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危险犯不同于结果犯，它是指行为人实施的足以造成某种实害危险的犯罪行为，虽然其实害结果尚未发生，但危险状态已造成即构成犯罪既遂，这种犯罪就是危险犯。我们这里所指的是环境犯罪的危险犯，显然只有在环境犯罪概念的基础上，才能对环境犯罪危险犯的涵义作出准确表达。
环境犯罪在客观方面表现为污染或者破坏环境，危及人身安全或使生态平衡、重大公私财产受到严重威胁或危害的行为。这种行为的基本方式可以是作为，也可以是不作为。环境犯罪的行为可以分为两类：一类是污染环境的行为，即非法向环境输入大量的物质或能量，超过了环境的自净、调节机能引起环境质量下降，造成或足以造成严重后果的行为，如重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。另一类是破坏环境主要是自然资源的行为，即在开发利用自然资源的活动中，非法从自然界取走某些资源、物种，改变或破坏自然环境的原有面貌、形状等的活动，超过了环境的自我调节及平衡机能，情节严重的行为，如非法捕捞水产品罪、破坏性采矿罪、非法占用耕地罪等。
根据我国刑法分则第六章第六节的规定，环境犯罪是指违反国家法律、法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。由此引申，环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂，这种犯罪就是环境犯罪危险犯。
作为环境犯罪危险犯具有三个特征：（1）这里说的“危险”是客观存在的，不是主观臆想或推测的；（2）“危险”是针对人类环境而言的，是使环境犯罪的客体处于危险状态；（3）“危险”的程度是较为严重的，即有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏，甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失。
将某些环境犯罪规定为危险犯，主要是基于环境本身的价值考虑的。人类只有一个地球，地球对人类的负担能力是有限的，长期以来，人类对自然资源变本加厉的掠夺，已经严重影响到我们的生存环境和经济社会的可持续发展，环境问题的严峻性和紧迫性要求我们必须严格控制环境犯罪行为，尽量防止这类事件发生。环境犯罪危险犯的规定，确认只要危害环境的行为足以使环境处于危险状态就构成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常积极的意义：第一，惩罚危险犯，把环境犯罪制止在危险状态刚刚露头之时，可以避免实害发生后再作“亡羊补牢”式的事后救济，从而使环境得到及时的保护；第二，有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用，使人们能预知自己的行为可能产生的刑事后果，从而使得人们更为谨慎地对待属于自己的生态环境；第三，危险犯的规定既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后，从保护环境刑法的贯彻实施看，这是较为积极、合理、有效的措施。
我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定。1997年新刑法关于环境保护的刑事立法基本是以结果犯为处罚对象，没有以危险犯作为处罚对象。笔者认为这是一个重大缺陷，就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果放任不管，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。因此，在犯罪结果发生以前，对可能使自然和人的生命、健康和重大公私财产处于危险状态的环境犯罪即危险犯予以处罚，才是对人类和环境的有效保护。就是说，为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用。
二、我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则
无过错责任原则的含义是无论侵权行为人主观上出于故意、过失或无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，行为人都要承担法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中已被世界许多国家和地区所适用。而追究环境刑事责任采用此原则，只有英美法系国家。这种刑事责任的归责方式的由来，显然与近代高度危险工业的发展及伴随出现的严重环境问题分不开。它通常作为追究刑事责任的一种补充，因而散见于个别的法律规定中。英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。例如，英国的《空气清洁法》规定，不论行为人主观上是否具有故意或过失的主观恶性，只要烟囱冒浓烟的，就应负刑事责任。
这些国家对环境犯罪实行无过错责任原则的目的在于加强对环境的保护，切实维护社会公众利益，表明社会对该行为的关注，要求全社会，尤其行为人加强责任心，促使人们小心自己的行为可能发生的危害环境的结果，并明确自己在这些方面有义务严加防范。另外，实行无过错责任原则，也有利于案件和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错，这样可以及时对案件进行处理，避免放纵犯罪。总之，只要行为人实施的行为危害了环境，就不必考虑他主观有无犯罪的故意或过失，均构成犯罪，都要负刑事责任。由此可见，在环境犯罪越来越严重和复杂的今天，实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。
但是，由于各国国情不同，有不少国家尤其是大陆法系国家，在刑法上不承认这一原则。如德国，认为无过错责任原则与刑法中的“无过错即无犯罪”的基本原则相违背。我国1997年新《刑法》和以前的刑法一样也不承认该原则，我国《刑法》强调主客观相一致的原则。主张行为人主观上的犯罪心理，是犯罪构成的必要条件之一，没有主观罪过，仅仅实施了有害行为，犯罪便不成立。有的学者由此断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[3]（p.94）；有的学者甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错原则[4]（pp.29～30）。笔者认为这种观点值得商榷。
虽然，我国目前的刑法制度不承认无过错责任原则，但不等于这个领域我们所确立的制度已十全十美，不需要进一步探讨和完善。实际上立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题，刑法中可否实行无过错责任原则亦然。首先要看社会需要和司法实践的经验，下面我们就以现实具体情况说明这一问题。总体而言，目前我国的环境状况和大量的环境犯罪事实都不是轻松的话题。例如，大气污染使空气质量恶化在我国是明显的事实，与此同时，全国各地大小烟囱仍有不少冒着黑烟也是事实，人们司空见惯不认为是犯罪行为，对这类“案件”，有关方面也往往以行政处罚了事，人们尤其是行为人思想上对此没有什么犯罪感。我们再看看近日新闻传媒披露的另一具体事例：2000年6月16日参考消息《治沙种树保首都碧水蓝天》一文，报道了“人为的破坏加剧了西北地区生态的恶化”。记者看到“草原‘游击队’正起劲挖地，搂发菜，拽甘草，西北大草原遭受铁耙的搜刮蹂躏。每年下雨季节，数十万外地大军不顾政府禁令，成帮结伙开进内蒙古草原疯狂采掘，草场如同剥去一层皮。据说，一斤发菜要以破坏20亩草地为代价，一斤甘草会令近10亩草场变为沙丘。内蒙古已有近1／3约5.8亿亩的草场沙化、退化。”这是多么可怕的情景和后果。难怪我国的沙尘暴愈来愈强烈，一年比一年次数多，尤其今年来势凶猛，使国人深感它的威胁。事实表明对这类破坏环境行为必须严加禁止，我国草原法[5]中若规定实行无过错原则的刑事责任，当能发挥其独特的威慑作用，对这类危害环境的行为予以有效控制。
上述事例表明，就单个行为人而言，其行为所造成的后果也许是微不足道的，正如一二个小烟囱冒烟，影响范围有限，也易被大气稀释，但千百个烟囱冒烟后果就严重了。从整个大生态环境的保护着眼，从维护国家经济和社会的可持续发展考虑，为子孙后代着想，这类行为就是十足的犯罪。考虑到环境犯罪的特点，国外在这个领域规定了无过错责任原则，把这类行为作为犯罪对待是有道理的。如果从这样的高度来认识，并作为立法的指导思想，我国对环境犯罪实行无过错责任原则就应当是必然的结论了。
有人担心实行无过错责任原则，将无过错行为人定为罪犯处以刑罚，会造成“超犯罪化”倾向，不适当地扩大环境犯罪的范围，从而带来消极影响，给国家带来一些不必要的负担、给公司企业带来诉讼之累，不利于国家经济建设。笔者认为这种顾虑是不必要的，实行什么原则都会存在利与弊，问题在于客观地权衡利弊大小，并正确处理好利弊关系，尽量做到趋利避害，把弊病减到最低限度。借鉴国外经验，世界上实行无过错责任原则的国家如英国、美国，他们为避免这一原则的滥用，还规定了对无过错责任的限制。英国，对无过错责任原则的限制主要有“无过失辩护理由”和“第三者辩护理由”。“无过失辩护理由”规定，由于认识错误、意外事故或行为人不能控制的其他原因，并且行为人曾作出了适当的努力来避免发生该项犯罪，就可以免责。而“第三者辩护理由”是要求被告人不仅要证明自己方面没有过失，而且需要证明该违法事实是由于第三者行为或过错引起的。在美国，宪法里规定的“正当法律程序条款”，就是法院运用无过错责任原则的限制条件。对无过错责任的这种限制无疑是十分重要的。它可以减少由于对有过错的人与无过错的人都处以同样刑罚而导致的不公正。我国若实行无过错责任原则，也应规定相应的权利保障和程序限制。人们对无过错责任原则可能带来的种种负面影响的担心是可以理解的，但也是可以解决的，这绝不应该成为我国不宜规定无过错责任的理由。
总之，笔者认为，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。
三、国际环境犯罪的主体应该明确包括国家
法理上一般认为国家不能成为国内法的犯罪主体，因此，国内环境犯罪主体不包括国家，对此人们均无异议，但国家能否成为国际环境犯罪的主体呢？传统国际法认为国家在国际上不负刑事责任，代表国家行事的个人所作的国家行为，个人也不负刑事责任，因为他们的行为一般被认为是代表国家的行为[6]（p.66），这种观点已经被国际实践表明是过时的。美国著名法学家巴西奥尼在《国际刑法典草案》中列出的国际犯罪主体是包括国家在内的，他把刑事责任分为个人的刑事责任、国家的刑事责任；《国际刑法和国际犯罪》一书也认为，国际犯罪的主体包括国家。但《国际法的刑事管辖权》一书则认为，国家不是刑事犯罪的主体，国家对侵略战争负责任，只是政治责任和赔偿损失的责任，而不是刑事责任。笔者认为，国家完全可能成为某些国际犯罪的主体，如果某项国际犯罪是由某个国家实施的，那么该国就是此项国际犯罪的主体，应对此负刑事责任。
关于国家成为国际环境犯罪主体，笔者在此以跨国大气污染的崔尔冶炼厂仲裁案为例来说明。此案是发生在近代最早的一起著名跨国环境纠纷案。崔尔冶炼厂位于原英国自治领地加拿大哥伦比亚省，这家工厂因排放过量的二氧化硫给美国境内的农作物、牧场、森林造成损害引起环境纠纷。该厂从1896年起开始冶炼锌和锡，1919年前每月排硫量最高达5000吨。在1925年和1927年，曾两次增设高度122.7米的两根大烟囱来提高生产量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年统计，每月的排硫量高达10000吨。该厂含硫烟气随气流南下，沿哥伦比亚的溪谷越境进入美国的华盛顿州，污染了该州的土地、农作物、森林、牧场，使美国蒙受损害，为此，美国将此问题提交给美加联合委员会（注：美加联合委员会是根据1909年《美加边界水域条约》设立的，是解决两国边界水域纠纷的常设机构。）审理。1932年2月该委员会向冶炼厂发出劝告，但未能满足美国的要求。双方为了谋求该问题的彻底解决，同意将纠纷提交仲裁法院。
仲裁法庭于1938年和1941年分别发出第一和第二裁决书。法庭认为：根据国际法原则，“任何国家无权使用或允许使用其领土，在他国域内或对着他国国民财产，以这样一种方式施放烟雾，只要这种施放具有严重的损害后果和明白可靠的证据。”还认为“国家有义务尊重他国及其领土，有义务对他国领土给以保护，使之不受由于自己领土内的个人行为而造成的损失。根据国际法，加拿大自治领地应对崔尔冶炼厂的行为负责。加拿大政府有责任弄清它的行为是否与加拿大根据国际法所应负的义务相称。”这一有名的裁决，不仅为美加两国，并且逐渐被各国所接受，成为一项习惯国际法规则。显而易见，此案中国家实际上成为国际环境犯罪的主体。这方面的案例还有1978年1月前苏联“国际宇宙954号”卫星坠入加拿大境内造成的核污染案等。
另外，1972年人类环境宣言第21条对此也有明确规定。这一规定的含义就是：防止跨国污染是各国公认的一项国际法律义务，国家对国际不法行为必须承担国家责任。还应指出，此类跨国界污染纠纷的解决，包括崔尔冶炼厂仲裁案等著名案例在内，都实行无过错责任原则，按此原则，作为犯罪主体的加拿大等国必须承担受害者所遭受的全部损失。
笔者认为，国际犯罪主体可以包括国家，是国际法发展的趋势，这自然也包括国际环境犯罪。当然，不同观点的争论是不可避免的，这需要国际社会进行合作，共同努力以求达成共识，并尽早制定一整套包括国际刑法典和国际司法机构在内的惩罚犯罪国家的措施办法。其中还有一个重要问题是国家作为国际环境犯罪的主体，将以什么形式承担这种犯罪的刑事责任？对此，国际社会还未形成共识[7]（p.24）。参照有关国际条约、惯例，目前能够初步确定的国家责任形式主要有：终止不法行为、赔偿、恢复原状、补偿、道歉、保证不重犯、国际赔偿等。而国家刑事责任的主要形式则是：限制、恢复原状、赔偿和道歉等。
总之，国家作为国际环境犯罪的主体应该没有问题，只是这一观点还需要时间和一些条件，才会被国际社会普遍认可和接受。随着人类环境危机的降临，尤其国际环境领域出现国家犯罪的大量事实，都将涉及到特殊犯罪主体——国家，这是一个不能回避的事实。
国家作为犯罪主体的确认，必将大大有利于防止国际环境犯罪的发生，以及有助于及时解决诸如跨国污染、国家管辖外的环境——大洋、南极洲和洋底等犯罪行为国的法律责任问题，这也正是探讨这一犯罪主体问题的意义之所在。
【参考文献】
[1]中华人民共和国刑法（1979年通过，1997年修订）［Z］.
