业结构日趋合理，经济效益不断提高。尤其是地方政府的财力有了显著的增长，近地方政府已经成为目前经济运行中一支重要的经济力量。但是，我国正处在社会主义初级阶段，经济体制还在进一步改革的过程中，市场机制、竞争机制等还不健全，产业结构、经济结构、经济增长方式尚欠合理，这都严重影响了经济的发展和社会的和谐，使地方政府成为各种利益关系冲突和矛盾的焦点。这就迫切要求地方政府加快实现职能的转变。
一、地方政府职能转变面临的困境
（一）地方政府越位严重
现阶段在社会主义市场经济条件下，由于受到计划经济体制的影响和部门利益的驱动，地方政府往往以“全能者”的身份出现在市场经济中毕业论文题目，超越自身权限，涉足市场、企业和社会组织的自主权力范围，管了许多不该管，而且管不了、管不好的事情。比如，在渐进的机构改革中，地方政府重点进行了国有企业产权制度的改革，探索了企业经营权与所有权分离的途径，撤销了一些专业经济管理部门，增强了企业的活力与竞争力。但是，由于国有资产监管机制尚未完善，政府仍然承担着国有资产管理者的重要角色，这就决定了政府对国有企业进行一定程度的直接控制，地方政府经济调节这只“看得见的手”在取得一定效果以后，在某些地区、某些领域至今仍然伸得过长。表现在不该由政府管的事情政府插手，如地方政府和企业一起争上市，争竞争性投资项目，直接参与企业经营管理与人事管理。地方政府直接介入企业管理，与市场经济所需要的自主经营、自负盈亏的企业主体资格要求相违背，直接损害了企业利益。
（二）市场监管职能实施不合理
地方政府的职能在于制定公平竞争的游戏规则，维护市场的正常秩序。从地方政府的市场监管职能分析，一些地方政府的市场监管职能还很弱。在地方政府职能转变过程中，如何实现对本地区的市场经济秩序的监督和管理，对垄断行业如何限制，对市场环境如何构建，对产权如何界定和保护等等一系列问题都不是十分的明晰，因而常常造成地方政府市场监管职能实施不当。具体表现有：地方保护、政策歧视、监管不力、权力滥用等。这些都影响了政府的执行力和公信力。
（三）社会管理职能定位模糊
从地方政府的社会管理职能来分析，由于人们是在政治统治职能的层面上来展开对社会管理职能的认识的，因此常常将社会管理职能与经济调节、市场监管和公共服务职能混同起来毕业论文题目，忽略了社会管理中的公事事业管理这一重要内容论文范文。一些地方政府社会管理的方式还处于短期性、被动性的“拾遗补漏”阶段。地方政府社会管理职能中的危机管理意识和能力都比较薄弱，许多地方政府还未建立起来以政府为主导的对自然灾害、突发事件的应急机制，地方政府和社会对公共危机的控制能力还较低.例如政府职能界定不清，定位不准、社会管理组织不发达，体制不顺、管理机制不畅，手段落后等。另外，生产、交通、卫生和食品等公共安全越来越成为广大社会成员的基本公共需求，需要逐步建立健全管理机制。
（四）服务职能不强
从地方政府的公共服务职能来分析，一些地方政府对本地区公共产品和公共服务的提供远远不能满足公共需求。这一点在西部地区的地方政府和层级较低的地方政府中表现得尤为突出。基层社会基础薄弱，公共产品和公共服务的提供长期未得到应有的重视，尤其是改革开放以来，广大农村的文化教育、合作医疗、社会保障等公共产品和公共服务的提供长期以来得不到重视，影响了农村的发展。
二、经济体制转轨条件下我国地方政府职能转变对策
（一）转变地方政府执政观念
转变地方政府职能，建设服务型政府，必须首先转变地方政府的执政理念。执政理念的转变，能够增强地方政府转变职能的内在动力。在中国这样有着集权政治、计划经济、一元文化等传统文化思想深刻影响的国度，官本位、政府本位、权力本位的传统管制型政府执政理念根深蒂固，而公民本位、社会本位、权利本位的服务型政府执政理念刚刚形成，明显处于弱势。所以转变执政理念，成为转变地方政府职能的首要问题。因此，地方政府必须树立起以下五种执政理念：一是“以民为本”的服务理念。地方政府是为公民及其他社会主体提供公共服务的机构，必须树立“以民为本，顾客至上”的执政理念。二是有限行政理念。政府不是全能的，政府的能力、权力都是有限的，地方政府在管理中也会出现失灵现象。必须转变政府神圣化、万能化的观念，改变事无巨细、政府统揽的局面，不做越位、越权的事情，政府不应管的事情要还权于民、还政于民。三是依法行政理念。依法行政是政府执政理念的核心毕业论文题目，是政府行政运作的一项基本原则。四是责任政府理念。要构造和完善包括政治责任、法律责任、公仆责任在内的行政责任制度，以确保各级地方政府及其工作人员对百姓负责、对社会负责。五是诚信行政理念。一个高效、廉洁的政府是老百姓满意的政府，是老百姓心目中形象极佳的政府。这就需要政府不断强化行政道德以提升其公信力。
（二）重新构建政府与企业、市场及社会公众的关系
政府与企业、市场、社会的关系是地方政府职能中的核心问题，是地方政府职能转变的载体，所以必须重新确立好政府与这三者的关系，才能顺利实现地方政府职能的转变。而转变地方政府职能，建立起为企业、市场和社会服务的新体制，是建立服务型政府的根本所在。地方政府必须实现由全能政府、万能政府向有限政府转变，克服越位、纠正错位、弥补缺位，把工作重点切实转移到“经济调节、市场监管、公共管理、公共服务”的职能上来，突出其社会管理、公共服务职能。为实现政府职能转变目标，必须妥善处理以下三个方面的关系：地方政府与企业的关系方面，政府要把自主经营权利真正交给企业，实现所有权与经营权分离，建立地方政府为企业服务的新体制；地方政府与市场的关系方面，充分发挥市场在资源配置中的基础作用，建立面向市场、以市场为导向的政府。一个完备的市场机制和一个有效的政府都是经济发展的推动力，二者缺一不可；政府与社会的关系方面，政府要注重社会潜能，充分发挥社会中介组织的作用，把不该管、做不了、做不好的事情转交给各种社会中介组织，建立地方政府与社会共同治理的新模式。
（三）加快政治体制变革和创新
首先，要加快地方行政审批制度的改革，科学界定行政审批范围，减少审批项目，简化审批手续，规范审批方式和程序，取消不合法律、法规要求的审批事项毕业论文题目，取消可由市场自行调节、社会自我管理的审批事项，取消部门自设的审批事项。着力在推进依法行政、清廉为政、民主施政、科学理政四个方面发挥更积极的作用，使各级政府在继续履行好经济调节和市场监管职能的同时，更加注重强化社会管理和公共服务职能；在加强和改革政府管理的同时更加注重建设服务型政府；其次，建立公共财政体制。要调整公共支出的范围，提高公共服务支出的总量与比例。把生产投资型财政转变为公共服务型财政，财政支出要以人为本，普遍提高全体人民特别是低收入群体的社会保障水平，将财政支出的重点转向公共教育、社会保障、公共卫生、公共安全和公共基础设施等方面；要制定公共服务的最低标准，保证低收入群体能够获得最基本的公共服务论文范文。同时，要通过体制创新，提高政府对公共物品和公共服务的供给能力。对地方政府应当提供的“公共物品”包括公共安全、国民教育、社会救助、公益事业、环境保护、市政建设等的体制进行创新，逐步从由政府提供向鼓励包括非政府组织在内的民间共同提供公共产品发展；再次，要完善地方政府绩效评价和监督机制。必须尽快废止以GDP 为取向的业绩评价体系，纠正那种见物不见人的片面发展观，整合现行考核办法，建立社会性评价机制，确立多重社会评价指标体系，采用目标管理（MBO）、全面质量管理（TOM）等手段进行绩效管理，吸纳专家学者、社会公众参与评议和考核，对地方政府业绩进行客观公正的评价，奖优罚劣，促进政府绩效的提高，建立和完善激励约束机制，充分调动公务员的积极性，促进地方政府职能的转变。与此同时，要完善对地方政府行为的监督机制。
（四）加快行政法制建设
依法行政是推动地方政府职能转变的有力手段。地方政府职能转变的各项措施，需要运用法律手段加以保障；地方政府职能转变的成果毕业论文题目，则需要上升为法律才能得以确认和巩固。因此，只有加强行政法治建设，坚持依法行政，转变工作方式，转变工作作风，才能大大提高行政效率，切实转变地方政府的职能。主要应做几方面的工作：一是牢固树立行政法治意识。意识指导行动，行动受制于意识。没有行政法治意识，就不可能依法行政；二是完善法律体系。实现依法治国，坚持依法行政，必须加快立法步伐，改变某些领域无法可依或有法难依的状况。要对那些过时的、相互间存在相冲突、相抵触的法律、法规进行修改和清理；三是理顺现行行政执法体制。理顺现行行政执法体制，按照条块结合、适当分权、便于执法、讲求实效的原则，走综合执法之路；四是完善依法行政的监督机制。完善依法行政的法律监督机制，是实现依法行政的根本保障。
转变地方政府职能是复杂而艰巨的系统工程，是一个常新的研究课题。地方政府职能转变的模式将更加明确和具体，那就是由全能政府向有限政府转变、由人治政府向法治政府转变、由权力政府向责任政府转变、由封闭政府向透明政府转变、由管制型政府向服务型政府转变、由低效政府向高效政府转变、由失信政府向信用政府转变、由传统政府向电子政府转变。实现以上这些转变，需要长期艰苦的努力。
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关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论、政界、学界关注的焦点，“重庆钉子户”事件也成为家喻户晓的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶 上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。
