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Blood，Sweat，andTears：AStudyonJackLondon'sNovellaTheGameunderApollonian-DionysianSpirit
选题依据：(包括目的、意义、国内外研究的有关情况)
目的：
美国作家杰克？伦敦，是现实主义文学的代表作家，其文风刚劲，热衷在文学中探寻生命和自然的本质，在美国甚至世界文坛“自然主义”文学中拥有不可撼动的地位。在对杰克？伦敦文学创作产生影响的哲学思想中，尼采的哲学的影响最深(白淑荣2)，学界对杰克？伦敦“自然小说”中尼采哲学渗透的研究更是层出不穷。
然而，学术界对杰克？伦敦在“自然主义”文学创作上取得的成就给予了极大关注，却忽视了其在另一文学领域的卓越贡献，这一领域便是拳击文学。在对国内外拳击文学研究进行检索之后发现，学界对拳击文学的准确概念尚无定论，普遍认为拳击文学是拳击运动市场化的一部分(Mitchell225)。类比体育文学的概念，我们可以将拳击文学定义为“从拳击的基本精神及立足于此的现实情况出发所进行的文学性虚构”(申相星29)。杰克？伦敦作为美国乃至世界上第一位名副其实的拳击文学作家(Mitchell225)，其拳击小说理应受到读者及学术界的重视。本研究的目的，在于填补文学界对杰克？伦敦拳击小说研究的空白，以杰克？伦敦作品中最为核心的尼采哲学作为切入点，深入探索尼采的代表性思想“日神-酒神精神”在杰克？伦敦拳击小说上的体现程度及体现方式，证明“日神-酒神精神”是杰克？伦敦拳击文学创作的主导哲学主题，更是一大创作特色和标志。
意义：
拳击文学是杰克？伦敦文学创作中不可或缺的一环，与其非拳击文学拥有相同的文学地位。同时，拳击文学作为“体育文学”这一更大类别的重要组成部分，同样需要获得更多的关注。研究“日神-酒神精神”在杰克？伦敦小说上的体现，不仅仅可以完善杰克？伦敦小说的研究，更是对体育文学所承载的哲学内涵愈加深入的挖掘，对学术界具有双重意义。
国外研究情况：
对国内外相关文献的检索表明，在杰克？伦敦拳击文学研究这一领域里，成熟的学术研究非常匮乏。实际上，自杰克？伦敦的第一部拳击小说诞生起，学术界和评论界便对之采取忽视态度，没有以严肃、严谨的学术态度予以对待。富兰克林？沃克评价杰克？伦敦的拳击小说《蹩脚？贝路》为“杰克？伦敦最差的小说之一”(Mitchell226)，凯文？斯达在其为小说《月亮谷》所做序言中，对主人公比利？罗伯特的拳击手背景只字未提。直到20世纪下半叶，美国文学界才出现了少量对杰克？伦敦拳击文学的研究，且研究大多数局限于对其拳击场面描写“真实性”(Mitchell229)的探讨，而未深入至主题及哲学内涵层面。
国内研究情况：
反观国内，学界对杰克？伦敦文学的研究更为局限，在中国知网核心期刊总库中以“杰克？伦敦”为关键词检索，所得结果60%以上都是对其“自然主义”小说《野性的呼唤》、《海狼》和《白牙》的研究，而其余研究也大多关注杰克？伦敦的政治观和超人思想，极少涉及“日神-酒神精神”，更未见对其拳击文学的分析。在此研究背景下，本研究将尝试填补这一领域研究的空白，并试图为后续研究打下基础，完善杰克？伦敦小说的研究，更为体育文学的研究提供新的内容。
研究的主要内容及预期结果
主要内容：
本文的写作基于广泛阅读，包括杰克？伦敦的小说《拳赛》及尼采的著作《悲剧的诞生》，国内外各评论界批评文章，以及文学理论和哲学理论的相关文献。
写作内容主要分为：1、“日神-酒神精神”的概述；2、利用“日神-酒神精神”对杰克？伦敦小说《拳赛》进行文本分析，具体包括(1)情节分析，(2)人物分析，(3)写作手法分析；3、综合文本分析，总结出杰克？伦敦的拳击小说在“日神-酒神精神”视角下的文学意义和哲学内涵，并得出其拳击小说作为传达“日神-酒神精神”的载体之一所具备的独特性。
预期结果：
本论文试图证明尼采的“日神-酒神精神”不仅仅是杰克？伦敦的“自然主义”小说的核心哲学思想，也是其拳击小说中的重要哲学主题，是杰克？伦敦创作艺术的一大特色和标志。
研究对象及研究方法
研究对象：杰克·伦敦拳击小说：《拳赛》。
研究方法：1、文献资料法，通过对于作家作品、相关评论等文献资料的阅读，搜集有价值的信息，并进行整合。2、逻辑分析法，对文章内容进行分析，比较和归纳，找出内在联系。
论文进展计划
6月10日论文撰写工作启动，通知学生暑假论文选题，撰写论文开题报告。
7月15日——8月31日学生阅读文献，撰写开题报告
9月1-6日学生将论文开题报告交给班长，统一汇齐后交给外语系负责老师。
9月15日前外语系根据学生选题分配论文指导教师，通知学生与指导教师见面，制定科研工作计划。
9月30日前填写毕业论文任务书。
10月31日前查阅资料、处理数据，完成论文写作大纲，交给指导教师审定。
11月30日前按指导老师审定后的提纲完成初稿，交给指导教师审阅，进行论文中期检查。
12月20日前按指导老师意见完成初稿修订工作，提交论文二稿
1月10日前提交论文终稿，交给指导教师，进行论文初步评定。
本科生毕业论文(设计)开题报告中常出现的问题
摘要：开题报告是本科论文工作的首要环节和重要基础，为提高大学生开题报告的质量，有利于大学生完成毕业论文阶段的工作和学习，本文结合实践教学工作经验，总结了本科毕业论文开题报告中常出现的几个问题，并进行了必要的阐述。
关键词：本科生；毕业论文；开题报告
1.前言
本科毕业论文（毕业设计）是本科教学计划中的重要组成部分，是实现本科教育培养目标的重要的综合性实践教学环节。毕业论文（毕业设计）的目的是培养大学生综合运用所学过的基础知识、基本理论和基本技能进行初步的科学研究和生产实践的能力，提高分析实际问题和解决实际问题的能力［1］。因此，毕业论文（毕业设计）在培养大学生探求真理，强化社会意识，进行科学研究基本训练，提高综合实践能力与综合素质等方面具有不可替代的作用，是教育与生产劳动和社会实践相结合的重要体现，是培养大学生的创新能力、实践能力和创业精神的重要环节。同时，毕业论文（设计）的质量也是衡量教学水平的重要依据。做好毕业论文（毕业设计）对于全面提高本科教学质量，培养合格的毕业生具有十分重要的意义。
开题报告是毕业论文（毕业设计）工作的首要环节，是为阐述、审核和确定毕业论文题目而做的专题报告，它是实施毕业论文课题研究的前瞻性计划和依据，是监督、检查和保证毕业论文质量的重要措施，同时也是培养大学生从事科学研究的能力与学术著作撰写的能力的有效的实践活动［2］。为提高大学生开题报告的质量，有利于大学生完成毕业论文阶段的工作和学习，我们在本文中对大学生开题报告的目的和在开题报告中经常出现的问题做一个简要的阐述。
2.开题报告答辩的目的
在实际教学工作中，往往通过“毕业论文开题报告答辩”的形式组织专家对大学生的毕业论文开题报告进行审核和检查，其目的主要是（1）检查学生阅读的相关文献是否充分；对研究背景的了解是否深入，全面；对国内外研究工作的具体进展是否了解的全面、详细；引用的资料是否具有针对性，可比性；（2）检查学生是否充分具备完成论文研究工作所需要的相关知识；（3）检查学生所选课题是否符合其专业的培养目标，是否具有一定的理论上的意义或一定的实际应用价值，是否有利于培养学生在其专业方向上从事科学研究的实践能力和创新意识；（4）检查所选课题的研究内容是否适中，是否适合于本科生的特点和毕业论文的时间要求。（5）检查学生拟采用的研究方法，技术路线是否合理，是否切实可行等等。为有助于学生的毕业论文顺利进行，在“毕业论文开题报告答辩”中，专家组还针对具体的检查结果对学生及其指导教师进行必要的指导。因此大学生的论文开题报告应主要针对以上目标和要求进行准备。
3.大学本科生开题报告中常出现的问题
实践教学中我们发现大学本科生的开题报告中经常出现一些问题，具体主要有以下几个方面：
（1）开题报告题目中出现的问题
开题报告题目是毕业论文中心思想的高度概括，因此开题报告题目应该结合具体的研究对象，尽量简要概括出所研究的具体内容。为此要求题目既要准确又要规范，既能将研究的问题准确地概括出来，又能反映出研究的深度和广度。此外，开题报告题目中的用词造句要科学、规范。在开题报告题目中学生最容易出现的问题一个是所选题目过大，过于笼统。例如2006年我校有个学生的题目是“稀土过渡族化合物的性质研究”。众所周知，稀土过渡族化合物有很多种类，每一种又有多方面的性质，因此从题目上根本得不到论文选题所研究的具体内容。在开题报告题目中另一个常出现的问题是题目与将要研究的内容不符，例如2004年我校有个学生的题目是“2∶17型稀土过渡族化合物的结构与磁性”，答辩中发现其研究内容是2∶17型稀土过渡族化合物的热膨胀性质。虽然2∶17型稀土过渡族化合物的热膨胀性质与其结构和磁性有关，但很明显这个题目与具体的研究内容是不相符的。实际上出现这些错误与指导教师的工作不细致有一定的关系，因此要求指导教师在开题报告的题目上要充分重视起来，严格把关。
（2）文献综述中出现的问题
文献综述，即论述国内外研究现状，并进行分析比较，要以查阅文献为前提，所查阅的文献应与研究问题密切相关，但又不能过于局限，过于局限就会忽略学科相互交叉、渗透的关系，不能充分理解文献的意义，不能准确地掌握文献中的研究方法，使视野狭隘，思维窒息。所谓综述的“综”即综合，综合某一研究领域在一定时期内的研究概况；“述”更多的并不是叙述，而是评述与述评，即要有作者自己的独特见解。要注重分析研究，善于发现问题，突出选题在当前研究中的位置、优势及突破点；要摒弃偏见，不引用与导师及本人观点相悖的观点是一个明显的错误。综述的对象，除观点外，还可以是材料与方法等。实践中常出现的问题主要有①文献阅读量少，信息不充分，特别是缺少对重要文献的评述，反映出学生对研究状况了解的不够；②对文献只引用，不评述，缺乏对文献的理解，实际上是对文献的罗列；③文献综述定性描述过多，缺少重要的定量的数据指标。例如2009年有个学生描述其拟研究的某种光致色变材料时，介绍这种材料最大的优点是“电导率高”，这里就应该有一个定量的与其它相关材料的电导率的比较，作为其立论的依据；④引用文献的结论时不加标注。文献综述所引用的主要参考文献应予著录，这一方面可以反映作者立论的真实依据，另一方面也是对原著者创造性劳动的尊重。此外，在文中相应的引用之处必须加以标注；⑤对文献中（研究内容中）中所涉及的特征量（研究目标）的含义不清楚，这实际上反映出学生缺乏相关的基础知识。例如2008年有个学生拟研究的内容是某种有机分子磁体的结构对Tc温度的影响，答辩中发现学生不知道“Tc”这个符号表示的是居里温度，更不知道居里温度的意义，甚至在反铁磁材料的论述中还在讨论Tc温度。这个学生显然不具备研究内容所需要的相关知识。因此在文献阅读之前，应该补上这些必要的知识。这一点要特别引起学生注意，任何一个研究工作都会或多或少地涉及一些以前没有学到过的知识，因此在研究工作开始之前及贯穿整个研究过程之中都要不断地去学习。另外，学生在文献综述中经常过多地介绍基本概念，占去了大量篇幅，实际上忽略了文献综述的主要目的。
（3）研究内容中出现的问题
研究内容应该充分考虑到本科论文的目的、特点和完成论文的时间要求，学生的研究内容计划中最容易出现的问题是研究内容过多、过泛，有些甚至可以作为博士论文的主要研究内容，这在本科论文半年的时间内根本无法完成。其次是忽略了主次关系，研究计划中对重要的问题没有充分安排，而不重要的问题却安排得很多，这实际上反映出学生对研究目标的理解还不够。
（4）研究方法、技术路线中出现的问题
选题确立后，最重要的莫过于研究方法和技术路线。本科论文应尽量采用已经成熟的研究方法和技术路线。当然，采取一个新的视角，采用一种新的方法和技术路线，也常能得出创新的结论，但在本科论文阶段，采用新的方法和技术路线时一定要慎重，最好有一定的预研工作作为基础。在这部分学生最容易出现的问题一个是对已经成熟的方法介绍得过细，占去了过多的篇幅，另外一个是详细描述整个实验（或研究）过程，包括每一步的研究结果，似乎研究结果已经确定，全部研究工作已经完成。
综上所述，大学生在毕业论文开题报告的每一部分基本上都存在或多或少的问题，因此有必要在开题报告之前为学生专门做一个专题讲座，以提高开题报告的质量，这将有利于大学生完成毕业论文阶段的工作和学习，为将来的工作和进一步的学习打下良好基础。
(一)《合同法》起草阶段的学说见解
1·主导见解
(1) 梁慧星先生
依梁慧星先生早在1982年发表的论文中的见解，惩罚性违约金，即合同(或法律)规定在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚。而赔偿性违约金，则为双方预先估计损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于:如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿;反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。[3]
(2) 崔建远先生
崔建远先生认为，基本上以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准来区分，而惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金)的性质决定了:受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定)的性质决定了:受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求;在合同不能履行场合，受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。[4]认为违约金与实际履行并存的为惩罚性违约金，这是德国法系的衡量标准。[5]
两位先生均系《合同法》的重要起草成员，基本上可以代表《合同法》起草阶段的主导见解。这两位先生都是我的老师，他们的观点形塑了学生阶段的我对违约金的理解。
2·其他见解
另外，在我国还有一类见解，其对“惩罚性”的理解是基于违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，认为“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。”[6]“在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。”[7]而基于这类对于“惩罚性”的理解，人们则会发觉存在一种悖论:违约愈严重，造成的损失愈大，违约金就愈少惩罚性质，愈多补偿作用。[8]
这类见解颇为常见，但却不宜作为判断违约金性质的标准。原因在于，这类见解对于“惩罚性”的理解纯粹是基于结果:违约金超过了损失，它就体现出了惩罚性，否则，就是赔偿性的。按照这样的标准，对于合同中约定的违约金，在违约行为造成损害后果之前，我们无从知道它是赔偿性的还是惩罚性的。既然自始无法定性，也就无法自始确定可供适用的规则，这是这种判断违约金性质的“结果论”的最大缺点。我们不采纳这种观点，而是采纳“目的论”，违约金的性质，应当根据当事人的主观用意、目的做出判断，而不是从违约的结果加以判断。一个用来填补违约损失的违约金，其数额完全有可能比实际损失高一些，这个地方可能体现了惩罚，但是结果上的惩罚色彩并不影响我们对于违约金条款性质的认定，我们不必也不能等到结果发生后再对于违约金的性质做出判断，因为经济秩序需要从一开始就明确对于违约金可以适用的规则。我们可以从当事人的主观用意、目的中做出判断，这样，即使是赔偿性违约金，并不排除有可能在实际结果上有惩罚的效果。
(二)《合同法》施行后的解释及其问题
1·解释
在主流见解主导下起草出来的《合同法》第114条，在《合同法》施行后应该说是按照主导性见解进行解释。第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这里违约金与实际履行并用了，因而这种违约金就是惩罚性的。第2款规定当违约金低于或者过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调整。这自然是将违约金作为对损害的填补。第1款将违约金与约定损失赔偿额的计算方法一并规定，自然也是将违约金作为对损害的填补。这样，就可以将前两款理解为赔偿性的违约金，将第三款针对迟延履行约定的违约金理解为是惩罚性违约金。这也符合《合同法》起草者在违约金问题上“以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外”的初衷。
2·问题
(1) 非违约方在请求违约金后是否还可以继续请求迟延赔偿?