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[3]马松建.环境犯罪比较研究［J］.中国刑事法杂志，1999，（3）.
[4]曹子丹，颜九红.关于环境犯罪若干理论问题的探讨［J］.烟台大学学报，1998，（1）.
[5]中华人民共和国草原法（1985）［Z］.
关键词刑事二审；简易审；立法；思考
刑事二审简易审的提出
刑事二审简易审的法律依据
刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件
刑事二审简易审的立法模式
刑事二审简易审的裁决
刑事二审简易审的提出
2006年以来，依照最高人民法院的规定，第二审程序审理的死刑案件，人民法院均开庭审理。相应的，一般刑事二审案件，开庭率也逐步提高。作为刑事审判改革的一个方向，目前许多地方法院要求刑事二审案件百分之百开庭。这种不顾案件具体实际一刀切的做法，导致了极大的司法资源浪费，笔者认为，为了在刑事二审程序中达到追求公平与效率的目标，应当在二审程序中增设刑事二审简易审来避免这种吃力不讨好的现状。所谓刑事二审简易审,是指对于不服人民法院刑事一审判决或裁定,且事实清楚、证据确实充分的上诉案件,在开庭审理前,由法官与检察官达成合意,并在征求被告人意见之后,根据案件具体情况,简化和省略某一庭审环节或某些庭审环节,使案件予以快速审理的一种庭审方式。
刑事二审简易审的法律和现实依据
（一）从法律的层面来看
刑事诉讼法第一百九十五条规定：第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。也就是说，刑事二审简易审是有法律的发展空间。故此，应当将刑事二审简易审制度从司法操作层面提升到法律的高度，以立法的形式确立其法律地位。
（二）从司法实践客观基础上看
公正与效率是当代司法改革追求的两大主题和基本价值目标。公正与效率是两项独立的价值标准,在确保刑事诉讼过程和诉讼结果符合正义要求的同时,还应当使诉讼活动的效率得到提高。刑事二审简易审可以对于事实清楚、证据确实充分且争议不大的案件，进行一定程度的简化可以加快结案进度，将更多的人力、物力节约下来，投入到真正重大、疑难、复杂、有影响的案件上去，实现所有案件的公正。
（三）从司法资源优化看
在保证司法公正的前提下，在坚持刑事二审全面开庭改革方向的原则下，司法资源配置最优化、最大化是普通程序简化审的最直接的现实依据，刑事案件的个案特性和发生数量是动态的、多样化的,司法资源配置应当与刑事案件的处理相匹配,对不同的案件应有不同类型适用刑事二审简易审的需要。只有这样,才能有效保证诉讼公正和效率。
（四）从二审全面、全案审查原则来看
二审案件实行开庭简易审,是建立在对上诉案件全面审查或全案审查的基础上,重点针对上诉理由或者上诉争议焦点进行法庭调查和法庭辩论,并根据案件具体情况,对个别或一些环节进行简化或省略。刑诉法规定的全面审查、全案审查原则,应当包括庭前的书面阅卷审查和开庭审理两个内容。书面阅卷审查,就是对一审判决的事实及证据,适用法律进行全面审查和全案审查,判断该案是否符合刑事二审简易审的条件。
（五）从上诉人的上诉理由看
司法实践中,很大一部分上诉人是抱着反正上诉不加刑,不诉白不诉;有的上诉人并没有上诉理由,只是表示不服即提出上诉;有的是出于一审判决尚未执行,但为了达到在看守所服刑的目的,用上诉的方法阻止一审判决生效,使生效执行的刑期缩短到1年以内而提出上诉的。甚至个别上诉人只是为了出看守所遛一遛,到二审法院吃顿饭、改善伙食等荒谬想法而上诉的情况。对此滥用上诉权的被告人,由于我国没有相关的上诉准许制度及对上诉理由的审查制度,造成了法律对此类上诉无约束力。二审简易审就不必在滥用上诉权的被告人身上浪费精力。二审简易审方式确能另辟途径给予一定的制约,从这个意义讲是一种刑事二审简易审,为我国刑事上诉制度及庭审模式填写了空白。
刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件
刑事二审简易审的前提
适用刑事二审简易审的前提有：1：上诉人（原审被告人）对原判认定的事实及证据不持异议或基本不持异议。对罪过的心里态度是认罪或基本认罪。2：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，一审审判程序合法。3：检、法两家有一家提出并获得另一家的同意，上诉人有辩护人的应当建立完备的庭前交换意见并备案。庭前交换意见主体不仅仅限于主审法官与出庭检察员之间,可扩大为辩护人参与。这种庭审交换意见并不同于美国等国家的“控辩交易”,但可保证庭审质量效率的最优化。
刑事二审简易审的适用范围
上诉人对一审认定的基本犯罪事实无异议的刑事二审案件，具有下列情形之一的，一般可以直接适用刑事二审简易审审理。
（一）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以量刑情节、具体宣告刑为由提出上诉的；此类案件上诉人对犯罪事实供认不讳,且均认罪,因此可以适用刑事二审简易审方式,简化法庭调查。
（二）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节为由提出上诉的；一审判决认定主要事实清楚,证据确实、充分,且所采信的证据间没有矛盾,上诉人只是对不影响定罪的一些次要事实情节提出上诉,其上诉理由成立与否并不影响对一审判决的确认,故可适用刑事二审简易审方式。
（三）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以适用法律错误为由提出上诉的。上诉人只是对此罪与彼罪,一罪还是数罪,或量刑有异议,一般来讲，这类案件往往主要涉及对法律的理解和适用,是检察官与辩护人交锋的焦点,庭审中以双方表明各自对事实的认知和如何适用法律即可,
（四）二审法院或同级检察院经审查卷宗材料,已发现原审法院在审理中有《刑事诉讼法》第191条规定所列违反法律规定的五种情形之一,应当撤销原判、发回重审的上诉案,此类案件是法律适用中的硬伤，再适用普通程序审理显然没有必要。（五）检察机关仅对一审判决中适用法律错误、量刑畸轻畸重以及审判程序严重违法,而依法提出抗诉的案件,也应列入刑事二审简易审范围。
刑事二审简易审的禁止性条件
（一）上诉人及其辩护人对原审认定的事实和证据，或者对原审适用的法律提出较大异议的；不应适用刑事二审简易审方法。
（二）重大、复杂、疑难的案件。由于该类上诉案件争议的焦点在于确认一审判决所认定的犯罪事实是否清楚、准确,且这些争议的事实均必须有相应的证据予以支持,故实质上也是对一审判决所采信证据的争议。因此,如果此类案件对原审被告人不进行讯问,不对原审采信证据进行质证,难以判断一审判决的正确与否,也无从判断其上诉理由是否有事实上的依据或证据上的支持。另外,对于此类案件,往往控、辩双方会在庭上要求出示新的证据材料,因此,对此类案件的审理只能强化,不能简化。
（三）影响较大或者属于新的犯罪类型案件。
（四）上诉人是未成年人、盲、聋、哑人及限制刑事责任能力人的案件。对以上三类主体在适用我国《刑法》与《刑事诉讼法》中均有特别的规定,虽然一审已经依法对他们从宽处罚,在程序上予以了特别保护,但法律原则应当体现到每个诉讼环节之中;且由于上述人员自身的特点,一方面要对其在诉讼中的防卫权利、救济权利予以特别的保护,另一方面由于其辩解能力上的缺失,通常并不能正确理解一审判决的性质及答辩要领,故也应适用完整的审理程序。
（五）社会影响较大的刑事上诉案件。由于该类案件或社会危害性大,或人民群众甚为关心,或各级领导比较关注,其判决结果会给社会带来一定的影响,往往一审判决已经牵涉法律、政治、社会三个效果的联动,故应当慎重对待,在审理程序上必须保持其完整性。
刑事二审简易审的庭审模式
刑事二审简易审的庭审一般采用集中多件适用范围内的案件安排在同一天或半天内依次审理。这样能最充分地利用和合理配置资源。在此前提下,充分体现高效,有效缓解矛盾。庭审一般依次为:
1.查明上诉人、原审被告人的身份事项。(如果是多名被告人的,可先由书记员核对身份事项内的各项,无误后告知审判长,审判长仅需查对姓名及核实谁上诉)
2.宣布法庭组成人员。
3.告知诉讼权利,讯问是否申请回避。
4.讯问上诉理由。
5.讯问对一审判决认定事实及采纳证据有无异议。如没有异议的则不再继续进行事实和证据调查的质证;如对某节事实或某一证据提出异议的,则就此事实及证据进行简要调查。
6.询问辩护人对一审判决认定事实和证据有无异议。
7.询问检察员对一审判决认定事实及采纳证据有什么意见。如检察员没有意见的,检察员应明确表明没有意见;如上诉人提出对某节事实或某一证据有异议的,检察员应简要发表质证意见,但不出示原来证据。
8.审判长针对异议部分或围绕上诉理由,进行简要讯问。
9.审判长向上诉人、原审被告人、辩护人、检察员发问有无新的证据向法庭提供。如均没有即进入法庭辩论阶段;如有则简要注明证明内容、证明要求,并安排简要质证。
10.上诉人及原审被告人可以为自己辩解。
11.辩护人发表辩护意见。
12.检察员发表评判意见。检察员在发表评判意见时应直接针对一审判决是否正确,上诉理由是否成立进行,明确提出二审检察意见。
13.上诉人、原审被告人最后陈述。
14.休庭。
然后传其他案件上诉人、原审被告人到庭按以上程序开庭审理。在多起上诉案件开庭审理结束后,合议庭可对以上案件逐个评议,然后宣布继续开庭,逐案进行宣判。
可见，在刑事二审诉讼中推行刑事二审简易审方式，是对刑事二审案件全面开庭审理的优化，对司法资源可以进行更为科学的调整和分配，使刑事二审更具效率，更加公正。
参考文献
【1】上海市人民检察院第一分院课题组：“关于刑事二审简易审的思考”，载华东政法学院学报2001年第六期
【2】叶青,阮竹君；上海市政法管理干部学院学报2002年3月第17卷第2期
「关 键 词刑事立法/合理性原则/实质合理性/形式合理性/criminal legislation/rational princi p le/ essential rationality/formal rationality
「正 文
刑罚如边沁所言，既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加 的痛苦，[1]（P 67）因此，刑事立法在规定相应的刑罚时，必须时刻关注刑罚的两面性，以真 正发挥刑法的机能。德国学者拉德布鲁赫对此深刻地指出：“欲在此意义上（即刑罚是一种 有意施加的痛苦——引者注）施行刑罚的人，必须本身已意识到一种更高的使命。一种没有 替天行道意念的人类力量，不足以挥起行刑的刀剑”。[2]我们刑法的目的当然不是为了替 天行道，但对于刑事立法主体而言，却确实应当具有一种比为刑罚而刑罚更高的使命感。因 为刑罚本质上归根到底只是一种实现其他目的手段，刑法的最高理想是自由和正义的维护， 而不是对犯罪和犯罪人的惩罚，惩罚犯罪和犯罪人只是实现刑法理想的一种必要手段，“惩 罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应 该 仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权， 它保护自己反对这种对待，那怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是 有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取 得什么教训。刑法是一种绝对命令。”[3]（P164）
一、合理性原则的底蕴与内涵
正因为刑法是以必要的自身之恶去实现其理想，去实现其自由保护和秩序保障的根本目的 ，我们就很有必要在创制刑事法规时考察其合理性。正如日本刑法学家西原春夫所说：“刑 法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。 我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时被处以 刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切令人难以忍受。”[4]刑法的合理性原则与刑法的适时性（注：所谓刑事立法的适时性原则，是指刑事法律的制定、认可、修改、废除活动立足于社会 现实，适当考虑立法水平、司法承受与执行能力，并充分审慎社会未来的发展趋势和未来的 犯罪变化特点，使刑事立法建立在现实性和科学的预测性的基础上而合理控制犯罪化的规模 ， 以维护刑法系统与整个社会系统的同一性。）、谦抑性（注：刑事立法的谦抑性原则，意即刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和 深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。）、科学性（注：刑事立法的科学性原则是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想，运用科学技术方法， 使刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调，富于理性的准则。（关于上述三个原则笔者 将另文专门讨论））诸原则密切相关。在一定意义上，刑法的适时性、谦抑性、科学性诸原则也反映出刑法一定合理性程序，但这些原则所反 映的刑法的合理性程度主要是刑事立法技术层面上的合理性，而刑法的合理性原则主要是从 刑事立法理念上考察刑法的合理性程度，同时也系统地把这种观念上的合理性予以技术化、 现实化。
