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二、案例教学的实施
1.2数据统计为比较两种教学方法的教学效果,需要对两种教学所得的数据结果进行分析,由于是对组间差异进行比较,所以针对计量数据资料,统计分析方法选用t检验法[3];针对计数数据资料,选用的统计分析方法为卡方检验,P<0.05,处理方式使用SPSS11.0软件进行数据处理。
二、试验结果
对两组学生的教学方法满意度进行调查,结果为:对照组人数为256人,实验组人数为256人,在激发学习兴趣方面,实验组满意者占90.6%,不满意者占9.4%,对照组满意者占71.9%,不满意者占28.1%;在提高自学能力方面,实验组满意者占85.9%,不满意者占14.1%,对照组满意者占68.8%,不满意者占31.2%;在提高分析问题的能力方面,实验组满意者占81.3%,不满意者占18.7%,对照组满意者占64.1%,不满意者占35.9%;在提高解决问题能力方面,实验组满意者占82.8%,不满意者占17.2%,对照组满意者占67.2%,不满意者占32.8%。使用卡方检验分析,差异显著。
三、讨论
3.1案例教学法的优势案例教学法,以实际的经典案例为学生展现出了具体、生动、直观的卫生法律法规现实,是学生对相关方面规范、概念、原理的理解更加深入和确切,提高了学生的学习效率,调动学生积极参与其中,培养了学生自主学习的能力。
3.2案例教学法在卫生法律法规教学中的应用在案例教学法的应用中,需要注意案例的切入点,正确、合理、适时地切入案例,是案例教学实践中的重要技巧,通过将案例与卫生法律法规理论的结合,打破了原有的枯燥抽象的教学模式,使教学具体化,易于理解和记忆。
随着社会经济的发展,人口的流动性加大,越来越多的农村居民涌入城市务工,导致夫妻双方长期分居,这种情形日益增多,使很多夫妻常年聚少离多,严重的影响了夫妻感情。一旦双方感情出现裂痕,一方到法院要求离婚,由于其往往不能准确提供对方的详细地址,使得法院常常很难通知被告应诉。在这种情况下,法院通过其他送达方式无法送达的,往往只能采用公告送达方式送达应诉通知书和开庭传票。
此外,有的当事人缺乏家庭责任感,对婚姻无所谓,常常行踪不定,表现为不辞而别,独来独往,另一方很难把握其行踪;还有一种当事人是恶意缺席,故意规避法律,不愿承担不利后果,如不想离婚,不想抚育小孩或不想让对方获得财产之利益。故意不到庭,造成对方当事人举证困难,人为增加法官判决离婚难度;还有的拖延诉讼,迫使对方当事人让步。
二、离婚案件缺席审理的弊端
1、双方感情是否破裂难以查明。在缺席审理时,由于被告未到庭,给人民法院审理案件的质证程序带来了一定的难度。审判中,法官主要看原告的举证,不能通过听取双方的陈述、辩论并结合双方提供的证据来判断双方夫妻感情是否确已破裂。有时原告为了达到离婚的目的,往往夸大其词,甚至杜撰一些不实的事实来证明夫妻感情不和,法官仅凭原告的陈述及其提供的证据确实难以判断双方的夫妻感情是否破裂。
2、财产及债权债务状况难以查明。原告在庭审中提供的财产情况,可能有遗漏,因为对被告在下落不明期间所得的财产,原告不知情,亦无法查清,更不能提供证据证明。在这种情况下,财产的分割仅局限于夫妻共同生活期间所得的财产和被告下落不明期间原告所得的财产;同时还可能存在虚假,因为原告为了达到多得财产的目的,也有可能隐瞒夫妻关系存续期间的财产。这种情形如果涉及的财产多、数额大,缺席判决后,一旦被告重新出现,新的财产分割纷争必起无疑。同时,因为被告未出庭参加诉讼,对夫妻间的共同债权、债务亦无法查清。在共同债务问题未查清的情况下分割夫妻共同财产,有可能损害其他债权人的合法权益。
3、子女抚养问题难。缺席审理时,夫妻双方不能就子女跟谁生活及抚养费的承担等问题进行协商。当原告不同意抚养子女,对被告公告送达缺席审理时,若判决由原告抚养,而被告又下落不明,对原告来说是不轻的负担,且对原告不公平;若判决由被告抚养,而其又下落不明,子女的合法权益得不到切实的保护,不利于子女的健康成长。
三、离婚案件缺席审理应注意的问题
1、依法通知被告应诉。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第五条规定“当事人应当在或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式,并签名或者捺印确认”。第十条规定“因当事人自己提供的送达地址不准确,送达地址变更未及时告知人民法院,或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收的,按下列方式处理:(一)邮寄送达的,以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日;(二)直接送达的,送达人当场在送达回证上注明情况之日视为送达之日。上述内容,人民法院应当在原告和被告答辨时以书面或者口头方式告知当事人”。对恶意缺席的被告,法院可以依法要求其提供自己的送达地址,然后向其邮寄送达诉讼文书,其签收与否不影响送达的法律效力。对被告下落不明的案件,若用《民诉法》规定的其它送达方式均无法送达的,采用公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。
2、对一方以下落不明离婚的案件,要把查明对方当事人是否确属下落不明作为案件审理的重点,因为查清该事实是确定案件能否适用缺席判决的关键。诉讼中对原告提交的证明被告下落不明的证据,因无法质证,不能直接作为定案依据。审判人员应根据这类案件的特殊性,依职权进行调查取证,除调查核实原告提供的证据外,还应当调查下落不明一方当事人的近亲属,因为一方当事人若非下落不明,其一定会和近亲属保持联系。如果其近亲属也不知道其下落,那么结合原告方提供的证据,可认定被告下落不明。在程序上应尽可能保证下落不明一方当事人多渠道获取通知其参加诉讼的信息,在发出公告的同时,应在下落不明一方当事人直系亲属住所地张贴公告,防止原告采用欺诈手段,骗取法院适用缺席审理。
一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状
我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中,例一:房产纠纷案中,一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误,要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题;例二:离婚纠纷案中,法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她(或他)姐(或兄)的身份证办理了结婚登记,但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人;例三:一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定,而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失;等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门,形成了不同的法律关系,引起了不同性质的争议,分别按照不同的诉讼程序寻求解决,其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制,是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。
1、实体法律方面的现状
虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定,只是不那么明确、系统和充分而已。例如,《物权法》第21条第2款规定:"因登记错误给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定:"单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的,可以在接到通知之日起一个月内,向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定:"土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决,协商不成的,由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起30日内,向人民法院。"《环境保护法》第40、41条,《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利,同时,也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼,但是,对"处理决定不服"而"",无疑是行政诉讼。
此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理",但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似,这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题,况且,所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述,更未提供具体的审理程序规则,因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解,调解不成的,依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼,也没有规定民事附带行政诉讼,甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。
2、诉讼法律方面的现状
在我国司法实践中,行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况,对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题,现行《行政诉讼法》未作任何规定,而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定:"本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼,还是先提起行政诉讼,抑或对两种争议同时进行诉讼,公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理,而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异,往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。
3、司法解释方面的现状