《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”问题是何谓公共利益？征收征用时，是否需要对公共利益进行具体界定？有谁来界定，按照什么程序确定公共利益？开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的？在个人利益、商业利益、政府利益和公共利益不一致时，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成为了“钉子户”事件争执的一个焦点。
物权法的立法目的，就是要保护权利人的物权，不界定“公共利益”就无法真正实现立法目的，但综观《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其文本中虽然都广泛使用了《公共利益》一词，但基本上均未对其具体的内涵做出明确界定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。物权法的出台仍旧没有解决公共利益的界定问题，使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中，这便导致在收用行为之中,尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中重度纠纷的不断。无独有偶，无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。在现实中，绝大多数的拆迁是出于牟利的商业目的，但却经常被一些行政机关、企业和个人描述成是为了公共利益，这就便于大量的租用行政权力为经营活动服务。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象。在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须对公共利益进行合理界定。[i]
西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供了自己的思考。第一，公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[ii]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有事项，现实中总会出现无法纳入的情形。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。[iii]第三，公共利益征收的补偿问题。1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四，公共利益的司法审查。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。论文参考网。[iv]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。
公共利益所包括的范围是非常宽泛的，正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[v]物权法作为民事法律，也难以对各种公共利益做出统一规定，这也是公众对物权法失望之所在，物权法生效后也不可能杜绝类似“钉子户”事件的不断发生。论文参考网。但是实践中界定公共利益还是有一定方法和标准的，概括国内外理论界与实物界的共识与经验，笔者认为，应坚持以下标准:
第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。房屋是公民不可侵犯的财产权，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法行使征收权予以拆迁，即只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。[vi]这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于公共利益条款是用来限制公民基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。
第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。翁岳生先生也说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”[viii]宪法所追求的公益目标应当是将私人利益的损害降到最低限度。比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。
第三，公共利益的认定必须坚持公众参与原则。以公共利益为由采取强制规划、拆迁等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障拆迁相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。公众参与的社会性、团体性和地域性，可以改变传统上行政机关对信息垄断而形成的信息不对称，能够对政府公权力的行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法的行为和滥用权力者形成一种无形的威慑力，从而使政府行为更加正当和权威，增强公共政策的整合能力，加强政府与民众的沟通迅速化解纠纷，从而减少社会矛盾，维护被拆迁人利益。
第四，公共利益的界定必须符合公平补偿原则。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。公平补偿的提法更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则，公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额。
第五，城市房屋拆迁中必须坚持司法审查原则。根据司法最终裁决的原则，当一切纠纷通过其他方式不能解决时，最终还是要依靠司法和法律途径来解决，也就是要赋予法院对公共利益的最终裁判权。目前，我国政府在房屋拆迁中的自由裁量权过大，很容易对个人权利造成侵害。政府的任何行政行为都应有相应的救济程序，但在当前我国的拆迁问题上，被拆迁人却无更为合理高效的救济途径。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，完全可以另辟蹊径，通过法律的司法解释来解决这一问题。由法院严格依照法律规定对其是否属于公共利益的范围作出裁判这样既可以保障拆迁公益性目的的实现，又能满足私人财产权保护的正当诉求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释》，载《法学评论》2007年第4期。
[ii] 参见陈新民《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第4期。论文参考网。
[iv] 石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，载于《法学论坛》2006年第6期。
[v] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。
[vi] 李世萍、赵宝胜：《公共利益如何界定的理论探微》，载《黑龙江省行政法干部学院学报》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年版第15页。
1 行政调查程序的概念
程序是法律良善运行的先决条件，没有程序，无法实现实体正义的目的；没有程序，要实现社会主义法治就无从谈起。正如美国联邦最高法院大法官弗兰克福特对程序的解释：“自由的历史基本上就是奉行程序保障的历史。”行政调查程序，即行政调查操作程序、行政调查实施程序，是事实信息的取得、处理以及确定事实的程序流程，对于行政机关做出客观正确的决定有重大影响。这就要求：其一，该行为是由行政主体实行；其二，该行为的方式方法和范围，重点是一般程序步骤；其三，所调查行为在范围方式内有序进行。由此行政调查程序的定义是指行政主体行使行政调查权力，做出行政调查所应遵循的范围、原则、方法和步骤的总和。
2 各国对于行政调查程序的规范
闭门造车，只会导致自我夸大，自我满足，因此应该借鉴各国在行政调查程序方面的原则、具体规范及特点。以美国、日本、英国等国家的行政调查程序为例，他们都比较注重对行政调查行为的研究和规范，经过长时期深入的研究，已形成比较成熟的思想与体系，在各自颁发的行政程序法典中也一般都有行政调查的明文法律规定。
2.1 美国法
美国在制定联邦《行政程序法》时受传统的法律思想影响比较大，因而该法比较注重对公民权利的保护，但因《情报自由法》和《个人隐私权保护法》的颁布，联邦《行政程序法》的基本精神有所改变，即在保护公民权利的同时，也开始考虑行政效率的要求，由此对行政调查行为也有了新的要求。美国没有专门制定行政调查法，但在联邦《行政程序法》有行政调查的专章，其条款中蕴含着公开原则、效率原则、公正原则。
从美国行政程序法典规定而言，其国会采取兼顾行政权与公民权，既支持行政机关之传票权，又由司法介入保护人民权利，所以行政程序法对调查权发动要件之程序上进行制约，其内容如下：第一，须有法律授权；第二，经公民申请；第三，申请书须说明与证据有关联及合理范围；第四，由法院实行强制执行；第五，对法院传唤命令抗拒不遵行的，由法院处罚。不过调查方式如何规范，其系在法律保留的要求下，交由各专法定之。