刑事立法的合理性原则主要是指刑事立法活动所创制的刑事法律规范要符合刑法理想的要 求 、符合刑事立法基本规则。符合刑法理想的要求属于实质的合理性问题，符合刑事立法基本 规则则属于形式的合理性问题。
在韦伯看来，形式合理性具有事实的性质，是关于不同事实之间的因果关系判断它主要被 归结为手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性，同时在对形式法律具体特征的解释中 阐明其四种涵义：一是在一般情况下，“合理性的”一词表示由法律或法规所支配的事物， 在这个意义中，事物的实质内容和程序状态是合理性的。二是指法律关系的体系化特征，它 “表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断以统合的方式构成逻辑清晰的 、内在一贯的，至少在理论上是非常严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况 都必须逻辑上被包含在其中，以免它们的秩序缺乏有效的保证。”三是用来说明“基于抽象 阐释意义的法律分析方法”，只有通过逻辑分析、解释的法律概念，才能成为体系化形式中 的法律规范。这种创造和发现法律概念的方法是合理性的。四是分析原始的法律制度时由理 智控制的消除分歧的手段是合理性的。[6]（P219- 222）
因而，法的形式合理性的要求主要是法律形式上的科学与客观。作为刑事立法活动而言， 所创制的刑事法律规范之形式合理性主要体现在以下几个方面：
其一是合乎逻辑性，主要指刑事立法思想思路合乎逻辑和刑事法律规范体系自身以及与整 个法律体系之间协调统一。逻辑一词的语义即指思维的规律或客观的规律性，[8]因而主要 用于思维活动及其结果，如理论体系、规范体系等。它主要从形式上对思维及其结果提出要 求，即要求思维中思路清晰、概念科学、观点明确，并且观点概念之间不相互矛盾，能组成 一个相对协调统一的体系。对刑事法律规范而言，其合乎逻辑性即是要求一个国家的刑事法 律规范结构合理，体系协调统一。作为一个国家的刑事法律规范，首先应当是具体的罪刑规 范具备应有的构成要素，法条内部以及刑法典与附属刑法、单行刑法各条文之间互相配合、 协调。对于这一点，主要是应当将犯罪与刑罚之间的公正价值充分体现出来，这种公正价值 要求法定刑配置应当以犯罪为基准，法定刑的配置只有在犯罪的质和量达到某种事实上的适 应时，才能体现刑法公正性与正义性的要求，也就是说，在刑事立法上法定刑的配置必须并 且只能与行为人的犯罪行为及其能够通过这种犯罪体现出来的主观恶性有关，只有这样，刑 法的公正价值才能得以体现。另外，基于刑法的公正性要求，各个犯罪之间的刑罚配置在刑 事立法上也应当体现出合理性。比如在刑法分则各章节排列顺序上，这种排列顺序就因为涉 及到立法者的立法自觉心理、立法技术以及立法优先保护法益的价值取向的不同而各异，这 样就需要立法者尽可能避免感性偏向进入刑事立法，从而使刑事法规中侵犯不同法益的各具 体犯罪之间的法定刑设置相对合理。其次，刑法规范与其它法律规范之间要互相协调，有机 整合，使整个法律体系成为一个完整、协调的有机整体。也就是说，在刑事立法中应当注重 的是将某种或某些危害行为作为犯罪认定而处以刑罚，还是作为普通违法行为而予以民事制 裁或行政制裁这种犯罪化或非犯罪化问题，刑事法律规范与其他法律规范在立法上的协调一 致主要需要通过充分考虑，遵循刑法的谦抑性原则而得以实现。刑事立法应当遵循刑法只是 国家用法律治理社会秩序的最后手段，它是一种补充性机制，因此，只有在民事和行政制裁 都不能充分保护法益时，将这种侵犯法益的危害行为犯罪化处理纳入刑罚处罚的范畴，刑事 法律规范才具有合理性。
其二是可预测性。韦伯将形式合理性主要归结于手段和程序的可计算性，并认为形式合理 性“只意味着，在任何时候人如果想知道或相信某些东西，他就能学到这些东西。就是说， 原则上这里没有神秘的、不可计算的力量在起作用，原则上人可以通过计算支配一切事物。 这就意味着世界是祛除巫魅的。人不必再象野蛮人那样相信有这种神秘的力量存在，不再诉 诸巫术手段去支配或祈求神灵。技术手段和计算可以为人效力。这就是理智化的要义。”[6 ]（P87）对于刑事立法而言，就要求刑事立法主体所创制的刑事法律规范能使行为人据此对自 己行为所导致的刑法后果准确地作出预测，简言之，刑事法律规范应当具有可知性。刑事立 法要体现出这一点形式合理性要求，必须要做到以下两点：（1）犯罪化范围合理。这是与刑 事 立法的谦抑性原则相适应的一项要求，如何合理控制违法行为的犯罪化范围，则存在一个 如何使刑事法律规范与其他法律规范相协调一致的问题，关于这一问题我们将在科学性原则 之协调性中阐述，在此不再赘言。需要强调一点的是，刑法在手段上只是处于保障法的地位 ，不能轻易介入其他法律可以很好解决的领域。（2）刑罚配置合理。这一点也与刑事立法科 学性原则之协调性竞合。当然，刑罚配置的合理性最终体现的是刑事立法价值取向的合理性 .我们知道，刑事立法价值取向的合理旨在于并重刑法的保护功能与保障功能，而对国 家刑罚权采取一种公正观念上的制约，“如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这 个世界上生活了。”[3]（P165）刑罚配置的合理性首先要求刑法中的刑罚种类及其运用制度 应当根据不同犯罪的社会危害程度配置合理，形成一个有机统一的刑罚体系。其次要求法定 刑的配置与犯罪的质和量具有内在性质的适应性、统一性。正如黑格尔所言：“报复（意即 作为报复的刑罚——引者注）就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内 在联系和同一性。对犯罪进行报复时，这一报复具有原来不属他的、异己的规定的外观。” “寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的等同，是属于理智范围内的事”。[7]（P106）
其三是可操作性。可操作性要求刑事立法所创制的刑事法律规范不能流于抽象的原则，而 能为司法实践提供可操作的标准和程序。这一问题的实质即是在刑事立法过程中确定一个衡 量犯罪的标尺，并由此决定与其相对称的刑罚。刑事法规一方面要使司法人员能够清楚地掌 握哪些危害行为已构成犯罪，构成何种犯罪，并应如何量刑（及量刑幅度）的标准和认定程序 ，另一方面要使社会上一般人据此清楚地知道自己的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，并 相应地应当承担怎样的刑事责任。当然由于刑事立法或文化自身的局限性，正如柏拉图所说 ：“法律是刚性的，它会束缚政治家统治的手脚，”[9]刑事法规不可能穷尽到禁止一切社 会危害性程度很高的违法行为的地步，“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个 广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。[10]同时，刑事法规也不可能将已规定为犯罪的 危害行为的全部内涵完全明确地揭示。但刑事立法的这种局限性并不能成为刑事法律规范不 明确、含义模糊之借口，刑事立法必须对各种犯罪行为及其法律后果予以明确规定，使人们 在行为之前就知晓法律对自己行为的态度，能够从法律那里找到尽可能多的可供遵循的行为 规则，以增强自己实施某种行为的安全感。英国功利主义刑法学家边沁的一段论述可以作为 我们在设计刑法的可操作性的指导：“按照直接立法形式进行或应当进行下列活动：1.对将 用以规定犯罪的法律进行选择。2.描述各种犯罪，如凶杀、盗窃、侵吞公款等。3.解释将具 有某种性质的犯罪归属于上述法律进行调整的理由，而这些理由应当从单一的功利原则演绎 出来并与自身相一致。4.为每种犯罪设计出恰当的刑罚。5.证明适用上述刑罚的必要性。” [1]（ P89）边沁这种基于功利主义而精细设计的抑制犯罪动机的苦乐计算原理，尽管它是“将无以 复归的罪错心理和先验的报复观念简单地归结为一张犯罪和刑罚的价目表”，[11]但这种可 预测性设计至今仍然可用以提醒立法者应当尽量关注刑事法规的形式合理性的实现。
三、刑法的实质合理性
“法律本身可以在不同意义上‘合理化’，这取决于在何种过程中，法律思想对合理化所 起的作用。”[ 12]（P60）刑法的实质合理性就是在刑事立法活动中，刑事立法思想即刑法价 值取向所起作用而致的一种合理性。作为法律价值而言，一般认为秩序、公平与个人自由是 基本观念，但三者之间的平衡十分微妙，“确实，人们都希望法律能够保障社会秩序，但人 们同时还希望法律能够促进公平。即使法律能够减少暴力行为，人们也希望它在公平的基础 上得以适应。而且，法律规则应当做到使人们不会感到自己受到的对待与和自己地位相似的 人不同。另外，人们还希望法律保护自己不受过份热心的政府和对政府百般依顺的立法机构 的妨碍。因为，这两种机构往往过份地以整个社会的观点来看待问题。在维持良好的秩序和 促进社会福利和公平的过程中，权力有可能被用来不恰当地限制个人的活动和言论自由，… …因此，人们必然会指望法律来把行政官员的活动限制在一种特定的限度之内，并且使一切 逾越其必须遵守的界线的行为属于无效。”“掌握权力的人必须受到法律的制约，并服从于 法律的强制力。假如任何一个公民要想成为一个掌握自己法律权利的人，当他感到自己受到 了不正当妨碍时，不论加害人是谁，他不仅仅必须能够说能够做他所认为是正当的事，而且 必须能够求诸于法律的帮助。”[13]同时，法律价值不仅是多元的，而且是随着社会需要的 变化而变化的。在我国，随着从计划经济体制向市场经济体制的转轨，法律价值正面临着一 场观念革命，具体到刑法立法，究竟倾向于侧重社会秩序或社会公平这种法律价值，还是倾 向于侧重个人自由这种法律价值，这就会影响到刑法的实质合理性程度。因为尽管实质合理 化所依据的规范性观念不仅仅包括法律价值，还包括道德命令、功利的和其他实用的规则以 及政治信条，[12]（P62）但所有这些规范性观念适用于立法活动时，都可以体现为一种法律 价值观念，只是孰轻孰重的问题。
在我们看来，自由是刑事立法的终极价值，而公平、正义则属于自由的两个派生价值，社 会秩序的维护也是为了实现自由这一终极价值的一种规制性手段，从根本上而言，社会秩序 不应当成为现代社会的一种基础性价值观念。正如我国青年刑法学者曲新久所说：“个人自 由得到保护与保障，社会秩序也就能够得以自动地生成并健康地发展”，但“一个国家如果 将社会秩序的稳定置于国家行动的首要目标，甚至为了秩序的稳定而使个人成为驯服的工具 ，那么，它将看到，它不惜一切代价所求得的稳定的社会秩序，由于它为秩序的稳定甚至超 稳定而宁愿放弃生成和发展社会秩序的基本动力——个人自由，结果将是一无所获。”[14]基于我们的这一点理解，刑法的实质合理性就要求在刑事立法时根据现代社会价值观念的 终极取向合理，科学地设定刑事法律规范的实践目标，也就是说，刑事立法的价值取向要符 合当时社会公认的价值观念。在这种意义上，实质合理性属于一种（伦理）价值判断，而形式 合理性是一个无（伦理）价值判断的中性概念。按照韦伯的看法，从形式合理性出发，实质合 理性行为都是非理性的。因为这里没有理性方法作为决定价值的可供选择手段，因而选择一 个价值优于另一价值是由终极价值决定，在这个意义上终极价值仍然是非理性的。从另一方 面 上看，不受实质非理性干扰的形式合理性的工具性行动，是讲功能的合理性，可以称之为权 宜，行为对不同价值的权宜或权衡只是从形式合理上的思考。从实质合理性观点上看，纯粹 形式合理性是实质上的非理性，因为对于一个具有意志自由的独立自主的人格来说，最合理 性的手段选择不能不具有终极价值、意义或理想的成分。所以，价值合理性反而不具非理性 的，而形式合理性反而是实质非理性的。[6]（P235）但我们不能因为韦伯描述的这种两种合 理性之间的冲突所面临的选择上的两难处境，就放弃对刑事立法实质合理性的追求，毕竟形 式合理性还只是刑事立法的一种技术性、规范性的合理问题，如果放弃刑事立法实质合理性 性的追求，再合乎形式合理性的刑事法规也只能是一部恶法，而恶法的伦理品性早已臭名昭 著。
因此，立法者在制定刑事法规时，应当以现代社会所追求的终极价值——自由为根本基础 观念同时兼顾社会秩序维护的机能性要求，注重各种价值观念的调和，从而决定刑法规范的 取舍与配置，以达到刑法实质合理性要求。
「参考文献