伴随《行政诉讼法》的施行,我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题,20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼解释》)第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定,法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件:1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决;2、被诉行政裁决违法;3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可,否则法院都无权一并审理。当然,行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理",这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过,在一并审理中,民事争议是在行政介入之前已经存在,行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决,这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时,《行政诉讼
解释》第1条明确规定,调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为,对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为,排除在行政诉讼之外。
围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制,产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语,而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法,表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确,该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理",而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭,审理行政案件"的规定,以及该法第5条"人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查"的规定,从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍,更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。
二、行政民事争议交叉案件的类型
民事、行政争议交叉案件,是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系,在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来,具体表现可以划分为以下三类:
1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件
以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件,通常出现在民事诉讼过程中,是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中,民事争议的解决取决于行政行为的合法性,行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况:一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时,法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二,当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时,法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如,甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼,乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证,甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法;这时,建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据,而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。
2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件
以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时,请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同,甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼,请求法院判决撤销该具体行政行为,这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议,也存在民事争议,但行政争议处于核心地位;这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性;这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理,但行政争议解决以民事争议的解决为前提,民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。
3、行政争议与民事争议并重的交叉案件
行政争议与民事争议并重的交叉案件,是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如,甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙,影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼,请求判令规划局履行法定职责,对甲予以处罚;同时向法院提起民事诉讼,请求法院判令甲停止侵害,排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立,一案的处理结果并不影响对另一案的处理;法院完全可以分开审理,分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。
三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴
1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴
在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区,为了避免发生两套法院系统之间的矛盾,对行政民事争议交叉案件的审理,是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中,先中止民事诉讼,待行政法院作出判决之后,普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题,防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件,设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区,基于公、私不分的法律传统,由普通法院受理各类诉讼案件,采用同一套法院,适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别,民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法,并确立了先解决公法问题,然后再处理私法上争议的原则,这样的制度安排,既减少了当事人的讼累,又符合诉讼经济的原则,还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。
我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开,对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够,或者了解不准、不深,还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴,需要相应的时间和配套条件,尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。
2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴
我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验,为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定:"被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。"有人认为,同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲,都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议,是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处,似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果,使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明,附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率,有利于及时、公正、准确地处理交叉案件,依法保障公民的实体权利和诉讼权利。
如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验,上述观点的确是无可厚非的。但是,刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度,在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时,不能用简单类比的方法,因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点:效益性、统一性,结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验,在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下,这种所谓经验借鉴需要特别慎重。
3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴
虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度,《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度,但是,许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的,并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍,也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样,其不足还是在法规范。
四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议
1、先行政后民事
在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中,对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查,作出正确的裁决,直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼,那么,民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出,非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销,即具有法定效力,民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理,则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾,引起当事人对法官或法院的误解。所以,在这种情况下,正确的处理方式是应先中止民事诉讼,待行政案件判决后再进行审理。
2、先民事后行政
在行政主体确权的行政行为中,有的不是自由裁量行为,而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为,如果当事人发生权属争议,只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时,就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照,主要是依据当事人提交的基本权利证明,只有在当事人权属确定后,行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下,法院为慎重起见,应先解决法律关系是否成立的问题,视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决,这样就从根本上理顺了二者的关系,对最终解决纠纷,减少讼累都是有利的。
3、行政与民事分别进行
一、按揭购房的含义及其性质
1.按揭购房的含义
按揭指就是在购买商品房是资金不足采取贷款的方式购房的方式,其具体是个人购买的房产具有房屋产权证、能在市场上流通交易的住房或商业用房时,自己支付一定比例首付款,其余部分已购买的房产作为抵押,向合作机构申请的贷款。按揭人将房产的产权转让给按揭受益人,以此作为还款保证,那么按揭人在还清贷款后,受益人则立即将作为还款保证的房屋产权转让给按揭人,在这个过程中,按揭人享有房产的使用权①。这便是按揭购房的含义。
2.按揭的性质
按揭法律性|是指按揭作为一种担保方式,在民法上上是否享有独立的地位,其权利和地位应表现为什么样的内容。笔者认为按揭的性质跟狭义的让与担保相似。
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将一定的担保物的权利先行已转给担保权人,当债务人不履行债务时,担保人可就担保物的价值直接受偿的制度。但是让与担保存在广义与狭义之说。本文的让与担保说是指狭义让与担保,即通过买卖的形式来达到信用授受的目的,债权人没有请求返还价金的权利,债务人则可以通过支付一定的金额而请求返还自己所让与标的物的权利。按揭虽然跟让与担保有一些相似之处,但也存在差异,按揭并不完全符合让与担保说。
二、几种常见的按揭购房形式及其分析
1.婚前一方办理按揭房屋手续,婚前或者婚后办理了房产登记,婚后共同还清贷款的
《婚姻法司法解释三》第十条规定:夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用共同财产还贷的,不动产登记在首付款人名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归登记一方所有,尚未还清的债务为登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相应的财产增值部分,离婚时由登记一方向另一方补偿。可见此时按揭房屋归办理产权登记一方。
2.婚后夫妻一方父母支付首付款,登记在子女名下的,夫妻共同还贷的
该房由夫妻二人婚后购买,虽然登记在一方名下,但是双方共同生活,说明该房屋为是为了解决双方居住问题而购买。同时虽然首付款为一方父母所付,但是法律在一方面的规定存在漏洞,婚姻法司法解释三虽然规定了一方父母出资购房,登记在自己子女名下,视为对子女的赠与。可是该条款并没有区分父母是全资还是仅仅支付首付款的情形。故该房屋应作为夫妻双方的共同财产处理。
3.婚前一方办理按揭购房,首付款已付,办理产权登记,婚后双方共同还贷但没还清
对于这种观点理论上存在两种观点,一种认为依据最高法出台的 《婚姻法司法解释二》第二十一条的规定离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房产有争议且协商不成的,人民法院不宜判决该房屋所有权的归属。主张不能分割。另一种认为根据物权法的不动产自权属登记之日取得所有权,主张可以分割。我国综合采取了这两种观点认为原来的物权不是完整的所有权,但是婚后一起还款可以看作为是夫妻双方有转化为共同财产的合意,是共同财产,采取这一点的同时又强调登记还是物权取得主要条件。
4.房屋的增值部分
对于增值部分在司法实践中存在着不同的观点。一种观点认为按揭购房之后用共同财产还贷的,其增值部分应该被视为夫妻双方的共同财产,应该平均分割。另一种观点认为夫妻一方按揭购房则该房是其个人财产,其增值部分也为其个人财产,但是用夫妻共同财产还贷的行为是另一方对该房产保值所做的贡献,因此应该为他做出适当补偿。笔者认同第二种观点,其体现了公平公正的原则。
综上所述,尽管法律规定了婚姻关系存续期间取得所有权的财产为夫妻共同财产,但这只是一种推定,如果夫妻一方婚前按揭够房婚后用婚前个人财产偿还全部贷款的,即使其婚才拿到房产证,此时我们也应当认定其为他的个人财产,而另一方不能从对方那里获得赔偿。
三、离婚诉讼中的按揭房屋分割的处理对策
1.完善房屋产权登记制度
物权的公示公信制度,即保护善意第三人的利益,确保经济往来的安全,物权法以物权公示原则为基础确立了不动产登记的公信力及登记权利的正确性推定的法律规则。②在这种公示原则下房屋的权属证明的相关内容反映了房屋权属的形态。推定房屋的所有权人为产权登记的所有人。这就要求我们完善登记制度。通过不断完善登记制度能够有效减少离婚诉讼中的房产纠纷。
2.夫妻双方应该重视婚前财产协议
当今社会的离婚率不断上升,夫妻双方在办理结婚登记之前,签订婚前协议对婚后可能到来的问题有一个预防措施,从而能够解决一些问题。因为种种原因,社会还不是普遍能够接受婚前协议。我们应该认识到婚前协议的签订并不是婚姻的绊脚石,也不可能会去破坏夫妻感情。在办理结婚登记之前明确约定自身利益,有利于使婚后生活的权利义务变得明晰,减少财产因素对婚姻的破坏,更有利于维系婚姻关系稳定。
结论
按揭房屋的分割问题一直是法院审理离婚案件的焦点问题,由于地方环境的不同,相同的案件不同地方的法院审理结果也有差异。本文从按揭购房的性质出发,通过案例分析不同案件的处理方法,探讨不同情况法律是如何规定的,最后通过一些切实可行的对策来解决这类案件,尽自己的微薄之力。笔者认为我们重视婚前协议的同时如果能够完善房产登记制度,将有助于我国离婚案件中的按揭房屋法律问题的解决。
兰和= L
P:你跟辩护律师承担的工作有什么不同?
L:我不涉及具体案情的和评述,不参与辩护也不参与庭审,只是案件的一些程序性信息,对社会谣言进行澄清,应该类似于新闻发言人的角色,同时满足日常法律咨询服务。
P:不涉及具体案情怎么当好一个家庭的法律顾问呢?
L:除了这些案情之外的还有很多事情可以发言。比如酒吧发表了一个声明,它阐述的内容和其中前后矛盾的地方,我需要给李家回应。
P:你是怎么获得李家信任的呢?
L:由于谣言满天飞,坊间对梦鸽有误解,觉得她不好接触,人很霸道。其实并非如此,她很和善,她一旦信任你,会放心交付。
P:第一次接触她是……?
L:之前我们就有过认识和交往,追溯的话很难说。
P:是你主动联系梦鸽的吗?
L:这是商业秘密。
P:此前,你还担任药家鑫案件后药父药庆卫名誉侵权案的律师,那个案件的舆论状态跟现在的这个案件相似吗?
L:很接近。那个案件爆出后,网上、媒体界充斥着药家鑫有官商背景的消息。后来,药家鑫被处决以后,我接触药父,发现很多东西都是假的。正因为我过药家鑫之父名誉权案,才知道舆论是可以这样操纵的。
公众纵的舆情给骗了,被骗以后做出错误判断。虚假舆论引导民众的误判,然后形成一种强大的民意,而后又在司法不独立的前提下,干扰了司法,形成一种恶性循环。
“李双江之子一案”爆出后,我就感觉这个案子的舆情太不正常了,只要是对李家有利的,立马铺天盖地,一番谩骂,群起攻之。
这是一种“”式的操纵方式,所以,我得介入这个事情,对舆论方向进行拨乱反正。
P:你是把自己定位为一个拨乱反正的角色?
L:Yes!对舆论拨乱反正,并不代表我对司法有这个作用。
P:你担心舆论抢占高地?
L:公权力干预是一种干预,舆论的干预也是一种干预。
不要以为公权力干预就是恶的,舆论的干预是善的,这是双重标准。
P:立二拆四、秦火火被抓,他们针对李家的许多条微博,很多被证为谣言。
L:这种商业化的谣言操控,目的就在于人为制造舆论。在药家鑫一案中,有记者采访过某个公司,付几万块,操作整个舆论。
我强烈要求公安机关不仅要查处秦火火,更重要的是查明谁在雇佣他散播谣言?谁给他提供的谣言?
P:你最早替李家做官方发言是7月19日,为什么选择这个时间?
L:从2月份开始,这个家庭一直在等,就是说,我们不说话,由法律来判定。后来发现不正常了,在关键时刻,总有媒体披露出关键信息。所以在这种情况下呢,已经到了该说话的时候了。
P:是否存在这样一种可能性,为了当事人利益最大化,你选择不说一些事情?
L:目前来讲,在李双江之子这个案子,没有这样的现象,没什么可隐瞒的。
P:一些观点认为,你参与这个案件,本身也在影响舆论和司法审判?
L:我并不是想要干扰司法审判,我们的目的是司法不扰。我只是平衡证明,对于这种不正常的舆论氛围和舆论生态进行反击。
在传播虚假信息时,我是不是要出来辟谣呀?如果辟谣是罪的话,就没有是非真理了。
P:但是你在判决结果出来之前,与对方实质是交锋式发言。
L:不是交锋式的发言,而且这种平衡关系是有必要的。因为舆论已经在某种程度上干预了司法。
P:你是怎么判断出来已经干预司法?
L:梦鸽对相关人员组织和敲诈勒索进行举报,并提请事实调查的要求,从3月份到现在没有回应。我们在侦查和在审查阶段,包括到法院庭前会议都提出来这个核心问题,但到现在都在刻意回避。
P:一些法学界人士认为,向法院提出调查的要求缺乏基本常识,法院的功能在审判,刑事立案和公诉须由公安、检察院执行,你们在恶意引导舆论?