迟延赔偿是什么呢?过去我们不太区分，我们只强调因为违约造成的损害要给与赔偿，我们有时候区分因违约造成的损害，分析它是“直接损失”还是“间接损失”。但随着我们对于损害赔偿研究的深入，我们发现因违约造成的损害有很多类型，包括因迟延造成的损害，这个损害应该可以请求赔偿。问题就出现了:请求支付违约金后，能否继续要求迟延损害的赔偿?人们的直觉往往会促使其作出一种回答:“不能”。为什么呢?因为违约金已经填补了损害。我们接着就会面临这样的诘问:这种违约金到底是对于违约行为的惩罚还是对因违约造成的损失的填补呢?如果它是对损害的填补，则是赔偿性违约金;如果它仅仅是一笔额外的金钱给付，则是惩罚性违约金。按照这种直觉作出的答案，那么这种违约金是不是对于迟延损害赔偿的赔偿额预定(赔偿性违约金)?得出这样的结论就与我们的出发点(针对履行迟延约定的违约金是惩罚性违约金)相矛盾了，我们从惩罚性的违约金定性出发，而结论却被引到了赔偿性违约金上，理论上就出现了问题。
(2) 立法专门针对迟延履行规定惩罚性违约金，其立法政策是什么?为何对其他严重的违约行为不规定惩罚性违约金?
违反合同的违约行为有迟延履行、不能履行、拒绝履行、不完全履行等多种，为什么立法者单独针对迟延履行规定惩罚性违约金?这种立法政策的合理性是什么呢?与履行迟延相比，拒绝履行或履行不能的严重程度可能更甚，为什么不惩罚其他的那几种类型呢?这是《合同法》出台后我们在解释论上遇到的困惑。
上述困惑促使我们思考，问题出在什么地方?是不是我们在出发点就犯了错误?到底什么是惩罚性违约金和赔偿性违约金?带着这些疑问，我开始翻阅资料。我首先从中文文献中寻找这些概念的渊源，具体包括20世纪30年代先生的论述、40年代梅仲协先生的论述、50年代史尚宽先生的论述、60年代郑玉波先生的论述以及70年代孙森焱先生的论述，通过这种知识考古学的梳理，我发现这些前辈学者在界定惩罚性违约金和赔偿性违约金时的思想和我们不太一致，他们的思想是———赔偿性违约金就是赔偿额的预定，惩罚性违约金是一种额外的给付。惩罚性违约金就是除了违约金这笔金钱给付以外，其他的因为债务不履行所可能发生的责任一概不受影响，你还可以请求继续履行债务，或请求替代履行的损害赔偿(学理称为“填补赔偿”)。他们并没有把惩罚性违约金限定在迟延履行场合，他们所提的是债务不履行，而债务不履行可以有种种形态。所以从这个地方我们可以获得一个基本的认识:惩罚性违约金实际上并不是仅仅在迟延履行场合才可以有，而是针对所有的违约形态都可以有。崔建远老师对我的梳理提出疑问，认为我仅仅梳理中文文献、翻阅的是大陆和我国台湾地区学者的著述，有悖于我以往写作时作大量比较法特别是比较外国法的惯常做法，所以对我的上述结论抱怀疑态度。2008年11月我们几位清华大学法学院的民法教师到日本访问，在京都遇到了中田邦博教授，崔老师特别就此问题向他求证。在此过程中，我在旁边没有插话，以避引导之嫌。最后我们得知，日本学者也认为，惩罚性违约金不仅仅局限在延迟履行的违约情形下。
目前我个人的理解是，惩罚性违约金就是一笔额外的金钱(物也可以，在我国台湾地区叫准违约金)，在发生违约场合，违约方给付违约金后，另外的责任该怎么承担还怎么承担，不受影响。赔偿性违约金一旦给付，一般而言，债权人就不能再要求损害赔偿和继续履行，因为违约金替代了后两者。从这一立场出发，我们分析原《经济合同法》第35条，该条允许违约金、损害赔偿和继续履行并用，因而，我们可以说这种违约金是惩罚性的。当时的学理以及立法受前苏联的影响很大，前苏联民法学理区分企业之间的合同，适用特别的立法;而自然人之间的合同，或自然人与企业之间的合同，适用民法典的规定。这个区分的用意是强调企业之间的合同是落实国家经济计划，是保障合同履行的，把违约金称为“卢布监督”。前苏联的立法很有意思，把违约金规定在债的担保方式中，最能体现这种功能的是惩罚性违约金，不履行就要给违约金，然后还要履行。我们的定金与惩罚性违约金有相似之处，我们当时受苏联的影响。现在《合同法》对于违约金的规定就不同了，不再强调实际履行是合同法的原则，而是由当事人自主约定。《合同法》第107条把违约责任的选择权交给了当事人。
在实务中遇到违约金，首先应该确定违约金的性质，确定它是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，这是因为二者的法律效果存在重大差异。以下我们看几个违约金条款，分析一下其性质。第一个例子:
出卖人应当在2006年10月31日前，将具备“该商品房经验收合格”条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但遇“非因出卖人过错，出卖人执行政府政策、法规等强制性文件或行政命令”的，出卖人可据实予以延期。除上述特殊情况外，出卖人如逾期超过30日，自最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，房地产公司按已付房价款日万分之五支付违约金。
显然这是针对迟延履行约定的违约金，这恰恰符合《合同法》第114条第3款的规定。原来我将它理解为惩罚性违约金，但在解释时遇到了问题，现在应该理解为因迟延履行造成的赔偿额的约定，是赔偿性违约金。因而，当事人不能再要求对因迟延履行造成的损害进行赔偿，也符合当事人的思想观念。当事人没有再要求对迟延履行的部分进行赔偿，所以将这一部分损失理解成为包括在违约金之中了，换句话说，如果当事人没有明确说，我们原则上把它推定为赔偿性违约金，违约金中包含了对损害的填补。这也符合立法“以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外”的精神。除非当事人明确约定了是惩罚性的，否则将其理解为赔偿性的。在这个例子中我们可以把它理解为赔偿性违约金。从另外一个角度看，《合同法》第114条三款规定全部是关于赔偿性违约金的，那么，《合同法》中惩罚性违约金在哪里?找不到了。这是否意味着法律不允许呢?不能这样说。因为《合同法》第4条规定了合同自愿原则，或者称为合同自由。惩罚性违约金虽然在《合同法》中没有明确表现出来，但是法律并不禁止当事人去约定。
下面是第二个例子:
在租赁期限内如一方违约，除赔偿守约方实际损失外还需支付违约金120万元人民币，但因不可抗力造成的不能履行除外。如在合同签订30日内，出租人不能出示对合同项下租赁物的所有权证证明，视为出租人违约。
那么这是一个什么性质的违约金呢?这就是一个惩罚性违约金。因为这里的违约金是在赔偿损失之外的一笔额外金钱给付。
下面是第三个例子:
出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理……买受人不退房，出卖人按已付房价款的5%向买受人支付违约金。
这是什么性质的呢?这是针对履行迟延约定的赔偿性违约金，因为找不出额外给付的意思，我们把它理解为赔偿性的。这样我们对实务中的违约金条款就可以有一个基本的判断。
违约金的性质宜从当事人的意思当中探求，而当事人的意思，不仅可以从合同约定中反映出来，也可以从其诉讼请求中反映出来。比如在“武汉天恒置业有限责任公司与武汉建工第三建筑有限公司”案中，[9]最高人民法院认为:“天恒公司提出的诉讼请求是要求武建三公司承担延误工期的违约责任，而没有单独就这一部分损失提出赔偿。也就是说，这一部分损失是包括在违约金之中的。”
最近我在思考一个问题:可否有一种混合的违约金?既有填补损害的目的，又集合了某种威慑目的。由此，调整违约金原则上是不可以的。我们知道，买卖空调的合同实际上常含有安装的服务，这里的合同严格地讲是一种混合合同，而混合合同的常态化折射出典型合同的局限性。但是，典型合同之所以必要，在于帮助我们认识合同的特点，把握其实质。违约金的两分法，是否也存在类似的问题。
二、违约金的规范目的与构成要件
(一)规范目的
违约金条款的规范目的因事而异，论其要者，大致包括:
1·激励债务履行
事先说清楚不履行有什么后果，前苏联的做法就是当成债务担保，我国不同。
2·避免举证困难
有时因违反合同会造成什么样的损失很难说，事先达成协议，避免将来违反合同后再对损害举证。
3·预先限定责任
所有的合同都是事先的计划，现在就确定了将来的责任，对最糟糕的情况事先就有个判断，可以预先确定责任，这在一定意义上也是对于责任的限定。
(二)构成要件
违约金责任的构成要件:
1·存在有效的合同关系
合同无效，条款也就无效;若是主从合同的话，主合同无效，从合同无效。
2·存在违约行为
存在违约行为，形形，是不是违约金所要适用的违约行为，需要具体分析和判断。
3·过错
过错是否是构成要件?即如果对于损害发生没有过错，是否承担责任?这个问题有分歧。《合同法》通过后不久，我曾就此问题分别求教于梁慧星教师和崔建远老师。梁老师称过错不是要件;崔老师认为过错是要件。结论截然不同，困惑自然产生。后来我们作了进一步的探讨，获得了一个比较清晰的认识———是否以过错为要件，这要区分以下四种情形: (1)如果当事人明确约定了违约金以过错为要件，遵照其约定; (2)惩罚性违约金是对于违约行为的惩罚，是有过错的违约，应该强调以过错为要件; (3)《合同法》“分则”中规定了一些合同类型是过错责任的，如保管合同、委托合同等，这些合同中的违约金也应当是以过错为要件的。(4)除此之外其他的合同类型，原则上我们不必强调以过错为要件。
4·损害
要不要以损害为构成要件?首先要说惩罚性违约金就是一笔额外的给付，一旦违约了，就充足了其违约金的构成要件，所以，对于惩罚性违约金不以损害为必要，对此没有异议。对于赔偿性违约金呢?要不要证明损害的存在(即使不要证明该损害的大小)?我觉得不要，违约金的目的就是为了避免举证的困难。如果现在还要证明损害，就违反了双方订立违约金的目的。所以，对于赔偿性的也不要求损害存在。 注释:
[1]根据这一规定，学者认为，在我国，违约金既有制裁性质，也有补偿的性质。在不同的情况下，它的性质有不同的体现:一方违约，如果没有给另一方造成损失，其违约金属于制度性违约金;如果给另一方造成了损失，其损失数额大于或等于违约金数额的，其违约金属于补偿性违约金;损失数额小于违约金数额的，违约金兼有制裁和补偿的两种性质。参见苏惠祥主编:《经济合同法学》，辽宁人民出版社1990年版，第206页。
[2]参见崔建远:“整体·基点·度”，载崔建远主编:《民法9人行》第2卷，金桥文化出版(香港)有限公司2004年版，第139页。
[3]梁慧星:“论合同责任”，载《学习与探索》1982年第1期;王家福、谢怀栻等:《合同法》(梁慧星执笔)，中国社会科学出版社1986年版，第489页;梁慧星:《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第259页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》(梁慧星执笔)，法律出版社1991年版，第250页。
[4]参见崔建远:《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第228页;崔建远:《合同法》，法律出版社1998年版，第268-269页。
[5]参见崔建远:“整体·基点·度”，载崔建远主编:《民法9人行》第2卷，金桥文化出版(香港)有限公司2004年版，第143页。
[6]参见王利明:《违约责任论》修订版，中国政法大学出版社2000年版，第566页。王利明先生本人并不赞同这种观点。大致可归入此类见解的包括:王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超:《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第235页。该书认为惩罚性违约金是对违约的一方的惩罚，对其具体表现形式有不同的说法，大体有三种，所引者为其中的第三种。苏惠祥主编:《经济合同法学》，辽宁人民出版社1990年版，第206页。
（西南政法大学 重庆 400031）
[摘要]公司并购是市场经济条件下社会化大生产发展到一定阶段的产物。本文通过对并购行为的背景分析和制度设计，凸显出并购作为一种企业产权交易行为，在盘活企业存量资产、优化有限资源配置、促进产业结构调整、推动企业形成规模经济与提高企业竞争力等方面所发挥的积极有效的作用，充分显示它在现代经济生活中的影响力。本文的最终目的在于将并购这种现代化的企业运作理念合法合理的引入中国企业界，推动中国经济的繁荣发展。
[关键字]收购 兼并
一、上市公司收购与企业兼并浪潮的背景分析
伴随着世界历史步入20世纪，以企业为核心的市场体系处于了一个大的结构性调整阶。企业能否顺利调整到为整个世界的经济发展服务，成为了全球各大公司所关注的首要问题。在此转折点，各个励精图治的企业家无一例外的选择了扩大经营规模，进行资本运作，从而舍弃了前资本主义时期以家族为核心，以手工作坊式的管理为手段的经营模式。与这些企业家的理念相适应，进行企业的收购和兼并成为了他们首选策略。从那一刻起，通过收购和兼并，诞生了一大批知名的跨国公司，世界500强的公司均是靠收购和兼并发展起来，无一靠自身的积累。
从20世纪初至今，在西方发达国家，并购现象已有百余年的历史，经历过数次，到目前已经逐步走向成熟，并在总结经验的基础上，正向更高的层次发展。与其他西方发达国家相比较，美国的公司制度和法人治理结构较为完善，资本证券制度也较为成熟，因此，其公司的并购机制也较为合理。[1]为了更好的论述我国企业的并购问题，在此，笔者将对美国经济发展史上出现的五次并购浪潮做一下简略的交代。
第一次浪潮发生于1893年至1904年间，以同一行业企业之间的横向兼并为特点。经过此次并购浪潮，美国经济形成了较为合理的结构，为美国经济后来的高速发展奠定了基础。第二次浪潮发生于1915年至1929年间，在此期间，不同行业的企业间的纵向兼并开始大量出现，许多工业以外的部门也卷入其中。1954年至1964年间发生了第三次并购浪潮，其特点是把生产不同性质产品的企业联系起来的混合兼并数目大增。由此产生了许多巨型和超巨型的跨行业的公司。1975年至1991年间发生了第四次并购浪潮，此期间敌意并购席卷了美国企业界，一些名列500家最大公司的超级企业也成为了“袭击”的目标，大量上市公司被兼并，然后或被直接出售、或被肢解以后零散出售、或被重组后以新的面目重新上市。[2]自1994年开始，沉寂数年的美国兼并市场又掀起了第五次浪潮，兼并
作者简介：
沈 舒（1980—），男，四川人，西南政法大学2003级经济法专业硕士研究生。
热目前仍在继续。此次兼并浪潮的显著特点是基本以友好为为主，进行主动的强强联合，显示出现代企业经营中的“联盟策略”。[3]由美国的上述五次浪潮所引发的世界范围内的并购活动由此展开，并开始“波及”到中国的企业界。[4]
二、中国的企业走上并购之路的动因分析
从企业管理学的角度上来讲，一个企业要在激烈竞争的市场中生存下去必须以三种要素为依托：产品、资本、品牌。这三者之间的关系一般是这样的：资本的合并叫资本的集中，可以使企业迅速拓展规模。在规模扩大以后，企业要取得长久的发展，还需要进行品牌的宣传。产品经营是一个企业的立业之本，资本经营是企业成长的捷径，而品牌经营是企业经营的最高境界。企业的品牌不是一两年形成的，而是需要经过很长的时间来打造。在一个企业获得了一定的生存空间以后，他着重关注的便是成长问题了。要提高企业在成长过程中的核心竞争能力，笔者认为可以用两种方式培养企业的核心竞争能力：一是企业管理战略；二是企业交易战略，即外部成长战略，包括增资扩股，兼并收购和公开上市。核心竞争能力是企业综合素质的考察，主要侧重于企业是否拥有独一无二的技术。我国的企业经常搞价格大战，最主要的原因就在于企业自身缺乏核心技术。目前全世界500强企业，用于研究和开发的费用占全球的70%，仅通用汽车一家，每年用于研究的费用就达到80亿美元。而我国全国一年的教育经费仅相当于哈佛大学这一所大学的经费。这种状况成为了制约我国企业成为世界知名企业的瓶颈。
