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从《法律答问》的残篇看，它主要涉及秦代法律的主体，即刑法，其内容与《晋书·刑法志》、《唐律疏议》等典籍中记载的秦律情形大致符合，即分为盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，因此，我们可以将之作为研究秦律及其司法适用情形的可靠材料。《法律答问》的作者难以考证，其出土之所在，即睡虎地秦墓的墓主是一个叫“喜”这一名字的人。在秦始皇时期，喜曾担任过安陆令史、安陆御史、鄢令史等与法律相关的职务，职位不高，在鄢地还曾亲自审理过案件，为了熟悉法律，他生前抄录或请人抄录了《法律答问》这本当时比较流行的司法解释手册。①从内容看，《法律答问》无疑对秦律适用过程中遇到的一些主要问题都进行了解释，我们大致可以从中看出秦代法律解释的一些技巧。《法律答问》包括竹简计210支，其中涉及法律解释的条文有187条，一些重要的法律概念都得到了解释，因此，它可以算是秦代法律解释活的“教科书”，它开创了我国法律解释的先河。
首先，《法律答问》创设了一种中国特色的法律解释体例，那就是法律答问的方式，即首先虚拟某个人对于某个法律条文或法律概念有疑问，因而提出问题，然后由另一个人来进行解答。这些答问通常采取下列形式：
(1)某甲……(罪状描述)，应如何处置？答曰：……(罪名与刑罚)。
(2)某事……(假设性情形)，应如何处置？答曰：……(法律后果)。
在这些形式之中，“某甲”、“某乙”之类的词实际上相当于逻辑上的“变项”，“应”这一语词本身是一个“模态词”(或规范词)，“应……”相当于一个“模态判断”，这类语言形式的使用表明，秦律已经达到了一定的抽象水平，因为只有在思维的较高级阶段，人们才会抽象出“变项”，并总结出思维的形式结构。这种一问一答的方式不仅简单明了，而且非常生动，贴近日常的法律适用过程。这种法律解释体例为后人所继承，几乎成为中国传统法律解释的定势，②直到今天，我国的一些法律解释仍采用这种形式。
其次，《法律答问》采取了多种法律解释技巧，其中最主要的法律解释方法当然是“文义解释”或“字面解释”。在整个《法律答问》中，凡涉及法律概念的情形，绝大多数都是运用此种解释方法的。如果从逻辑的角度进一步细分，我们还可以将“文义解释”解析为以下几种具体的法律解释方法：
1.“语词定义”，即对于语词的含义加以说明，它是对概念的内涵加以明确的方法。在《法律答问》中，解释者共对70余个术语进行了解释，特别是在其最后部分，集中对“布吏”、“院”、“宫均人”、“宫更人”、“宫狡士”、“外狡士”、“甸人”、“宦者显大夫”、“爨人”、“集人”、“耐卜隶”、“耐史隶”、“人貉”、“署人”、“更人”、“窦署”、“率敖”、“逵卒”、“旅人”、“室人”、“同居”、“琼”、“玉”、“臧人”、“介人”、“匧面”、“大痍”、“大误”、“羊驱”等30多个“法律术语”进行了“语词定义”，直接指明了这些语词的准确含义是什么。可以想见，这些语词在当时的秦律里要么是一些难懂的法律术语，一般人对这些概念的准确含义并不是特别清楚，要么是一些非常常见的术语，但又易于为人们所误解，因此，需要专门解释。
2.分类，即对某一概念的外延加以明确的方法。这种方法在《法律答问》中也经常看到。如在对于“盗窃”的定罪量刑过程中，当时的解释者多次使用了“二分法”这一分类的方法。如下例：