L:因为在公安、检察院这个阶段,我们提出的没有得到重视,必须在最后关口让法院知道有这么一个情况。
P:梦鸽申请公开审理,明知未成年人不会公开审理,为什么还要申请?
L:没有任何法律规定说提出公开审理是违法的。所以我们有权利提出。另外,社会认为李家有很深的家庭背景,那么,李家在表达一个态度:宁可牺牲自己的乃至儿子的隐私权,也要追求一种司法公正和公开透明。
P:梦鸽要求公开审理,是在博取同情?
L:需要博取吗?同情是博取不了的。这个社会同情过她吗?而且她需要博取社会的同情吗?她需要的是一个司法公正,这是她的核心诉求。
P:梦鸽现在的精神状态怎么样?
L:她承受压力已经够大了。舆论压力,社会压力,包括工作压力。但我跟她接触,不是那种大难临头、手足无措的慌乱,说话还是有条不紊的,个人形象方面也是非常得体。
P:你觉得对“李双江之子一案”的报道中,最大的问题是怎么产生的呢?
L:两个字:操纵。如果是自然状态,不至于如此。
P:采访前你和《人物》强调,要以对话体呈现采访,为什么?
L:我不希望歪曲、误解和延展性的解读,我希望完整、客观的表达。
旅游文化是一种独立的文化形态,它是环绕旅游活动有机形成的物质文明和精神文明的总和,更多浸透了旅游客体的客观历史文化和旅游主体的主观文化以及在旅游过程中与旅游媒介相互作用,决定着旅游业的发展方向和兴衰成败。
一、中西方文化与旅游
(一)中西方“文化”的概念及核心
1西方文化。西方“文化”一词是从拉丁语Cultura转化而来的。据英国文化史学家威廉斯(Raymmond Williams)考证,在18世纪之前,culture一词主要指“自然成长的倾向以及人的培养过程”。到了19世纪,culture指“各类艺术的总体”和“一种物质上、知识上和精神上的整体生活方式”。};美国文化人类学家马文·哈里斯(Marvin Harris)将其定义为“特定的生活方式的整体,包括观念形态和行为方式”。著名人类学学者泰勒(Ed-ward Burnctt Tylor)给文化的定义在西方基本达成共识:“文化就是由作为社会成员的人所获得的,包括知识、信念、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他能力和习惯的复合体。’,la]西方文化是一种宗教文化,其特征是主体与客体对立,宗教与科学两元。西方文化的源头是希伯莱文化、希腊文化和罗马文化,体现为理性精神、人文精神、宗教精神的统一。
2.中国文化。在汉语中,文化的意识至少应当推至东周。孔子的《论语·八情》中有“周监于二。代,郁郁乎文哉”。这里“文”已经有文化的意味。《易经))中说:“文明以止,人文也。观乎天文,以察时变;观乎人文,以化成天下”。就词源而言,汉语“文化”一词最早出现于刘向《说苑·指武篇》:“圣人之治天下,先文德而后武力。凡武之兴,为不服也;文化不改,然后加诛。”由此可见,中国最早“文化”的概念是“文治和教化”的意思。比较流行的看法认为,中国文化是一种伦理文化,偏重精神方面,其精神基础是儒家伦理。进一步的引申认为中国文化天人合一:“与天地合其德,与日月合其明,与四时合其序,于鬼神合其吉凶。”其特征是自然与人文的结合,宗教与伦理的结合,讲究的是人文主义。从渊源上讲,中国文化是一种巫史传统的文化,以儒家思想为主流,道、法等为补充。
(二)文化和旅游的关系
1旅游和文化密不可分。文化是旅游发展的灵魂,旅游是文化发展的依托。例如,北京的胡同文化,广东的汉奸别墅,湖南的清代妓院遗址,长安古乐等。综观旅游发展史,虽然各个时期都有自己独特的表现形式,但在本质上却有许多共同之处,即旅游者在旅游活动中所追求的文化享受。文化有很强的民族性和轰展性,地域文化在发展过程中,必然相互联系、相互交流,而人类的旅游活动,就是各种文化相互交流、相互结合的运动。因此,组织旅游和参与旅游的一切活动,必然与文化紧密结合在一起。
2.文化是旅游竞争的核心。旅游业的竞争本质上是文化的竞争。在旅游活动中,旅游者物质方面的需求易于满足,但其最终目标是精神文化方面的需求。由于各地域、各民族的文化差异性往往为一个地域、一个民族所独有,文化中所带有的民族和地域的独特信息,往往是不可再生也是不可替代的,形成发展旅游强有力的竞争能力,西安、洛阳两城市争夺丝绸之路的起点就是典型的例子,因为丝绸之路已成为驰名世界的旅游品牌。
3.文化是旅游的驱动力。国际旅游发展的经验显示,旅游业的收益越来越不依靠人数的增加,而来自多元文化含量的旅游产品和特色旅游服务。在旅游资源走过普遍开发阶段之后,文化成为将旅游业发展引向深人的重要驱动力。以北京大观园为例,从160万元《红楼梦》电视连续剧的制景费起家,按小说中的菜谱开发红楼宴、红楼宴舞,靠挖掘文化内涵成为国内旅游的知名品牌。西双版纳的傣族泼水节、杨丽萍的原生态大型歌舞“云南印象”等,都是对民族文化充分运用的典型。
4.文化是旅游发展的方向。我国旅游业在近年的迅猛发展,很大程度得益于我国悠久深厚的文化资源。据统计,2008年海外游客对中国最感兴趣的旅游资源调查中,五种游客最感兴趣的旅游资源中,文化占了四种,其中对华侨的调查,文物古迹名列第一,体现了旅游对文化的依附性以及它本身具有的文化属性。我国独有的历史文化延续性、深厚的民族文化底蕴、繁多的文化资源种类,有利于开发结构完善、适应面广的旅游产品,形成优质品牌。推进文化旅游的发展,才能使我国由旅游大国成为旅游强国。
二、旅游文化的发展
(一)旅游文化的内涵
旅游文化不是旅游和文化的简单相加,而是一种全新的文化形态,是由旅游主体(旅游者)、旅游客体(旅游资源或旅游目的地)、旅游媒介(直接、间接服务的旅游企业)在旅游中发生的各种关系的总和。它以一般文化的内在价值为依据,以行、吃、住、游、购、娱六大要素为依托,以旅游主体、旅游客体、旅游中介间的相互关系为基础,始终作用于旅游活动整个过程之中。首先,旅游文化包括人们对旅游的理论研究成果,如旅游经济学、旅游管理学、旅游心理学、旅游美学、旅游文学、旅游影视艺术等,具有为旅游业奠基和定向的作用。其次,旅游文化是在与多学科的结合、碰撞、融会过程中形成的学科,它主旨鲜明、内容丰富、研究内容独具特色。此外,它还肩负着为旅游业服务,提高旅游品位和格调的任务。最后,与旅游有关的文化载体,如机场、车站、餐馆、市场、导游人员等,都能通过不同的角度和多种方式给游客以文化的熏陶和启迪。
(二)旅游文化的功能
1旅游文化的人文教化与审美功能。旅游活动的重要目的就是感受美,获得美感,而美就蕴藏在旅游文化的客体之中。旅游者通过游览秀丽的自然景色、凭吊历史文物古迹、领略异域的风土人情、品味他乡的饮食文化,提高审美水平。在几千年的文化积淀中,许多自然景观中包含了伦理道德意义,自然景观的美丑同人的道德情操紧密地联系在一起。比如在游览长江三峡的神女峰时,会被神女对待爱情婚姻至死不渝的态度所感动;畅游黄河,除了感受其浊浪滔天的壮阔水势外,更主要的是被黄河的象征意义—华夏文明的摇篮和中华民族的母亲河所感染和激励,由此提升了思想境界,增强对祖国山河的热爱。
2.旅游文化的商业价值与经济功能。旅游文化的商业价值与经济功能具体表现在促进消费和增加外汇收人两方面。旅游文化对于消费的促进作用,首先体现在旅游媒介中。旅游业经营者、从业者的思想观念、价值观念、职业道德、服务观念及经营思想等文化素质越优秀,旅游者的文化需求和审美情趣就越会得到满足,精神上的享受、心理上愉悦必然会强化消费欲望,从而实现消费行为。另外,旅游资源中文化含量与价值的开发,同样会促使旅游消费的增加。外国游客人境旅游,既要进行商品消费,又要求提供劳务服务,开发旅游文化资源、发展跨国旅游是给国家增加外汇收人的重要途径。
3.旅游文化的文化交流功能。旅游文化具有文化交流功能。文化交流可以增强旅游地国家人民的爱国主义情感和民族自豪感,加强各国人民的相互了解、友好往来。中国是一个旅游大国,地大物博,历史悠久,山河壮丽,古迹众多,无论是自然旅游资源还是人文旅游资源都非常丰富。旅游者登临泰山,会产生“会当凌绝顶,一览众山小”之豪情;漫游故宫,会发出中华民族建筑艺术举世无双之惊叹。旅游文化还可以帮助旅游者交流思想感情,消除偏见和误解,有力地促进各国之间的文化交流。
三、旅游文化发展的主要对策—以西安咸阳旅游一体化为例
(一)西咸旅游同线的提出
西安作为我国重要的旅游热点城市和西部核心旅游集散地,年游客接待量占陕西省的90%以上;咸阳是我国著名的历史文化名城,以文物为主的旅游资源非常丰富,而且是陕西北线、西线旅游的重要节点。西安的客源优势和咸阳的资源优势为两市的旅游合作奠定了坚实的基础。随着“沈抚同城化”、“广佛同城化”、“京津同城化”和“西咸经济一体化”的提出,2003年元月,西安、咸阳两市旅游局在西安共同签订了“旅游同线”协议,提出了“一接四同”的具体思路(即旅游规划相衔接、旅游市场同开发、旅游产品同体系、旅游环境同整治、旅游服务同网络),标志着西咸旅游一体化的正式启动。