我国的企业现在除了在上述的生存和成长中步履为艰外，还面临着如下诸多问题：1、技术水平落后，至少落后发达国家15年；2、大多数的企业运作建立在多年积累的基础上，经营不成规模；3、企业设备闲置情况严重，未能达到固定资产的合理运用；4、发展资金严重不足；5、体制制约。在我国的股份制改造中，股本结构不合理，国有股的比重占69.1%，流通股比重占31.9%。这种体制直接导致了国家垄断。国家对国有股实施减持，但国有股的价格并不是按市场价格，这导致了价值与价格相背离，使股民对股市失去了信心。6、企业体制和组织制度不能适应新的经济发展的需要。我国目前有些企业家和政府官员对企业组织形式的认识似乎有个误区，就是认为所有的企业都要向现代大企业升级。其实合适的企业制度是因时因地而异的，不同行业、不同规模、不同发展阶段和不同历史背景的企业各有适合于自己情况的企业制度，而没有普遍适用的标准模式。所以，我们应当树立这样的观念：一种企业制度安排是否优越，就看它能不能够降低交易成本，有利于企业的发展。过去开创时期那种作坊式的制造业组织，显然已经不适应目前的市场形式，需要及时加以改变。[5]7、法律制约，我国至今没有明确的企业并购法律。美国的公司并购之所以一浪高过一浪，国家、企业和个人都从公司并购中得到“实惠”，是因为美国有完备的关于公司并购的法律制度。美国的法律对公司并购作了严格的规定，公司并购要依法行事，从而保证了公司并购的规范运作。尽管我国有关公司并购的法律已有了一定程度的发展，但由于在公司并购中存在不合理的行政干预，限制了企业并购市场的发展，使企业并购机制难以形成，从而导致法律在公司并购中很难实现其应有的价值。[6]7、企业中介机构规模小、实力弱、人才短缺、造假现象严重。因此，要解决我国企业发展过程中存在的问题（如：调整产业结构、扭转国有企业的亏损局面、谋求企业的发展等），真正将企业做大做强，必须融入世界范围内的并购浪潮。通过企业并购，解决我国单个企业所存在的资金和技术问题。关于并购过程中的一些问题，我将在该文的以下部分做详细的阐述。
三、企业并购的理论基础
在对现代企业并购的背景及其动因进行了粗略的论述以后，要将本文的重点部分，即第五、第六部分阐释清楚，我们必须还要对企业并购行为的理论基础进行一下论述。因为一切的实际操作手段都是建立在对其理论的深刻分析的基础之上的，没有一套完整的理论做指导，设计出来的实际运作方案也将是蹩脚的。
各国进行企业并购的实践主要是建立在以下的理论基础之上的：
第一，取得经营协同效应。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于企业进行专业化的生产、节省企业内部的管理费用、扩展销售渠道以及产品的推层出新等等。当一个企业面临需求下降、生产能力过剩和竞争力削弱的情况下，几家企业联合起来，以实现其在本产业中比较有利的地位；在国际竞争使国内市场遭受外国企业强烈渗透和冲击的情况下，企业间通过联合可以组成更大规模的企业，对抗外来竞争；当现代社会以法律的形式更加严格的管理企业的时候，通过并购可以使一些非法的做法“内部化”，从而达到继续控制市场的目的。公司并购对增强企业市场势力、取得经营协同效应的影响主要表现在以下方面：在横向并购的情况下，随着生产规模的扩大，企业在原材料、劳动力、销售渠道等方面的需求也越来越大，使要素市场的供应格局发生变化，少数几家企业可以控制这些要素的供求关系，从而使这些企业对其供求商和销售渠道的控制能力加强。在纵向并购的情况下，企业将关键性的投入产出纳入企业的控制范围，以行政手段而非市场手段处理一些业务，从而降低供应商与买主在购销过程的地位，提高并购方对购销渠道的控制能力。[7]
第二、获得财务协同效应。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于企业减少交易成本、产生税收效应以及产生预期效应等等。财务协同效应理论认为，由于公司并购会引起利益相关者之间的利益再分配。并购利益从债权人身上转移到股东身上，或从一般员工身上转移到股东身上，所以公司股东会赞成这种对其有利的公司并购活动。从某种程度上讲，财务效应也可以看作是并购利益从政府到收购公司的利益再分配。这种财务效应理论认为，某些并购是以追求税收最小化的机会而产生的。一些学者认为，通过并购取得税收效应的主要途径包括：1、营运净亏损的结转与税务抵免；2、增大资产基数以扩大资产折旧额；3、以资产收益替代普通收入；4、私有企业和年迈业主出于规避遗产继承税方面的考虑等。总之，财务效应既影响并购过程也影响并购动机。[8]
第三，企业的发展动机理论。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于降低进入新行业的壁垒、降低发展风险和资本以及获得科技上的竞争优势等等。并购减少了竞争者的数量，使行业相对集中，当某一行业由一家或几家控制时，就能有效地降低竞争的激烈程度，使行业内企业保持较高的利润率；同时，并购可以降低行业的退出障碍，如钢铁、纺织等行业，由于资产专用性高，固定资产比较大，使这些行业的企业很难退出这些领域。通过并购，可以将低效和老化设备淘汰，调整内部结构，解决退出障碍过高的问题。以谋求企业发展为理论的企业并购行为主要包括两个方面：1、实现生产要素的互补。由于国际生产资料市场仍然很不完善，企业很难从市场获得某些关键性的生产要素，而通过并购就可以克服这一障碍，这一动机突出表现在土地使用权方面。2、建立紧密型的企业集团的需要。由于企业家素质的显著提高，以及国内、国际的竞争日益激烈的情况下，通过组建强有力的企业集团，可以大幅度地提高企业的竞争能力，特别是国际竞争力。
四、现代公司并购的类型
按照不同的分类标准，企业并购可以划分为不同的类型。以下简要介绍一下现今国际上比较通行的分类标准。
按照并购双方所处的行业划分，可分为：1、横向并购。即指市场上竞争对手间的并购。[9]横向并购的结果是资本在同一生产，销售领域或部门集中，优势企业吞并劣势企业组成横向托拉斯，扩大生产规模以达到新技术条件下的最佳经济规模。其优点是可以迅速扩大生产规模，节约共同费用，便于提高通用设备的使用效率，便于在更大范围内的合并企业内部实现专业分工协作，采用先进技术设备和工艺，从而有助于统一技术标准，加强技术管理，进行技术改造。横向并购是市场经济中生产集中和生产社会化过程中最早的一种公司并购形式。2、纵向并购。即指生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的公司之间，或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购。纵向并购中，并购双方往往是原材料供应者和产品购买者，所以对彼此的生产状况比较熟悉，有利于兼并后的相互融合。纵向并购重要集中于加工制造业和与此相关的原材料，运输贸易公司等。纵向并购的优点除了公司并购扩大生产规模、节约共同费用的基本特征以外，主要是可以使生产过程各环节密切配合，加速生产流程、缩短生产周期、减少损失，且较少受到反垄断法的规制。3、混合并购，即多元并购。系指横向并购与纵向并购相结合的公司并购。它既非竞争对手又非现实中或潜在的有客户或供应商关系的公司间的并购。混合并购的主要目的在于减少长期经营一个行业所带来的风险。在现代科技不断发展的背景下，一种原材料可以应用于几个不同行业的生产，一个行业的副产品乃至废品可能是另一个行业不可或缺的的原材料，因而充分利用原材料就成为混合并购的一个主要推动力。混合并购中由于收购公司与目标公司之间没有直接业务关系，因而从外表上看，颇具随机性，其并购目的往往较为隐晦而不易为人察觉和利用，所以有可能降低收购成本。
按照并购的出资方式划分，可分为：1、出资购买资产式并购。所谓出资购买资产式并购，是指收购公司使用现金购买目标公司全部或绝大部分资产以实现并购。以现金购买资产形式的并购，目标公司常依购买法或权益合并法计算资产价值，以并入收购公司，原有的法人地位及纳税户头取消。对于产权关系、债权关系清楚的企业，出资购买资产式并购能做到等价交换、交割清楚，减少纠纷。但就我国国内企业而言，由于财务会计制度为臻完善，从而导致目标公司的财务状况不清晰、透明度也有限，假如没有相关主管机关的适当介入，此种股市外的公司并购方式在我国难有用武之地。[10]2、出资购买股票式并购。所谓出资购买股票式并购，简言之，即收购公司以现金，债券等为支付手段，购买目标公司一部分股票，从而实现控制目标公司资产及经营权的并购方式。出资购买股票式并购既可通过股票发行市场进行，也可通过二级市场进行。通过二级市场购买目标公司的股票是一种简便易行的公司并购方法，但因为受有关证券法规信息披露原则的制约，此种并购方式一旦演变为强制并购，即需要在持有目标公司股份达到相当比例时，向目标公司股东发出公开的收购邀约，容易增加收购成本。3、以股票换取资产式并购。即指收购公司向目标发行本公司的股票以交换目标公司的大部分资产。一般情况下，收购公司应同时承担目标公司的债务，双方有约定时除外（但该约定不能对抗债权人）。在这种形式的并购中，目标公司应承担两项关键性的义务，一为同意解散本公司，二为将所持有的收购公司股票分配给本公司股东，这样，收购公司即可以防止所发行的大量股票集中在少数股东手中。4、以股票换取股票式并购。系指收购公司直接向目标公司股东发行收购公司的股票，以交换目标公司的大部分股票。此种并购方式，与以股票换取资产式并购相比，收购战略并无差别，仅是手段各异而已。
按是否征得目标公司同意为标准，可分为：1、善意收购。又称作友好收购，系指目标公司同意收购公司提出的收购条件并承诺给予协助，故双方高层通过协商来决定并购的具体安排。善意收购中，由于双方当事人均有合并的意愿，而且彼此之间情况较为熟悉，所以此类收购成功率较高。2、敌意收购。又称强制接管兼并，系指收购公司在目标公司管理层对其收购意图尚不知晓或持反对态度的情况下，对目标公司强行进行收购的行为。此种收购中，收购公司常采取突然袭击的方式，提出苛刻的并购条件，因而目标公司在得知收购公司的收购意图后，常采取一系列反收购措施，如诉诸反垄断法的适用，发行新股以分散股权。回购本公司已发行在外的股份，指责收购行为违规等，收购公司面对目标公司的反收购行为，也会采取下列方式，以实现并购目标：（1）发行垃圾债券筹资收购；（2）发出公开收购股份邀约；（3）征集目标公司股东的投票委托书等。采敌意收购，常会在收购公司与目标公司之间发生激烈的“收购战”。操作不当极易两败俱伤，让他人乘虚而入，因而必须筹划得当，有充足的资金和技术准备，方可放手一试。
公司并购的其他类型还有：杠杆收购、非杠杆收购、吸收合并以及新设合并等等。而我国公司的并购则主要包括：控股式并购、购买式并购、承担债务式并购、吸收股份式并购、抵押式并购、举债式并购、资产置换式并购以及委托书并购几种主要类型。这些类型与我在前面所详述的公司并购类型基本相似，只是名称略有不同罢了，在此就不再做更为详细的阐述。
五、上市公司收购的实践及其完善
本文的上一部分我们列举了上市公司并购的多种类型，要将诸多类型的并购问题一一拿来此处进行论述显然不太现实。为了详细的阐释关于公司收购问题的实践及其完善问题，我们以上市公司的要约收购和协议收购为限进行简要的论述。
第一，要约收购（恶意收购）。
要约收购又称作招标收购，绕过目标公司董事会，以高于市场价格，直接向股东招标的行为。虽然以该种形式对上市公司进行收购时，收购公司一般公开地向目标公司全体股东发出要约，承诺以某一特定价格购买一定比例或数量的目标公司的股份，但由于在收购公司作出收购决议之前并未征得目标公司的同意或与目标公司达成协议，因此，收购公司恶意收购目标公司的意图还是较为明显的。我国的《证券法》规定有“强制公开收购”制度，即规定当收购公司持有目标公司股份达到一定比例，可能操纵目标公司的董事会并因而对股东权益产生影响时，收购公司即负有对目标公司所有股东发出收购要约，以购买股东手中持有的目标公司股份的强制性义务。依该法，强制公开收购的发动比例为30%。收购公司在达此比例之前，也可以自由发动公开收购，只是须先履行行政法规关于报告、公告的程序规定。可见，恶意收购虽然没有经过目标公司的同意，但是只要符合法律的规定，仍是允许的。采用公开收购要约形式实现公司收购，一般经由三种途径：1、现金收购股权式（cash tender offer）,以现金来买股票；2、交换收购股权式（exchange tender offer）,以收购公司的股票及其他证券交换目标公司的股票；3、现金收购股权及可转换优先股收购（cash tender offer & convertible preferred stock merger），一并使用现金或证券来交换目标公司的股票，也称作混合收购。[11]
要约收购的具体程序主要包括以下几个方面：1、聘请顾问，找到一家证券公司，帮助挑选购买的对象。由于这一程序直接关系到收购公司对于目标公司的选定问题，对于最后的成功与否具有至关重要的影响，因此，在这个环节需要保密。2、进行试探性收购。首先收购少量的股票，看看股民的反应程度。以少量收购的方式进行试探可以防止股市的波动，不至于破坏国家金融秩序的稳定。3、进一步收购。根据我国《证券法》的有关规定，当占有一家上市公司已发行股份的5%时，就必须在事实发生之日起3日内向证券监督管理机构和证券交易所作出书面报告，通知上市公司，在报纸上予以公告，以后每增加或减少5%都要公告。4、报送收购报告（在发出收购要约之前进行）给证券监督管理机构、证券交易所和上市公司。5、发出收购要约。根据我国《证券法》的有关规定，当持有者持有股票已达到上市公司发行股票的30%时，才可发出要约。同时必须通知所有股东，除非经国务院、证监会同意。6、收购的确认。持有者持有上市公司已发行股份的75%时，收购就成功。如果持有股份已达到90%，为了保护持有10%股份的中小股东的利益，必须无条件接受剩余10%的股份。7、在收购完成15日内，向证监会报告。
第二，协议收购（善意收购）
协议收购是指收购公司不向目标公司各位股东发出单方面的要约，而是直接找到目标公司董事会进行商讨。协议收购主要针对非流通股（国有股、法人股）。由于协议收购建立在双方相互信任、相互合作的谈判基础之上，一般不会对股市和国家金融秩序造成不良影响，因此国家也很少通过法律的形式对其进行规制。并且协议收购完全建立在双方意思表示一致的收购协议的基础之上，所以协议收购一般也不遵循法定的收购程序，而是以双方谈判所达成的收购程序为准。我们在此不再对协议收购进行详尽的阐述。
上市公司的收购过程中，由于涉及的利益相关方比较多，而且金额较大，一旦疏忽对于相关法律制度的构建和完善，极易造成社会经济的混乱。因此，以下围绕我国上市公司收购的法律制度完善问题进行一些粗略的论述。
首先，完善保护少数股东利益的法律制度。公司收购活动中，少数股东利益的保护一直是立法与实践中的难点。我国《公司法》关于保护少数股东的规定相当缺乏和薄弱，对少数股东缺乏充分保护的现状已经造成了少数股东只关心股票投机，而忽视公司经营业绩，他们在很大程度上已经成为投机股东。由于我国目前国有股、法人股上市流通受到严格限制，我国股市上的股民大多数属于少数股东的范围。如此庞大的投机队伍的存在，注定了我国股票市场具有浓厚的投机性质，这种现象严重阻碍了我国证券市场的健康发展及现代企业制度的建立。此外，当少数股东面对大股东的侵权行为得不到应有的法律保护时，必然会影响到他们的投资热情和信心，致使他们对证券市场和国家法制失去信心，这对整个社会而言也是非常不利的。为此，我们需要进一步探索我国《公司法》在完善相关制度时应采取的措施。要做到对于少数股东利益的保护，必须在以下几个方面作出努力：
1、推行外部董事制度或独立董事制度，并对外部董事或独立董事恰当定位。外部董事制度主要是英、美等发达国家在上市公司中实行的制度。按照这一制度，公司的董事会由两部分成员组成，一部分为内部董事，一部分为外部董事，经理人员由内部董事担任。外部董事创设的本意，在于强化对经理人员的监督与制衡，使其按股东的最大利益行事，由此保护股东、尤其是广大中小股东的利益，同时弥补内部董事在专业知识上的缺乏。但是，由于外部董事大都由社会贤达担任，故其在客观上又对维护非股东利益，促使企业履行社会责任发挥了一定作用。近年来，为实行外部董事制度，英、美等发达国家公司中董事会的成员和外部董事在董事会成员中所占比例呈不断上升的趋势。[12]在我国上市公司的实务中外部董事或独立董事的建立也日益受到重视。
一、 上市公司收购与企业兼并浪潮的背景分析