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我国现有侵犯知识产权犯罪集中在了刑法分则第三章第七节当中，而在其他单行知识产权法律中分别规定侵权行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。附属刑法作为非刑事法律中的刑法规范，一直是我国刑事法律体系当中的重要组成部分，但关键在于如何衔接刑法典和附属刑法的相应规定。例如《著作权法》第48条虽然界定了八种侵权行为，并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但《刑法》第217条明文规定的侵权行为只有“复制、发行”，而不包括《著作权法》规定的“表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品”等行为手段，这一脱节使得这几类侵权行为即使达到严重程度也无法定罪量刑。
侵犯知识产权犯罪作为典型的法定犯，以违反一定的法律、法规为前提。据此，有效的选择在于采用结合式的立法模式，由刑法典统一侵犯知识产权犯罪的罪名、定罪标准及法定刑，而在罪状表述上尽量采用空白罪状或简单罪状，将具体侵权行为的类型由单行知识产权法律加以规定。如此，既能够及时回应新的技术成就所带来的制度创新，突出附属刑法的灵活性和适应性，又能够夯实刑法作为基本法的稳固地位。
二、罪名体系趋向完整
（一）缺失罪名的增添
根据我国刑法现有的罪名设置，可以追究刑事责任的主要有严重侵犯商标权、专利权、著作权和商业秘密四类犯罪行为,而同属于知识产权范畴的厂商名称权、地理标志权、植物新品种权、集成电路布图设计权等,还没有纳入刑法所保护的客体范畴。例如，我国对植物新品种的保护体系由《专利法》和《植物新品种保护条例》两部分组成。其中，《专利法》仅保护生产植物新品种的方法，而不保护植物新品种本身。虽然《植物新品种保护条例》第40条规定：“假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权责令停止假冒行为，没收违法所得的植物品种繁殖材料，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但这一规定在我国刑法中无相应罪名适用，以假冒专利罪定罪量刑则有类推之嫌。为了使知识产权得到更为全面的保护，有必要在立法中增添相应罪名来加以调整。
（二）口袋罪名的细化
在现有侵犯知识产权犯罪的罪名当中，涉及商业秘密的只有一个，即第219条规定的侵犯商业秘密罪。根据立法情况，该条规定的侵权行为包含了三种情况：一是不正当获取商业秘密；二是披露或使用非法获取的商业秘密；三是非法披露或使用合法知悉的商业秘密。虽然都是侵犯商业秘密的行为，但这些行为主体不同、手段不同，危害性也存在较大差异。例如，直接获得商业秘密的行为人的侵权行为要比第三人的侵权行为危害性严重，非法获取后又使用商业秘密的行为要比单一的不正当获取行为危害性严重。“由此看来，现行刑法典关于侵犯商业秘密罪的类罪名的规定模式，由于不能科学地揭示出不同行为主体、不同行为方式在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害程度上的差异，既有违罪名设置的基本原则，也不符合罪责刑相适应原则的要求，有失刑法的公正。”［1］完善侵犯商业秘密罪的立法缺陷，宜将这一口袋罪名根据手段的不同细化为不同的具体罪名，如非法获取商业秘密罪、泄露商业秘密罪等，并设置不同的犯罪构成和法定刑配置，以适应不同的行为性质和危害程度。
三、罪状表述趋向精准
对侵犯知识产权犯罪的行为方式、对象、主观要
求、定罪标准界定明确，既可以清楚地表明立法者的意图，利于权利人维护自身权利，更重要地是增强了司法实践中的可操作性，切实提高立法效用。
（一）关于犯罪行为
就假冒注册商标罪而言，我国《刑法》第213条严格限定是在同一种“商品上”“使用”与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
首先，从行为方式而言，除了这一最常见的“使用”侵权行为，根据我国商标权的保护制度，反向假冒行为同样是一种严重侵害商标权人权益的违法行为。“反向假冒行为，即未经注册商标所有人同意，更换商品上的注册商标并将之又投入市场的行为。”［2］商标作为商品与消费者之间的联系纽带，具有重要的标识作用。更换商标行为使商标无法正确指示商品来源，严重妨碍了商标功能的实现。据此，有必要将反向假冒行为纳入到假冒注册商标罪的行为类型当中。
其次，从行为对象而言，根据我国《商标法》第4条第3款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”据此，由于商标标志对象的不同，注册商标实际上包含了商品商标和服务商标。但根据我国刑法的规定，假冒注册商标罪的犯罪对象只包括了商品商标，对侵犯服务商标的行为则不予追究刑事责任。应当与《商标法》相适应，扩充服务商标这一犯罪对象。
（二）关于主观方面
侵犯知识产权犯罪的主观方面，一般要求故意即可构成。例外的是，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪两个罪名的条文表述中明文限定主观方面必须“以营利为目的”。但此种限定是否合理，值得推敲。不仅在实践中，要求司法机关认定行为人主观上的营利目的，会带来诸多困扰。侵犯著作权相关犯罪的设定旨在打击以非法手段行使著作权、情节严重的行为，是否存在自己获利的目的并不当然影响行为的社会危害性。出于对权利人的有利保护，有必要将这一类并非出于营利目的但同样具有严重危害性的侵权行为纳入刑事制裁的范围。
（三）关于定罪标准
在有关侵犯知识产权犯罪的定罪标准方面，有限的七个罪名中就出现了四种定罪标准：有的依据情节严重，例如假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪；有的依据销售金额数额较大，例如销售假冒注册商标的商品罪；有的依据违法所得数额较大，例如侵犯著作权罪；有的依据给权利人造成重大损失，例如侵犯商业秘密罪。
出于保护知识产权人合法权益和便于司法认定的双重考虑，可将定罪标准统一为“情节严重”，并由司法解释综合考虑非法经营数额、侵权商品数量等作为认定情节是否严重的标准。
四、刑罚配置趋向合理
我国刑法中对于侵犯知识产权犯罪的刑罚配置大致分为了两个层次，一是符合基本犯罪构成的，处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；二是符合加重犯罪构成的，处以3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。基本上顺应了刑罚轻缓化的要求，以短期自由刑为核心，并且注重罚金刑的适用。
（一）罪刑结构的均衡
根据犯罪行为的社会危害性大小配置相应的法定刑是罪责刑相适应这一刑法基本原则在刑事立法上的体现。“反观中国刑法中的几种侵犯知识产权犯罪,尤其是其中的侵犯商标权犯罪,罪刑结构不协调现象还比较突出。”［3］对于假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪配置了完全相同的法定刑幅度，但这两种犯罪行为的社会危害性有着较大差异。假冒行为作为一种源头性的先发行为，可谓是最直接的侵权行为；而销售行为作为一种后续性的辅助行为，对商标权的危害是间接的，程度较轻。例如，我国刑法当中就对于出售、购买、运输假币罪规定了轻于伪造货币罪的法定刑。因此，有必要相应降低销售假冒注册商标的商品罪的法定刑，以适应其相对较轻的社会危害性。
（二）刑罚幅度的划定
纵观我国侵犯知识产权犯罪的刑罚规定，都配置有罚金刑，以剥夺这一类犯罪行为人的再犯能力，罚当其罪。但在罚金数额的规定上，都毫无例外地采用了抽象罚金制，只规定可以判处罚金，对刑罚幅度则不加限制。为了进一步贯彻刑法明确性的要求，可以参照生产、销售伪劣产品罪的有关规定，将罚金数额限定在非法经营数额百分之五十以上二倍以下。
注释：
刑事和解是在犯罪后，经由调停人的帮助，通过使加害人和被害人直接交谈、协商的方法，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。①2012年3月14日《刑事诉讼法》经过修订，将当事人和解的公诉案件诉讼程序作为特别程序的一章专门作出规定。但是，此次立法规定未能充分吸收实践中的改革成果，而且从立法技术的角度看，其规定过于笼统，对司法部门的实践缺乏进一步的指导。鉴于此，笔者拟对新《刑事诉讼法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》条文中的相关规定进行介绍和评析，以期为司法实务部门的实践提供借鉴。
刑事和解的适用范围
根据《刑事诉讼法》规定，刑事和解适用于两类案件，一类是针对因民间纠纷引起的刑事案件，第二类是过失犯罪，同时又对这两类案件适用和解提出了更为细致的要求。法律还规定了一项排除性条件，即“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”。从法律规定来看，有以下几方面值得我们进一步反思：
刑事和解适用的罪名范围有待调整。第一，对于“因民间纠纷引起的刑事案件”的适用范围，2011年《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》规定“属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪”，对比前者，新《刑事诉讼法》进行了更为细致的划分，但是将罪名范围严格局限于刑法分则第四章、第五章，这导致了刑事和解的发挥空间缩小。笔者认为可以考虑将适用范围扩大至刑法分则第六章所涉及的部分罪名。在可能判处3年以下有期徒刑的犯罪中，情节一般较为轻微，犯罪影响较小。在此类案件中，大多是因民间纠纷导致的小型聚众斗殴或是公共场所的寻衅滋事等，虽然妨害了社会管理，但并未产生严重的社会后果，在真诚悔罪的前提下可以适用刑事和解。
第二，在过失犯罪案件中规定刑事和解的适用，是考虑到加害人主观恶性小，能够真诚悔罪，且案件多具有明确的被害人。但是对于侵害社会公共利益、危害公共安全的犯罪案件，在适用刑事和解时，应给予严格的条件限制。公共安全包括不特定多数人的人身财产安全，允许和解势必导致一些理论和现实操作的问题，然而法条对允许和解的过失类案件规定过于笼统。②在上述犯罪案件中，往往不特定的人民群众是受害者，即使部分民众与犯罪嫌疑人、被告人达成和解，在社会上也会引发争论。因此，即使在满足刑事和解的条件下，对于上述案件的和解，也应在程序上进行严格规制，防止权力的滥用和裁判结果不公引发公众的广泛不满。
应着重考虑未成年人刑事和解制度的设立。刑事和解制度能够为当事人双方提供面对面交流的机会，通过被害人的陈述让加害人深切感受其痛苦并真诚悔罪，真正做到从心理上反思自我，对于未成年被告人的教育、改造以及重新回归社会都具有积极作用。新《刑事诉讼法》增加了未成年人附条件不制度，但没有对未成年人设置专门的刑事和解程序。我国对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。刑事和解制度在帮助未成年犯罪人顺利回归社会、降低再犯率方面起到了十分重要作用。笔者认为，应在附条件不制度中揉进被害人与加害人的和解因素，要求加害人真诚悔罪，必须向被害人赔礼道歉并赔偿损失，以此作为附条件不制度适用的基本条件，同时将附条件不的范围扩大至可能判处3年有期徒刑以下的轻微刑事案件，这对于教育、保护未成年人具有重要意义。
刑事和解的程序
根据《刑事诉讼法》，“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”这一程序打破了传统刑事司法制度对被害人利益的忽视，有助于平衡加害人、被害人、社会三方利益关系。然而立法对刑事和解程序的规定仍不够完善，在以下方面还需进一步探究：
公检法机关是否都适合成为和解程序的主持者。根据立法规定，在办理刑事和解过程中，公检法三机关都可以作为和解程序的主持者。2012年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定，根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解，这在一定程度上能够引导双方当事人妥善地解决纠纷，确保和解的自愿、合法性并促进和解协议的达成。但是，刑事和解制度说到底仍是解决加害人犯罪的程序制度，对于这种涉及被告人与被害人切身利益、影响定罪量刑的程序，还是由国家公权力机关来主持更为合理。对此，笔者建议由法院、检察院来主持和解程序，由人民调解委员会等组织参与并履行监督职能，以防止“以公谋私”等现象的发生。同时，笔者不赞成公安机关成为和解程序的主持者。公安机关主要职能在于查明犯罪事实，提供犯罪证据，从其代表的公权力来看，是与加害人处在对立状态的，若由其担任主持者，可能会忽视或侵犯犯罪嫌疑人利益，无法保障刑事司法的公正性，也就切断了刑事和解制度的生命之源。