(二)西咸旅游同线取得的成果
六年来,两市的旅游合作取得了很大成果。比如,建立两市旅游协商机制,即两市旅游局和旅游协会间共同研究、确定一定时期内“旅游同线”工作;实现两市旅游规划对接.邀请对方参与规划的研讨,为编制西咸旅游总体规划奠定了基础;建立联合促销机制,如联合赴客源市场进行促销、联合举办了“观《贞观长歌》、游盛唐美景”、“持奥运门票到西、咸半价游”等活动;建立了重大旅游项目协商机制,避免盲目建设和重复建设;建立了两市旅游行业单位联系机制,通过信息互通、培训同搞、市场共作等措施,使两市行业单位的经营管理、服务水平有了新的提高等。
(三)西咸旅游文化发展的主要对策
1.打造西咸旅游统一形象。共同协商确定两市共用的旅游形象、旅游标识、旅游口号等,共同对外宣传,使西安与咸阳成为一个统一的旅游目的地,使西咸旅游成为游客普遍认可的统一体,而不仅仅是两市旅游部门内部的认同。
2.构建两市统一的旅游宣传咨询与服务平台。由两市共同建立旅游基金,用于西咸同线旅游宣传咨询与服务平台的构建。如建立两市同台同号的旅游声讯服务平台、旅游网络咨询平台、在两市广电网络中开设共同的旅游栏目、在两市建立统一的旅游咨询服务中心、在整合两市旅游六要素的基础上推出统一的、两市通用的城市旅游卡等等使西咸旅游合作向深层化、具体化、实用化方向发展。
3.发掘文化内涵,提高旅游文化品位。大力加强对旅游历史文献的收集整理和开发利用,使蕴含在旅游资源中的文化潜能得以充分释放;通过举办一系列的旅游节庆活动或者建设一批主题文化公园来显示博大精深的唐、秦文化内涵;重视旅游文化策划工作,解决现存的整体旅游形象不清晰、旅游产品文化档次不高、旅游市场文化营销策略不高明的问题,真正把旅游提高到一个新水平。
中图分类号:G424 文献标识码:A
1 传统模式运行现状分析:“法学院”内毕业论文存废之争
进入21世纪以来,有关“本科毕业论文存废之争”一直受到媒体与学界关注,成为中国高等教育的热点话题。而《光明日报》在2012年5月7日、8日和18日分别刊载《取消本科毕业论文答辩可不可行》、《本科毕业论文存亡不应一刀切》、《毕业论文应加强而非取消》三篇文章,则直接让这一场“存废之争”白热化。相比其他人文社科专业,法学教育天然具有学术研究性和职业技能性双重性特点,则直接导致各大高校法学院将这场“存废之争”延伸到实践。
支持者认为,“本科毕业论文的问题不是应不应该取消,而是应该如何加强,对以培养应用型人才为主的地方高校,同样不例外”。①但大部分认为毕业论文制度应该坚持,但应该改良,是“对学生如何运用知识解决问题的综合训练,它能有效地培养学生的文献检索与运用、逻辑思维、动手、写作能力”。②大部分高校法学院实践中也持这种态度。取消者认为,“法律的生命在于经验,而不在于逻辑”,应用型人才目标定位下高校法学教育应该重视对学生实践能力的培养,视科研创新为生命的毕业论文与法律实践性和应用型培养目标相悖。悖论下毕业论文已是“人神共怒”,“与其目前这种尴尬局面,不如放弃”。③2008年底西南财经大学法学院宣布取消毕业论文,以案例分析取代毕业论文。折衷者认为,应该对待毕业论文应改变原来“二元对立”的思维模式,改革传统毕业论文模式,适应法学教育对科研创新能力和职业应用能力的双重要求。代表性模式是武汉东湖学院法学院实施的“双轨制”。
正如有学者言,孤立地争论毕业论文的“存”抑或“废”本身没有任何意义。毕业论文只是高校人才培养目标实现的一环,任何脱离高校人才培养目标定位的争论都是空谈。换句话说,如果毕业论文有利于高校人才培养目标的实现,则应该坚持加强;反之,则应该改革甚至取消。高校教育大众化趋势下,我国高等教育人才培养目标逐渐分化。独立学院以培养应用型人才为目标,其法学教育定位为培养法律实务应用型人才的培养,相比研究性法律人才,应更重视学生法律实务操作能力的培养。至于传统毕业论文模式是否可以适应独立学院法学教育的需要,笔者以为将模式放到独立学院培养目标下重新评析至关重要。
2 模式创新的必要:传统毕业论文模式评析
2.1 与培养目标不合
独立学院作为我国高等本科办学的新生力量,更多是依母体高校优质教育资源托建而成。然相比母体的法学院系“研究型”或“高端应用型”法律人才的培养,独立学院法学专业人才培养目标却存在本质的差异,更多应定位为“普通应用型”或“高端辅助类”法律人才,具体包括基层法官、检察官、律师、公证员、律师助理、司法执行人员以及在公司企业等其他机构从事法律业务的人员等。显然应用型培养目标下,各独立学院法学院专业应该强调的是对学生法律实务能力的培养,即运用法律知识分析问题、解决问题的能力,而非照搬母体院校模式强调学术创新能力。故视学术创新为生命的传统毕业论文模式与独立学院应用型人才培养目标不合。也正如有学者言:对本科生毕业论文的要求,说到底是对大学培养不同人才的要求,需要区别对待。不同的大学定位,不同的人才培养目标,对毕业论文的要求也应有所不同。④
2.2 与重实践理念不合
毕业论文属于学术论文范畴,学术论文“不是写出来的,是做科研做出来的,不进行科学研究写出的文章不是学术论文”。⑤科研能力的培养是不能一蹴而就,“不是毕业论文写作一门课程能解决的,不是指导老师一个人能解决的”,⑥而是需要大量的“前伸性”工作,即把撰写法学本科毕业论文的科研能力培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程,在日常教学工作的各个环节都应重视对学生科研理论创新能力的培养。显然这种能力培养理念,是与传统“研究型”大学“重理论”教学理念相一致的。而随着“应用型”人才培养目标的确立,独立学院教学理念由传统“轻实践”转变为“重实践”已成趋势与必然。当下独立学院法学教育改革,课程设置、教学方法、师资队伍建设等都重在围绕“实践性”展开,突出法学实践教学的质量决定了法学本科教育的质量。总之加强独立学院学生实践能力的培养已经成为重中之重,显然不是毕业论文所强调的科研创新能力。
2.3 与学生智力不合
独立学院生源特点是独立学院“独”特性之一,与普通高校招收的“一本”、“二本”学生相比,他们在基础知识、知识结构、综合素质方面存在一定差距。但传统毕业论文模式的目标定位上显然还是按照“一本”、“二本”的生源特点进行要求与设定,以此来指导独立学院学生的毕业论文工作,势必会挫伤学生的自信心,打击学生对毕业论文写作的积极性和主动性,只能感到力不从心。正如有学者言,“几乎所有高校都要求毕业论文具有创新性。其实“创新”别说对大学生,对我们大学生的老师一生也未必能完成几个。我们可以鼓励创新,但不能把社会对高等教育中拔尖人才的期冀当成大学本科生的基本目标。”⑦笔者以为,忽略生源特点地强调毕业论文创新,强调“教育公平”是不切实际的,毕竟不可能让所有大学生都写出有创新、有学术价值的毕业论文。
综上所述,传统毕业论文模式难以适合独立学院法学教育应用型人才培养目标的需求,必须对其进行比较彻底的改革和创新。应用型人才培养目标下,构建一套更强调应用型和实践性的毕业论文模式,显得尤为重要。
3 模式创新的途径:案例型毕业设计模式构建
案例型毕业设计模式,将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来,围绕实习过程中接触的经典案例,采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论模式,实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面,强调整个设计以具体案例为中心,要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例,并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题,目的性强,有效地避免脱离实际的倾向,真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面,强调把设计与毕业实习结合,突破往常“闭门造车”,要求学生在法院(或检察院、律所)实习时去发现问题、分析问题、解决问题,不仅提高了毕业实习质量,也加强了“法律人”素质的培养。
3.1 案例选择