伴随着世界历史步入20世纪，以企业为核心的市场体系处于了一个大的结构性调整阶。企业能否顺利调整到为整个世界的经济发展服务，成为了全球各大公司所关注的首要问题。在此转折点，各个励精图治的企业家无一例外的选择了扩大经营规模，进行资本运作，从而舍弃了前资本主义时期以家族为核心，以手工作坊式的管理为手段的经营模式。与这些企业家的理念相适应，进行企业的收购和兼并成为了他们首选策略。从那一刻起，通过收购和兼并，诞生了一大批知名的跨国公司，世界 500强的公司均是靠收购和兼并发展起来，无一靠自身的积累。
从20世纪初至今，在西方发达国家，并购现象已有百余年的历史，经历过数次，到目前已经逐步走向成熟，并在总结经验的基础上，正向更高的层次发展。与其他西方发达国家相比较，美国的公司制度和法人治理结构较为完善，资本证券制度也较为成熟，因此，其公司的并购机制也较为合理。[1]为了更好的论述我国企业的并购问题，在此，笔者将对美国经济发展史上出现的五次并购浪潮做一下简略的交代。
第一次浪潮发生于1893年至1904年间，以同一行业企业之间的横向兼并为特点。经过此次并购浪潮，美国经济形成了较为合理的结构，为美国经济后来的高速发展奠定了基础。第二次浪潮发生于1915年至1929年间，在此期间，不同行业的企业间的纵向兼并开始大量出现，许多工业以外的部门也卷入其中。1954年至1964年间发生了第三次并购浪潮，其特点是把生产不同性质产品的企业联系起来的混合兼并数目大增。由此产生了许多巨型和超巨型的跨行业的公司。1975年至1991年间发生了第四次并购浪潮，此期间敌意并购席卷了美国企业界，一些名列500家最大公司的超级企业也成为了“袭击”的目标，大量上市公司被兼并，然后或被直接出售、或被肢解以后零散出售、或被重组后以新的面目重新上市。[2]自1994年开始，沉寂数年的美国兼并市场又掀起了第五次浪潮，兼并热目前仍在继续。此次兼并浪潮的显著特点是基本以友好为为主，进行主动的强强联合，显示出现代企业经营中的“联盟策略”。[3]由美国的上述五次浪潮所引发的世界范围内的并购活动由此展开，并开始“波及”到中国的企业界。[4]
二、 中国的企业走上并购之路的动因分析
从企业管理学的角度上来讲，一个企业要在激烈竞争的市场中生存下去必须以三种要素为依托：产品、资本、品牌。这三者之间的关系一般是这样的：资本的合并叫资本的集中，可以使企业迅速拓展规模。在规模扩大以后，企业要取得长久的发展，还需要进行品牌的宣传。产品经营是一个企业的立业之本，资本经营是企业成长的捷径，而品牌经营是企业经营的最高境界。企业的品牌不是一两年形成的，而是需要经过很长的时间来打造。在一个企业获得了一定的生存空间以后，他着重关注的便是成长问题了。要提高企业在成长过程中的核心竞争能力，笔者认为可以用两种方式培养企业的核心竞争能力：一是企业管理战略；二是企业交易战略，即外部成长战略，包括增资扩股，兼并收购和公开上市。核心竞争能力是企业综合素质的考察，主要侧重于企业是否拥有独一无二的技术。我国的企业经常搞价格大战，最主要的原因就在于企业自身缺乏核心技术。目前全世界500强企业，用于研究和开发的费用占全球的70%，仅通用汽车一家，每年用于研究的费用就达到80亿美元。而我国全国一年的教育经费仅相当于哈佛大学这一所大学的经费。这种状况成为了制约我国企业成为世界知名企业的瓶颈。
我国的企业现在除了在上述的生存和成长中步履为艰外，还面临着如下诸多问题：1、技术水平落后，至少落后发达国家15年；2、大多数的企业运作建立在多年积累的基础上，经营不成规模；3、企业设备闲置情况严重，未能达到固定资产的合理运用；4、发展资金严重不足；5、体制制约。在我国的股份制改造中，股本结构不合理，国有股的比重占69.1%，流通股比重占31.9%.这种体制直接导致了国家垄断。国家对国有股实施减持，但国有股的价格并不是按市场价格，这导致了价值与价格相背离，使股民对股市失去了信心。6、企业体制和组织制度不能适应新的经济发展的需要。我国目前有些企业家和政府官员对企业组织形式的认识似乎有个误区，就是认为所有的企业都要向现代大企业升级。其实合适的企业制度是因时因地而异的，不同行业、不同规模、不同发展阶段和不同历史背景的企业各有适合于自己情况的企业制度，而没有普遍适用的标准模式。所以，我们应当树立这样的观念：一种企业制度安排是否优越，就看它能不能够降低交易成本，有利于企业的发展。过去开创时期那种作坊式的制造业组织，显然已经不适应目前的市场形式，需要及时加以改变。[5]7、法律制约，我国至今没有明确的企业并购法律。美国的公司并购之所以一浪高过一浪，国家、企业和个人都从公司并购中得到“实惠”，是因为美国有完备的关于公司并购的法律制度。美国的法律对公司并购作了严格的规定，公司并购要依法行事，从而保证了公司并购的规范运作。尽管我国有关公司并购的法律已有了一定程度的发展，但由于在公司并购中存在不合理的行政干预，限制了企业并购市场的发展，使企业并购机制难以形成，从而导致法律在公司并购中很难实现其应有的价值。[6]7、企业中介机构规模小、实力弱、人才短缺、造假现象严重。因此，要解决我国企业发展过程中存在的问题（如：调整产业结构、扭转国有企业的亏损局面、谋求企业的发展等），真正将企业做大做强，必须融入世界范围内的并购浪潮。通过企业并购，解决我国单个企业所存在的资金和技术问题。关于并购过程中的一些问题，我将在该文的以下部分做详细的阐述。
三、 企业并购的理论基础
在对现代企业并购的背景及其动因进行了粗略的论述以后，要将本文的重点部分，即第五、第六部分阐释清楚，我们必须还要对企业并购行为的理论基础进行一下论述。因为一切的实际操作手段都是建立在对其理论的深刻分析的基础之上的，没有一套完整的理论做指导，设计出来的实际运作方案也将是蹩脚的。
各国进行企业并购的实践主要是建立在以下的理论基础之上的：
第一，取得经营协同效应。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于企业进行专业化的生产、节省企业内部的管理费用、扩展销售渠道以及产品的推层出新等等。当一个企业面临需求下降、生产能力过剩和竞争力削弱的情况下，几家企业联合起来，以实现其在本产业中比较有利的地位；在国际竞争使国内市场遭受外国企业强烈渗透和冲击的情况下，企业间通过联合可以组成更大规模的企业，对抗外来竞争；当现代社会以法律的形式更加严格的管理企业的时候，通过并购可以使一些非法的做法“内部化”，从而达到继续控制市场的目的。公司并购对增强企业市场势力、取得经营协同效应的影响主要表现在以下方面：在横向并购的情况下，随着生产规模的扩大，企业在原材料、劳动力、销售渠道等方面的需求也越来越大，使要素市场的供应格局发生变化，少数几家企业可以控制这些要素的供求关系，从而使这些企业对其供求商和销售渠道的控制能力加强。在纵向并购的情况下，企业将关键性的投入产出纳入企业的控制范围，以行政手段而非市场手段处理一些业务，从而降低供应商与买主在购销过程的地位，提高并购方对购销渠道的控制能力。[7]
第二、获得财务协同效应。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于企业减少交易成本、产生税收效应以及产生预期效应等等。财务协同效应理论认为，由于公司并购会引起利益相关者之间的利益再分配。并购利益从债权人身上转移到股东身上，或从一般员工身上转移到股东身上，所以公司股东会赞成这种对其有利的公司并购活动。从某种程度上讲，财务效应也可以看作是并购利益从政府到收购公司的利益再分配。这种财务效应理论认为，某些并购是以追求税收最小化的机会而产生的。一些学者认为，通过并购取得税收效应的主要途径包括：1、营运净亏损的结转与税务抵免；2、增大资产基数以扩大资产折旧额；3、以资产收益替代普通收入；4、私有企业和年迈业主出于规避遗产继承税方面的考虑等。总之，财务效应既影响并购过程也影响并购动机。[8]
第三，企业的发展动机理论。以这种理论为指导进行的企业并购行为有利于降低进入新行业的壁垒、降低发展风险和资本以及获得科技上的竞争优势等等。并购减少了竞争者的数量，使行业相对集中，当某一行业由一家或几家控制时，就能有效地降低竞争的激烈程度，使行业内企业保持较高的利润率；同时，并购可以降低行业的退出障碍，如钢铁、纺织等行业，由于资产专用性高，固定资产比较大，使这些行业的企业很难退出这些领域。通过并购，可以将低效和老化设备淘汰，调整内部结构，解决退出障碍过高的问题。以谋求企业发展为理论的企业并购行为主要包括两个方面：1、实现生产要素的互补。由于国际生产资料市场仍然很不完善，企业很难从市场获得某些关键性的生产要素，而通过并购就可以克服这一障碍，这一动机突出表现在土地使用权方面。2、建立紧密型的企业集团的需要。由于企业家素质的显著提高，以及国内、国际的竞争日益激烈的情况下，通过组建强有力的企业集团，可以大幅度地提高企业的竞争能力，特别是国际竞争力。
四、 现代公司并购的类型
按照不同的分类标准，企业并购可以划分为不同的类型。以下简要介绍一下现今国际上比较通行的分类标准。
按照并购双方所处的行业划分，可分为：1、横向并购。即指市场上竞争对手间的并购。[9]横向并购的结果是资本在同一生产，销售领域或部门集中，优势企业吞并劣势企业组成横向托拉斯，扩大生产规模以达到新技术条件下的最佳经济规模。其优点是可以迅速扩大生产规模，节约共同费用，便于提高通用设备的使用效率，便于在更大范围内的合并企业内部实现专业分工协作，采用先进技术设备和工艺，从而有助于统一技术标准，加强技术管理，进行技术改造。横向并购是市场经济中生产集中和生产社会化过程中最早的一种公司并购形式。2、纵向并购。即指生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的公司之间，或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购。纵向并购中，并购双方往往是原材料供应者和产品购买者，所以对彼此的生产状况比较熟悉，有利于兼并后的相互融合。纵向并购重要集中于加工制造业和与此相关的原材料，运输贸易公司等。纵向并购的优点除了公司并购扩大生产规模、节约共同费用的基本特征以外，主要是可以使生产过程各环节密切配合，加速生产流程、缩短生产周期、减少损失，且较少受到反垄断法的规制。3、混合并购，即多元并购。系指横向并购与纵向并购相结合的公司并购。它既非竞争对手又非现实中或潜在的有客户或供应商关系的公司间的并购。混合并购的主要目的在于减少长期经营一个行业所带来的风险。在现代科技不断发展的背景下，一种原材料可以应用于几个不同行业的生产，一个行业的副产品乃至废品可能是另一个行业不可或缺的的原材料，因而充分利用原材料就成为混合并购的一个主要推动力。混合并购中由于收购公司与目标公司之间没有直接业务关系，因而从外表上看，颇具随机性，其并购目的往往较为隐晦而不易为人察觉和利用，所以有可能降低收购成本。
按照并购的出资方式划分，可分为：1、出资购买资产式并购。所谓出资购买资产式并购，是指收购公司使用现金购买目标公司全部或绝大部分资产以实现并购。以现金购买资产形式的并购，目标公司常依购买法或权益合并法计算资产价值，以并入收购公司，原有的法人地位及纳税户头取消。对于产权关系、债权关系清楚的企业，出资购买资产式并购能做到等价交换、交割清楚，减少纠纷。但就我国国内企业而言，由于财务会计制度为臻完善，从而导致目标公司的财务状况不清晰、透明度也有限，假如没有相关主管机关的适当介入，此种股市外的公司并购方式在我国难有用武之地。[10]2、出资购买股票式并购。所谓出资购买股票式并购，简言之，即收购公司以现金，债券等为支付手段，购买目标公司一部分股票，从而实现控制目标公司资产及经营权的并购方式。出资购买股票式并购既可通过股票发行市场进行，也可通过二级市场进行。通过二级市场购买目标公司的股票是一种简便易行的公司并购方法，但因为受有关证券法规信息披露原则的制约，此种并购方式一旦演变为强制并购，即需要在持有目标公司股份达到相当比例时，向目标公司股东发出公开的收购邀约，容易增加收购成本。3、以股票换取资产式并购。即指收购公司向目标发行本公司的股票以交换目标公司的大部分资产。一般情况下，收购公司应同时承担目标公司的债务，双方有约定时除外（但该约定不能对抗债权人）。在这种形式的并购中，目标公司应承担两项关键性的义务，一为同意解散本公司，二为将所持有的收购公司股票分配给本公司股东，这样，收购公司即可以防止所发行的大量股票集中在少数股东手中。4、以股票换取股票式并购。系指收购公司直接向目标公司股东发行收购公司的股票，以交换目标公司的大部分股票。此种并购方式，与以股票换取资产式并购相比，收购战略并无差别，仅是手段各异而已。
按是否征得目标公司同意为标准，可分为：1、善意收购。又称作友好收购，系指目标公司同意收购公司提出的收购条件并承诺给予协助，故双方高层通过协商来决定并购的具体安排。善意收购中，由于双方当事人均有合并的意愿，而且彼此之间情况较为熟悉，所以此类收购成功率较高。2、敌意收购。又称强制接管兼并，系指收购公司在目标公司管理层对其收购意图尚不知晓或持反对态度的情况下，对目标公司强行进行收购的行为。此种收购中，收购公司常采取突然袭击的方式，提出苛刻的并购条件，因而目标公司在得知收购公司的收购意图后，常采取一系列反收购措施，如诉诸反垄断法的适用，发行新股以分散股权。回购本公司已发行在外的股份，指责收购行为违规等，收购公司面对目标公司的反收购行为，也会采取下列方式，以实现并购目标：（1）发行垃圾债券筹资收购；（2）发出公开收购股份邀约；（3）征集目标公司股东的投票委托书等。采敌意收购，常会在收购公司与目标公司之间发生激烈的“收购战”。操作不当极易两败俱伤，让他人乘虚而入，因而必须筹划得当，有充足的资金和技术准备，方可放手一试。
公司并购的其他类型还有：杠杆收购、非杠杆收购、吸收合并以及新设合并等等。而我国公司的并购则主要包括：控股式并购、购买式并购、承担债务式并购、吸收股份式并购、抵押式并购、举债式并购、资产置换式并购以及委托书并购几种主要类型。这些类型与我在前面所详述的公司并购类型基本相似，只是名称略有不同罢了，在此就不再做更为详细的阐述。
五、 上市公司收购的实践及其完善
本文的上一部分我们列举了上市公司并购的多种类型，要将诸多类型的并购问题一一拿来此处进行论述显然不太现实。为了详细的阐释关于公司收购问题的实践及其完善问题，我们以上市公司的要约收购和协议收购为限进行简要的论述。
第一，要约收购（恶意收购）。
要约收购又称作招标收购，绕过目标公司董事会，以高于市场价格，直接向股东招标的行为。虽然以该种形式对上市公司进行收购时，收购公司一般公开地向目标公司全体股东发出要约，承诺以某一特定价格购买一定比例或数量的目标公司的股份，但由于在收购公司作出收购决议之前并未征得目标公司的同意或与目标公司达成协议，因此，收购公司恶意收购目标公司的意图还是较为明显的。我国的《证券法》规定有“强制公开收购”制度，即规定当收购公司持有目标公司股份达到一定比例，可能操纵目标公司的董事会并因而对股东权益产生影响时，收购公司即负有对目标公司所有股东发出收购要约，以购买股东手中持有的目标公司股份的强制性义务。依该法，强制公开收购的发动比例为30%.收购公司在达此比例之前，也可以自由发动公开收购，只是须先履行行政法规关于报告、公告的程序规定。可见，恶意收购虽然没有经过目标公司的同意，但是只要符合法律的规定，仍是允许的。采用公开收购要约形式实现公司收购，一般经由三种途径：1、现金收购股权式（cash tender offer），以现金来买股票；2、交换收购股权式（exchange tender offer），以收购公司的股票及其他证券交换目标公司的股票；3、现金收购股权及可转换优先股收购（cash tender offer convertible preferred stock merger），一并使用现金或证券来交换目标公司的股票，也称作混合收购。[11]