如何对和解自愿性、合法性加以全面审查。自愿性与合法性是刑事和解能够达成的基础，也是维护司法公正的关键所在，更是国家公权力一定程度上让渡私权的原因之一。合法性，就是要求和解既不违反《刑法》及相关实体法律的规定，也不违反《刑事诉讼法》及相关程序法的规定；自愿性，是指当事人和解的内容反映了双方当事人的真实意愿，而非出于对方当事人或第三方的各种强迫方法所致。③然而，全面审查和解的自愿性与合法性在操作上仍具有一定难度。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中列举了和解协议书中应当具备的基本内容，但是，如果协议设计不合理或者和解程序操作不当，很容易滋生“花钱买刑”的危险，造成刑罚权的滥用。较之合法性，多数情况下对和解自愿性的审查不是很充分。一方面加害方可能为了减轻对自己的处罚，才口头上进行悔罪并表示愿意赔偿；另一方面被害方可能因为缺少资金救济或是受到加害方甚至第三方的威胁，不得不“自愿”接受和解。笔者认为，在对和解的审查上，不仅公安司法机关要认真听取当事人和其他有关人员的意见，国家还应积极完善相关的配套措施。
刑事和解协议的效力
刑事和解协议是刑事和解制度运行所追求的结果之一，也是刑事诉讼当事人参与刑事和解过程最直接的目标，然而法律条文并未对刑事和解协议定性。笔者认为，刑事和解协议是兼具刑事与民事双重性质的公法视野下的契约。它既对刑事责任的最终认定产生影响，又在双方当事人间就民事赔偿达成共识，因此协议应具有法律强制力，非经特定情况，不得随意改变。《最高人民法院关于适用的解释》规定，和解协议约定的赔偿损失应在签署后即时履行，已履行完毕又反悔的，非经证据证明违反自愿、合法原则，法院均不予支持；同时《解释》还规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑。这将原立法条文中的“可以”作“应当”解释，更明确了和解协议的效力，对于当事人和解程序的有效贯彻起到了推动作用。
为了确保和解协议法律效力的发挥，必须要加强对和解协议的法律监督。首先，对于达成和解协议的案件，加害人要在检察机关工作人员的监督下，对被害方进行真诚悔罪，表明自己的态度，同时将协议约定的赔偿金额即时履行；其次，对于犯罪情节轻微，检方不予的加害人，在其对被害人进行悔罪、赔偿后，检察机关可要求其指导下的当地公安机关随时关注加害人的行为及思想动态，及时向检方汇报，以便更好地行使其监督职能；最后，若加害人和解行为有不端现象或是悔罪态度转变，检察院可对其进行后期训诫，必要时采取一定措施来规制。笔者建议，为了缓解检察机关及其指导下的公安机关的办案压力，节约国家司法资源，检察机关可以请求当地的基层组织协助进行外部监督，以保障和解协议效力的发挥。
刑事和解制度在充分尊重双方意志基础上，能够妥善解决纠纷，修复破损的社会关系。它的存在为当事人双方提供了面对面交流的平台，促进了加害人的真诚悔罪，也让被害人得到心灵慰藉，这符合共建和谐社会的理念。当然，我国刑事和解制度的发展仍在起步阶段，现阶段的立法可能无法满足复杂多变的案件情况。在今后的司法实践中，我们应不断地探索、总结，在立法上逐步完善，以便更好地为司法实务部门提供理论指导。
【作者分别为吉林财经大学法学院硕士研究生，吉林省社会科学院教授】
【注释】
军队是国家政权的重要组成部分，是阶级统治的坚强柱石。保卫国家安全，维护政权稳定是军队的基本职能，也是一名军人的基本职能。为了规范军人履行职责的活动，世界各国对军人违反职责的犯罪历来都给予刑罚制裁。不同在于，有的国家专门制定了军事刑法，对各种军人犯罪，特别是军人违反职责犯罪，作出详细的处罚规定；也有的国家在国防法等军事法中，对军人违反职责罪作出专门的处罚规定。还有的国家在统一的刑法典中单设一章，对军人违反职责犯罪做出处罚规定。我国军人违反职责罪立法采用的是第三种方式。1997年修订刑法时，把《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》吸收为现行刑法分则第十章，从而形成了现行刑法中的“军人违反职责罪”专章；2002年底，总政治部征得最高人民法院、最高人民检察院和公安部同意，颁布了《关于军人违反职责罪案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《试行规定》）对军人违反职责罪的有关问题作了进一步的明确；今年3月最高人民检察院、总政治部修订并下发《军人违反职责罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》），明确了刑法第十章规定的31种军人违反职责犯罪的立案标准。此次修改进行了修改完善，较大的修改共120余处。修订后的《立案标准》共40条，对31种军人违反职责罪案件立案标准作了具体规定，调整了其中14种案件39项涉嫌犯罪情形的立案起点，同时对《立案标准》的适用范围，以及“战时”、“违反职责”、“武器装备”、“军用物资”等名词定义等作了明确界定，使其更有规范性、权威性和操作性。按照军法从严、战时从严的要求，这次修订注重吸取军队司法工作实践中有益的经验，重点对以下几方面的内容进行了修改：
一、与国家有关法律法规不一致的内容
《试行规定》中有许多地方的表述与刑法典相关条款不一致。例如：《试行规定》规定，擅自出卖、转让军队房地产案规定，擅自出卖、转让军队房地产罪是指负有直接责任的军人违反《中国人民内务条令》、《中国人民房地产管理条例》及其他有关军队房地产管理和使用规定，未经有权机关依法审批，有偿或者无偿改变军队土地、房屋、国防工程设施、林木的产权关系，情节严重的行为。而刑法第四百四十二条规定，违反规定，擅自出卖、转让军队房地产，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。对擅自出卖、转让军队房地产的界定不一样，在刑法典中并没有将林木作为房地产的一项内容。按照立法的基本原则，作为刑法典的下位法，立案标准的内容必须与刑法典保持一致。因此，这次修订中就对相关内容进行了修改。《立案标准》规定，擅自出卖、转让军队房地产罪是指违反军队房地产管理和使用规定，未经有权机关批准，擅自出卖、转让军队房地产，情节严重的行为。同时，对军事房地产进行了界定，对相应的立案标准进行了修改取消了原来关于出卖、转让军队林木的相关标准。相类似的情况还有对拘传军令罪的界定，对隐瞒、谎报军情罪的界定，对投降罪的界定，对军人叛逃罪的界定等。
二、与军队建设形势任务不相适应的内容
（一）统一了擅离、玩忽军事职守罪的立案标准
《试行规定》规定，擅离军事职守涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）造成战斗失利，或者战役严重受挫的；（2）造成重大任务迟缓完成或者不能完成的；（3）造成死亡一人以上，或者重伤二人以上，或者轻伤三人以上的；（4）造成枪支、手榴弹、爆炸装置或者子弹10发、雷管30枚、导火索和导爆索30米、炸药1千克以上，或者不满规定数量，但后果严重的；或者其他重要武器装备、器材丢失、被盗的；（5）造成武器装备、军事设施、军用物资或者国家和人民财产损毁，直接经济损失30万元以上的，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失超过100万元的；（6）造成其他危害后果的。玩忽军事职守涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）造成战斗失利，或者战役严重受挫的；（2）造成部队重大任务迟缓完成或者不能完成的；（3）造成死亡二人以上，或者重伤三人以上，或者轻伤五人以上的；（4）造成枪支、手榴弹、爆炸装置或者子弹20发、雷管40枚、导火索和导爆索40米、炸药2千克以上，或者不满规定数量，但后果严重的；或者其他重要武器装备、器材丢失、被盗的；（5）造成武器装备、军事设施、军用物资或者国家和人民财产损毁，直接经济损失50万元以上的，或者直接经济损失不满50万元，但间接经济损失超过200万元的；（6）造成其他危害后果的。从实际情况来看，擅离军事职守和玩忽军事职守两种行为虽然在行为表现上不同，但行为人主观方面和造成的实际危害结果都没有太大的差别，没有必要进行区别规定。因此，《立案标准》将二者的立案标准进行了统一规定。《立案标准》规定，擅离、玩忽军事职守涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）造成重大任务不能完成或者迟缓完成的；（2）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上，或者重伤二人、轻伤四人以上，或者重伤一人、轻伤七人以上，或者轻伤十人以上的；（3）造成枪支、手榴弹、爆炸装置或者子弹十发、雷管三十枚、导火索或者导爆索三十米、炸药一千克以上丢失、被盗，或者不满规定数量，但后果严重的，或者造成其他重要武器装备、器材丢失、被盗的；（4）造成武器装备、军事设施、军用物资或者其他财产损毁，直接经济损失三十万元以上，或者直接经济损失、间接经济损失合计一百五十万元以上的；（5）造成其他严重后果的。
（二）降低了某些罪名的立案标准
《立案标准》中将擅离军事职守罪、玩忽军事职守罪二者的立案标准进行了统一规定后，实际采用的原擅离军事职守罪的立案标准，实际上是降低了玩忽军事职守罪的立案标准，提高了对玩忽军事职守行为的规范和处罚力度，对军队正规化管理，减少事故案件的发生起到积极作用。类似的还有指使部属违反职责罪，违令作战消极罪。
（三）提高了某些罪名的立案标准
随着战争形态的转变和武器装备的不断升级，无论战场瞬间人员伤亡数量还是武器装备毁损数量都有所提升。因此，《试行规定》中对部分犯罪行为的立案标准就显得过低，在实践中会造成处罚范围的扩大，使实际达不到犯罪基本特征中“社会危害性严重”这一标准的人员承担刑事责任。《立案标准》对这部分犯罪行为的立案标准也进行了调整。例如，《试行规定》规定，拒不救援友邻部队涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）造成战斗失利的；（2）造成阵地失陷的；（3）造成突围严重受挫的；（4）造成死亡一人以上，或者重伤二人以上，或者轻伤三人以上的；（5）造成武器装备、军事设施、军用物资损毁，直接经济损失30万元上的，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失超过100万元的；（6）造成其他严重损失的。《立案标准》修改为，拒不救援友邻部队涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）造成战斗失利的；（2）造成阵地失陷的；（3）造成突围严重受挫的；（4）造成我方人员死亡三人以上，或者重伤十人以上，或者轻伤十五人以上的；（5）造成武器装备、军事设施、军用物资损毁，直接经济损失一百万元以上的；（6）造成其他重大损失的。大幅提高了拒不救援友邻部队案立案标准中的伤亡人数和直接经济损失数
额。类似的还有擅自改变武器装备编配用途罪。
（四）规范了某些罪名的犯罪情节
司法实践中发现，《试行规定》中部分罪名的犯罪情节不能涵盖应该规范的所有情况，造成立法空缺。这次修改中，对相关内容进行了修正。的例如，《试行规定》拒传、假传军令罪中“假传军令罪是指军人故意伪造、篡改军令并予以传达或，对作战造成危害的行为。”在新的《立案标准》中，修改为“假传军令罪是指故意伪造、篡改军令或者明知是伪造、篡改的军令而予以传达或者，对作战造成危害的行为。” 在《试行规定》遗弃武器装备罪中“遗弃武器装备罪是指负有履行保管武器装备义务的军人，违抗命令，故意遗弃武器装备的行为。”在新的《立案标准》中，修改为“遗弃武器装备罪是指负有保管、使用武器装备义务的军人，违抗命令，故意遗弃武器装备的行为。”
三、立案标准不够具体细化的内容
新的立案标准对军人叛逃罪、过失泄露军事秘密罪、虐待部属罪等犯罪标准进行了细化，增加了遗弃武器装备罪、战时残害居民罪等犯罪行为规定标准。增强《立案标准》的操作性。由于篇幅所限，在此不再累述。
中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）08-0250-03
刑法中的被害人承诺，渊源于古罗马“得承诺行为不违法”的法谚，是指法益主体对他人侵害自己可支配的权益所表示的允诺，经被害人有效承诺的行为不再成立犯罪处以刑罚。被害人承诺理论体现了在维护刑法正义的前提下对个人自主决定权的尊重以及公民私权和国家公权的界域划分。国外刑法学界对被害人承诺的研究由来已久，其作为违法阻却事由之一被广泛认可。我国于20世纪80年代开始探讨该理论，经过多年研究取得大量成果，但在诸如正当化根据、承诺范围、成立要件等问题上尚未达成共识，且该理论在我国只是以一种超法规的正当化事由被对待，仍未在立法中加以明确。理论上的争议、立法中的欠缺一定程度上导致了司法适用中的尴尬，所以加快被害人承诺刑事立法化进程实属刻不容缓。
一、被害人承诺在我国刑法体系中的理论定位
将被害人承诺刑事立法化首先要明确其在我国刑法体系中的定位。从国外情况来看，由于犯罪构成体系不同，被害人承诺在两大法系中的定位也不同。在由构成要件该当性、违法性和有责性三要件组成的递进式犯罪构成体系的大陆法系，通说观点将其视为违法阻却事由，而在由本体要件和合法辩护构成的双层模式的英美法系则为合法辩护事由。在成文法的大陆法系国家，意大利、韩国、瑞典等已经在立法上对被害人承诺做了明确规定，其他国家则只在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以研讨如德国、日本、法国等。在此，有必要对被害人承诺与被害人同意两概念作一区分。虽然我国刑法学界存在着二者互用的现象，但在大陆法系中的含义有别。被害人承诺是违法阻却事由，在此情况下即使有被害人承诺，保护的法益仍然受到了损害，如经被害人承诺毁坏其财物，该行为具备了构成要件。