案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式,不仅对学生实务能力提出了更高的要求,给教师的指导也提出了更大的挑战。案例选择是整个模式的基础,所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性,以达到紧扣专业课程教学具体内容,解决教学中的重点难点,提高学生课堂学习氛围的目的,案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素,这样才有助于对独立学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。
其一,综合性。毕业(论文)设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为,法律人才需具备三个要件:一是法律的学问;二是法律的道德;三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度,可以学科之间有跨越,也可以部门法之间跨越。其二,疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易,无法激起学生毕业设计的兴趣,也容易导致整个设计模式“走过场”;但是太难,又容易导致学生无所适从,整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生选择案例的时候,应该把握好“度”,合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后,运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题。其三,不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性,不要强调一律得出一个正确的结论,正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确,相反,我们之所以判决正确,是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔,便于最大限度激活学生的思维并进行考核。
3.2 文书设计
法律文书被称作“看得见的正义”,以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代,法律文书作为一种重要的精密的司法技术,日益凸显其重要性。⑧故对这一技术能力的掌握,将直接体现独立学院法学专业法律应用型人才培养的质量。独立学院对法学专业学生文书设计能力考核时,笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。
其一,完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计,因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整,又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好,也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二,规范性。文书设计的规范性,一方面体现在格式规范性,不同种类的法律文书有不同的格式要求,此点较易把握;另一方面体现在文书语言规范性,此点更难把握,对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。具体而言,文书用词规范性应从以下四个方面考核:表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。⑨
3.3 模拟审判
通过模拟法庭进行模拟审判一直高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段,也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”,从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭,除了在角色分配、开庭程序等相同外,毕业设计模式下模拟审判有两个重要的不同点上:其一,案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计,但对模拟审判案例进行选择时,要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择,依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二,审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学,更多是围绕教学需要(尤其是诉讼法教学),重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”,设计模式下的模拟审判,不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序,还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核,故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”,而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性,也为“实战”预留了空间。
3.4 案例分析
模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束,还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结,一方面考核学生发现、解决问题的能力,另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识,提升法律实践技能,具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同,案例分析可以包括评述型、分析型。
其一,评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结,如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性,文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果,指出不足,启发以后更深入地学习,也进一步提升了学生法律实践技能。其二,分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣,然后把问题挖掘出来,结合专业深度讨论,提出观点。这一类型不仅注重对学生分析问题、解决问题能力的考核,还强调观点创新,要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对独立学院法学专业学生能力“多元化”的需要,部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力,甚至考上了研究生,即将跨入“研究型”法律人才培养模式,分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求;另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革,追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。
高等教育大众化背景下,高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性,因此,对毕业论文的要求和形式,也应“因校制宜”、“因业制宜”。独立学院 “应用型”人才培养目标的定位,决定了其毕业论文模式考核指标的“应用型”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建,为独立学院毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。
基金项目:江西省教育厅2011年高等学校“高校独立学院毕业论文模式的改革”教学改革研究项目(JXJG-11-86-11)
注释
① 巩建闽.毕业论文应加强而非取消[N].光明日报,2012-05-15:002.