要约收购的具体程序主要包括以下几个方面：1、聘请顾问，找到一家证券公司，帮助挑选购买的对象。由于这一程序直接关系到收购公司对于目标公司的选定问题，对于最后的成功与否具有至关重要的影响，因此，在这个环节需要保密。2、进行试探性收购。首先收购少量的股票，看看股民的反应程度。以少量收购的方式进行试探可以防止股市的波动，不至于破坏国家金融秩序的稳定。3、进一步收购。根据我国《证券法》的有关规定，当占有一家上市公司已发行股份的5%时，就必须在事实发生之日起3日内向证券监督管理机构和证券交易所作出书面报告，通知上市公司，在报纸上予以公告，以后每增加或减少5%都要公告。4、报送收购报告（在发出收购要约之前进行）给证券监督管理机构、证券交易所和上市公司。5、发出收购要约。根据我国《证券法》的有关规定，当持有者持有股票已达到上市公司发行股票的30%时，才可发出要约。同时必须通知所有股东，除非经国务院、证监会同意。6、收购的确认。持有者持有上市公司已发行股份的75%时，收购就成功。如果持有股份已达到90%，为了保护持有10%股份的中小股东的利益，必须无条件接受剩余10%的股份。7、在收购完成15日内，向证监会报告。
第二，协议收购（善意收购）
协议收购是指收购公司不向目标公司各位股东发出单方面的要约，而是直接找到目标公司董事会进行商讨。协议收购主要针对非流通股（国有股、法人股）。由于协议收购建立在双方相互信任、相互合作的谈判基础之上，一般不会对股市和国家金融秩序造成不良影响，因此国家也很少通过法律的形式对其进行规制。并且协议收购完全建立在双方意思表示一致的收购协议的基础之上，所以协议收购一般也不遵循法定的收购程序，而是以双方谈判所达成的收购程序为准。我们在此不再对协议收购进行详尽的阐述。
上市公司的收购过程中，由于涉及的利益相关方比较多，而且金额较大，一旦疏忽对于相关法律制度的构建和完善，极易造成社会经济的混乱。因此，以下围绕我国上市公司收购的法律制度完善问题进行一些粗略的论述
首先，完善保护少数股东利益的法律制度。公司收购活动中，少数股东利益的保护一直是立法与实践中的难点。我国《公司法》关于保护少数股东的规定相当缺乏和薄弱，对少数股东缺乏充分保护的现状已经造成了少数股东只关心股票投机，而忽视公司经营业绩，他们在很大程度上已经成为投机股东。由于我国目前国有股、法人股上市流通受到严格限制，我国股市上的股民大多数属于少数股东的范围。如此庞大的投机队伍的存在，注定了我国股票市场具有浓厚的投机性质，这种现象严重阻碍了我国证券市场的健康发展及现代企业制度的建立。此外，当少数股东面对大股东的侵权行为得不到应有的法律保护时，必然会影响到他们的投资热情和信心，致使他们对证券市场和国家法制失去信心，这对整个社会而言也是非常不利的。为此，我们需要进一步探索我国《公司法》在完善相关制度时应采取的措施。要做到对于少数股东利益的保护，必须在以下几个方面作出努力：
1、推行外部董事制度或独立董事制度，并对外部董事或独立董事恰当定位。外部董事制度主要是英、美等发达国家在上市公司中实行的制度。按照这一制度，公司的董事会由两部分成员组成，一部分为内部董事，一部分为外部董事，经理人员由内部董事担任。外部董事创设的本意，在于强化对经理人员的监督与制衡，使其按股东的最大利益行事，由此保护股东、尤其是广大中小股东的利益，同时弥补内部董事在专业知识上的缺乏。但是，由于外部董事大都由社会贤达担任，故其在客观上又对维护非股东利益，促使企业履行社会责任发挥了一定作用。近年来，为实行外部董事制度，英、美等发达国家公司中董事会的成员和外部董事在董事会成员中所占比例呈不断上升的趋势。[12]在我国上市公司的实务中外部董事或独立董事的建立也日益受到重视。
关键词： 工程项目；道德风险；合谋；罚款；资质管理
Key words： construction project；moral hazard；collusion；penalty；qualification management
中图分类号：TU71 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2014）16-0009-04
0 引言
近年来，由承包商道德风险行为引发的工程项目质量问题层出不穷，引起了众多学者的关注，并对如何通过激励机制解决业主和承包商之间的信息不对称问题进行了研究[1]-[2]。但在工程项目中通常由监理作为业主的负责监督工程的施工质量，因此监理和承包商之间是否形成有效地监督和被监督关系尤为重要[3]-[4]。然而监理制度的不完善仍可能引起项目的质量问题，即项目出现问题时，监理可能利用自身信息优势选择不向业主汇报而与承包商合谋谋求私利。虽然已有学者分析了建筑行业氛围[5]、监理报酬[6]-[7]以及监督罚款[8]-[10]对抑制监理和承包商之间合谋的作用机制，但忽略了合谋对承包商的道德风险的影响。本文运用多期动态博弈模型分析承包商与监理合谋引发承包商道德风险行为的内在机制，指出承包商和监理事后合谋可以使承包商不需承担其事前道德风险行为引起的返工成本，从而引发承包商的道德风险行为。在此基础上分析监理有限责任条件下罚款政策的有效性和局限性，并研究监理资质管理制度对抑制监理和承包商合谋乃至承包商道德风险的作用机制。
1 承包商和监理合谋模型
1.1 基本假设 模型分n（=+∞）期进行，第1期为项目实施期。第1期的初始阶段，业主和承包商签订合同，合同中规定了合同价格R。承包商在签订合同之后选择努力水准ei（i=H，L），eH表示承包商严格按设计要求施工，eL表示承包商私自更改设计或偷工减料，没有按照设计要求进行施工。针对不同的努力水准ei（i=H，L），承包商的努力成本为Ci（i=H，L）。假设CH？叟CL且
R？叟CH （1）
若R
业主在项目初始阶段委托监理对承包商进行监督和管理，假设监理有θG和θB两种类型，θG类型监理的贴现因子为δG，θB类型监理的贴现因子为δB，且δG>δB。即θG类型的监理较看重自身的声誉及未来的利益，而θB类型监理较多考虑现在的收益。监理的类型为监理自身的私有信息，业主无法观察到。为了简化模型，假设本项目中监理获得利润为0。监理虽无法观察到承包商的努力水准，但是会对阶段性成果进行检验。若承包商选择努力水准eH，项目质量不会出现问题。若承包商选择努力水准eL，在阶段性成果检验中会发现质量问题，需要返工，成本为M。假设
CL+M？叟CH （2）
式（2）的左边表示承包商选择eL时项目的期望成本，右边表示选择eH时项目的期望成本。根据假设（2），eH是社会最优的努力水准。项目完工后，业主向承包商支付合同价款R，项目结束。
第2期，监理和承包商的合谋被发现的概率为r，此时，监理须接受罚款H。虽然贴现因子θj（j=G，B）为监理的私有信息，但是承包商可以通过与监理的日常交往获得该信息，因此监理和承包商之间不存在关于监理贴现因子δj（j=G，B）的信息不对称。从第2期开始，假设监理每期获得T的利润。由于本研究的目的是分析如何对监理进行规制抑制承包商和监理之间的合谋，因此不考虑2期以后承包商的收益状况。
1.2 纳什讨价还价解 首先考虑监理和承包商之间进行讨价还价决定行贿额Bj（j=G，B）。假设监理和承包商谈判力相同。由于监理第2期以后的收益T与讨价还价无关，双方讨价还价破裂时的不一致同意点（status quo）为[0，R-M]。根据纳什讨价还价理论[11]，最大化纳什积求解行贿额Bj（j=G，B）。
max■B■-δ■rHR-B■-（R-M） （3）
求得讨价还价解为
B■■=■ （4）
1.3 均衡解 采用逆向归纳法求解子博弈完全均衡解。首先考虑监理决定是否与承包商合谋。监理接受合谋或不合谋时获得的期望收益分别为
∏■■=B■■-δ■rH+δ■T+δ■■T+…+δ■■T （5）
∏■■=0 （6）
因此，监理接受合谋的条件为
∏■■-∏■■=B■■-δ■rH+■？叟0 （7）
根据（4），（7）可以转换为
δ■rH？燮■+M （8）
接下来考虑承包商是否选择向监理行贿。根据假设，承包商在选择eH时不发生返工成本，因此行贿只可能在承包商在选择eL的情形下发生。承包商行贿或不行贿的期望收益分别为
∏■■=R-B■■-CL （9）
∏■■=R-M-CL （10）
根据（4），承包商选择行贿的条件为
δ■rH？燮M （11）
根据（7）和（11），针对不同类型的监理，承包商和监理合谋的条件为rH？燮■ （12）
以下，根据式（12）成立与否分析承包商如何选择努力水准。由于δG>δB，以下按照rH
①rH
此情形下若承包商选择eL，对于任意类型的监理，承包商和监理事后必然选择合谋。承包商选择ei（i=H，L）时的期望收益∏■■（i=H，L）分别为
∏■■=R-CH （13）
∏■■=R-B■■-CL （14）
因此，承包商选择努力水准eH的条件为
∏■■-∏■■=B■■+CL-CH？叟0 （15）
∏■■=R-CH？叟0 （16）
式（15）表示承包商选择eH的激励条件，式（16）则是承包商选择eH的参加条件。根据假设（1），式（16）必然满足。因此，根据式（4），针对不同类型的监理，承包商选择eH的条件为■？燮rH
其中，ΔC=CH-CL。相反承包商选择努力水准eL的条件为
∏■■-∏■■=B■■+CL-CH
∏■■=R-B■■-CL？叟0 （19）
式（18）表示承包商选择eL的激励条件，式（19）则是承包商选择eL的参加条件。根据假设（1）及激励条件（18），参加条件（19）必然成立。因此，针对不同类型的监理，承包商选择努力水准eL的条件可以归纳为
rH
②■？燮rH
此情形下，承包商仅和θB类型的监理发生合谋。若监理类型为θG，则不发生合谋。承包商选择努力水准ei（i=H，L）时的期望收益为
∏■■=R-CH （21）
∏■■=R-CL-M （22）
因此承包商选择eH的条件为
∏■■-∏■■=CL+M-CH？叟0 （23）
∏■■=R-CH？叟0 （24）
其中式（23）为承包商选择eH的激励条件，式（24）为参加条件。根据假设（1）、（2），式（23）、（24）必然成立。因此，若监理类型为θG，承包商必然选择eH。
接下来考虑监理类型为θB的情形。根据式（15）、（16），承包商选择eH的激励条件和参加条件分别为
rH？叟max■，■ （25）
∏■■=R-CH？叟0 （26）
根据假设（1），式（26）必然成立，因此承包商选择eH的条件为式（25）。相反，根据式（18）、（19），承包商选择eL的条件为
■？燮rH
∏■■=R-CL-■？叟0 （28）
式（27）表示承包商选择eL的激励条件，式（28）则是承包商选择eL的参加条件。根据假设（1）和（27），式（28）必然成立。因此，承包商选择eL的条件为式（27）。
③rH？叟■的情形。
此情形下，无论监理的类型如何，承包商和监理之间不发生合谋。根据上述分析结果，承包商必然选择努力水准eH。
综合以上分析，得到如下均衡解。
监理类型为θG均衡解1 e*=eH，B*=0均衡解2 e*=eL，B*=■
监理类型为θB均衡解3 e*=eH，B*=0均衡解4 e*=eL，B*=■
以上均衡解的成立条件为
均衡解1 rH？叟max■，0均衡解2 rH
从以上均衡解中可以看出，不同的监理类型需要不同的罚款政策抑制承包商和监理之间的合谋及承包商的道德风险。均衡解1和3表明只需rH？叟max■，0即可激励承包商选择努力水准eH，抑制承包商和监理之间的合谋。因此得到以下命题。
命题1 针对不同类型的监理θj，仅在期望罚款金额满足rH？叟max■，0的条件下才能抑制承包商道德风险的发生。
命题1表明承包商选择怎样的努力水准与监理的类型θj、期望罚款rH及承包商选择努力水准eL时的返修成本M有关。根据式（4）和式（15），若rH一定，返修成本M越大，行贿额B■■越大，激励条件（15）越容易满足。当M？叟2ΔC时，承包商选择努力水准eL时的期望成本B■■+CL大于选择eH时的期望成本CH，因此无需罚款（rH=0）即可抑制承包商的道德风险。相反，当M
1.4 罚款政策分析 命题1表明针对不同类型的监理需采用不同的期望罚款金额来抑制承包商与监理的合谋以及承包商的道德风险。然而，政府无法观察到监理的类型，因此罚款金额的设定需考虑能够同时对两种类型的监理有效。期望罚款金额rH取决于合谋被发现的概率r以及罚款金额H的大小。业主或政府可以通过加大监督强度提高概率r，然而r的增加会伴随着监督成本的增加。以下假设合谋被发现概率r不变的情况下，考虑政府设定能够同时抑制θG和θB类型监理与承包商合谋的罚款金额H*。根据均衡解1和3的成立条件，政府设定罚款金额H*为M？叟2ΔC时H*？叟0，M
即可有效地抑制不同类型监理和承包商之间的合谋及承包商的道德风险。因此得到如下命题。
命题2政府设定满足式（29）的罚款金额H*便能抑制承包商道德风险的发生以及承包商和不同类型监理之间的合谋。
2 监理的有限责任和资质管理政策分析
2.1 监理的有限责任 根据式（29），最优罚款金额H*大小取决于努力成本的差ΔC，返工成本M及监理的类型θj。若监理（或监理公司）的有限责任使其能够承担的最大罚款额为H
监理类型为θG均衡解1′ e*′=eH均衡解2′ e*′=eL
监理类型为θB均衡解3′ e*′=eH均衡解4′ e*′=eL
监理类型为θj {均衡解5′ e*′=eH
以上均衡解的成立条件为
均衡解1′ M
均衡解2和4中，由于承包商的有限责任罚款政策无法抑制承包商的道德风险以及承包商和监理之间的合谋。根据以上分析，得到如下命题。
命题3 若监理的有限责任使其能够承担的最大罚款额r■
2.2 资质管理政策分析 考虑政府对监理公司进行资质管理。根据监理公司的规模、资金、人员配置、过去是否发生过事故等因素政府将监理公司分为不同的甲乙丙等资质等级。若将甲级资质的监理单位等同于θG类型的监理、乙级或丙级资质的监理单位等同于θB类型的监理，业主在选择监理单位时可根据监理单位的资质判断监理的贴现因子。如命题1所示政府可根据监理单位的资质制定不同的罚款标准。然而如命题3所示，监理公司的有限责任可能使罚款政策失效。以下导入黑名单政策对资质管理政策和罚款政策进行改进。假设监理和承包商之间的合谋被发现后，被列为黑名单，规定在以后m年内取消资质及监理资格。由于被取消资质期间每年监理公司的损失为T，则承包商的行贿额■j由以下决定
max■■■-δ■r■-δ■T-δ■■T-…δ■■TR-■■-（R-M）（30）
求得纳什讨价还价解为
■=■ （31）
监理接受合谋或不合谋时获得的期望收益分别为
■=■-δ■rH-δ■T-δ■■T-…-δ■■T+δ■■T+… （32）
■=0 （33）
因此，监理不接受合谋的条件为
■-■=■-δ■rH-■+■？燮0（34）
根据（34），只要设定m*满足
■？叟M+δ■rH（35）
即可抑制承包商和监理之间的合谋，进而抑制承包商道德风险的发生。
命题4 若监理和承包商之间的合谋被发现，根据监理资质的不同，政府规定满足式（35）的m*年内取消监理资格可以避免由于监理的有限责任导致的罚款政策失灵，可以有效地抑制监理和承包商之间的合谋和承包商的道德风险。
根据命题3，监理的有限责任导致M+δ■rH
3 结论
本文通过构建纳什讨价还价模型分析了承包商和监理的合谋条件，在此基础上运用多期博弈模型分析了建设工程项目中承包商和监理合谋导致承包商道德风险行为发生的内在机制。承包商和监理的合谋可以使承包商避免承担道德风险行为引起的返工成本。若承包商对监理的行贿额小于返工成本，合谋可以引发承包商的道德风险为。通过引入对监理的罚款政策可以部分抑制承包商和监理的合谋，然而监理的有限责任可能导致罚款政策失灵。此时监理资质管理可以起到对罚款政策补充的作用，从而有效地抑制监理和承包商之间的合谋及承包商的道德风险问题。
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一、大型商场空调系统安装管理存在的问题
1.空调系统施工目标不明确
对于在大型商场中空调系统的安装进行管理是为了保证工程施工过程中避免损害或破坏商场中某些设施。大型商场中空调系统安装是一个较大的工程，对其进行管理没有一个明确的目标，工程的进度、顺序、工程完工等等方面的不确定，影响商场正常营业。管理大型商场空调系统安装工程上没有一个目标，无法保证安装的质量，无法保障施工人员的安全，无法确定施工的工期。
2.空调安装施工过程管理不当
空调系统安装施工过程中涉及的方面比较广泛，对其进行有效的管理能够保证工程稳定进行。然而，目前在很多大型商场空调安装系统施工过程中存在管理不善的问题，促使工程使用的材料存在问题；空调绝热处理存在问题；布线的放置存在问题等，严重影响空调系统安装的质量，降低大型商场中空调使用寿命。空调系统安装工程管理不当，不仅无法保证工程质量，还间接降低空调系统的使用。在大型商场长期使用空调系统的过程中将会出现各种问题，影响商场正常使用空调。