因承诺实现了对保护法益的放弃，在法益保护和宪法保证的人的行为自由权之间的利益衡量中，后者明显优越于前者从而具有了阻却违法性的正当化根据；被害人同意则指构成要件行为本身的成立就是以利益人的意志为前提的犯罪构成中利益的允诺，阻却的是构成要件该当性，如经被害妇女同意与之的，阻却罪的构成要件成立。在此情况下不存在刑法意义上的被害人，换言之，刑法所保护的法益并未受到损害，该行为仍属社会常态行为之列。鉴于此，我国在研究被害人承诺这一理论时，重点关注的是作为违法阻却事由的前者。上述两概念在英美法系中未加以区分，一概称为被害人同意。值得注意的是，近年来，大陆法系这一始于德国且在德、日等国家几乎占据通说地位的将被害人承诺的刑法效果区分为阻却违法性事由与阻却构成要件该当性事由的二元学说，受到一些学者的强烈抨击，认为不应区分承诺与同意，应将被害人承诺统一看做是阻却构成要件该当性的事由。因为一个行为的实施一旦经被害人有效同意，就不会造成法益的损害，区分二者毫无意义，其最终阻却的都是构成要件该当性而不涉及阻却违法的问题。二元论与一元论争论的根本是在大陆法系递进式犯罪构成体系框架内，将被害人承诺置于哪一层次。这种区别在大陆法系刑法理论中具有十分重要的意义，它关系到构成要件该当性的性质与作用，主观的要素（行为人是否认识到被害人的承诺）是否必要，错误与未遂的构成与认定等一系列重大问题[1]。我国有学者认为，将被害人的承诺一概视为阻却构成要件该当性事由，实际上赋予了被害人承诺否定构成要件要素的地位，从而与构成要件的一般禁止规范特征不相符合，会导致法益概念主观化，从而破坏法益所具有的明确刑法处罚界限的刑事政策机能之虞；会不恰当地缩小刑法的法益保护范围，从而不利于刑法保护法益目的的实现[2] 。笔者亦赞同上述观点。
被害人承诺在我国刑法中没有明文规定，理论上只是将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一进行探讨，从而成为超法规的正当化事由。有学者认为，在我国现有的耦合式四要件犯罪构成体系之下，不存在大陆法系中的上述争论。我国的犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断，这显然与德日刑法理论中从形式判断向实质判断合围的所谓构成要件符合性的判断和违法性判断不同，因此，在我国排除构成要件符合性事由与排除刑事违法性事由是完全一致的，或者说，不可能存在两类不同事由 [3]。鉴于此，将被害人承诺与正当防卫、紧急避险、正当业务行为、依法令行为等看似犯罪实则不具有社会危害性的行为等同，称为排除社会危害性（犯罪性）的事由或正当化事由，是基于我国现有犯罪构成体系框架下的选择。但笔者认为，这只能是权宜之计，就被害人承诺之上位概念正当化事由与犯罪构成体系的关系问题上，越来越多的学者认为不应将正当化事由独立于犯罪构成体系之外，学界对全部由积极要件建立起来的我国传统犯罪构成体系进行改革的呼声也越来越高。笔者认为，作为一个全面、完善而科学的犯罪构成体系，应当同时具有入罪与出罪的价值判断功能，一个行为只需经过犯罪构成体系的一次评价就可以得出犯罪是否成立的结论。作为消极要件，的正当化事由与作为积极要件的传统犯罪构成四要件其价值评判作用于同一事实，存在着天然的、内在的联系，不应割裂开来游离于犯罪构成体系之外。由此，长远来看，可以借鉴大陆法系相关理论对我国传统犯罪构成体系进行改革，将被害人承诺理论置于犯罪构成体系之内去探讨。
二、被害人承诺刑事立法化的意义
将被害人承诺刑事立法化，符合我国刑法理论的基本精神和原则，也是公正处理司法实践中相关案件的需要。
（一）被害人承诺刑事立法化符合刑法谦抑性的要求
刑法的谦抑性是现代刑法所追求的价值目标，贯彻谦抑性的刑法思想，对于保障人权，促进社会自由具有重要意义。刑法的谦抑性要求刑法对社会生活利益的保护只能恰如其分地介入，换言之，刑法作为保护法益的最后手段，保障个人自由与安全是其重要的价值目标，而非处处干预或侵犯个人的生活。被害人承诺作为违法阻却事由，其理论价值在于出罪功能。被害人对所拥有的合法权益有处分的权利，在其承诺不侵犯社会公共利益或他人利益的前提下，得承诺实施的损害被害人利益的行为，虽然客观上会给被害人带来一定损害，但实际上是被害人对法律所保护利益的放弃，出于对被害人自身权利的尊重，该行为被认为不具有社会危害性，应从犯罪中排除。即经被害人承诺的行为，当不需要适用刑法就可以对其合法权益进行保护时，对该行为就不作为犯罪处理。在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉[4]。
（二）被害人承诺刑事立法化是罪刑法定原则的要求
罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。该原则的确立旨在有效防止国家刑罚权的扩张，切实保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，而在被害人有效承诺的情况下，如果刑法对此没有明确规定，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益难以得到很好的保障。而严格的罪刑法定原则不仅要求犯罪和刑罚要有明确具体的规定，各种排除社会危害性的正当化事由亦应如此，将被害人承诺的内容在刑法典中加以规定是罪刑法定原则的当然要求。
（三）被害人承诺刑事立法化是公正处理相关案件的需要
随着社会的不断发展，司法实践中与被害人承诺相关的社会现实问题层出不穷，如有关安乐死、尊严死、医疗、美容、变性手术、活体器官移植、竞技场上的伤害行为等等，这些问题的大量涌现不只需要成熟的理论支撑，更亟待我们对被害人承诺的刑事立法进行深入思考。目前，作为超法规正当化事由的被害人承诺因不具有法律效力，无法为司法机关解决实践中的上述问题提供法律上的依据，不利于案件的公正裁决。将被害人承诺在我国刑事立法中予以明确，使之像正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的正当化事由一样，在我国具有普遍适用的意义乃当务之急。被害人承诺的刑事立法化，对解决当下无法可依的尴尬，完善我国刑法理论及刑事立法，克服司法实践中司法人员机械司法，无视被害人承诺对定罪、量刑的作用，或者将被害人承诺一概作为出罪或者减轻处罚的事由考虑的错误做法[5]，都具有重要意义。
三、被害人承诺的刑事立法构建
（一）被害人承诺的成立条件
实践中，并非被害人一旦作出承诺就能起到阻却犯罪成立的作用，能够成为正当化事由的被害人承诺必须是符合一定条件的有效承诺。
1.主体条件
能够作出有效承诺的被害人，必须具有承诺能力，即能够正确理解承诺的性质、范围、作用及后果等内容。因年少或者精神障碍不能准确表达自己的思想，缺乏承诺能力的人作出的承诺无效，这在学界已经达成共识，但对承诺能力判断的认识上有一定分岐。德国有学者以刑法上的判断应与民法相同为由，主张被害人只有具有完全的民事行为能力，才能作出有效承诺，我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力，至于年龄要求刑法有规定的应以规定为准，如刑法规定了罪（奸）、猥亵儿童罪等犯罪中、儿童的年龄为14周岁以下，其同意他人与自己发生或者对自己实施猥亵行为的承诺无效。如果刑法没有规定，则应以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准。就精神状态而言，对于完全的精神病人，应当否定其承诺能力；但对于间歇性精神病人在精神正常期间作出的有效承诺，则应予以认可。此外，就法益主体缺乏承诺能力时，是否可以由其人代为表示的问题，笔者认为，鉴于被害人承诺事实上表明了被害人放弃的是刑法所保护的与被害人本身密不可分的重要利益，因此，原则上不应承认代为承诺有效。但如果是为了维护被害人更大的利益或者如不代为承诺将使被害人利益遭受更大损害，则不应再否认代为承诺的有效性。
2.客体条件
承诺的内容包括侵害法益的结果和引起该结果的行为，即如果被害人对损害行为表示了承诺但未对损害的具体结果进行承诺，或者如果行为人未按照被害人要求的行为方式侵害被害人法益时，就不能适用被害人承诺原理。另外，此处被承诺侵害的法益性质和范围也有一定限定。通说认为，被害人的承诺只限于个人能够让于和支配的利益，对于国家或社会的公共利益不包括在内。那么，被害人对于个人法益是否具有完整的处分权？目前理论界对于人身自由、性自由、名誉、财产等权利一般认可被害人承诺的效力，但对于生命权和身体健康权争议较大。生命权既是个人最基本的权利，也是社会共同体组成的基础，生命权不可承诺，是世界各国刑法所公认的。需要说明的是，安乐死是生命权不可承诺原则的惟一例外，已经被一些国家和地区的法律所承认，且随着社会文明程度的提高和人们观念的转变，越来越多的人对安乐死持赞成态度。安乐死是患者对安乐地死去还是痛苦地活着进行利益衡量的结果，符合社会相当性，并非对个人生命权的随意处置。当然，安乐死的实施必须要遵循严格的条件和程序。而对身体健康权的承诺也应当是有限承诺，在此要考虑伤害的程度和社会的公序良俗，即所承诺的伤害必须以不违背善良风俗和不造成严重伤害为限。
3.时间条件
各国刑法学者普遍认为，被害人承诺必须发生在行为前或行为中结果尚未发生时，且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销，承诺方有效。其根据在于，行为后法益已遭侵害，行为构成犯罪，被害人的事后宽恕不能对抗作为公法的刑法。笔者认为，虽然这种事后承诺不具阻却违法的作用但也不能完全否认其刑法效果，比如司法实践中对于“先，后通奸”的情况，通常不追究行为人先前行为的刑事责任。在此显然不是否认先前行为的犯罪性，而是由于被害人事后的承诺对行为人免除了刑事责任，同时也是出于刑事政策的考虑。因此，事后承诺虽然不属于此处研究的作为正当化事由的被害人承诺范畴，但亦有其研究价值。
4.主观条件
须从被害人和行为人两方面进行考察：就被害人而言，承诺必须是其内心的真实意思表示，如果承诺是在被欺诈或胁迫、强制等情况下做出的，则承诺无效。此外，被害人承诺的做出必须出于正当的动机和目的，不能危及社会公共利益或他人利益，否则亦不阻却违法。比如，为骗取保险金承诺他人毁坏自己的财产，不仅不阻却违法，承诺人恐构成保险诈骗罪。至于被害人做出承诺的方式一般要求明示，默示也可以，但无论明示还是默示都必须能够为行为人所感知。如妻子在丈夫在场的情况下，同意第三人损害夫妻共同财产，丈夫出于夫妻情感的考虑，未作反对的意思表示，此时丈夫实际就是以默示的方式表示承诺；就行为人而言，主观上要对被害人的承诺有明确认识，即而不是出于主观想象误认为有被害人承诺存在，否则仅可作为减轻处罚事由对待。关于行为人对被害人承诺所认识的内容，我国学者认为应包括：（1）认识到被害人承诺的内容；（2）认识到被害人的承诺是真实的、自愿的；（3）认识到被害人承诺损害的权益是法律不禁止被害人处分的权益；（4）认识到自己所实施的行为可以控制在被害人承诺的范围之内；（5）认识到自己依被害人承诺实施的行为不为刑事法律所禁止[6]。
（二）被害人承诺的立法建议
如前所述，在我国现有犯罪构成体系框架下，被害人承诺最终在刑事实体法的体现，只能作为法定的犯罪阻却事由放在犯罪构成体系之外来规定。至于是将其规定在总则、分则，亦或总则和分则分别加以规定，笔者认为，根据我国目前司法实际以及我国刑法罪名体系现状，宜将被害人承诺作为正当化事由规定在刑法总则中，而非一一体现在个罪中。如此规定，一来能够与我国现行刑法规范的整体结构相协调，即同样作为正当化事由的正当防卫和紧急避险皆规定在总则中；二来司法实践中基于被害人承诺的行为具体表现形式多样，无法进行个罪列举，只能通过总则原则性规定的指导结合具体案件去分析。具体设定上，可将被害人承诺的条款规定在正当防卫与紧急避险之后，即作为第22条加以规定，其他条款依次后推或在不破坏刑法典现有结构的基础上，通过修正案方式将其规定为第21条之一，后一做法较为可取。至于该条款的内容，应当明确上述被害人承诺的成立条件，被害人承诺的刑法效果即阻却犯罪以及特殊情形下的限制性规定，如对国家利益、社会公共利益、生命法益或其他不应由公民个人支配法益的处分无效。
结语
被害人承诺体现了刑法对个人权益和自由意志的尊重，在法治日益人性化的今天，将这一理论立法化是必然的趋势。被害人承诺的刑事立法化不仅能够丰富和发展我国的刑法理论，完善刑法体系，还能对司法实践中基于被害人承诺的行为给予正确的刑法评价，充分发挥其对定罪量刑的作用，最终实现刑法的公正与正义。
参考文献：
[1] 王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000：450.
[2] 李文燕，田宏杰.论被害人承诺的刑法意义[J].中国人民公安大学学报，2004，（2）：16-17.
[3] 张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999：255.