2.2 日本法
在日本行政程序法典中，行政调查的一般原则有三项：其一职权主义原则，行政机关在进行行政调查时，不得超越行政机关的职能或职责范围；其二行政调查行为的目标在行政相对人的自愿协力下实现，行政机关在调查时，对当事人有利和不利的事项应同等视之；其三比例原则，对相对人不服从调查的情况，行政机关不得对相对人做出不利的措施。
行政调查程序的规定有以下两点：一是通知调查事项和权利，除非因事情紧急或突发状况，一般行政调查应事先告知相对人，并向相对人说明理由，通知中应包括将调查的事项、时间和地点等。通知或通告，在正常情况下以书面形式，在特定的情形下可以使用口头、电子邮件等其他形式；二是表明身份，在实施行政调查时，应佩带公务标志，并出示身份及其他证明文件。
2.3 英国法
英国于1971年颁布的《行政裁判所和调查法》中对调查的定义是：一种为履行一些法律条款规定的义务而进行或者被采取的一种调查或者听证。在这里行政调查是一个相当宽泛的概念。英国的行政调查是为寻求一种比议会立法更能够对政府的全部活动加以规定的高效程序而应运而生。行政调查遵行的基本原则之一是自然正义原则，在行政法领域的具体应用与发展是程序正义原则，即为行政机关设定了最低限度的程序义务，从而有效地控制了行政权的滥用，有力地保障了公民的权利和自由。
英国的行政调查由有关行政机关的事先告知、听取相对人意见和公民的各种陈述、申诉的程序性制度。行政调查是在保障公民权益的方面有重要的作用，是行政机关的行政行为的基础。行政调查的相关问题在1971年修订的《行政裁判所和调查法》，以成文法的形式纳入法律规范的规制。
综上所述，从各国的行政调查相关法律规定，可以归纳得出以下几点：第一，行政调查程序的原则：依职权原则、禁止不利于相对人的原则、参与原则、公开原则、效率原则、比例原则、保密原则、程序公正原则等；第二，行政调查的一般程序步骤：通知当事人事项和权利、表明身份、进行调查（当事人陈述、提交资料、勘验、现场笔录与鉴定）调查延期、结果反馈等；第三，行政调查的目的。行政调查关涉到如何平衡行政权和公民权的问题，如何在进行行政调查的同时，保证公民的权力，对这一难题其突破口就要从行政调查程序做起。
3 行政调查程序的特点
行政调查程序不仅能具有行政机关一般外部行为的特点，如对象明确、行为公开等，而且还有其独自的特点：第一，行政调查程序形式多样，具有更强的操作性，弹性较大，其原则是高效率与便利相对人；第二，行政调查程序除了是法定的外，多数是工作惯例形成的，其约束力并不一致；第三，行政调查程序相对于司法来说，不完全是终结性的程序；第四，行政调查的宗旨是平衡行政权与公民权，由此程序具有较强的保护性，有助于行政相对人表达意愿和维护权利。
目前，我国还没有一部统一的行政程序法典来规定行政程序，更没有一部完善的法律来规定行政调查程序。我国的行政调查行为存在于我国的各个行政领域中，如审计、公安、海关、工商、税务等行政机关，有关行政调查的规定零散分布于这些部门行政法规中。这些规定凌乱，不统一，本文简单对行政调查程序的基础理论做一个归纳，抛砖引玉，希望引起大家对这个问题的重视和继续研究。
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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。
1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]
北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。
我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：
一、 高校性质云遮雾罩
在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。
进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？
无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。
（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。
为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（the third sector）理论。[iii] “第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。
为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profit sector）、“慈善组织”（charitable sector）、“志愿者组织”（voluntary sector）、“免税组织”（tax-exempt sector）、“非政府组织”（non-governmental sector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自主权。[v]
显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。
（二） 从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。
基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：
首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。
其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。
因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。
由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。
通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。
二、 高校行政职权“无法可制”
从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：
从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。
从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。
针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。
第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。
第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。
教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。
（一）从法条中得不出判决结论（二）平衡原则的一般理论（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性
三 作出退学处理决定的正当程序
（一）本案判决运用了正当程序原则（二）正当程序原则：学者的企盼（三）正当程序原则：法官的直觉（四）正当程序原则获得最高法院的首肯（五）对本案正当程序原则运用的评论
四 信赖保护原则的运用
（一）第三条判决理由论证上的不足（二）信赖保护原则的一般理论（三）本案应当适用信赖保护原则（四）法院在本案中对信赖保护原则的运用：功亏一篑
五 通过判决发展法律
（一）司法之现状：囿于条文的法律适用（二）法律原则与法律适用（三）对中国行政法官的期待
一 引言
田永诉北京科技大学一案无疑是中国行政法学上一个里程碑式的案件。它的意义不但在于法院受理了这个案件，也在于法院对本案实体问题的判决理由。就前者来说，法院把司法审查的触角伸向学校的教育管理领域，对于行政诉讼受案范围的扩大、行政法调整范围的扩展，具有深远意义。[1]对此，已有学者撰文论述和评析。[2]本文仅仅就本案实体问题的判决理由进行讨论，目的不在于论证本案判决如何正确，而是通过对本案的评析，阐发法院在个案判决中运用行政法原则的必要性及其意义。
本案实体问题的关键是田永的学籍问题。如果田永具有学籍，并且具备其它法定条件，被告就应当给田永颁发毕业证书；反之，就无从谈起。法院认为田永没有丧失学籍。在判决书[3]中，法院指出了三条理由：
1.田永的“夹带”行为不属于考试作弊，而仅仅是“违反考场纪律”；对其作退学处理没有依据。这构成实体上的瑕疵。
2.退学处理决定没有直接向被处理者田永本人宣布、送达，也没有允许田永提出申辩意见。这属于程序上的瑕疵。
3.退学处理决定没有实际执行，被告北京科技大学以后的一系列行为更“应视为”该校自动撤销了原处理决定，说明该处理决定从未发生应有效力。