(1)夫千钱，妻所匿三百，可(何)以论妻？妻智(知)夫而匿之，当以三百论为；不智(知)，为收。[1]P157
(2)夫三百钱，告妻，妻与共饮食之，可(何)以论妻？非前谋(也)，当为收；其前谋，同罪。[1]P157
(3)夫二百钱，妻所匿百一十，可(何)以论妻？妻智(知)夫，以百一十为；弗智(知)，为守臧。[1]P157
(4)削(宵)，臧直(值)百一十，其妻、子智(知)，与食肉，当同罪。[1]P158
(5)削( 宵)，臧直(值)百五十，告甲，甲与其妻、子智(知)，共食肉，甲妻、子与甲同罪。[1]P158
这些例子讨论的都是“丈夫盗钱，妻子是否有罪？以及该如何惩罚？”的问题。解释者首先区分了“是否共谋”的问题，如果事前共谋，妻子纵使没有直接参与盗窃，也应与丈夫同罪。接着，在排除了妻子共谋的情况下，又进一步讨论了妻子“事后是否知情”的问题，如果事后知情并收赃，就应比照丈夫的罪行定罪；如果不知情，仅需承担收赃的责任。
非常有意思的是，当时的解释者对于有些情形的区分可以算得上细致入微了。如：
“抉钥(钥)，赎黥。”可(何)谓“抉钥”？抉钥者已抉启之乃为抉，且未启亦为抉？抉之弗能启即去，一日而得，论皆可(何)(也)？抉之且欲有，弗能启即去，若未启而得，当赎黥。抉之非欲(也)，已启乃为抉，未启当赀二甲。[1]P164按照秦律的规定：抉钥，应赎黥。那么，怎样才算是“抉钥”呢？是已经撬开才算撬，还是没撬开也算撬？如果某个人撬门了，但未能撬开就走了，当天被人拿获，这应如何论处？当时的解释者是这样解释的：如果撬门的目的在于盗窃，未能撬开就走，或未撬开而被拿获，都应赎黥。如果撬门的目的不在盗窃，已开才算作撬，应受到赎黥的惩罚；未开的只略施薄惩，赀二甲。
又如，秦律规定：“公祠未阕，其具，当赀以下耐为隶臣。”[1]P161也就是说，公室祭祀尚未完事，如果有人盗窃供品，即使其盗窃的物品价值较小，按照一般的盗窃罪只能处以“赀”以下的罪刑，也应耐为隶臣。从表面上看，这一法律规定似乎已经非常清楚明白了，但实践中仍然会出现千奇百怪的问题。当时的解释者就试图通过多重设问的方式而使得这一法律规范变得明白起来。第一重设问是：什么叫“祠未阕”呢？答曰：置豆俎鬼前未彻乃为“未阕”。亦即以“豆俎陈放在鬼神位前，尚没有撤下”[1]P161为标准，区分“未阕”与“已阕”。第二重设问是：这里的“具”如何确定？因为用来祭祀的物品本来是一般的物品，不过由于出现的场合不同而异于一般的物品了，这表面上看是一个小问题，但实际上是一个大问题，因为祭祀活动在古代是一项重大的活动，因此，盗窃供品不同于一般的盗窃，为此就涉及到两种罪名不同、处罚轻重各异的犯罪区分问题。解释者答道：未置及不直(置)者不为“具”，必已置乃为“具”。亦即以“是否摆放”这一比较客观的事实为标准加以区分，还没有陈放以及不准备陈放的东西不算“具”，只有已经陈放了的才算“具”。第三重设问是：现有人盗窃了作为供品的一个肾，按照市场价格，一个肾的价值不值一钱，应以何论处？答曰：祭祀的时候肯定要用到心、肾等物以及动物的肢体，这些东西都应算作一具，虽然其价格不值一钱，但依据法律，盗窃这些东西就犯罪了，应受到耐为隶臣的处罚。这一回答解释了这一犯罪不是以市场价格为衡量标准的，消除了人们的误解。第四重设问是：假设某一个供品值廿钱，某人只盗窃了其中的一部分，没有盗完一整份，该怎么办？答曰：按照法律对于一般盗窃罪的规定来处罚。