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0296-02
一、TRIPS协议对商标权刑法保护的基本要求
TRIPS协议是建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定，它将 WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护进行了一系列最低标准的规定。因此，WTO各成员的国内立法不得低于协定的保护水平，当然，各成员也可以通过其国内立法提供高于协定的保护水平，但这不是义务。在有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。TRIPS协议第61条对刑事诉讼程序作了具体要求，主要表现在以下方面：（1）要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施，以及对侵犯知识产权犯罪的刑事惩处；至少对故意以商业规模假冒商标或盗版行为予以刑事惩处。可采用的刑罚的类型应当包括监禁、罚金，或这两者并处；惩罚的程度以符合适用严重罪行的惩罚标准为限。（2）在适当的场合，可采用的措施应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事犯罪活动的原料和工具。（3）各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其他侵犯知识产权的情况，特别是故意以商业规模侵权的情况。以上论述其实就是对刑事制裁范围、刑种及施刑幅度的具体规定。
二、中国商标权刑事立法的不足
目前中国立法一直在加大对商标权的保护力度，各级工商行政管理部门和司法部门也逐渐重视商标权的保护，不断加强违法犯罪行为的查处力度，但是，依然存在很多具体的问题没有解决，这不利于对商标权的全面保护，从而让违法犯罪行为层出不穷。
通过考察TRIPS协议与中国的相关规定，可发现中国当前的商标权刑事立法主要存在以下几个问题：（1）保护范围狭小，仅把注册商品商标作为其规制对象，而把注册服务商标、“两同”侵权行为、反向假冒行为排除在外，对驰名商标的保护不足；（2）仅根据违法所得作为追诉的标准，不利于保护被假冒商标所有人的合法权益；（3）法定刑设置上，三种社会危害性程度不同的罪名设置了相同的法定刑，对罚金刑的重视程度不够等。为了全面履行入世诺言，保护知识产权，促进技术革新和国际贸易的发展，解决上述问题，迫在眉睫。
三、中国商标权刑事立法的完善
（一）扩大保护范围
1.应当把服务商标列入刑法保护的范围。“服务商标又称服务标记或劳务标志，是指提供服务的经营为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。”TRIPS协议对商标的定义包括服务商标，规定对具有商业规模的蓄意假冒商标的行为给予刑事程序和处罚，这就说明TRIPS协议不仅对商品商标，也对服务商标给予相同的刑事保护。虽然中国2001年《商标法》第4条第3款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，第54条又规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”但是，因为刑法中没有明文将侵犯服务商标规定为犯罪，根据罪刑法定原则，刑事责任只能符合刑法明确的构成要件才能实施。所以假冒注册商标罪的犯罪对象仅限定为注册商品商标，而不包含注册服务商标，中国刑法没有对服务商标给予保护不符合TRIPS协议的要求，商标权刑法保护范围过窄显然不利于对服务商标的专用权人的保护。
2.应当把反向假冒商标行为列入刑法保护的范围。商标的反向假冒是指“商品的生产者或销售者以低价买入他人已注册的商品，用自己或别人的注册商标（通常是驰名商标）进行贴标之后高价卖出的行为。”反向假冒的危害十分严重，这种行为，不仅危害消费者的合法权益，还有损“驰名商标”的商誉，侵犯原厂家或经营者的利益。其社会危害性不比普通假冒商标行为差。TRIPS协议虽然没有明确规定反向假冒罪，但为成员方立法提供指导方向，规定反向假冒犯罪行为如果达到“具有商业规模的故意这个要求”的，应该被追究刑事责任。而中国刑法保护范围没有包括反向假冒的行为，仅在修订后的商标法中禁止了该行为。
3.应当加强驰名商标的刑事保护。驰名商标最先出于《保护工业产权巴黎公约》，是指通过长时间使用而被大众广泛知晓并获得很好的商誉的商标。国际上对未经注册的驰名商标通常采用“使用在先”原则，TRIPS协议第16条第2、3款进一步将对驰名商标的保护范围扩大到驰名的服务商标，把保护范围延至不类似的商品和服务上，并明确各成员国对驰名商标认定标准的原则性规定。相比之下，中国刑法仅对注册商标给予保护，而不包括未注册的，即使是驰名商标。驰名商标即使未注册也是在国际或地区范围内极具竞争力的商标，一旦被假冒，给社会和企业造成的破坏影响都是巨大的。因此，中国有必要通过刑事立法来规范对未注册的驰名商标的保护。
4.应当将“擅自在同种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标或者擅自在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为”入刑。在“类似商品”和“近似商标”的假冒情形下，依一般人水平是难以辨认的，凭此，这两种情况下的假冒都会弱化商标功能，混淆消费者，最终导致市场经济竞争秩序失范，其社会危害性不逊色于“两同”情况的假冒。因此，在本罪立法中增加“类似商品”和“近似商标”的规定，不仅严密了中国的刑事法网，使假冒商标犯罪分子难以逍遥法外，而且体现了中国刑法保护的公平性，符合当今世界立法的潮流。
（二）犯罪成立条件的完善
商标权犯罪是结果犯，刑法第213条和第215条是以“情节严重”、“情节特别严重”为要件，而第214条是以“销售金额数额”的较大或巨大为要件。中国刑法对商标权犯罪的定罪标准并不是侵权给商标权利人造成的损失数额，而是将违法所得作为追诉标准。虽然违法所得数额在一定程度上可以体现危害程度，但不应成为唯一的追诉标准。以销售假冒注册商标的商品为例，由于销售出去的假冒注册商标的商品将在市场上流通，对社会经济秩序破坏程度极大，许多厂家因为商品被假冒导致失去商誉，无法收回之前开发所投入的财力、人力等资源而损失惨重甚至破产。显然仅以违法所得作为犯罪的追诉标准有违TRIPS协议“适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的标准。
（三）法定刑设置的完善
1.中国刑法对“假冒注册商标罪”、“非法制造销售非法制造的注册商标标识罪”以及“销售假冒注册商标的商品罪”这三项罪设置了相同的法定刑。但是它们的社会危害性是不同的。非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪危害程度相对大，因为其对商标权人的侵害是直接的。而销售非法制造的注册商标标识罪和销售假冒注册商标的商品罪危害程度相对小，因为其是间接侵害商标权，是在前两种行为的基础之上才能进行的，没有前面两种假冒、制造行为就不可能有后面的销售行为。中国刑法给予相同的法定刑是不科学的，也违背了TRIPS协议第61条“可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的要求。
2.TRIPS第61条规定，“在设当情况下，可使用的救济还包括……主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员国可规定适用于知识产权侵权案件的其他处罚”。国外很多国家都对知识产权犯罪规定了资格刑，如法国《知识产权法典》规定，“法院可判令侵权单位不超过五年的全部或部分以及最终或临时停业。”与此相比，中国刑法对于侵犯商标权犯罪的处罚只采用了自由刑和罚金刑，这对于建立健全商标侵权犯罪刑法体系，有效打击商标侵权犯罪是不利的。资格刑与罚金刑相比更具有针对性，它可以对犯罪人利用某种合法职业进行犯罪的特点，剥夺其短时间或长时间甚至终身从事某职业的资格，避免其利用自身优势进行犯罪。
四、结语
随着中国加入WTO及经济全球化的发展，国内市场逐渐开放，国际贸易日益增加，商标权在社会经济发展中发挥了巨大的作用，商标侵权和商标犯罪现象出现了一些新情况。在此背景下，有关保护知识产权的国内法亟待与国际相协调，只有建立完善的商标权保护的刑事法律体系，才能有力地打击国内国际商标侵权犯罪，保护商标所有权人及消费者的合法权益，促进科学技术和社会经济发展，增强中国的国际竞争能力。而要与国际相协调，我们必须依照TRIPS协议，全面审视中国的知识产权法律制度，选择和采取适合实施TRIPS协议的方式与对策。
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1.前言
随着经济的发展、科技的进步和人们对食品需求的增加，我国的食品工业特别是食品加工业得到了迅猛发展。但与此同时，“三聚氰胺”、“毒奶粉”、“瘦肉精”、“地沟油”等有关食品安全的轰动性事件也层出不穷。食品安全问题的日益突出。已经引起了全社会的广泛关注。刑法作为社会治理系统中的重要一环，理当对此关系民生的重大问题有所作为。然而，我国现行刑法在应对食品安全犯罪时却显得力不从心，这是当前我国食品安全犯罪屡禁不止甚至日趋严重的不容忽视的重要原因之一。因此，如何有效地规制食品安全犯罪，是当前我国刑法立法必须直面的重要现实课题。
2.我国食品安全犯罪刑事立法存在的不足
2.1食品安全问题凸显
根据国家食品药品监督管理局2007年上半年的《2006年31个城市食品放心工程满意度调查报告》显示，大多数消费者对食品市场安全状况感到不放心。有关数据显示，我国每年食物中毒报告病例数约为2万至4万人，事实上，专家估计的这个数字还不到实际发生人数的10%，也就是说，我国每年食物中毒人数至少在20万至40万人左右。食品安全问题已成为一个沉重的社会话题。
2.2食品安全刑法保护不力
据调查，绝大多数食品安全事件反应出的并不是技术方面的缺陷或失误，而是生产者或经营者追逐暴利，以人为的方式直接导致的恶果。目前，我国食品安全违法犯罪相当严重。此时，刑法的强力干预是人们正常的心理需要。然而，食品安全犯罪不同于一般暴力犯罪，其危害结果很少会在短时间里显现出来。食品安全犯罪的危害性就在于它对人体健康和生命的损害是潜在的、隐性的，只有这种伤害累积到一定程度时，才会出现危害结果，往往这时又会面临因果关系难以界定的问题。食品安全犯罪愈演愈烈，而其中的绝大多数并没有受到应有的刑罚处罚。刑法的严厉性面对猖獗的食品安全犯罪也显得很无力。
3.完善我国食品安全犯罪刑事立法的措施
食品安全犯罪行为严重影响了人们的生命健康，因此应该在刑事立法上重视对犯罪行为的控制与惩罚，才能真正意义上做到保护人民的生命财产。
3.1增设附属刑法规范
集中式的刑事立法模式存在缺陷，尤其对食品安全这类经济犯罪，不利有效打击食品安全犯罪。建议将食品安全犯罪的罪状、法定刑、相关行政违法行为、犯罪行为、以及该罪的犯罪构成等具体详尽的规定在《食品安全法》中。如此有利于行政机关及时将符合犯罪构成的违法行为和犯罪行为即时的移送司法机关，同时便于司法机关及时、准确、有效的打击食品安全犯罪行为。
3.2修改罚金数额的规定，加大处罚力度建议罚金数额
由“50%以上2倍以下罚金”修改为“1倍以上5倍以下罚金”。在西方发达国家，食品安全会受到全社会的关注，法律对于出现问题商家的惩处也相当严厉。一般对食品质量安全事件采取重罚，特别是对蓄意破坏食品质量安全者，不仅要求立即停业待查，而且高额的罚金会令其关门倒闭。反观我国现行刑法对食品安全犯罪的罚金刑处罚力度较轻，因而我国有必要加大其罚金刑的处罚力度。诚然，罚金刑畸重亦会带来负面效果，过犹不及。罚金的数额应该符合罪责刑相适应的原则，有利于有效惩治食品安全犯罪。
3.3废除生产经营有毒、有害食品罪的死刑
死刑存废已成为国际社会关注的焦点问题，废除死刑是各国刑法发展的趋势。死刑作为最严厉的刑罚方法，在保留死刑的国家和地区也只能适用于最严重的犯罪。我国目前实行的是严格控制并逐步废除死刑的刑事政策。生产经营有毒、有害食品罪作为一种经济犯罪，对其适用死刑既不符合现代社会的价值观念，也有悖于罪责刑相适应原则，更不利于刑罚目的的实现口J。并且，废除经济犯罪的死刑已成为世界各国的通例。
4.结语
当前，考虑我国现阶段的国情、民情，对食品安全的刑事立法和刑罚进行反思和重构。在民生工程中，直接关系到人民生命健康的食品安全问题尤其不容忽视。可以说，依法惩治和预防食品安全犯罪，消解食品安全中存在的各种隐患，是当前我国民生工程建设的核心要义之一。刑法作为社会治理的“最后一道防线”，自然不能对日益严峻的食品安全形势熟视无睹，而应积极予以回应，及时严密刑事法网，做到“法网恢恢，疏而不漏”。
参考文献：
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环境犯罪在客观方面表现为污染或者破坏环境，危及人身安全或使生态平衡、重大公私财产受到严重威胁或危害的行为。这种行为的基本方式可以是作为，也可以是不作为。环境犯罪的行为可以分为两类：一类是污染环境的行为，即非法向环境输入大量的物质或能量，超过了环境的自净、调节机能引起环境质量下降，造成或足以造成严重后果的行为，如重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。另一类是破坏环境主要是自然资源的行为，即在开发利用自然资源的活动中，非法从自然界取走某些资源、物种，改变或破坏自然环境的原有面貌、形状等的活动，超过了环境的自我调节及平衡机能，情节严重的行为，如非法捕捞水产品罪、破坏性采矿罪、非法占用耕地罪等。
根据我国刑法分则第六章第六节的规定，环境犯罪是指违反国家法律、法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。由此引申，环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂，这种犯罪就是环境犯罪危险犯。
作为环境犯罪危险犯具有三个特征：（1）这里说的“危险”是客观存在的，不是主观臆想或推测的；（2）“危险”是针对人类环境而言的，是使环境犯罪的客体处于危险状态；（3）“危险”的程度是较为严重的，即有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏，甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失。
将某些环境犯罪规定为危险犯，主要是基于环境本身的价值考虑的。人类只有一个地球，地球对人类的负担能力是有限的，长期以来，人类对自然资源变本加厉的掠夺，已经严重影响到我们的生存环境和经济社会的可持续发展，环境问题的严峻性和紧迫性要求我们必须严格控制环境犯罪行为，尽量防止这类事件发生。环境犯罪危险犯的规定，确认只要危害环境的行为足以使环境处于危险状态就构成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常积极的意义：第一，惩罚危险犯，把环境犯罪制止在危险状态刚刚露头之时，可以避免实害发生后再作“亡羊补牢”式的事后救济，从而使环境得到及时的保护；第二，有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用，使人们能预知自己的行为可能产生的刑事后果，从而使得人们更为谨慎地对待属于自己的生态环境；第三，危险犯的规定既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后，从保护环境刑法的贯彻实施看，这是较为积极、合理、有效的措施。
我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定。1997年新刑法关于环境保护的刑事立法基本是以结果犯为处罚对象，没有以危险犯作为处罚对象。笔者认为这是一个重大缺陷，就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果放任不管，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。因此，在犯罪结果发生以前，对可能使自然和人的生命、健康和重大公私财产处于危险状态的环境犯罪即危险犯予以处罚，才是对人类和环境的有效保护。就是说，为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用。