3.对空调系统安装后期检测工作管理不够严格
空调系统安装工程的后期检验工作非常重要，最终确定空调安装质量。之所以对检验工作进行管理是为了保证检验工作的工作质量。对检验工作的管理不够严格，在对大型商场空调安装工程检验上不够细致，很可能忽视空调系统中存在的漏洞，可能成为空调系统的隐患，在某个时候将使空调系统出现故障。
二、大型商场空调系统安装管理改善措施
1.制定明确的施工目标
确定大型商场空调系统安装工程的施工目的，从而保证工程的质量，明确工程的工期，确定施工人员的安全。通常在大型商场中空调系统安装工程管理的最终的目标是商场空调安装的稳定。空调系统安装稳定，最大限度的降低对商场其他设施可能造成的破坏。制定明确的施工目标，相应的管理工作能够为了工程能够达到目标而加大对空调系统安装工程的管理力度，从施工前期准备工作到最后工程自检的全过程进行控制和监督，提高空调系统安装工程的整体质量，为大型商场提供一个优质的、完善的、耐用的空调系统。
2.加强空调系统安装施工过程管理
空调系统安装工程施工涉及方面是整个工程中最广的，在对其进行管理时要加大监督和控制力度，保证工程质量和施工安全。管理空调系统安装工程施工过程的具体内容是保证施工使用的材料达到标准；保证施工安装设备正常运行；保证与土建施工相配合等等施工所涉所以事项。加强施工管理是从空调系统安装基本工作进行严格的监督和控制，空调系统安装的整个工程的质量将会得到保证。
3.加大空调系统安装工程自检工作管理的力度
大型商场中空调的使用非常重要，尤其在夏季，商场内温度比较凉爽，顾客才能有心情购买物品。保证大型商场空调的正常使用非常重要。对空调系统安装工程最后的自检工作进行严格的管理，提高自检工作的质量，确保空调系统安装的自检工作的质量能够提高，对空调系统安装工程的每个环节都能够详细的检查，细致到一个螺丝是否固定。因为在很多时候，空调系统出现问题往往是因为忽视小问题而转换成隐患，导致空调无法使用。所以，加大空调系统安装工程自检工作的管理力度，使空调系统自检工作尽善尽美，大型商场有一个良好的空调系统。
三、大型商场空调系统安装常见的问题
大型商场空调系统安装工程中常见的问题出现在具体施工过程较多，因为具体施工过程中由于安装繁琐或与土建施工相冲突等问题的存在，使工程有不完善的地方。空调系统安装中常见的问题由：
1.空调系统安装管材的选择
空调系统中管道的质量至关重要，直接影响空调是否正常运行空调系统中包括空调制冷、绝热、冷热水系统等等。要求管道能够抗高温、抗冷冻、耐久性、耐磨性等体特点。然而，在实际空调系统安装中管道材料的选取存在一定的质量问题，其主要是大型商场空调系统的安装由具体的安装单位进行，商场支付费用。一些安装单位为了降低工程成本，管材的质量较低，不利于大型商场中空调长久使用。
2.空调系统安装布线问题
在大型商场中需要安装很多个空调，空调系统是对整个商场中空调的控制。空调系统安装施工中布线环节经常出现错误，空调中的制冷线、电源线、控制线等很容混淆，导线安装不当，也会发生短路，施工人员不谨慎对待，布线环节很容易出现问题。
3.空调系统绝热问题处理
空调系统绝热处理是保证空调能够持续制冷，通常空调绝热出现问题的原因是冷媒管处理不善，未严格按照规定进行设计及施工，冷媒管的安装不严密、未将保温套管很好的套在冷媒管上、绝热层出现断层等现现象的出现，影响空调制冷系统。
四、大型商场空调系统安装常见问题的改善措施
保证大型商场空调系统能够长久使用的最主要问题是解决空调系统安装工程中常见的问题，主要的改善措施是在空调系统安装工程实施前制定一个详细的、合理的安装施工方案，将施工中经常容易出现问题的环节进行标注，并制定有效的预防措施。商场确定具体的负责人对空调安装工程进行严格的监管，保证施工人员按照施工方案进行施工，对于经常出现问题的施工环节根据施工方案制定的办法进行实施，例如，在处理空调布线的施工环节时，将空调的控制线采用屏蔽线沿着冷媒管进行捆扎敷设，空系统的电源线平行铺设，并与控制线保持250mm以上的距离，避免两种线混淆。在处理空调绝热施工环节，上注重冷媒管材料的选取，在达到工程质量要求标准的基础上，首先将保温套管按照正确的操作步骤穿在冷媒管上；其次，焊接冷媒管的接头，保证冷媒管的接头密封性完好；最后保温套管搭接部位用胶带捆扎严实，保证不受到干扰。
大型商场空调系统安装工程在严格的管理及正确的施工下，能够有效的解决空调系统安装常见的问题，保证空调系统安装工程的质量，使大型商场有一个良好的空调系统，能够长久的使用。
五、结束语
大型商场中空调系统安装比较复杂，需要注意的事项较多，如需要与土建施工配合；施工中避免碰触其他设施或线路等。所以，大型商场空调安装经常出现各种各样的问题。另外，大型商场的空调系统的安装都是由具体的安装单位进行，商场不对空调系统安装进行有效的管理，空调系统安装工程的质量难以保证。目前，大型商场空调系统安装工程在管理上和施工上存在一定的的问题，只有采取有效的措施将其进行改善，大型商场的空调系统的质量才能够得到保证，提高空调系统的使用寿命，大型商场中空调系统长久的使用。
参考文献：
中图分类号：F069.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2009）07-0134-04
相关的实证表明上市公司为融资或再融资或者提升股票市场价格或多或少地对本公司的财务状况进行管理，其主要表现为对盈余的管理。假如这种操作超过了一定程度其危害是显而易见的。公司过度的财务操作行为而不是完全基于真实的企业业绩为基础的报表将会使企业的利益相关者以及企业本身的形象受到很大的伤害，进而进一步妨碍了正在日益成长的中国资本市场的发展。造成这种管理的动机在于上市公司对短期利益的追求，与这种现象相博弈的主要是相关政府部门的监管力量。具体主要体现在约束企业日常会计核算和财务报表编制的会计准则及监管上市公司的证监会的相关规定，从静态上分析，具体的会计准则的约束力及证监会的监管的力度应是影响上市公司盈余管理程度大小的主要控制力量。动态地看，上市公司为了实现自己的目的，会相应地采取这样或那样的手段来应对相关的监管，因而，在盈余管理上整体呈现一种动态的博弈。那么，这种博弈在一个什么平衡点上，会对整个社会经济的发展有一个良好的协调和制约作用。
首先，我们要寻找这些博弈的主要焦点体现在哪些具体方面？其次，通过研究近年来中国会计政策的不断修正和调整及证监会对上市公司再融资政策的改变是否影响了上市公司盈余管理的程度，从而为我们的政府部门制定相关政策提供依据和途径。最后，本文力图寻找各方约束力量，发挥多元管理的作用，以减少其盈余管理的行为和动机，从而有利于推动提高上市公司财务报表的真实性和可靠性，为资本市场的健康发展铺平道路。
一、文献回顾与问题提出
上市公司的盈余管理现状分析：从上市公司与非上市公司的盈余管理程度的实证分析得出结论；上市公司的盈余管理频率大约为非上市公司的3倍，平均盈余管理幅度大约为非上市公司的13 倍，两类公司盈余管理程度的差异随着时间的推移而不断增大因为非上市公司的盈余管理程度在年度分布上比较稳定，而上市公司盈余管理程度随着时间的推移而不断增大（会计研究、吴联生，2007）。另外，相关实证表明其盈余管理的方式主要表现为非经常性损益盈余管理和操控应计利润。
张昕、任明等对上市公司盈余管理动机的比较研究表明，中国上市公司为了规避证监会的制度管制，取得融资与再融资资格以及保住上市公司的资质是其主要动机。这里的融资主要包括债务融资和股权融资。陆正飞等的研究结果表明，上市公司的盈余管理行为损害了会计信息的债务契约有用性。因为债权人是否与公司签订债务合约其重要的依据在于公司的财务报表所反映的利润信息。因而，上市公司的盈余管理不仅涉及到投资人的利益也关系到企业债权人的利益。不容质疑，目前，上市公司进行盈余管理的更重要的动机在于为获取上市资格和进一步的再融资资格即主要动机为股权融资。而股权融资资格的取得完全取决于证监会的相关政策。证监会对上市资格及再融资的政策主要涉及到净资产收益率的基准线的确定，对上市公司具有一定的硬约束。同时净资产收益率是一个会计指标，其核算的方法和审计的依据就是财政部制定的会计准则。除此之外，盈余管理是一个与涉及保护投资者利益紧密相关的重要问题，这样我们可以得出结论：盈余管理的行为和程度大小涉及到上司公司、投资者、债权人以及证监会和会计准则制定者多者之间的博弈。而由于中国资本市场的特殊性，一股独大的国有股缺乏投资主体，其他中小投资者也很难成为与上述各方相抗衡的市场主体（当然，这种通过机构投资者有所增强）。而债权人与上市公司之间的博弈则主要表现为个体金融机构与具体企业之间更内部的直接较量与博弈。
综上所述，目前上市公司在盈余管理问题的博弈关系主要表现为证券市场监管者与上市公司之间，以及企业会计准则制定者与上市公司之间的博弈关系。当然作为同属于国务院政府部门的证监会与企业会计制定者之间主要存在着沟通协调的问题，其利益冲突及博弈关系尚不明显。本文讨论在盈余管理上的博弈关系主要为会计准则与上市公司；以及证监会与上市公司，如下图所示。
二、相关博弈讨论
（一）会计制定者与上市公司
对会计制定者与上司公司在盈余管理上的博弈，本文主要通过探讨新会计准则的相关规定的实施是否会改变相应公司的盈余管理程度。从理论上讲，会计准则的制定对资本市场的监管结果产生关键性的影响。因为会计准则是目前企业进行会计核算、编制财务报表的主要依据，而证监会在上市公司IPO、配股、特别处理和暂停交易等关键监管点上都采用“净资产收益率”等会计指标作为主要的监管依据，而且在监管标准的设立上保持刚性（陈信元、叶鹏飞和陈东华，2003）。因而，不管上市公司出于何种目的的盈余管理，都要在遵循相关会计准则的基础上的一种财务操作，否则就不能称为盈余管理而是做假账会受到审计部门的控制或因此相关部门受到法律的制裁。由于上市公司的盈余管理程度受到各种因素的影响，且新会计准则对上司公司盈余管理的制约是通过证监会间接监管后双重管理的结果反映。另外，从2007年1月1日起开始实施的新会计准则，由于时间的滞后性，其实证数据的分析尚需一定的观察。
因此，本文主要从理论上分析考察最近颁发的一系列新的企业会计准则是否能有效制止上市公司盈余管理的行为，分析新的企业会计准则影响上市公司的盈余管理程度的趋向性；以及上司公司运用新会计准则的相关条款进行新的盈余操作的可能方式。从而寻找上市公司和中国会计准则制定者之间新一轮的动态博弈的主要关键点。下面分别阐述新会计准则的实施对上司公司盈余管理可能产生的良好的遏制作用以及相关上市公司利用新的准则进行更多的盈余操作的可能点。
1.新会计准则对上司公司通过盈余管理进行ST摘帽方式的影响
新会计准则明确规定资产减值损失一经确认， 在以后会计期间不得转回。而在原有的企业会计准则指导下，平时企业通过增加资产减值损失而使成本增加，企业利润的减少而少交利润；而当企业在有再筹资的计划时再行转回，增加上市公司当年的账面利润达到再融资的目的。因此新准则实施后， 将有效地遏止这种利用减值准备作为调节利润的手段。 ST公司利用减值准备操纵利润以避免被摘帽的行为将得到有效遏制。
2.新会计准则对债务重组会计处理的规定
对于债务重组来说， 2001年开始执行的会计制度规定债务重组利润不能计入当期损益， 而直接计入资本公积。因此， 利用债务重组操纵利润的现象将得到有力的遏制。据张鸣对深圳深华源的案例分析，2001年2月7日，针对一些上市公司通过特击重组“强行扭亏”的行为，财政部会计司修订颁布了《企业会计准则――债务重组》等8项会计准则，其中新的《债务重组》准则规定债务企业通过债务重组获得的收益只能确认为资本公积。如按照当时的核算规定，ST公司深圳深华源需要对原来2000年的财务报表予以追溯调整，这样，财政部会计司通过修订企业会计准则防止了上市公司的不恰当的盈余管理行为。那么 自2007 年1 月1 日执行的新会计准则规定债务重组收益可以重新计入当期损益， 这会不会导致上市公司利用债务重组操纵利润呢? 我们来分析一下， 因为目前ST 公司摘帽的条件是扣除非经常性损益后的利润为正， 才能摘帽， 而债务重组的利得属于非经常性损益， 即使企业进行虚假债务重组， 操纵了当期利润， 但并不能使其摘掉ST的帽子。
3.新准则对于公允价值的采纳对上司公司盈余管理的影响
随着世界知识经济时代的到来，以及中国企业对技术和人才的重视，对“度量和管理无形的知识”问题解决显得尤为迫切，很多无形资产如知识产权、人力资本的价值核算就需要运用新的会计计量标准。新准则对于会计计量标准公允价值的采纳正是顺应这一发展趋势也表明了对企业价值真实公允计量的重视， 更能体现企业的真实价值且有利于投资者的决策， 从而更好地保护投资者的利益;从另外一个角度看相关政策允许通过资产重组达到ST 公司真正扭亏为盈， 更是为了保护和增加投资者的利益。由此可看出， 新准则和资产重组的目的是一致的。但企业对公允价值的计量标准的确认则具有相当的不确定性，但就目前而言，公允价值计量标准的不确定性问题尚难以解决。这就要求财政部会计司参照美国对会计核算的管理颁布一些更具体的可执行的公允价值度量方式或一些案例作为核算参考依据。如企业资产房屋的公允价值应以周围类似房产成交的价格为基础进行计量，应披露类似房产所处的位置、成交的时间以及单一的成交价格还是为某种平均值为基础等信息都应进行说明披露。对知识产权的核算同样要有相应的依据辅佐，同时要求列出其假如以历史成本计量的替换数据。同时，配合政府强有力的审计监管及法律手段。
（二）证监会与上司公司在盈余管理上的博弈
会计准则和会计监管（监管手段主要是审计）是上市公司进行盈余操作和会计核算时的约束力量，而另一方面证监会制定的相关政策以及执行的力度对上司公司融资和再融资时的约束更具有直接的管束作用。徐莲、张群等实证分析同时证实了2004年配股的16家上市公司为获得配股资格确实进行了盈余管理。同时，研究也证明了上市公司的盈余管理状况与证监会对ROE的规定存在着的一定的关系。证监会对申请配股前两个或三个会计年度的ROE规定，尤其是2001年证监会改变了1999年出台的“前三年每年在6%以上，三年平均在10%以上”变为“前三年加权平均ROE不低于6%”；而在2006年5月证监会修改了有关配股资格的限制，取消了“前三年加权平均ROE不低于6%的规定，改为要求“最近三个会计年度连续盈利”即可申请配股。
我们假设2006年这一政策措施减少了上市公司为申请配股而操纵盈余使净资产收益率达到”配股资格线“的行为。即对净资产收益率指标要求的下降会使再融资公司放弃对盈余管理的操作必要。下面主要以2007年获得再融资批准的上市公司为实例进行数据分析，其中获批的有四家，其中两家因公开数据不完全等原因无法进行比较分析。而中粮地产和鞍钢股份是获得再融资批准的相对规模较大的上司公司，因而我们选取其进行分析具有一定的典型性和代表性。
从上述对比表我们可看出，2007年获得配股上市的公司中粮地产和鞍钢股份均在2006的净资产收益率有一个明显的提高；ROE分别从2005年的9.34%跃身到2006年的13.04%，鞍钢股份从2005年的18.35%跃身到2006年的23.25%。对照2004年度和2005年度其ROE则处于比较稳定的状态，可以进一步证实上市公司为实现配股而依然进行盈余管理的操作嫌疑。同时，我们对配股公司配股前后的业绩进行比较发现其配股后当年其ROE又更大幅度的回落，中粮地产2007年扣除非经常性损益后其ROE只有5.46%，而我们知道经常性损益是上市公司用来调整盈余的最重要手段之一。魏涛从上市公司的实证研究得出结论：无论是亏损公司还是盈利公司，都较为普遍地操纵了非经常性损益的时点和力度进行盈余管理。我们从一个侧面可以推断由于期望获批配股的公司为实现下一年度配股，在其前一年对其业绩进行盈余管理，由于人为的管理其部分盈余由于时间的连续性在配股后会明显下挫，比如说公司通过应计利润提前将部分应收账款确认为收入，利润的减少就会在配股后当年显示出来。上述数据再一次证实了上司公司为再融资进行盈余管理的行为依然存在，2006年证监会政策的改变未能根本改善上市公司操纵利润的行为。同时证监会的监管作用对上市公司的约束应最为直接，但目前似乎证监会的所作所为不够理想和公正。如证监会对深圳深华源问题上的模糊处理方式。以及最近暴露出来的证监会成员本身在对待上市公司融资问题上的不公行为。所以对证监会办事和执行上的透明度和相互之间的督促应增强，这方面的工作可由财政部以及上市公司进行相互督导。