法院没有阐明三条理由的关系。在法院判决的实际思维过程中，三条理由的份量并不完全相同（对此我将在后面予以分析）。由于法院陈述的判决理由是法官思维“理性化”的产物，所以，这一点并不妨碍我们根据判决书所展示的理由去评论法院判决理由的正当性。[4]从判决理由的逻辑上理解，三条理由独自成立，即：单单实体上的或者程序上的瑕疵就足以构成撤销退学处理决定的充足理由[5]；即使退学处理决定合法有效，仅凭第三条理由也足以使被告的处理决定不复存在，并使田永的学籍得以恢复。
下面我将力图对上述判决理由逐条进行抽丝剥茧的分析，评论法院判决理由的成功与不足。我认为，如果仅仅依据制定法条文，判决理由是无法得出或者不能成立的，而必须分别用“平衡原则”、“正当程序原则” 和“信赖保护原则”去弥合司法推理链条的断裂。本案可谓法院运用正当程序原则判案的先声；我将考察“身在此山中”的法官的实际思维过程，并对本案中正当程序原则的运用进行评价。以这三个原则的运用实例为基础，本文最后一般性地（但也是初步地）论述这样一个设想：通过法院在司法判决中对行政法原则的运用，实现行政法的发展。
二 对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求
（一） 从法条中得不出判决结论
对于退学处理决定在实体上的合法性，法院首先区别“作弊”与“违反考场纪律”，认为田永的夹带行为不属于作弊。我认为这有些牵强。即使纸条上所写的电磁学公式不能直接套用于试题，即使没有发现田永偷看过夹带的纸条，田永违反考场纪律，把与考试内容有关的纸条带到试场，仅凭这一事实，可以推定他有偷看的企图。把这种行为归于作弊的情形之一，完全符合严肃考试纪律的要求，符合人们对于“作弊”的一般理解。在实践中，这样的规定普遍存在于各个学校的校规中，也得到国家教育行政管理有关法规、规章的印证。[6]所以，我们没有必要纠缠于“违反考场纪律”和“作弊”概念上的区分，还是转向讨论这样的问题：对田永夹带纸条这种作弊行为作退学处理是否合法？
判决书始终没有阐明“作退学处理”的性质。法院没有把它视为行政处罚而适用《行政处罚法》。在下面的分析中，我也将不打算直接援引《行政处罚法》作分析。[7]法院还似乎接受了被告的说法，谨慎地把它与“勒令退学”相区别。所谓退学，依照《普通高等学校学生管理规定》，是在校学生因情势变更而自愿地终止学籍，或者被学校强制地终止学籍（作退学处理）。[8]在现行制度下，它不同于勒令退学之处在于，它不是由于学生违反校规校纪而对他作出的纪律处分，所以该学生可以再次参加高考。在实践中，一些学校为了照顾违纪学生的“前途”，对一些本来可以（应当）作勒令退学甚至开除处分的，进行“善意的处理”，作退学处理化之了之。[9]如果依照《普通高等学校学生管理规定》的字面规定，被告的做法确实与法无据；根据处罚（处分）形式法定原则，被告对作弊学生“作退学处理”是不合法的。但是，从本案“作退学处理”的原因（考试作弊）和后果（丧失学籍）来看，它可以被视为勒令退学。为了展开进一步的讨论，我们暂且悬挂上述问题，而接下去讨论被告处理决定的合法性。
被告对田永作出退学处理的依据，是学校制定的文件《关于严格考试纪律的紧急通知》。对于学校制定的该文件，法院并没有因为它涉及到学校的教育自主权而放弃审查，体现了法院作为司法审查机构的应有立场。但是，法院没有采纳学校文件的理由――学校文件“不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定人民法院审理行政案件时可以参照的规章范畴” ――似乎有些不足。依照《教育法》的规定，学校有权按照章程自主管理，有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；受教育者应当遵守所在学校的管理制度。[10]学校文件的制定就是行使教育自主权的一种方式。法院对它应当予以重视，而不能因为它不属于规章就“视之如草芥，弃之如蔽屣”。法院有必要通过对规范性文件合法性的审查而决定是否适用。
在接下去的判决理由阐述中，法院通过校规和国家教委规章的对照，否定了校规的效力。[11]法院的逻辑是：校规“对考试作弊的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定”，“重于”就意味着超越和抵触，因此校规是不合法的。本案中被告校规是否抵触法律、法规和规章呢？事实上，从判决书引用的国家教委规章中，无法得出学校不能开除作弊学生或者勒令作弊学生退学的结论。《普通高等学校学生管理规定》第12条规定的“考试作弊的，应予以纪律处分”，自然包括给以勒令退学甚至开除的处分。[12]这样的理解与该条前一段的规定――“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会”――也是可以相容的，即在勒令退学或者开除的同时，档案上该科成绩记零分。除此之外，也没有任何法律和法规明确排除学校对作弊学生实行哪怕是勒令退学、开除学籍这样严厉的处分。
综上所述，在法定的处分种类内，对作弊学生具体实行何种形式的处分属于学校的自由裁量范围；如果撇开“作退学处理”的形式合法性，对作弊学生作退学处理（勒令退学）仍在规章条文字面含义允许的范围内。在法条的字面意义上，我们还不能说被告《关于严格考试纪律的紧急通知》的规定是违法的。问题的关键在于校规本身的实质合理性。
（二） 平衡原则的一般理论
我国行政法学理论认为，行政行为除了遵守合法性原则，还要遵守合理性原则。通说认为，合理性原则指行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性。在我国，通常认为，合理性原则除了要求行政行为的结果合理性，还包括动机合理性；合理性原则不但适用于具体行政行为，也适用于制定行政法规、规章以及其它规范性文件。[13]由于合理性原则包容广泛而内涵模糊，本文将根据具体语境，有时用另一个稍微精细的概念――平衡原则――来分析。平衡原则，有的称为比例原则、均衡原则，是通过对目的－手段、公共利益－私人利益等实体范畴的衡量，以求行政自由裁量权的行使符合人们对公正合理的一般期待。 [14]
国外行政法学中有相似的理论。在法国中，行政法院面对行政自由裁量权，运用损害－得益平衡、目的－手段相称等平衡方法，努力在公共秩序、社会利益与个人权利之间寻求合理界限，并通过判例，确立了均衡原则。[15]德国行政法学对平衡原则（多称比例原则）作了深入具体的阐述。在德国法中，比例原则要求采取一项措施以达成一项目的时，该方法必须是适合目的的、必要的、相称的。[16]日本和我国台湾继受了德国的比例原则。[17]在素以程序正义为重的英美，也出现了对实体合理性的要求。英国上议院1968年在温斯伯里（Wednesbury）案件中确立的行政合理性原则，成为“近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”：“今天，该原则几乎出现在每星期所的判例中”。[18]美国《联邦行政程序法》把是否滥用自由裁量权规定为司法审查的标准之一。[19]尽管各国理论阐述角度、适用范围和具体规则不尽相同，但都体现出一个同样的精神：公共机构行使职权的行为不但受制定法的约束，还受合理性原则约束。
法院能否依据合理性原则审查行政行为，这在我国行政法学上还有不同观点。[20]一些学者则认为，原则上我国法院只应审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性，但在滥用职权、显失公正等例外情形下，也可以对合理性进行审查；另有学者断言，我国法院对具体行政行为的审查只限于合法性审查，但是，不合理达到一定程度亦可构成不合法，所以，合法性审查实际上包含对严重不合理的审查。[21]这些争论更多属于概念上的争论，事实上，几乎没有学者认为行政机关只要在自由裁量权范围内行事，法院就不能干预。现在的分歧是，法院对行政机关自由裁量行为的干预（撤销或者变更），是否仅限于“行政处罚显失公正”？对此，许多学者通过解释《行政诉讼法》第54条的“滥用职权”，论证法院能够审查行政裁量行为的合理性，撤销行政机关明显的或者严重的不合理行为。 [22]我认为这种观点比较符合现代行政法的发展趋势。也许我们可以这么认为：《行政诉讼法》中的合法性审查原则，与其说禁止法院审查合理性问题，不如说是要求法院节制审查强度，尊重行政机关的专业知识和某些问题上的政策性考虑，对于明显或者严重的不合理情形，法院不能放弃不管。
法律规定法院对于行政规章有参照适用的权力；对于规章以下的规范性文件，法律没有规定，通常认为也应当参照。[23]只是参照的标准似乎还缺乏深入的讨论。我认为，对规范性文件的审查，也应当采取实质法治主义的标准，除了审查它是否“抵触”上级制定法的规定，还应当用平衡原则进行检测。
至于如何判断是否合理，是否构成明显的或者严重的不合理，难以有具体明确、能够普遍适用标准，很大程度上取决于判断者根据具体情境的衡量。
（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性
下面运用目的－手段平衡的方法对校规的合理性及被告退学处理决定的合理性作一衡量。
首先需要考虑的是杜绝作弊的正当需要。作弊的危害不但来自对作弊学生成绩评价失准，还来自对整体教学秩序乃至社会道德的败坏。正如教育部一位领导所言：“如果不对少数学生作弊现象迅速予以制止，就是对多数学生的不公，对遵纪守法、勤奋学习的学生的挫伤，就势必造成学生价值观念的严重扭曲，后果不堪设想。”[24]正是出于对高校中比较严重的学生考试作弊现象的反应，国家教委于1994年下发了《关于加强考试管理的紧急通知》，要求各高等学校加强考试管理工作，并“积极研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大学正是本着上述紧急通知的精神，修改校规，对考试作弊重新作了严厉的规定。被告加强考试管理的目的是完全正当的，法院对其采取的措施应当予以尊重。问题是，它所采取的“一经查出，一律按退学处理”的措施是否合理？