从以上阐述可以看出，《法律答问》的解释者为了明确某些罪名概念的内涵与外延，已经达到了抽丝剥茧的地步，其使用的方法无非是多次分类的方法。如果这种方法发展成熟，就成了法典化过程中的一种必需的方法，即类型化方法。当然，秦律中的分类尚处于初级阶段，尚没有达到我们后来要解释的类型化水平。
3.区别(或比较)的方法，即两个法律概念非常相似，通过指出这两个概念在内涵或外延上的不同，从而区分这两个法律概念。区别的方法非常重要，它是我们前面所讲的定义、分类这两种方法的基础。在《法律答问》中，解释者对一些相近的法律概念进行了区分，目的是划清两种相近的罪名之间的界限。
如有人问到：何谓“不直”？何谓“纵囚”？这实际上反映了人们在实践中对于如何区分这两个相近的罪名感到困惑。解释者直截了当地指出：罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓“不直”。当论而端弗论，及其狱，端令不致，论出之，是谓“纵囚”。[1]P191也就是说，“不直”指的是故意的枉法裁判，即重罪轻判、轻罪重判；而“纵囚”实际上只是“不直”的一个方面，即放纵罪犯，也就是“重罪轻判、有罪不判”。由此可见，“纵囚”这一法律概念是“不直”的一个下位概念，两个既有区别，又有联系。
在《法律答问》中，另一个令人印象深刻的区分是对“废令”与“犯令”的区分：可(何)如为“犯令”、“法(废)令”？律所谓者，令曰勿为，而为之，是谓“犯令”；令曰为之，弗为，是谓“法(废)令”(也)。廷行事皆以“犯令”论。[1]P211这一答问说到，以往的廷行事是没有区分这两者的，但是，解释者认为，这两者其实有着很大的不同。“犯令”说的是“法律禁止某一行为，而某人偏偏实施了这一行为”，“废令”说的相反，即“法律规定应为某一行为，某人却没有为某一行为”。这种解释非常简洁而清楚。虽说在秦代时，这类法律解释凤毛麟角，但它却为以后法律语言的解释确立了“范式”，指明了努力的方向。
4.限制解释与加重解释。所谓限制解释，就是对法律规定中的某些法律概念，采取缩小外延的方法进行解释，这种解释方法在今天的司法实践中非常常见，在《法律答问》中，我们也能够看到其雏形，可见此种方法之古老。如秦律规定：“捕亡，亡人操钱，捕得取钱。”[1]P230这一规定的表面含义是：如果有谁能捕获逃亡者，那么，逃亡者携带的金钱就归捕获者。这一条是否适用于所有的案件呢？《秦律答问》对其适用范围加以了限定：“所捕耐罪以上得取”[1]P230。也就是说，只有在被抓获者判处了耐罪以上的刑罚时，捕获者才能获得被捕获者的金钱。又如秦律中有“同居者连坐”的规定，哪些人属于“同居者”呢？在《法律答问》中，有两处对此进行 了解释。首先，解释者认为：“同户者为同居”，但是，他又觉得这一法律概念过于宽泛，因此，进行了限缩：(1)“同居，独户母之谓(也)”[1]P238。也就是说，同户又同母的人才叫同居者；(2)户为“同居”，“坐隶，隶不坐户谓(也)”[1]P160。将奴隶排除出了“同居者”的范围，奴隶是否该连坐，要视具体情况而定。这些解释都缩小了原先条文的适用范围，因此，属于限制解释。与限制解释相对的是扩张解释，即扩大某个概念外延的方法。在《秦律答问》中，并没有典型的扩张解释，而只有“加重解释”，即按照法律规定，某种行为应判处某个较轻的刑罚，但是，通过解释，却加重其处罚。如：盗百，即端盗驾(加)十钱，问告者可(何)论？当赀一盾。赀一盾应律，虽然，廷行事以不审论，赀二甲。[1]P167某甲明知某乙偷盗了一百钱，却恶意地控告乙偷盗了一百一十钱，故意地增加了十钱，意图使乙遭到更严厉的处罚。对此，秦律有规定，甲应受到“罚一盾”的惩罚。但是，解释者这时却将明确的法律规定弃之不用，转而诉诸成例，认为应受到“罚二甲”的处罚，这大大地加重了甲的法律责任。因为按照秦朝的计量单位，一盾约相当于384钱，一甲相当于1344钱。这一答问反映了秦朝的司法明显受到了法家“严刑峻法”思想的影响。