二、我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则
无过错责任原则的含义是无论侵权行为人主观上出于故意、过失或无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，行为人都要承担法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中已被世界许多国家和地区所适用。而追究环境刑事责任采用此原则，只有英美法系国家。这种刑事责任的归责方式的由来，显然与近代高度危险工业的发展及伴随出现的严重环境问题分不开。它通常作为追究刑事责任的一种补充，因而散见于个别的法律规定中。英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。例如，英国的《空气清洁法》规定，不论行为人主观上是否具有故意或过失的主观恶性，只要烟囱冒浓烟的，就应负刑事责任。
这些国家对环境犯罪实行无过错责任原则的目的在于加强对环境的保护，切实维护社会公众利益，表明社会对该行为的关注，要求全社会，尤其行为人加强责任心，促使人们小心自己的行为可能发生的危害环境的结果，并明确自己在这些方面有义务严加防范。另外，实行无过错责任原则，也有利于案件和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错，这样可以及时对案件进行处理，避免放纵犯罪。总之，只要行为人实施的行为危害了环境，就不必考虑他主观有无犯罪的故意或过失，均构成犯罪，都要负刑事责任。由此可见，在环境犯罪越来越严重和复杂的今天，实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。
但是，由于各国国情不同，有不少国家尤其是大陆法系国家，在刑法上不承认这一原则。如德国，认为无过错责任原则与刑法中的“无过错即无犯罪”的基本原则相违背。我国1997年新《刑法》和以前的刑法一样也不承认该原则，我国《刑法》强调主客观相一致的原则。主张行为人主观上的犯罪心理，是犯罪构成的必要条件之一，没有主观罪过，仅仅实施了有害行为，犯罪便不成立。有的学者由此断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[3]（p.94）；有的学者甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错原则[4]（pp.29～30）。笔者认为这种观点值得商榷。
虽然，我国目前的刑法制度不承认无过错责任原则，但不等于这个领域我们所确立的制度已十全十美，不需要进一步探讨和完善。实际上立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题，刑法中可否实行无过错责任原则亦然。首先要看社会需要和司法实践的经验，下面我们就以现实具体情况说明这一问题。总体而言，目前我国的环境状况和大量的环境犯罪事实都不是轻松的话题。例如，大气污染使空气质量恶化在我国是明显的事实，与此同时，全国各地大小烟囱仍有不少冒着黑烟也是事实，人们司空见惯不认为是犯罪行为，对这类“案件”，有关方面也往往以行政处罚了事，人们尤其是行为人思想上对此没有什么犯罪感。我们再看看近日新闻传媒披露的另一具体事例：2000年6月16日参考消息《治沙种树保首都碧水蓝天》一文，报道了“人为的破坏加剧了西北地区生态的恶化”。记者看到“草原‘游击队’正起劲挖地，搂发菜，拽甘草，西北大草原遭受铁耙的搜刮蹂躏。每年下雨季节，数十万外地大军不顾政府禁令，成帮结伙开进内蒙古草原疯狂采掘，草场如同剥去一层皮。据说，一斤发菜要以破坏20亩草地为代价，一斤甘草会令近10亩草场变为沙丘。内蒙古已有近1／3约5.8亿亩的草场沙化、退化。”这是多么可怕的情景和后果。难怪我国的沙尘暴愈来愈强烈，一年比一年次数多，尤其今年来势凶猛，使国人深感它的威胁。事实表明对这类破坏环境行为必须严加禁止，我国草原法[5]中若规定实行无过错原则的刑事责任，当能发挥其独特的威慑作用，对这类危害环境的行为予以有效控制。上述事例表明，就单个行为人而言，其行为所造成的后果也许是微不足道的，正如一二个小烟囱冒烟，影响范围有限，也易被大气稀释，但千百个烟囱冒烟后果就严重了。从整个大生态环境的保护着眼，从维护国家经济和社会的可持续发展考虑，为子孙后代着想，这类行为就是十足的犯罪。考虑到环境犯罪的特点，国外在这个领域规定了无过错责任原则，把这类行为作为犯罪对待是有道理的。如果从这样的高度来认识，并作为立法的指导思想，我国对环境犯罪实行无过错责任原则就应当是必然的结论了。
有人担心实行无过错责任原则，将无过错行为人定为罪犯处以刑罚，会造成“超犯罪化”倾向，不适当地扩大环境犯罪的范围，从而带来消极影响，给国家带来一些不必要的负担、给公司企业带来诉讼之累，不利于国家经济建设。笔者认为这种顾虑是不必要的，实行什么原则都会存在利与弊，问题在于客观地权衡利弊大小，并正确处理好利弊关系，尽量做到趋利避害，把弊病减到最低限度。借鉴国外经验，世界上实行无过错责任原则的国家如英国、美国，他们为避免这一原则的滥用，还规定了对无过错责任的限制。英国，对无过错责任原则的限制主要有“无过失辩护理由”和“第三者辩护理由”。“无过失辩护理由”规定，由于认识错误、意外事故或行为人不能控制的其他原因，并且行为人曾作出了适当的努力来避免发生该项犯罪，就可以免责。而“第三者辩护理由”是要求被告人不仅要证明自己方面没有过失，而且需要证明该违法事实是由于第三者行为或过错引起的。在美国，宪法里规定的“正当法律程序条款”，就是法院运用无过错责任原则的限制条件。对无过错责任的这种限制无疑是十分重要的。它可以减少由于对有过错的人与无过错的人都处以同样刑罚而导致的不公正。我国若实行无过错责任原则，也应规定相应的权利保障和程序限制。人们对无过错责任原则可能带来的种种负面影响的担心是可以理解的，但也是可以解决的，这绝不应该成为我国不宜规定无过错责任的理由。
总之，笔者认为，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。
三、国际环境犯罪的主体应该明确包括国家
法理上一般认为国家不能成为国内法的犯罪主体，因此，国内环境犯罪主体不包括国家，对此人们均无异议，但国家能否成为国际环境犯罪的主体呢？传统国际法认为国家在国际上不负刑事责任，代表国家行事的个人所作的国家行为，个人也不负刑事责任，因为他们的行为一般被认为是代表国家的行为[6]（p.66），这种观点已经被国际实践表明是过时的。美国著名法学家巴西奥尼在《国际刑法典草案》中列出的国际犯罪主体是包括国家在内的，他把刑事责任分为个人的刑事责任、国家的刑事责任；《国际刑法和国际犯罪》一书也认为，国际犯罪的主体包括国家。但《国际法的刑事管辖权》一书则认为，国家不是刑事犯罪的主体，国家对侵略战争负责任，只是政治责任和赔偿损失的责任，而不是刑事责任。笔者认为，国家完全可能成为某些国际犯罪的主体，如果某项国际犯罪是由某个国家实施的，那么该国就是此项国际犯罪的主体，应对此负刑事责任。
关于国家成为国际环境犯罪主体，笔者在此以跨国大气污染的崔尔冶炼厂仲裁案为例来说明。此案是发生在近代最早的一起著名跨国环境纠纷案。崔尔冶炼厂位于原英国自治领地加拿大哥伦比亚省，这家工厂因排放过量的二氧化硫给美国境内的农作物、牧场、森林造成损害引起环境纠纷。该厂从1896年起开始冶炼锌和锡，1919年前每月排硫量最高达5000吨。在1925年和1927年，曾两次增设高度122.7米的两根大烟囱来提高生产量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年统计，每月的排硫量高达10000吨。该厂含硫烟气随气流南下，沿哥伦比亚的溪谷越境进入美国的华盛顿州，污染了该州的土地、农作物、森林、牧场，使美国蒙受损害，为此，美国将此问题提交给美加联合委员会（注：美加联合委员会是根据1909年《美加边界水域条约》设立的，是解决两国边界水域纠纷的常设机构。）审理。1932年2月该委员会向冶炼厂发出劝告，但未能满足美国的要求。双方为了谋求该问题的彻底解决，同意将纠纷提交仲裁法院。
仲裁法庭于1938年和1941年分别发出第一和第二裁决书。法庭认为：根据国际法原则，“任何国家无权使用或允许使用其领土，在他国域内或对着他国国民财产，以这样一种方式施放烟雾，只要这种施放具有严重的损害后果和明白可靠的证据。”还认为“国家有义务尊重他国及其领土，有义务对他国领土给以保护，使之不受由于自己领土内的个人行为而造成的损失。根据国际法，加拿大自治领地应对崔尔冶炼厂的行为负责。加拿大政府有责任弄清它的行为是否与加拿大根据国际法所应负的义务相称。”这一有名的裁决，不仅为美加两国，并且逐渐被各国所接受，成为一项习惯国际法规则。显而易见，此案中国家实际上成为国际环境犯罪的主体。这方面的案例还有1978年1月前苏联“国际宇宙954号”卫星坠入加拿大境内造成的核污染案等。
另外，1972年人类环境宣言第21条对此也有明确规定。这一规定的含义就是：防止跨国污染是各国公认的一项国际法律义务，国家对国际不法行为必须承担国家责任。还应指出，此类跨国界污染纠纷的解决，包括崔尔冶炼厂仲裁案等著名案例在内，都实行无过错责任原则，按此原则，作为犯罪主体的加拿大等国必须承担受害者所遭受的全部损失。
笔者认为，国际犯罪主体可以包括国家，是国际法发展的趋势，这自然也包括国际环境犯罪。当然，不同观点的争论是不可避免的，这需要国际社会进行合作，共同努力以求达成共识，并尽早制定一整套包括国际刑法典和国际司法机构在内的惩罚犯罪国家的措施办法。其中还有一个重要问题是国家作为国际环境犯罪的主体，将以什么形式承担这种犯罪的刑事责任？对此，国际社会还未形成共识[7]（p.24）。参照有关国际条约、惯例，目前能够初步确定的国家责任形式主要有：终止不法行为、赔偿、恢复原状、补偿、道歉、保证不重犯、国际赔偿等。而国家刑事责任的主要形式则是：限制、恢复原状、赔偿和道歉等。
总之，国家作为国际环境犯罪的主体应该没有问题，只是这一观点还需要时间和一些条件，才会被国际社会普遍认可和接受。随着人类环境危机的降临，尤其国际环境领域出现国家犯罪的大量事实，都将涉及到特殊犯罪主体——国家，这是一个不能回避的事实。
国家作为犯罪主体的确认，必将大大有利于防止国际环境犯罪的发生，以及有助于及时解决诸如跨国污染、国家管辖外的环境——大洋、南极洲和洋底等犯罪行为国的法律责任问题，这也正是探讨这一犯罪主体问题的意义之所在。
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刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。
根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。
刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。
（二）刑事和解制度的特点
1．协商的主体以及公权力扮演的角色
刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。
2．预设的前提
刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。
3．协商的重心
刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。
刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。
（三）刑事和解制度在外国的实践
从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”
具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。
芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。
二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察
（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义
1．从加害人角度来看
通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。
2．从被害人角度来看
通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。
3．从社会稳定和司法公正有效来看
刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。
（二）刑事和解制度在我国存在的障碍
针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：
首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。
三、对我国刑事和解制度的构想
（一）刑事和解范围
刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。
当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。
二）刑事和解条件
从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。
从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。
（三）刑事和解调解人
1．公权机关为主导
根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。
从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。
同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。
2．社会力量相配合
案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解过程
1．刑事和解程序启动
从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。
从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。
2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。
3．双方当事人协商解决方案
检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。
4．刑事和解结果的执行
只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。
注释：
①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”
②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。
【摘要】刑事和解制度，是通过第三方调停，使被害人与加害人直接商谈，确定犯罪发生后的解决方案的机制。它有惩罚犯罪分子、补偿被害人、提高诉讼效率的作用，在外国已有实践。我国公诉环节已经出现了类似刑事和解的做法，并发挥了积极的作用，但作为一项制度并没有确立。随着社会危害较轻的刑事案件发案率的增加，公诉环节刑事和解制度在我国进一步推广是今后的一大趋势，将公诉环节刑事和解制度化、规范化有重要的现实意义。
【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度
【参考文献】
[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．