由于纪律处分涉及学生的利益，维护考试纪律的需要必须与学生的利益取得平衡。北京科技大学的规定没有区别各种作弊的不同情节，“一刀切”，有失公允；也没有给学生悔改机会，“一棍子打死”，失之过严。另一方面，为了杜绝作弊而采取的手段必须是必要的、相称的。必须认识到，提高对考试作弊的惩罚强度只是众多可采取的措施中的一种，而它的效能是有限的。为杜绝考试作弊，可以采取的措施有许多种，例如：改变考试方式，完善考场规则，加强监考力量，减少作弊的机会，并尽可能发现作弊行为；完善对监考人员的奖惩机制，防止监考人员徇私枉法、玩忽职守；对作弊学生进行及时、公正、一视同仁地处理，不放纵作弊学生，不让学生抱有侥幸心理，等等。上述各种措施需要多管齐下，综合作用，才能真正奏效。被告的规定过于严厉，在现实操作中反而效果不好。据该校一位教师说：“学校制定这种制度，有时候也令监考老师左右为难。因为监考老师发现学生有作弊行为时，置之不理会违背教师的职业道德，当场抓获又可能毁了学生的一生。很多老师有时宁愿睁一只眼，闭一只眼，也不愿让一个学生毁在自己手中。因此，学校对作弊一刀切的做法，单就监考老师来看，也不能真正起到严肃考场纪律的目的。”[26]
综上所述，被告北京科技大学关于考试作弊的处理规定，与其想要达到的杜绝作弊的目的不相称，违反了平衡原则。法院不应予以适用。
在排除学校规定的适用后，我们再看看被告对田永的处理决定是否合法。我的结论与判决书一致，理由则不相同。我的理由是，鉴于田永的作弊情节和悔改态度（判决书完全忽略了相关事实），学校的处理决定显失公正，是不合法的。
三 作出退学处理决定的正当程序
（一） 本案判决运用了正当程序原则
海淀法院一审判决称：“……而且退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续……”尽管这段文字在逻辑层次上不是非常清晰，但是它无疑提出了一个非常重要的理由：被告有义务将退学处理决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。判决书没有明确说应当什么时候听取当事人的申辩意见，从行文看，似乎是在向被处理者送达、宣布退学处理决定的同时或者之后。但是，考虑到事后申辩任何时候都是允许的，在退学处理决定作出并送达后，再谈什么“允许当事人提出申辩意见”没有意义；那么，我们宁肯视之为一个行文上的疏忽，而把判决书的真正意思理解为：被告在作出退学处理决定前应当允许原告提出申辩意见，在作出退学处理决定后应当直接送达给原告本人。
法院提出了两个程序上的要求。下面我将着重讨论前一个要求。
“应当……允许被处理者本人提出申辩意见”，法院没有指明这一理由的法律依据。事实上，在被告作出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。[27]可见，法官们没有依据具体的条文判案。如果把“依法判决”的“法”仅仅理解为法律、法规、规章等有特定国家机关制定并载于纸上的文字规定，那么，法院的这一条理由可以说是没有“法律依据”的，“（应当）允许被处理者本人提出申辩意见” 的程序要求是法院“附加”上去的。换句话说，法院在判决中“创造”――对某些人来说，那几近于说“捏造”――了一条法律规范。我绝不认为法官这样做“违法”了，相反，我把它理解为一个值得称颂的创造。对于其中的意义，我将在后面予以阐述。令我感兴趣的是，在法院的判决被普遍地理解为“适用法律”的今天，法官是如何“创造”出这样一条规范的？探究这一问题，对于理解具体情境中法官的思考方式将是有启发意义的。为此，我将从我国程序法观念和理论的发展以及本案法官的现实处境中去考察。
司法救济是指人民法院在权利人权利受到侵害而依法提起诉讼后，依其职权按照一定的程序对权利人的权利进行补救。司法救济是实现社会正义的最后屏障。根据“有权利必有救济”的法律理念，受侵害的大学生权利理应受到司法救济。
一、大学生权利司法救济的原则
对我国大学生权利的司法救济，必须遵循下列原则：
1．有限实体审查原则。对于学生是否达到毕业水平、是否应予颁发学位证书等涉及对学术水平的判定问题，这属于高校办学自主权的范畴，法院不应对其进行司法审查。法院判决如果更改了高校作出的学术判定，不仅妨碍了高校办学自主权，也是对学术自由的侵犯。司法审查不是要代替专家的判断，而是为专家的行为划定一个最外部的界限。因此，法院如果认为高校的处理决定不合法，不能直接代替高校作出处理决定，而应当撤销原处理决定，并责令高校重新作出处理决定。
2．程序性审查原则。所谓程序性审查，是指审查高校行为是否依照法定程序进行、是否遵循正当程序。正当程序原则是指高校在作出影响相对人权益的具体行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由、听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所作出的行为公开、公正、公平。高校在作出涉及到大学生合法权益的处理决定时，如果没有法定程序可循，法院应审查高校作出的处理决定是否符合正当程序原则。
3．用尽内部救济原则。大学生寻求司法救济之前，首先应当运用教育行政系统内部救济手段。主要理由是：首先，高校侵权案件往往交织着专业学术问题，如果作为纠纷当事人一方的高校由此筑就了一道对抗审查的防线，纠纷往往无法得到公正和高效的解决。其次，诉讼的成本较为昂贵，对大学生来讲，在能够以较小的成本解决问题的情况下没有理由作出负担更沉重的选择，同时也可以避免高校内部救济制度的虚置。
二、对不同类型案件的审查标准
在遵循上述救济原则的基础上，对我国不同类型侵犯大学生权利案件应适用不同的具体审查标准。
1．法院审查招生案件的标准。法院在审理高校招生案件时，必须把握好司法审查的强度，既要保护大学生的合法权益，又不侵犯高校的招生自主权。在招生案件中，法院应按下列标准进行审查：一是是否遵守平等原则。高校的招生条件设定是否违法，是否存在歧视条款，高校的招生决定是否考虑了不正当因素，如男女学生的比例、是否缴纳赞助费等。二是是否违反信赖保护原则。高校在招生工作中规定并向社会公布的内容，对于报考的学生来说构成值得保护的信赖。因此，高校在招生录取过程中不得任意添加、减少或改变在招生章程中向社会公布的录取原则。三是是否履行相应程序。高校招生的程序是否违法，是否遵守了招生录取的法定程序，或在没有法定程序时是否遵守了正当程序原则。
2．法院审查评价案件的标准。本文的研究只限于对大学生学业成绩的评价，不包括道德行为评价。关于学业成绩评价行为是否属于法院的受理范围，在理论界有不同的意见。一种倾向于不受理，理由是：第一，由于学术能力的评价涉及高度的属人性判断，通常具有不可替代性。第二，评分、评议行为不产生直接的法律效果，而只产生间接的法律效果。因此，只需要设置对于产生直接法律效果的最终决定的诉讼渠道，如对颁发毕业证书行为可进行审查，而对于产生间接法律效果的评议行为，不可单独诉讼。另一种意见是倾向于纳入诉讼范畴，理由是：首先，从法治的角度来看，限制法院的审查权必须具有高度说服性的理由。只有在法律授权行政主体有最终决定权时，才能排斥法院的审查。尽管评议行为具有很强的技术性，但这只是决定审查限度时应当考虑的问题，并不能以此为理由妨碍法院对其专业性以外问题的审查。其次，学校对学生的评价行为是其他行为的直接依据，其中对于学术能力的评价，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩的决定，‘是决定学生是否可以获得学位的前提条件，具有直接的法律效果。
笔者认为，学业成绩评价行为虽然是带有极强专业性的行为，但是该行为中亦包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩委员会的组成、评议程序等问题都是法律问题。因此，法院对于学业成绩评价行为中的法律问题进行审查，并不会造成对高校学术自由和高校自治的损害。在评价案件中，法院应按以下标准进行审查：评议人的资格和评议委员会的组成是否合法；评议的程序是否合法；评议的标准是否一致；评议的结论是否涉及不正当因素的考虑；评议事实是否存在误认，如漏判、错判、评分计算错误等。
3．法院审查处分案件的标准。从比较法的角度看，大多数发达国家已将学校纪律处分纳入司法审查的范围。在美国，联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产利益性质的接受公共教育的合法权利，这种权利应受正当程序条款的保护。1995年我国台湾地区司法院大法官会议作出的382号解释文与理由书指出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生给予退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼”。
笔者以为，对于我国《普通高等学校学生管理规定》第27条规定的退学处理及第53条规定的留校察看、开除学籍等3种处分应当纳入司法审查的范围；而对相对人权利的影响相对较小、不足以改变大学生身份的警告、严重警告、记过等3种处分，应走行政复议的救济渠道，并规定复议决定为终局裁定。