5.类推解释。即对某一行为应如何用法律调整，法律没有明确的规定，司法者可以比照类似的条文或者类似的成例来进行解释，做出判决。在一个法网笼罩的范围不够广泛、法律规范抽象程度不高的法律体系下，类推解释或类比适用是一种特别重要的法律方法，也是一种不得不为的选择，因为如果舍此方法，法律系统就几乎无法良好地运转了。秦律及其运作体系当属于此种情形。
在秦律中，类推解释或类比适用经常是以“比”这一语词作为标志的，从制度的层面上讲，就是“廷行事”。这两种东西在《秦律答问》中都有体现。如在《秦律答问》中，提到“廷行事”的条文共有七条，其中的某些情形并非真的没有法律规定可资引用了，而是解释者直接“以例破律”，这说明在秦代时，人们对“类推解释”尚没有严格的限制。从表面上看，这与法家鼓吹的严格依法办事的思想相矛盾，但实际上是贯彻了法家“严刑峻法”的精神，如上例所见，在这些情形下，当事人的法律责任往往被加重了。
在《法律答问》中，直接用到“比”这一方法的答问有四条：“殴大父母，黥为城旦舂。”今殴高大父母，可(何)论？比大父母。[1]P184妻悍，夫殴治之，夬(决)其耳，若折支(肢)指、肤(体)，问夫可(何)论？当耐。[1]P185有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比(野)，当赀二甲。[1]P194臣强与主奸，可(何)论？比殴主。斗折脊项骨，可论？比折支(肢)。[1]P183
从这四条之中，我们就可以得出“秦代法律规范抽象水平不高”的论断，并明白了“比”这一方法在秦汉之时非常盛行的原因。如上例，秦律规定：“决人耳，耐。”也就是说，与人斗殴时，把人的耳朵撕破了，就要判处“耐刑”。在司法实践中，就会有人问：如果抓破了别人的皮肤、脸蛋，怎么办呢？如此的问题层出不穷，也才会有下面的问题：
律曰：“夬(决)人耳，耐。”今夬(决)耳故不穿，所夬(决)非珥所入(也)，可(何)论？律所谓，非必珥所入乃为夬(决)，夬(决)裂男若女耳，皆当耐。[1]P185在今天的人看来，这类问题似乎有点可笑，但是，在当时的法吏看来，却怎么也笑不出来，是非得请示汇报而不敢自专的，否则就会招致“不直”的罪名。按照商鞅、韩非等法家的观点，解释法律的权柄最终是操之于最高统治者之手的，而非小吏能觊觎的。
6.简单的论证或附带说明。在《法律答问》中，我们还偶尔能够看到，解释者对于某些法律规定背后的原理进行了说明，或者对于某些不正确的认识进行了反驳。如：
“者(诸)侯客来者，以火炎其衡厄(轭)。”炎之可(何)？当者(诸)侯不治骚马，骚马虫皆丽衡厄(轭)鞅辕，是以炎之。[1]P227秦律规定，“凡是诸侯国有来客的，都要用火熏其乘坐车子的衡轭。”有人不解，问道：为什么要用火熏呢？解释者回答道：倘如诸侯国不处治依附在马身上的寄生虫，寄生虫就会附着在车的衡轭和驾马的皮带上，所以要用火熏，以防止传播疾病。