三、结论
从上述分析我们可看出，新的会计准则对上市公司的盈余管理在有的方面有一个良好的遏制作用，但依然可能会利用新准则制造新的盈余管理手段。同样，证监会2006年出台的新的有关上市公司再融资的规定并未对盈余管理产生有效的遏制作用。因而，新会计准则、证券监管结构和上市公司间在盈余管理上的如何达到一个良好的动态博弈和协调依然是问题的焦点。我们认为，财政部和证监会如何按照中国的国情制定相应的较为具体严格的会计准则和相关的对上市公司的监管规定，做到有的放矢，增加政策的可操作性和可执行性是其有效管理的关键所在。作者提出如下几点。
本文作者认为，鉴于上司公司盈余管理的频率、程度及动机均大于非上市公司的事实，财政部和证监会应重点针对上市公司的盈余管理行为，列出其可能的盈余操作行为如非经常性损益盈余管理、操纵应计利润等可能的操作手段进行重点监控，并对有盈余管理动机的企业进行列案存档，增加政府监管部门的信息数据库。具体而言，对财政部会计司应重点跟踪新会计准则实施过程中可能出现的利润操作行为，如上面指出公允价值计量问题，并对各行业制定相应具体的案例参考标准，减少其盈余操作空间，使上市公司的会计报表能较真实地反映企业的实际盈利能力和状况；财政部除了要适时制定合适的企业会计准则外，还应从审计入口，提高审计力度和对政策的执行力，着重关注上市公司可能发生的主要盈余管理点、提高审计公司和人员的职业素质；会计准则的相关规定应重点放在约束上市公司财务报表，加强对上市公司的样本抽查力度，并加大对上司公司内部控制的稽查；内部控制的审查包括内部审计及内部管理两种方式。审计师应首先调查上市公司内部管理制度的建康状况，企业内部高层管理人员的职业道德水准、价值理念等整体素质、员工之间的相互融洽程度等各个具体方面。通过对员工的访谈了解公司的实际经营状况、管理层的现状、文化修养、道德理念和价值观倾向以及主要的会计师是否变换频繁等，加大审计力度及公正性。
对证券监管部门，应对上司公司加强监管的力度，如出台更多具有硬约束的实质性指标。如再融资公司必须在近几年达到30%利润的分红，以保证上市公司有良好的以现金为基础流动性。国家必须狠抓政府部门特别是证监会本身的腐败行为，尤其是证监会的成员必须有不同部门的成员构成，而成员之间应有一个相互的严格的制约，而一旦发现有违纪行为必须严处。否则政府的腐败必然会加剧企业的做假账、偷税漏税的行为，从而危及整个国家的民风和社会风气。
上司公司本身则应考虑如何加强内部控制，增强企业自身的信誉和社会责任感，提高企业对各利益相关者的责任，自觉地维护相关者的利益，才是其根本所在。而不是将自己的利益建立如何用盈余管理来应对相关监管部门的规定。特别强调企业高层价值观对企业诚信文化的建立和巩固起着相当重要的作用。因而作为上市公司最高管理机构董事会应严格把握对高层执行官的理念考量。
除此之外，为了有效地制约上市公司的盈余管理行为和其财务报表的真实性，可从如下方面采取相应措施。
发挥国有大股东的监管和自律作用。鉴于中国上司公司的特殊性，具有监管力量的大股东国有股代表―各级政府部门，应督促上市公司经营者的盈余管理行为，而不是为了公司短期利益放纵甚至支持上市公司的不正当行为。重点督促相关政员的利益驱动行为并加强法律监管，增加政府官员及国企公司的高层管理者的资产透明度和更多的经营绩效考核标准，并加强其自觉和自律行为。
发挥机构投资者的作用。笔者认为，目前随着机构投资者的发展，应充分利用他们作为专业投资的作用，并发挥他们作为中小投资者的代表到公司进行实地考察。像工投瑞银基金公司经理就经常长时间的坐扎在他们所投资的企业，督促和考察经营者的实际行为，防止上司公司一些操纵和作假行为，发挥他们作为多方利益集团的一部分而对上司公司施加压力，一定程度上可校正公司过度的盈余管理行为。
另外，财政部和证监会之间应加强各种政策之间的相互协调和监督。财政部会计司除了要做好会计准则的制定和修改以外，还要加强与证监会的协作和相互监督，这种部门之间的协调则应该有国务院相应的机构作出明确的规定和保持日常的互动。这样更利于政府部门从全局和整体的角度把握对上市公司盈余管理的监管，避免相互之间的扯皮政策不一致或存在一定的监管空白地带。
最后，也是最重要的一点。就是整个社会诚信体系的确定。学习日本和美国的信用制度，在这个信息技术高度发达的今天，完全有可能加强全社会的信用体系和透明度。让有不良信誉的企业和管理者暴露在全社会的监督之下。同时，应大力加强经营管理者的社会责任教育，放弃投机取巧的短期目标，树立企业长青的战略目标。让企业经营者自觉地放弃弄虚作假、操作利润的念头。让他们自觉地将精力放在提高本身公司实力的管理上而不是进行盈余管理。总之，只有经过多方努力、共同监管，才能使各方之间的博弈成为推动资本市场发展的良性循环，促使中国社会主义市场经济下的资本市场朝着健康的方向发展。
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从民法学的理论来看，精神权利属人身权的范围，即它是不直接体现为财产内容，但与人身紧密联系的一种权利。自然人是著作权主体，享有精神权利，此乃各国立法之通例，毫无疑问。但法人或非法人团体能否成为作者精神权利的主体，各国法律中则有不同的规定。面对两种不同的立法例，我们认为，应从社会的现实需要出发，即从人类文化的积累和发展、社会的文明进步之角度，来讨论法人或非法人团体应否成为作者精神权利的主体这一问题。
诚然，法人、非法人团体不同于自然人，无自然人的精神可言。尽管它们纯属一种没有生命的组织体，但却在社会生活中不可缺少。无论在社会的经济生活中，还是意识形态领域里，它们都发挥着极其重要的作用。正因为如此，在民法学理论中，法人或非法人组织（合伙）都是其极重要的内容。就现实生活中作品的创作而言，法人、非法人组织所起的作用亦非单个自然人所能及。如组织勘察设计、制作音像制品、创作大型歌舞等，通常都是在法人或非法人组织体的领导下才完成的。在这些作品中凝聚着每个自然人的心血，但由于是集体的创作，且是按照法人或非法人团体的意志来进行的，因此，从整体意义上看，是不能将这类作品支解为每个自然人的作品，也就是说，作为一部完整的作品，它的著作权主体只能是联结、组织每个自然人的那个团体或组织。该团体不仅应享有该作品的问世而带来的经济利益，同时也享有诸如署名、保护作品完整和发表的精神权利。一部反映特定团体的意志，在该团体组织下由众多自然人全力完成的大型作品，其整体的著作权只能归该团体或组织，任何自然人都不可能享有此类作品整体的精神权利和财产权利。再就作者精神权利的保护与行使来看，上述反映特定团体意志的作品，如果其整体受到侵犯，由于其按照团体意志参与创作的自然人众多，以及其中部分参与创作的自然人的意志与该团体的意志有可能不一致等原因，因而各自然人难以完成保护及行使该整体作品精神权利的重任，因此，此重任只能由也必须由作为法人或非法人团体的组织者来承担。可见，否认法人或非法人团体的精神权利是不合实际的。
那么，法人或非法人团体是通过何种方式获得作者精神权的呢？我们知道，法人作为民事法律关系的主体有自己的意志，此为各国法律所确认。在我国，尽管非法人组织还没有被确认为民事法律关系的主体，但作为一个有期限的组织体，理论上均认为存在一个体现该组织体整体成员的意志。如果缺乏这样的意志，非法人组织也就无法存在了。因此，当不同的自然人被法人或非法人组织召集在一起从事创作时，只能按照该组织体的意志进行，而不是各自为政。在进行创作的过程中，虽然每个自然人可就各自承担的部分进行构思和再创作，但这种构思和创作要受组织体意志的制约，这样，在最终完成的整体作品中体现的自然是组织体的意志。组织体虽然不能象自然人那样撰稿、表演，但由于每个自然人与组织体之间存在着委托、雇佣或行政隶属关系，因此，从法律关系的角度看，自然人的行为就被视为组织体的行为。众多自然人按照组织体的意志为完成整体作品所为的法律行为，其后果当然由组织体来承担了。
以郑成思先生为代表，否认法人或非法人组织是作者精神权利主体的学者其主要理由是：有关国家的立法中规定，版权中的精神权利仅能由自然人享有；另是从“作者精神权利的来源及版权制度保护它的目的”中推断出。
诚然，世界上的确有一些国家的版权法没有确认法人或非法人组织的精神权利，但这仅代表一种倾向，是它们根据本国的国情和习惯观念作出的。与此相对立，有相当多国家的立法则主张法人及非法人组织的精神权利，如日本版权法等即是。相比较而言，承认法人或非法人团体是作者精神权利主体的立法比较普遍。
关于作者精神权利的来源，以郑成思先生为代表的学者认为：“在版权法中保护精神权利，是法国大革命时代从天赋人权理论出发而提出的”。而“这里讲的‘人权’仅仅是指自然人之权”。由此，他们得出作者精神权利只能是自然人才享有的结论。我们认为，这样推论有些牵强，因为作者精神权利在人们观念中形成，虽然得力于资产阶级革命的成果及“天赋人权”理论，但不能因此就表明作者仅为自然人，一旦作者精神权利从法律上被确认后，随着时间的推移，社会的发展和需要，这个“作者”就不可能仅限于自然人了。另外，后世法律确立作者精神权利也不全是因为或基于“天赋人权”理论，否则，在否认“天赋人权”理论的社会主义国家就不可能承认作者精神权利了。况且，即便作者精神权利的确立与“天赋人权”理论有千丝万缕的联系，但“天赋人权”理论创立时，还没有法人等法律概念，因而当时的立法无法对此作出反映。所以，我们不能因“天赋人权”与作者精神权利有关，就否认法人和非法人组织的精神权利。
为论证作者精神权利仅限于自然人，上述学者提出：“法人意志会随着法人代表更换，随着法人破产、合并（或因其它情况的解体）而消失。在法人意志变更或消失后，那些真正执笔创作的自然人可能还活着，而且并未改变观念。”我们认为这一理由也不充分。因为法人意志的变更与法人消失仅仅是法人在现实生活中发生了变化而已，这如同自然人的意志有时会因某种原因发生变化及自然人死亡一样，我们既然不能因自然人意志变更和死亡的事实而否认自然人对自己曾经完成的作品享有精神权利，又怎么能断然否认法人对其曾经制作过的作品享有精神权利呢？
为进一步说明其观点，上述学者提出：“一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，这里的作者是指公民作者”：“主要是利用法人或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明书等职务作品，作者享有署名权……。”（注：郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1996年6月版，第34页、35页。）显然，这一意见也是偏颇的， 它否认了法人和非法人单位对该职务作品的整件应该享有的包括署名权在内的精神权利。事实上，我们主张法人及非法人组织对作品享有著作权，仅是就整件作品而言，至于每个自然人，则可就各自完成的部分享有著作权（注：参见《中华人民共和国著作权法》第14、15、16、17条。），所以，承认法人及非法人组织对整件作品享有精神权利与保护自然人的权利与利益并不矛盾。这种“双重承认”不仅能调动各方面的积极性，真正实现著作权制度所具有的鼓励创作和繁荣文化的作用，而且还表现出对精神产品的一种社会责任，相反，否认法人及非法人组织作为精神权利主体的地位对社会没有任何好处。
二、作者精神权利与民法人身权的关系
探讨作者精神权利与民法人身权的关系，关键应弄清作者精神权利的性质。从作者精神权利的内容来看，其最基本的权利是署名权。署名权说明作者在完成某一作品以后对作品所产生的具有身份性质的权利。这一权利的行使及具体物质表现形式就是作者有权决定如何在自己的作品上署名，即作者有权在其作品上署本名、假名或者不署名，同时作者有权禁止别人在其作品上署名。至于发表和保护作品完整的权利，实际上都是基于确认作者身份权才得以存在，即只有署名的作者才有权决定其作品是否发表和是否作改动。可见，所谓作者的精神权利，实为民法人身权的一个部分。本质上属身份权的范围。
为说明作者精神权利的特殊性，郑成思先生还系统地将作者精神权利与人身权作了一比较，指出它们间有重大区别。
郑先生认为，作者精神权利与民法人身权的区别首先在于权利产生的依据不同。民法人身权要以权利主体的出生为依据，而作者精神权利则以主体所创作的作品为依据。这一见解把法律上的权利能力与主体具体享有的权利混为一谈了。郑先生所说的人身权，实际上是一种民事权利能力，（注：公民、法人的民事权利能力，是指法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。）而作者精神权利则为一种具体享有的权利，即通过作者自身的行为所获得的一种权利。
人身权除了作权利能力理解外也可将其视为一种具体权利，但作为一种具体的权利，它必须有一定的法律事实的发生，人的出生是主体享有生命、健康等人格权的法律事实，而身份权却不完全以人的出生为依据，如因婚姻、亲子关系等发生的权利等则是主体在结婚、生育子女或为了收养等法律行为后才能拥有，这些与作者精神权利必须在作品完成这一法律事实产生后才为作者所实际拥有一样。可见，上述学者把作为权利能力的人身权误为一种具体享有的权利而同作者的精神权利进行比较是不妥的， 不足以说明作者精神权利与民法人身权有本质的差异。
既然具体权利的获得需要一定法律事实的发生，因此上述学者举列的第二种区别也就难以成立了。我们知道，人身权利并非“只与民法主体-‘人’相联系”，在一定的情况下，它也会与一定的法律事实如结婚、委托等相联系。但这里所称的“联系”决不能按以郑成思先生为代表的学者所理解的那样，是权利的附于关系，即所谓“与主体、客体同时联系着的精神权利，在作者死亡后仍可附于作品上”。正确的理解应该是：对作者死后精神权利进行保护决不因为是作者精神权利附着于作品上，而是基于社会公正和善良风俗。这不仅体现在对死者精神权利的保护上，也体现在死者一般人格权如名誉荣誉等权利的保护上。这种保护应是国家的主动干预，而且应该是永久保护。否则，倘公民死亡后，别人对其人格大肆侮辱、侵犯，却因公民死亡而得不到法律救济，势必不利于文化的积累和社会的文明进步。而国家的主动保护，正体现出国家对精神文明、社会秩序所予以的重视和担负的责任。因此，对死者一般人格权的保护并非如上述学者所认为的那样“在很大程度上失去了意义”，相反，如同保护作者精神权利一样，“可能永远有实际意义”（注：我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”。）
三、作者精神权利能否转让与继承
民法中的人身权是以人身为其内容、与人的人身不可分离的权利。由于它是为维持主体生存与能力所必需的，故人身权又称作是专属权，即它是附属权利主体不能移转的权利（注：参见郑玉波《民法概论》，台湾开明书店印行，1979年版第21页。）。既然人身权具有这样的属性，则作为人身权内容之一的作者精神权利也就同样有了这样的性质，即不能与著作权主体分离，或不可转移。日本版权法第59条规定：“著作人精神权利属著作人所有，不得转让。”我国著作权法第19条第1 款只规定了著作权中的财产权发生继承，不承认其中的精神权利继承问题。
但是，我们说著作权的精神权利不能移转，并不否认为了一定的目的，经著作权人授权委托，由他人代其行使精神权利。如经著作权人同意，由第三人为其作必要的文字改动或编排等工作。但很显然，这并非就是人们所认为的是一种权利的移转，因为第三人行使精神权利是基于授权委托，正是由于这样的法律关系，所以在公众看来，这种权利的行使仍然被视作著作权人的行为，而不能理解是作者精神权利发生转移。当然，如果第三人对原作者的作品进行改编、翻译、注释、整理等工作，则又产生另外一个著作权，即由改编、翻译、整理、注释人享有著作权，该著作权有自己的精神权利，只要不侵犯原作品的著作权，该精神权利就是独立合法的，与原作品精神权利无关。
1前言
体育舞蹈起源于欧洲、拉丁美洲，它既有观赏价值，又有参与的可能;既有丰富的艺术内涵，又采用体育竞赛的形式;在西方国家被看作一种陶冶情操和锻炼体魄的极好形式，并被认为是真正的艺术。近些年来，体育舞蹈悄然兴起，这项集体育与舞蹈、体能锻炼和艺术修养为一体的国际体育运动项目不仅吸引了广大群众，更备受大学生的青睐。