②③江胜清.论“本科毕业论文存废之争”对当前地方高校本科毕业论文的影响[J].宿州学院学报,2012.27(4):93-96.
④ 郭立场.本科毕业论文存亡不应一刀切[N].光明日报,2012-05-08:002.
⑤ 杨晓旗.论创新型国家发展战略下大学生科研能力的培养——关于当下本科毕业论文现状的反思[J].中国科教创新导刊,2009(8):6-7.
⑥ 汪涛.本科毕业论文质量提升的路径分析——以襄樊学院法学专业为例[J].襄樊职业技术学院学报,2012.11(1):118-121.
第一,拟好法律毕业论文提纲,明确自己的论点,再围绕自己的论点,把准备好的材料分门别类,从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据,用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节,按照自己的思路,经过去粗取精,去伪存真,由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚,达到自己的写作目的。
第二,拟法律毕业论文提纲时要掌握好各种各样的表达方式和语言文字,具体问题具体分析。哪个问题、哪个方面用哪种表达方式更加贴切,更能用恰当的文字形式反映自己分析问题、解决问题的能力。这样你的论文骨架就会搭的更好了。在让自己的论文提纲愈来愈细、愈来愈具体的同时,始终要围绕自己的观点,主张什么?反对什么?肯定什么?否定什么?明明确确。有时还要用一些分论点、小论点来支持中心论点,从而作到条理清楚、论述明确、具体。
《经济法基础》(以下简称“经济法”)是中等职业学校会计、营销等专业学生必修的基础课,是一门既有理论性又有实践性的学科。旨在通过对经济法基础理论及其实际应用的研究和学习,使学生系统掌握经济法的基本理论、基本制度、基本原则,培养学生运用经济法理论及有关法律、法规分析和解决经济生活中的实际问题的能力。从培养既要精经济又要懂法律的复合型人才的角度,结合笔者的一些教学经验谈几点体会。
一、合理设置课程
经济法的教学内容离不开一定的法律基础知识,而目前中职学校所开设的法律基础这一公共基础课,一般在一年级下学期开设,而经济法课程作为专业基础课却一般在二年级开设,时间上产生间隔,这无形中破坏了这两门课程的继续性,使学生在学习过程中感到前后照应不上。
法律基础的开设对日后学生学习和理解经济法课程有很大的帮助,但这两门课程应该有一个很好的衔接。经济法课程应开在法律基础课后,但间隔时间不宜太长。要同统计原理、会计原理等课程同步开设,以经济类专业的必修专业课为后续。此外对不同专业和不同的教学对象应开设不同学时数的经济法课程。
二、因材施教
对于不同专业的学生,教师在授课过程中应该区分不同的授课对象因材施教,即使使用的教材相同,也应把握好不同的侧重点。而在教学实际中,教师往往忽视了这一点,相同的教案轮流适用于不同专业的学生,忽视了不同专业学生知识结构的差异性。这样教师就没有做到将学生最需要的知识传授给他们,收不到好的教学效果。
经济法课程涉及的法律、法规众多,在教学中不可能将全部的条文一一介绍清楚,因此教师必须针对不同专业学生的特征,有选择、有重点的加以介绍。对于会计专业的学生应重点介绍各类市场主体、宏观调控方面的法律;对于市场营销专业的学生应重点介绍合同法等市场运行方面的法律、法规。论文参考网。这就要求教师在教学中不断的探索,不断的改革教学方法,对每一章节的内容都要进行精心的设计和布置,以提高教学质量。
三、恰当的教学方法
由于中职学校会计、营销等专业的学生没有接受过法学的系统教育,对于高度概括、原则和抽象的法律规范往往不易理解和把握,假如单靠教师一味的说教来讲解,学生会感觉十分枯燥,无法调动他们学习的积极性。但结合适量的案例会使教学内容丰富且生动。案例教学是将案例讨论运用到课堂教学过程中,通过剖析典型案例,增强学生感性熟悉,加深对所学法律条文的理解把握,培养学生理论联系实际和解决新问题的能力。案例教学是经济法教学的一大特色。案例多是为了适应教学目标的需要,围绕一个或几个新问题,从四周的实际生活或者书刊报道中选取,在讲授完理论部分后,结合所讲内容,可以采用留思索题或课堂讨论的方式进行案例分析,最后由老师进行总结讲评,由学生撰写案例分析报告。案例教学将教学方式由单向转变为双向,活跃了课堂气氛,充分调动了学生思索新问题的积极性和学习的主动性,对于提高学生的综合素质,培养跨世纪的合格人才具有深远意义。论文参考网。
另一方面,我们还应该积极探索其他新的教学方法,比如组织模拟法庭,通过控辩双方的辩论,锻炼学生对法律条文的实际运用能力,提高教学水平。
五、运用多媒体教学手段
运用现代化教学手段,以多媒体教室为载体,变黑板教学为电子课件教学,可以实现现代教育技术和现代化教育设施有机结合,在教师的主导功能下,使课堂教学变得生动形象、易于接受。经济法教材中几乎每一章都有几个案例需要分析,案例文字较多,在黑板上书写浪费大量时间,而采用电子课件教学可节省黑板上写板书的时间,有利于开展案例教学。此外,法律知识日新月异,发展较快,电子课件可以充分利用网络资源,保证教学内容的先进性,加大课堂上传授的知识量和信息量,增长学生的知识,开拓学生的视野。
六、评价考核采用多种方式