法院在审查处分案件时，应坚持以下标准：
1)是否具有合法的依据。这不仅包括违纪处分是否有依据，还包括依据本身是否合法。法院对高校颁布的《违纪处分条例》及相应的规定、通知等，有权进行合法性审查，主要审查其是否与法律法规和行政规章相冲突，如果处分的依据本身违法，就应判决撤销处分决定。
2)是否遵循规定程序。2005年制定的《普通高等学校学生管理规定》第55—59条已将正当程序上升为法定程序，其内容充分体现了正当程序的具体要求，主要包括事先告知、处分适当、说明理由、听取意见、送达等制度。法院对有违程序的处分决定，应直接作出撤销处分的判决。
3)处分决定的裁量是否合理。综观我国高校的学生纪律处分规定，无一例外地为高校设定了较大的自由裁量权。这种过大的自由裁量空间，也会造成学校的处理决定随意性很大，易导致处分权的滥用。法院必须审查学生所受处分是否与其违纪行为的性质与后果相适应，不能畸重。
三、大学生权利司法救济制度的完善
制度的建构涉及到多方面、多层次的内容，但扩大行政诉讼受案范围、加大司法解释力度是目前完善大学生司法救济制度的两种最现实的途径。
1．扩大行政诉讼受案范围。我国《行政诉讼法》规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”，及“公民认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼；第11条第1款明确列举了可以提起行政诉讼的7种情形；第12条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条第2款列举了法院不能受理的10种情形。这种不完全的概括和有限的列举方式使得我国行政诉讼受案范围十分有限。如以具体行政行为为受案标准，就排除了抽象行政行为的可诉性；以人身权、财产权限定相对人起诉的范围，就使大学生其他合法权益受到侵害后无法得到救济等。这些都给法院受理高校侵犯大学生权利案件设置了法律障碍，导致侵犯大学生权利的很多案件处于无法救济的状态。
一、概述
治安行政处罚的自由裁量权是行政自由裁量权的重要组成部分，那么首先要解决到底何为行政自由裁量权？行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。这是在普遍且客观存在于行政机关以及其工作人员的行政执法活动中的，并且他们的职权是由法律法规授予的。如此逻辑，治安管理处罚中的自由裁量权则是公安机关在查处治安违法行为中在已规定的范围或幅度内酌定选择治安案件调查处理行为方式和作出公安行政处罚或措施决定的权力。
二、治安行政处罚的自由裁量权存在的必要性
（一）随着社会各方面的变化发展，社会治安情况也出现了新局面
许多新问题新案例直接导致了公安机关在治安行政处罚权的实施中处于一种不稳定的状态，这也就相应地要求公安机关及其工作人员根据案件的实际特殊情形，加上自己的合理判断，对其进行针对性的灵活便捷处理，这就是自由裁量的体现。
（二）高效率也是行政活动保持生命力的需要
授予治安行政机关一定的自由裁量权力，能够使其在遇到各种不同的实际情况时及时高效地处理问题，维护社会秩序的稳定。自由裁量权的恰当适用能够起到提高治安行政机关的工作效率并提升行政执法水平的作用。治安机关在工作中遇到的问题量多复杂，因此自由裁量权的合理存在和恰当适用是提高公安机关行政管理工作效率的现实要求。
（三）从法律本身而言
纸上的法律只能做出一些制度性原则性的较固定规定，人们已经制定出的法律随着社会的变化发展总会存在着一定的局限性，即法律发展完善的速度不可能与社会发展的速度完全一致，法律发展与完善的脚步永远也追不上社会的变化发展。因为法律作为一种社会控制手段，它总是会有其自身难以避免的内在局限性，而且法律的局限性是客观真实且势必长期存在的，这也就使得自由裁量权在行政活动中有存在的必要性。
治安行政执法活动要求执法人员和机关遇到现实问题时，必须根据案件的实际情况、法律要求的正义精神，并结合理性的判断因事制宜地加以灵活处理，切实做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”，这是治安行政机关对行政执法人员的工作要求原则之一。这一工作原则就要求治安机关必须拥有一定幅度的自由裁量权。给予行政机关以自由活动的幅度，在问题中可以做出有选择的措施，有利于行政机关根据不同人不同的事件做出有针对性的正确管理。
三、治安行政处罚自由裁量权存在的问题
目前，治安行政处罚中的自由裁量权的适用主要存在着以下问题：
（一）治安行政处罚自由裁量权的滥用
滥用自由裁量权是公安机关及其工作人员不恰当不合理行使自由裁量权的最突出的问题。滥用治安行政处罚自由裁量权的原因是多方面的：一方面，由于人是有感情的动物，行政执法人员与当事人可能存在着亲戚、朋友、同学、同事、战友等亲密友好关系，也可能是与当事人发生过冲突，互相有敌对关系，这些都可能导致的自由裁量权被滥用；此外，由于行政执法人员当中个体认知水平、知识水平、工作能力、道德素质等种种因素存在差异，个别道德素质差、法律观念不强、违背工作纪律的工作人员往往也会导致自由裁量权被滥用。
（二）治安行政处罚显失公正
这里的显失公正是指公安机关及其工作人员在进行治安处罚时明显违反行政法所规定的公正、合理和比例原则的具体要求，而是造成明显的不公正、不合理。即公安机关及其工作人员在执法活动中违反了法律的规定，不恰当地运用法律所赋予的治安行政处罚的自由裁量权，超过了法律允许存在“误差”的合理范围。治安行政处罚的显失公正，实质是对自由裁量权的误用和乱用。
（三）治安执法人员拖延履行职责
由于相关的法律规范对公安机关及工作人员履行法定职责期限的规定不明确，因而何时履行法定职责，公安机关及其工作人员可以自由裁量。为了维护社会秩序稳定和认真负责地完成工作任务恪守职责，行政执法工作人员应当积极主动地去履行职责，而不是因为任何不正当理由而任意拖延其履行法定职责的期限。这严重违背了行政法对治安管理活动要求的效率原则，。
在现实的治安行政管理活动中，治安行政处罚中自由裁量权的行使遭遇的问题很多，但是最频繁最典型的问题还是对自由裁量权的滥用。下面则主要针对治安行政处罚中自由裁量权滥用问题的综合性解决性措施作出探讨。
四、治安行政处罚自由裁量权滥用的控制措施
滥用治安行政处罚中的自由裁量权，在生活中通常表现为行政机关及其工作人员在处理问题时十分随便随意，常常是相同情况不同处理，不同情况相同对待，从而引起群众的不满和敌对情绪，造成广大人民在日常生活中不配合国家行政机关和工作人员的正常执法活动，这使得社会生活中行政违法行为数量增加，影响社会秩序的稳定。不仅如此，滥用行政处罚中的自由裁量权，极易滋生腐败，助长特权思想，造成极坏的社会影响，严重损害党和政府在广大人民心目中的形象。虽然说自由裁量权被滥用的问题，在客观生活中是难以避免的，尤其是在我国仍处于社会主义发展的初级阶段，正处于社会生活变革的深刻阶段。不过，正是因为行政处罚活动中自由裁量权容易被滥用，所以必须对这种自由裁量权进行控制。对治安行政处罚中自由裁量权的控制，笔者分析可以从以下几个方面着手：
（一）从主观方面对自由裁量权进行控制
1.在思想文化方面
对所有在职的治安行政机关的工作人员进行知识学习培训活动，提高他们的行政知识水平和行政工作能力，不断提高执法水平。想要真正较好地控制行政处罚自由裁量权的滥用问题，必须要有应对各种各样行政处罚问题的能力，要有足够的能力能妥善处理好随着社会变化发展而不断出现的新情况新问题。而这些能力的拥有与提高只能通过学习的方式来完成，治安行政执法的主体通过主观上不断地学习，提高工作水平，才能有效地将客观上正确行使治安行政处罚的自由裁量权。
2.在道德素质方面
对所有的行政工作人员加强思想道德教育，培养所有行政工作人员的公平正义等法律精神，加强行政执法人员的纪律精神，使他们树立公平执法和国家公务人员应该严格遵守工作纪律的观念。此外，还要增强所有行政工作人员的公仆意识，培养其全心全意为人民服务的工作精神。让他们必须明确他们被赋予的这些权力是来自于广大人民的，他们应该用人民赋予的权力全心全意为人民服务，造福于社会。公仆意识、全心全意为人民服务的思想，本来就是国家公务人员职业道德的必然要求。
（二）从客观方面对自由裁量权进行控制
1.建立和完善治安管理执法活动中的回避制度
我国现有的法律制度体系中虽然已经规定了回避制，但该制度目前在我国司法活动中的应用状况良好，而在行政执法活动中的应用并不理想。该制度要求行政执法人员在处理相关问题时，如果与该活动有利害关系，就应当回避。
2.建立和完善治安行政执法责任制
对于行政机关工作人员处理的治安管理处罚活动，应有相应的记录，对于存在瑕疵和错误的处罚行为要由该执法人员承担相应的责任。并且，这种责任的承担应强调现实可操作性。
3.强化司法审查制度
将使用自由裁量权处理的治安行政处罚行为纳入司法轨道。在具体实施中即要求治安行政执法人员应当告知相对人拥有申辩权、申请行政复议权、提起诉讼等权利，使被执法人的权利具有可救济性，并且应当确立司法途径的解决才是最终解决的管理原则。
4.建立和完善治安行政执法监督体系
一方面要强调监督主体的多样性，要来自于社会的各个方面，能够代表社会不同群体的利益。监督主体不仅要包括党和国家机关，还要包括社会团体、基层群众等能够反映广大人民群众心声的主体。另一方面，则要加强监督的力度。对被发现滥用治安行政处罚自由裁量权的工作人员严厉惩罚，对认真履行监督义务作出有效监督活动的人员可以给予表扬和鼓励。