2研究对象及方法
2.1研究对象
西北师范大学公共体育课程中的学生。包括大学一、二、三年级2800名学生(见表1)0
2．2研究方法
、
文献资料法；调查对比法；逻辑分析法。发出问卷2800份，收回问卷2745份(回收率98％)，有效问卷2637份(有效率96．1％)。
3结果与分析
3．1开设体育舞蹈课，对培养大学生具有一定的价值、意义和作用
3，1．1丰富知识
体育舞蹈包括现代舞和拉丁舞两大类，共十个舞种。现代
舞端庄挺拔，高贵典雅；拉丁舞热情奔放和充满异国风情。拉丁舞系中的伦巴，柔媚抒情；恰恰，灰谐花哨；桑巴，奔放热情：其各有风格、特点及区别。大学生学跳体育舞蹈大有益处．也可以培养其文学修养以及经常独立的观察、联想、分析的综合能力。
3．1．2培养气质和鉴赏能力
很多大学生不仅缺乏体育锻炼意识．而且缺乏身体姿势的掊养。他们很希望自己具备一定的艺术细胞融人举手投足之间．给他人一种美的感受(见表2)。通过体育舞蹈课可以培养高尚的情操，文明的礼节和优美的举止。不仅发展了学生的协调性，节奏感和表现力，也培养了良好的气质而且提高了学习者对音乐美、动作美、服饰美、姿态美等鉴赏能力。
表2对体育舞蹈的态度评价表概念：清晰模糊不知态度：喜欢一般厌烦人数226 1951 460 1477 1079 81比例％8．6 74 17．4 56 40．9 3．1
3．1_3锻炼了身体
体育舞蹈中的一举手，一抬脚，一转身，无不包括着身体锻炼的内容，每一个动作的完成必须需要身体各个器官的协调配合，一组动作的成功，往往需要数十次的反复练习，练习的过程无疑就是人体器官的锻炼过程。根据对其能量代谢指标的测试，发现华尔兹和探戈的能量代谢为7．57，高于网球7．30，与羽毛球8．0接近，最高心率女子197次／分；男子210次／分。实践表明，体育舞蹈能改善心血管功能，对加速新陈代谢有较大影响。
3．1．4是大学生社交的途径
大学的舞厅是学生社交、娱乐、休闲的主要场所之一，而交谊舞自然成为社交的主要途径。很多大学生跳舞很不规范，也缺乏美感，通过体育舞蹈课的训练，规范了动作，提高了技能，培养了乐感、姿态。有了优美的身体姿势和良好气质，无疑增添了大学生的信心，在众多的大学生社交场合可以尽情发挥。通过这一途径，大学生培养了开朗的性格，并开拓了思想，培养了社交能力。同样，也是对自我适应的一种锻炼。
3．2高校开展体育舞蹈课有良好的教学条件
3．2．1有良好的物质条件和师资条件
高校的室内场馆，音响设备等，不仅可以用于教学，而且可以成为大学生展现自我风范、审度美的姿态，陶醉美的情操的场所。良好的设备伴随美妙和谐的音乐，可以激发学生练习热情，活跃练习气氛，达到增加练习密度、缓解练习疲劳的效果。高校从事体操、艺术等教学的师资很多，都可以经再培训转教体育舞蹈，且高校体育师资队伍素质较高，业务水平较强，是可以很快适应教学的。
3．2．2有较好的管理机制
高校校园绝大部分是学生、老师和家属所生活的场所，外来人不多，可以说是文化殿堂的一方净土，这样就给管理部门营造了良好的管理环境。高校大学生在接受高等教育的同时拥有美好的姿态和文雅的举止，这无不体现出了高校完善的管理体制和良好的育人环境，而高校对教学本身就有一整套系统的管理办法，这对学习是十分有利的。
4结论与建议
4．1结论
在高校公体开设体育舞蹈课，不仅能推进学校体育向着终身化、娱乐化的方向发展，而且能促进学校体育和全民健身计划的有机结合，增强学生对体育活动的兴趣，促进学生积极自愿地参加体育锻炼，并掌握锻炼的方法，用以指导今后终身体育锻炼，以强健的体魄投入到我国社会主义现代化的建设中。
4．2建议
中图分类号：G623.31 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）06-0248-04
一、引言
党的十提出了经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设――着眼于全面建成小康社会、实现社会主义现代化和中华民族伟大复兴，推进中国特色社会主义事业的“五位一体”总体布局。第一次把生态建设提到了一个战略高度。生态建设不仅指自然生态的保护和统筹，同时也要注重人文生态的发展。在这里把这种人文生态思想应用于教育理念中，提出了低碳教育理念。
“低碳教育是从传统教育出发，最大限度地利用受教育者自身因素以及环境因素，使受教育者在人生的各个阶段都能够充分发挥自己的资源优势和环境资源优势，从根本上解决教育过程的资源浪费问题，从而做到减少教育过程的二氧化碳排放，实现教育低碳、绿色。”
早在1902年，美国的实用主义以及符号学的创始人Peirce就提出了语言的模糊性的观点。他的研究表明由于语言存在着模糊性，因此语言范畴内的词义、语用、表达等都存在着模糊性。1923年英国哲学家罗素发表了他著名的《论模糊性》，这是模糊语言理论初步形成的标志，他认为整个语言或多或少是模糊的。奥地利哲学家维特根斯坦也提出了和罗素一致的观点，他支持语言的模糊性，但是更加强调适合表达目的性的表达方式。到了1965年美国家控制论专家查德（L. A. Zedeh）在《信息与控制》（Information and Control）杂志上发表了题为《模糊集》（Fuzzy Sets）的论文，在这篇论文中他提出了著名的模糊理论，这一理论的提出为语言学领域的研究提供了新的研究途径，这是具有划时代的意义的科学方法论的变革。自此，一系列语言类新科学由此产生：模糊语言学，模糊心理学，模糊逻辑学，模糊数学，模糊修辞学等。
在经过对模糊性理论的初步研究后，提出了英语文学教学中的模糊性的观点，目的是变革教学方法，用更加科学的手段来完成教学这一复杂的任务，以实现最大限度地利用学生自身文学素养，来完成英语文学教学的目的，实现课堂教学的低碳化。
二、英语教学模糊性提出的理论基础
以模糊性理论、接受美学、教学理论等作为研究的理论依据，英国皇家学会会员伯特兰・罗素的《论模糊性》从哲学角度对语言的模糊性问题提出了自己独到的见解。R. M. Kempson在《语义理论》一书中也提出了词语的模糊性问题，他将词的模糊性划分为四种类型，即：指称模糊（referential vagueness），词义的不确定性（indeterminacy of meaning），词项意义缺乏确指（lack of specification），词项确指意义的析取（disjunction）；这与哲学家罗素（B. Russell）的“一个词语具有一个或多或少的模糊的意义。”以及美国哲学家布莱克（Black）的：“模糊性，虽然是模糊的符号所表示的那个系列的一个客观性质。”的观点相一致。到了1965年，美国科学家札德（L.Zadeh）撰写了《模糊集合》的论文，在论文中他利用“隶属函数”的概念第一次运用数学方法描述模糊这一概念，自此模糊性这一定义在哲学、语言学、翻译学等诸多领域被广泛地接受和深入地研究。由于模糊概念的广泛认识，利用模糊性理论，以及低碳教育在学校教育中的作用，在英语文学的教学过程中对文学教学中的语言界线模糊性、艺术形式界线模糊性、鉴赏能力界线模糊性、教学手段界线模糊性、学法指导界线模糊性、学习动机界线模糊性等方面的进行深入的探讨。
英语文学教学不仅要涉及文学的鉴赏能力，还要涉及教学手段问题，在这种模糊性的理论基础上，尤其注意接受美学的文学鉴赏理论，这一理论和我们以往的文学鉴赏模式有了很大的不同，上个世纪60年代末、70年代初联邦德国的文学史专家H.R.尧斯和W.伊泽尔提出，文学作品的鉴赏在于读者对作品的接受程度、反应能力、阅读过程中读者应用自己审美经验以及接受效果去实现文学的社会功能。这一理论使得英语文学教学更注重读者及其阅读活动，而不是作者和文本，这是人文主义的复兴，也是文学作品鉴赏的历时模糊性的基础。
英语文学教学是一个以提高学生鉴赏能力为目的的教学活动，与以技能提高为目的的教学活动有本质的去区别，因此在模糊性及低碳教育理论指导下的英语文学的教学活动中教学方法以及教学形式的多元化使用，学生心理积极因素，学生自身的学习动机的激发等多种教学理论形式都会在教学过程中体现出优势，在教学过程中，充分注意受教育者自身原有的文学素质，在此基础上利用多元化的调动手段为学生发挥学生的潜在优势，这与低碳教育理念相吻合，也是本研究所提出的教学模糊性的又一理论核心。
三、低碳教育与英语文学模糊性教学的实践及结果调查
对多年英语文学教学实践进行质化和量化的分析，对课堂教学过程中教师的教学活动，所采用的文本资料、声像资料、教学方法、鉴赏分析方法，学生在课堂活动中的表现、反馈、学生的自主活动等等多方面因素进行归纳总结和分析研究，素材全部来自于东北石油大学外国语学院英语专业的教学实践，为了研究的需要对07、08两届学生进行了问卷调查，并把教学资料、以及调查结果利用Excel统计功能对其进行定量的分析和处理。
经过了大量的教学实践以及学生接受心理调查的基础上，认识到英语文学教学不是基于英语文本表现形式的阅读实践的过程，而是学生内在的文字感受能力，以及由此而引起的内心共鸣，这不是单一的英语阅读，或是某一种教学方法能够实现的，因此在这里我们倡导英语文学教学的模糊性，目的是打破文学教学中的语言障碍，形式障碍，采取多元化的教学形式，从多角度探讨让学生获得文字鉴赏表面背后的文学鉴赏能力的本质改观，这是文学教学的最高境界。
学生在英语文学学习中普遍存在这样的问题，目前的八零后及九零后学生，对于文字的敏感度降低，学生对于纸质书籍、文本自身的兴趣程度远远低于六、七十年代，这与网络的冲击有着密切的关系，另外目前学生的娱乐活动越来越丰富多彩，书籍对于他们在很多社会因素和历史因素的冲击下已经处于一种不很乐于接受的状态，由于多年来学生们的读书仅限于与课程相关的内容，在高中阶段，为了过高考这一独木桥，不仅是家长不允许阅读课外书籍，就连高中的班主任也会严令禁止学生阅读与课程无关的书籍，这样学生的阅读习惯就出现了问题。很多学生甚至没有真正地阅读过一本文学书籍。另外外语教学多年来也处于技能培训的状态，学生以解决字词问题为主，很多时候学生在肢解后的语法、句法分析中，根本无暇顾及篇章的含义。在这样的背景下，对学生的自然状况、对于文学的喜爱程度，以及学生自身对于学习的认识等问题进行了深入的调查，调查对象是东北石油大学外语学院07、08两届学生，在受调查的123张问卷中随机抽取了100张问卷，现将调查结果统计如下：
四、结果分析引起英语文学教学改革
从以上统计分析结果可以看出，目前学生的阅读兴趣广泛，对于文学的执着程度一般，从表1学生自然情况调查结果中可以看出，学生的自然状况对于爱好的影响很大，有艺术爱好的学生多来自于县城或城市，文学爱好强烈的学生一般是出身于父母受教育程度偏高，家境相对比较好的家庭，但是也有例外，爱好诗歌的13名同学中有9名来自于农村，并且这9名同学中有3名是从事诗歌创作的小诗人。从以上分析我们可以看出，对于一个学生的自身爱好来说，家庭和社会背景是起着很重要的作用的，这应该是和从小养成的阅读、生活、娱乐习惯有关，这符合低碳教育理论中关于家长在教育中起着不可低估的作用的思想。针对这种情况在文学课程的教学中，教师不能单纯地讲授文学作品文本自身，还应该开发学生的内在机制，让学生变被动接受为主动汲取。
从表2学生文学、艺术、体育喜好情况我们可以看出，有艺术爱好的同学多数都对文学感兴趣，而爱好体育的同学中喜欢文学的人数相对比较少，这说明，文学与艺术的相通性，在鉴赏方面文学和艺术有其不可忽视的内在联系，艺术是听觉和视觉美的鉴赏，而文学是人们通过文字想象然后到欣赏的过程，如果一个人有艺术鉴赏力，他的想象力是丰富的，这种能力是一种内在的能力，也是文学欣赏中必须的。因此在教学中激发学生的兴趣爱好，开拓学生的想象空间，把文字、影像等多种因素结合起来将是文学教师的授课目的之一。
从表3学生阅读情况分析可以看出，学生的阅读情况已经远远超出了我们传统意义上的阅读范畴，他们的阅读已经囊括了各个领域，并且由于学生的爱好不同，他们的阅读兴趣明显不同，但是这里面包含着一些被动阅读的因素，比如说英文原版诗歌的阅读，是全员性阅读，但是这并不是出自于每个人的兴趣爱好，仅仅是因为这是授课内容之一，进一步调查表明，真正阅读过英文原版作品的仅是个别同学，而能够把一部原版小说读完的同学就更少了，因此这就给我们的英语文学教学提出了新的要求，引导学生阅读，尽管许多同学都认为诗歌很难懂，英文诗歌如果没有任务要求就更不会有人去读了，但是教学过程中发现，教师的引导得法，学生会很快理解诗人的意图，和诗歌的含义。另外作为文学教师不可对于文学之外的阅读有抵触，尽可能多地让学生接触各种阅读材料，有助于学生阅历的增加，也有利于文学鉴赏力的提高。
五、如何在英语文学教学中实现低碳教育
文学鉴赏是一个复杂的思维过程，文学教学也应该是一个复杂的思维开发的过程，而英语文学教学的过程，由于存在着语言和文化上的一些因素就显得尤为复杂。这里提出基于低碳教育理念下的英语文学教学模糊性的教学理念，目的是能够更好地完成这一复杂的过程。
（一）英语文学教学中的语言形式的模糊性
文学鉴赏是人的一种能力，是体现人的素养、文化、知识水平、思想境界等多方面的一种综合能力，这是内在的，与所欣赏作品的语言形式没有关系，比如在讲授意象派的时候，为了让学生能够理解意象的含义，首先用学生们早已熟悉的中国古典诗歌，马致远《秋思》“枯藤老树昏鸦，/小桥流水人家，/古道西风瘦马。/夕阳西下，/断肠人在天涯。”来讲解意象的含义，在学生理解了意象的基本含义后，我们再让学生去欣赏庞德的In a Station of the Metro
The apparition of these faces in the crowd；
Petals on a wet， black bough.
这样学生就能够凭借自己对于意象的理解更加深刻地理解这首诗的含义了。
（二）英语文学教学中的艺术形式模糊性
各种艺术形式之间是有着某种内在联系的，从学生的调查中我们已经验证了这一结论，培养一个人的文学鉴赏能力不仅涉及到对于文字的理解能力上，因为文字是要读者内化成一种形象在人脑中起作用的，在文学教学中我们不排斥其他形式，比如名著改编的电影、比如原著的插图，或是声像资料等等，把多种艺术形式引入课堂，有利于调动学生的多层面感受，也有利于活跃学生的思维，符合多维化教学手段。
（三）英语文学教学中的鉴赏能力模糊性
文本、文字本身存在着模糊性，那么基于文本和文字的文学鉴赏也必然存在模糊性，这种模糊性体现在文学鉴赏是复杂的内心活动，从思维的角度看这种思维活要涉及鉴赏者诸多内在思维系统，作为提高文学鉴赏能力的教学活动，所要完成的任务涉及思维的多层面，因此作为教育者在教学过程中，要利用受众的多层面的内在因素来实施自己的教育活动。
（四）英语文学教学中的教学手段的模糊性
教学活动是要在某些外部因素的支持下完成的，因为文学教学有其复杂性，我们的教学手段也要避免单一性，在教学中可以采用影像、声音、英语文本、汉语文本、英语文字理解方法等多种手段来完成。在教学方法上也采用多维化的教学方法，避免教学方法的单一性。这些手段的综合运用恰好体现了教学手段的模糊性观念。
（五）英语文学教学中的学法指导模糊性
调查中显示，尽管学生学习了很多年英语，但是多数同学的英语学习依然停留在技能学习的层面，让他们利用英语文字以及英语思维去鉴赏文学作品仍然存在困难，因此在教学中引导学生抛开文本的语言形式，去欣赏内在，这就成了引导学生改变学法的一个重要任务。另外文学作品的欣赏是与读者的生活阅历密切相关的，教育者引导学生增加生活阅历也是学法指导的一个方面。生活阅历的增加、文字感受力的增强与文学鉴赏课没有直接的联系，但却是内在不可忽视的因素，因此学法上的指导具有全新的模糊特点。
（六）英语文学教学中的学习动机的模糊性
学生曾经疑问英语文学课对于就业有着怎样的意义，回答是没有必然联系的。如果把学习英语文学作为将来就业的手段恐怕是过于牵强的，但是必须承认，一个人的文学素养的高低应该是这个人的个人素质的充分体现，那么如何去激发以提高素质为目的的学习动机，是一个复杂的工作。
综上所述，英语文学教学是一个基于文学鉴赏的教学活动，由于文学鉴赏活动的复杂性，加之英语文学教学又涉及文本的语言形式的问题，使得英语文学的教学活动变得尤为复杂，为了更好地完成这一复杂的教学活动，实现英语文学教学低碳化，提出了英语文学教学中模糊性问题，而这种模糊性的教学实践必将带来我们教学方法上的变革。