经济法课程在许多中职学校属于考查课,一些教师认为考查课就可以马马虎虎,写篇论文或留些作业题就可以结课。其实不然,考核也是一种培养学生个人能力的途径。闭卷考试可以加强学生对所学知识的记忆,写论文可以多查资料,扩大知识面。论文参考网。
为了督促学生学好经济法课程,教师应该综合运用多种考核方式,以促进学生各方面能力的培养。在平时的教学过程中应结合各章节的内容给学生布置思索题或作业题,组织学生针对一些热点新问题开展讨论,并围绕讨论题让学生写出专题论文,依据学生的作业和论文评定平时成绩。这样做可以调动学生查阅资料和思索新问题的积极性,增强对经济法的把握和应用,给学生更多自由发挥的思索空间。学期末的考核采取闭卷考试的方式,以选择题、判定题、案例分析为主,用于检测学生对基础知识的把握情况,促使学生对基础知识的把握和记忆,为日后的专业课学习奠定基础。
为适应建设社会主义法治国家对于实践型法律人才的需求,法学理论本科教学在继续加强法学理论教学的基础上,应加大实践教学的力度。通过贯穿大学四年的实践教学使学生初步具备从事法律职业的各种职业技能,能够独立妥善地处理各类常见法律问题,养成良好的职业道德,成为社会主义法治理念的践行者。
一、实践教学培养目标
法学本科招收的学生年龄偏低,社会经验几近于无,大学期间是其人生观与价值观形成的关键时期,[1]通过大学四年连贯的实践教学培养,学生可在以下方面初步具备合格的实践型法律人才的基本素质。
1.职业态度:明确实践型法律人才的角色和社会责任,树立实践型法律人才的价值观与发展观。
2.职业素养:熟知各类实践型法律职业的职业道德,高度认同社会主义法治理念,并身体力行。
3.职业技能:在掌握扎实的法律基础理论知识基础上,具有解决法律实践中出现的各类常见的法律问题的实践能力,包括论说能力、法律文书写作能力、逻辑推理能力等。
4.创新能力:运用已掌握的理论和实践方面的知识解决在法律实践中遇到的各类法律问题,学会归纳总结问题、运用文献资料、分析推理以及形成妥当的处理意见的能力。
5.沟通能力:具备融入社会和团队的能力,掌握与各类型人沟通交流的能力,具备协调团队内部成员的能力,具备不同团队之间协作的能力。
二、实践教学培养培养措施
在大学四年期间保持实践教学的连续性,将实践教学与理论教学紧密结合,把法律实践教学的各种方式按照法律实践教学的目标分解到大学四年中,通过实践教学增强学生对于法律职业的认同,并逐步达到从事法律职业所需要的各种能力,为其职业生涯打下良好的基础。具体为:
(一)旁听案件审判
法院审理案件是参与诉讼的各方运用实体法与程序法实现各自诉讼目标的活动。旁听法院审判可以使学生直接了解法律在真实案件中的作用。在法学院实践教学中,旁听典型案件的法庭审判应当成为学生四年学习中经常性的实践教学活动,但在不同阶段有不同的教学目标。在第一学期,主要是通过法院旁听感受真实的法律实践;在第二学期及以后各个学期都应当根据理论教学内容,安排学生旁听典型案件的审理。除第一学期外,其他学期的旁听审判由共建实践教学基地的法院在法学院的模拟法庭进行。审判后,由法学院教师组织学生围绕被审理的案件的实体与程序问题进行讨论。
(二)案例教学
案例教学不同于在理论课讲授过程中为说明问题而采用的教学案例,它是在理论教学的基础上,由教师组织开展的以真实案例分析为对象的实践教学活动。案例教学可以使学生体验实践中的法律,认识到法律与社会的互动,法律并非体现为僵化的法条。[2]从第一学期到第六学期,根据理论课教学内容安排适当的案例教学课程。在开展案例教学的同时,增加法律文书书写,在法学院教师和实践基地教师的指导下,撰写成各类法律文书,并逐渐学会将案例分析撰写成各类法律文书,例如词、辩护词、判决书等。
(三)模拟法庭教学
模拟法庭教学活动既包括模拟法院审理案件的实践教学活动,也包括模拟各种仲裁活动。该活动在第二学期至第五学期进行,每学期根据理论教学的内容,安排不少于5次的模拟法庭或仲裁活动,在法学院教师和实践基地教师的指导下对典型案例开展活动,力求每个学生都参与进来。如果时机成熟,可以组织学生参加全国模拟法庭赛。
(四)社会调查
已经具有一定法学知识的学生,需要对运行法律的社会有所了解,而通过社会调查可以更好地理解写在书面上的法律条文,同时也会更加清楚自己身上的责任。在第五、第六学期的寒暑假,由法学院教师根据每个学生的实际情况分别布置社会调查任务,开学初将调查报告交给指导教师,由指导教师对调查报告的质量做出评价。
(五)学年论文
学年论文安排在第六学期进行,论文的选题主要来自学生进行社会调查中发现的问题。教师应当指导学生透过社会现象发现蕴含在现象背后的法律问题,问题的发现过程应当由学生独立完成。学年论文的写作是一个综合训练过程,通过这种方式可以培养学生发现问题,运用各种知识解决问题,以及条理清晰地进行书面表达能力。
(六)诊所式教学
诊所式教学强调学生对真实案件的实际参与,锻炼学生的应变能力。在第七学期,由法学院派出符合“双师型”要求的教师与实践教学基地教师在实践教学基地开展诊所式教学实践活动。
(七)专业实习
在第八学期前半程,安排学生
专业实习。通过到法律实践部门亲身参与法律实践活动,可以了解实习所在的法律实践部门的具体工作方式、工作流程。真实案件操作使学生在体验法学基础理论作用的同时,充分认识到实践中一些不可言传的技术细节,为日后工作打下良好的基础,不至于出现眼高手低的情况。
(八)毕业论文