5.完善立法
非法证据排除规则最早起源于美国，是通过一系列判例确立起来的，是对美国宪法权利法案中规定的人权保护精神的张扬。1914年，美国联邦最高法院通过审理Weeks v.United States一案，确立了非法证据排除规则。【1】在我国立法实践上，虽然《行政诉讼法》中没有非法证据排除的直接规定，但在行政诉讼相关司法解释中已有不少关于违法证据不应采纳的规定，这些规定主要包括《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释》第30条、第31条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条、第57条、第58条、第6O条、第6l条、第62条等条文都涉及到了行政诉讼中非法证据的排除。可以说，在行政诉讼实践中，非法证据排除规则存在着一定的法律基础。
一、逻辑起点：行政诉讼非法证据排除规则的内涵
行政诉讼非法证据的内涵可以从狭义和广义两个角度来界定。狭义的行政诉讼非法证据仅指违反法律 规定的程序、方式或者手段取得的证据。而广义的行政诉讼非法证据指收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的表现形式，取得证据的程序、方式或手段之一不合法的证据。主要包括收集证据的主体违法;证人证言或鉴定人没有证据主体资格;获取证据的方式违法;手续不合法(如对域外证据没有办理相关的公证及认证手续);形式违法(《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对各种证据提交的形式作了明确要求);提交时限违法(即不在法律规定的时间提交证据)等情形。【2】
行政诉讼非法证据排除规则建立在非法证据的判定之上，是指在行政诉讼中对以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的证据予以排除的统称。也就是对行政案件待证事实有证明作用的证据材料，因缺乏合法性而被排除在行政诉讼证据外或者被排除在定案证据之外，这需要法律特殊规定，被称为非法证据排除规则。【3】该规则是一项司法适用规则，是在行政诉讼中由人民法院适用的证据规则。对于非法证据，只有人民法院有权予以排除。至于当事人在自己所掌握的证据中进行挑选、排除以决定是否向人民法院提供，并不属于行政诉讼非法证据排除规则的范围。
二、域外视野：国外非法证据排除规则的实践
对于非法证据应当以什么样的方式排除，各国价值选择的不同决定了非法证据的范围界定、举证责任、排除模式的不同，主要包括以美国为代表的强制排除加例外模式和英国为代表的利益衡量排除模式。
1、强制排除加例外模式
强制排除是指一切违法取得的证据即应排除，法官没有裁量的余地。强制排除认为行政机关的违法取证行为比行政相对人的行政违法行为更可怕，行政权力的滥用对社会安全的威胁较一般违法行为更可怕。强制排除最能达到阻止违法取证的效果，最能保护人民的基本权利。原告有权要求公平审判，乃法治国之最低限度要求，就非法证据排除规则而言，其最低限度要求应将国家机关怒意或蓄意以违法方法取得之证据，一律加以排除。
早在1897年，美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁方式获得的自白或陈述违反宪法第5修正案。各州并没有被要求一定遵守联邦最高法院的规定。但是，它们却规定了对强制所得的供述予以排除的规则，这与最高法院的规定相比不很严格。1914年，美国最高法院曾下令对以非法搜查、逮捕途径取得的证据都予以排除。但是，许多州仍然实行传统的做法，不因证据是非法取得而一概排除。在理论上出现了银盘理论(美国联邦最高法院于1914年确立的非法证据排除规则，并不适用于各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的证据仍可作为论罪科刑的根据，甚至各州的违法证据也可为法院所采用，此即所谓银盘理论。)，联邦法院对各州呈报的案件中违法取得的证据，可以酌情采用。1960年银盘理论被推翻。1961年各州开始采用排除违法取得的刑事证据原则。这样就使有高度证明力而违法取得的证据在某些时候失去了证据效力。与此同时，还出现了毒树之果理论，即指违法收集的刑事证据均为毒树，从毒树中的线索获得的证据，被称为毒树之果，应予以排除。
强制排除的不足之处在于：对轻微的违法行为与严重犯罪行为不加区别、对警察应受谴责的程度与对非法取证的受害者造成损害的程度不加区别，一切违法取得的证据均予排除，法官完全没有裁量权，其可能造成民众对司法制度的反感和不解。【4】针对该模式的不足，1984年美国联邦最高法院根据众多提议，对于适用这一原则增加了两项例外情况：其一，最终或必然发现的例外，即当政府官员不采用违反宪法途径收集证据，证明行政相对人违法的这种证据最终或必然也能被发现，只要起诉方能够以优势证据证明这一点，法庭对这种证据不应当排除。其二，善意的例外，即当政府官员合乎逻辑地依一位公正、中立的有签发权官员签发的搜查证进行搜查，最终发现搜查证是无效的。【5】这些例外原则的创立，实际上松动了非法证据排除规则的绝对性效力，在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围。它反映的实际上是立法者对人权保障价值目标的某种衡平。
2、利益衡量排除模式
利益衡量排除模式，是指在任何违反取证规定的案件中，都需要经个案衡量，才能终局决定证据应否禁止使用。法官在就非法证据排除与否，需要平衡两方面的利益：一是有关证据的证据价值，二是侦查行为的违法程度和危害后果，尤其是对公正审判、司法正义所造成的损害。即在非法证据之不利作用与其本身证据价值之间进行衡量，以决定取舍。【6】两害相比择其轻，两利相较选其重。每个个案都需要具体衡量，权衡国家追诉利益和个人权利保护之必要性。
在英国，证据本身的非法性对证据的可承认性不存在必然和直接的影响，法官所关注的是证据本身的证明价值和它对诉讼的正面意义，故对非法证据的处理实际倾向于适用或总体上适用的原则。在这一总的原则下，又通过设置非法证据应具有真实性和其适用不损害实质意义的程序正义的两个限制性条件，确保非法证据适用的安全性。【7】这种利益衡量排除模式目前主要存在于英国的判例法之中，成文法没有明确规定普遍适用的原则。【8】利益衡量排除模式实际上使最终采信的非法证据经过了两道工序的过滤：第一，这一非法证据以具有真实性或证明价值为前提，确保了对行政相对人最终审判的结果符合实体正义的要求;第二，该非法证据的最终采用又须坚持不损害实质意义的程序正义为原则。因此，某一非法证据如果既保证了实体正义的实现，又维护了实质意义上程序正义的精神，那么，仅仅因证据采集方法上的非法性，即有违形式上的程序正义的要求，是没有任何理由将其拒之于法庭之外的。
三、完善路径：我国行政诉讼中非法证据排除规则的适用建议
就我国的实际情况看，行政机关依法行政的意识比较低，非法证据排除规则可以迫使行政机关不得不严格按照法律规定的程序和条件进行行政行为，这有利于我国的法治建设，有利于保护公民的正当权益。【9】强制排除加例外模式是美国非法证据排除的实践，在一定程度上兼顾了控制违法犯罪和保障人权这两种价值观，但是由于例外只限于有限的几种，范围相当狭小，绝大多数的非法证据，不论其违法程度的强弱，最终还是被排除。建立如此的行政诉讼非法证据排除模式必须依托于相应的法制环境，在我国现阶段显然尚缺乏这种司法背景。因此，我国在建构非法证据排除规则时，必须坚持利益权衡原则，确立一个多元化的程序价值体系，在具备内在价值和外在价值的同时，还应尽可能地保证司法资源的合理配置。
笔者主张对非法证据的取舍，应实施一种例外加利益衡量排除模式，即有限制的利益衡量，将排除的例外情形结合利益权衡原则对非法证据进行综合评价，即通过立法，先对一些重大的问题确定处理的原则，并根据司法实践对成熟的例外情形予以立法或司法解释确认，以尽可能保持国家法制的统一。【10】而对一些相对次要的问题，可交由法官自由裁量，确定对非法证据是否予以排除。第一，对非法口供采用强制排除加例外模式。以非法方法获取口供对基本人权损害极大，违法获取的口供其虚假可能性较大。同时，对仅有某些调查询问方式不妥(如某些询问具有不适当的诱导性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作为例外不予排除。第二，对非法物证采用利益衡量排除模式。在我国，行政执法手段十分灵活，要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。对明显违法，情节严重而案情较轻的，基于利益衡量可以考虑排除某些违法取得的物证。当然，非法证据处理规则强调非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提，使最终被法庭所采纳的非法证据既体现了实体正义的要求，又符合程序正义的精神。【11】
四、结语
总之，行政诉讼非法证据排除规则正是适应了法治的要求，因为非法收集和取得证据超出了法制的轨道，侵害了权利，必然应当承担相应的不利后果。所以非法证据排除规则基于人权和法治的要求，一方面强调依法行政，否则将承担不利的法律后果;另一方面强调对对权利的保护和救济。故，针对非法证据采取强制排除加例外和利益衡量排除的混合模式，应当是我国当下一种合理的行政诉讼制度选择。
注释
【1】宋英辉、汤维建。证据法学研究评述【M】，中国人民公安大学出版社，2006：252.
【2】胡图。论行政诉讼非法证据的证明制度【J】，吉林工商学院学报，2011(05)：54.
【3】郜尔彬。论行政诉讼非法证据排除【J】，《贵州警官职业学院学报》，2003(02)：76.
【4】【台】王兆鹏。证据排除法则的相关问题【J】，刑事法杂志，1996(03)：96.
【5】杨宇冠。非法证据排除规则【M】，中国人民公安大学出版社，2002：72-74.
【6】【台】朱朝金等。《刑事诉讼之运作》【M】，五南出版社，1986：33-34.
【7】牟军。英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考【J】，《法律科学》，2000(3)：89.
【8】【美】大卫??赫斯切尔。对美国和英国非法取得的证据的方法的比较【J】，《法学译从》，1985(03)：23.
【9】王全法。行政诉讼非法证据排除规则的完善【J】，《学理论》，2010(11)：15.
一、什么是不作为型裁量权
（一） 行政裁量权的内涵及分类
行政裁量的概念最早由德国行政法学者梅耶提出，他将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量。到了二战后期，德国行政法学家毛雷尔在梅耶和特茨纳的基础上，将行政裁量分为“决定裁量”和“选择裁量”。
当前，学界中关于行政裁量的分类，有一种是将行政裁量按照法律规范承认裁量的阶段差异，将其分为要件裁量与效果裁量；另外一种，是根据法院的审查内容将裁量行为划分为法规裁量和自由裁量。
以上两种分类虽都有各自的合理性，但并不是绝对的分类。在实践中，我们往往要综合考虑一行政行为分别在这两种分类当中都属于哪类，以此来帮助分析行政行为的性质。
（二）不作为型裁量的性质
不作为型裁量行为是行政不作为的一种，更进一步阐释来说是一种具体的行政不作为，指行政主体在一个具体的案件中实施裁量时，本身负有法定作为的义务，在有能力、有条件履行的情况下，应当实际履行而没有履行。不作为型裁量行为不是羁束行政行为，羁束行政行为的裁量性很小，甚至可以忽略不计，不作为型裁量行为是在行政主体对于作出行政行为有选择条件、范围和程度的情况之下，没有按照实际需要作出行政行为，消极不作为是的行政相对人的权益受到损害的情形。
显然，不作为型裁量行为是效果裁量行为，具体指行政主体在处理事情的过程中不作出某种决定，或者在复数的决定中不选择应当选择的决定，乃至不作出决定的裁量。
二、选择性执法与不作为型裁量权
（一）选择性执法的内涵
选择性执法之概念近几年来屡次出现，对我们来说已不算陌生，但学界的现有研究还未对它作出明确的界定。广义上的选择性执法行为，表现为全国或地区范围的、大规模的、自上而下的运动式执法或执法懈怠， 系国家层面的执法行为。而狭义上的选择性执法行为，指作为政府人的执法者在规则允许的范围内对其面临的各个事项作出选择性处理。无论从国家的宏观层面还是从地方执法者的微观层面来看，选择性执法的产生并非偶然。
不可否认的是，选择性执法有其存在的合理性。在执法结果的收益大于违法造成的损害，该执法行为从经济学的角度来看是合理的。此外，当法律法规的适用不能很好地顺应情势变化时，如果适用其他法律法规或者在现有规则的限度之内进行“选择性”适用规则能够满足实际需要的情况下，选择性执法也有其存在的合理性。但是，是否有选择性执法的必要，如何判断选择性执法是否超过了规则的限度，如何规制这些不必要的、超越限度的选择性执法行为，是我们在保证执法公正、促进法治社会发展的过程中亟待解决的问题。为了解决这一问题，有必要对选择性执法行为进行司法审查。
（二）选择性执法与不作为型裁量权之交叉
选择性执法行为是不是不作为型裁量行为？根据羁束行政行为和裁量行政行为的分类，具体到选择性执法中，由于羁束行政行为本身就未赋予执法者自由裁量的空间，故选择性执法行为不属于羁束行政行为；相反地，属于裁量行政行为。那么选择性执法行为是不是不作为型裁量行为？这就必须将具体的执法行为进行具体分析了。只有在“选择性执法的滥用” 的情况作出的行政行为，才属于不作为型裁量行为。
从实质上看，“选择性执法的滥用”是行政不作为的一种具体表现。行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，而在逾期不履行的行政违法状态。行政不作为的本质就是行政主体消极不履行行政职权与职责的一种行政违法行为。 传统理论以动态和静态的行为方式来划分作为行政行为与不作为行政行为。但这一划分标准忽略了形式上是作为，但实质上应属于不作为的行政行为 。故笔者主张将形式上为作为，而实质上属于不作为的行政行为也划入行政不作为之范畴。
判断选择性执法行为是否属于行政不作为，也应考虑其是否属于“形式上作为，而实质不作为”的情况。就选择性执法的滥用行为而言，首先，选择性执法的滥用行为表现为执法过程中执法者对行政相对人作出的具体行政行为，该行为的前提在于行政主体本身有依法作出行政行为的义务；其次，选择性执法的滥用行为为行政主体作出，行政主体本身有作为的可能性，但超越规则规定的范围而作为或者选择性地不作为；最后，选择性执法的滥用行为是该执法行为为行政主体超越了法律规定的限度，或者在法律法规规定的情形之下，应当采用某种执法手段却“选择性”地采取了其他不恰当的执法方式作出行政行为，是实质不作为的一种表现。
因此，从行政不作为的三个构成要素来看，选择性执法的滥用行为无疑是行政不作为的一种表现方式，属于不作为型裁量权的行使。
三、对行政裁量权进行司法审查的必要性
从行政裁量概念的发展演变，以及选择性执法行为的产生背景我们可以知道，裁量权的存在是有其合理性的。在平衡法治与政治的关系中，执法者可以通过行政裁量来保障实质正义的实现，同时使得政府管理更加高效。但在此过程中，一旦执法者心怀不轨，将手中的权力转为为自己谋私利，或者其行为受到其他因素的影响，比如疏忽大意或者素质水平不够，此时行政裁量又会变成破坏形式正义的杀手，遑论实质正义了。所以，区分裁量行为的正当与否对于规制裁量行为是非常必要的。
自由裁量论（又称行政便宜主义）认为，人民不得就行政机关怠于行使职权或裁量有误寻求司法救济，该行为仅构成行政责任或者政治上的责任，不构成法律责任，司法不得对其加以审查。 从行政权和司法权分工的角度看，除因越权裁量或裁量的滥用之外，原则上不得进行司法审查。对此，施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：其一，不正当的目的；其二，错误的和不相干的原因；其三，错误的法律或事实根据；其四，遗忘了其他有关事项；其五，不作为或迟延；其六，背离了既定的判例或习惯。 不作为型行政裁量正符合上述的第五点，是对行政裁量的滥用。
英国科克大法官在对裁量权进行规制的问题上有过如下言论，“裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”，为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。 也正如毛雷尔教授所言，没有完全自由的裁量权，裁量权必须受法律规制。行政裁量是一把双刃剑，为了减少以及避免发生裁量权滥用的情形，对于不作为的行政裁量，理应进行司法审查。
四、不作为型裁量权的司法审查
对不作为裁量权进行司法审查，关键在于判断其违反的法定作为义务。对选择性执法行为进行的司法审查时，可以参照对不作为裁量权进行司法审查时判断违反作为义务的方法，即：一，判断行政主体是否有选择性执法的作为义务，具体的规定是什么；二，行政主体是否进行了适当裁量，不作为裁量是否存在瑕疵或者裁量是否已缩减至零；三，法律未明文授权予行政主体，但行政主体依传统拥有该固有权限之不作为，此时权力行使虽受司法审查，但其不行使并不构成义务之违反，此时不作为并不违法。
此外，由于行政裁量过程中关于“法定权限”的不作为裁量涉及众多复杂的裁量权判断问题，需要引入对于不作为裁量瑕疵以及裁量收缩的分析。
裁量瑕疵，指行政主体在行使裁量权时违反法律授权目的或者超越授权范围，或者违背诚信原则、平等原则、比例原则等一般法的规范。选择性执法的滥用，往往违背诚信原则、平等原则，在相同事务中，没有正当理由对待不同的行政相对人却做出不同的处理，这是明显的违法行为。