还有一些答问附带反驳了一些不正确的观点。如：女子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北其子，以为非隶臣子(也)，问女子论可(何)(也)？或黥颜頯为隶妾，或曰完，完之当(也)。[1]P225甲取(娶)人亡妻以为妻，不智(知)亡，有子焉，今得，问安置其子？当畀。或入公，入公异是。[1]P223这两条答问不仅内容相似，而且形式结构也相似。解释者虚拟了两个选项，然后通过一个简单的选言推理，否定一个选言肢，肯定另一个选言肢。这一解释过程实际上包含了一个简单的论证过程。
以上就是《法律答问》中出现的一些主要法律方法，从这些法律方法的使用情况看，它们都尚未脱离“文义解释”之窠臼，也就是说，都属于广义的“文义解释”这一范畴。
如任何事物一样，其初始阶段都不可能特别完善。因此，《法律答问》所展现的法律解释技巧是一种素朴的解释技巧。
首先，如前所述，《法律答问》中的法律解释技巧仍停留在“文义解释”范畴，亦即解释的初级阶段。在这些解释之中，虽然解释的基本要素全都具备了，但并没有形成法律解释方法的体系。因此，在秦代时，我国法律解释方法的基础已经夯实，但与高水平的法律解释尚有一定的差距。
其次，在《法律答问》中，我们还经常能见到前后解释不一致甚至相互矛盾的情形，这也是法律解释技术不成熟的重要标志。如下面三个法律解释：“疠者有罪，定杀。”“定杀”可(何)如？生定杀水中之谓(也)。或曰生埋，生埋之异事(也)。[1]P203甲有完城旦罪，未断，今甲疠，问甲可(何)以论？当(迁)疠所处之；或曰当(迁)(迁)所定杀。[1]P204城旦、鬼薪疠，可(何)论？当(迁)疠(迁)所。[1]P204按照秦律规定，“麻风病人犯罪，应定杀。”所谓“定杀”，就是活着投入水中淹死。法 律规定得非常清楚，但是，后面两条解释显然与第一条解释相矛盾。在相隔如此近的几条解释之间出现明显的矛盾，是非常令人费解的。
第三，《法律答问》中尚没有将类型化的方法应用于法律解释，因而各条解释之间关联不大，结构松散、零乱。这一点不仅是秦代的法律解释存在的严重问题，而且是整个秦代法律体系存在的最致命缺陷。所谓类型化的方法就是将某一类行为或者属性上最相类似的行为归入某一个法律概念之下，然后用大致类似的方法来处置它们，力争做到“相似的情形相似处理”。这种方法实际上是建立在层层分类的基础上，处于最高层的是最抽象的概念，其涵括范围特别大，越往下抽象的程度越低，所涵括的东西就越少，如此层层递减，处于最底端的是那些最为具体的行为或者行为人或者具体刑罚，如此就形成了一个金字塔般的体系，理想的法律系统就应当是这样的。而法律解释的任务就是通过解释活动、将一些具体的行为(特别是非典型的行为)纳入这一体系之中。
由于秦律本身达不到这种水平(前面说到的区别的方法实际上已经带有这种倾向了，但水平显然不高)，因此，法律解释也只能是零散的解释。这在与“盗律”相关的规定中表现得非常明显。在整个《法律答问》中，有关“盗律”的解释约有40余条，占整个篇幅的四分之一左右。这一方面显示“盗律”很重要(李悝《法经》有“王者之政，莫急于盗贼”[2]P2之语)，在实际生活中最为常见；另一方面也显示“盗”的具体情形特别多，秦律在此方面规定得不清楚，因lwxz8.com 北京写作论文此需要通过法律解释的手段使之明确。但是，法律解释是否实现了这一目的呢？显然没有。在“盗律”中，立法者显然考虑到了盗窃物的价值、数量等与定罪量刑的关系，因为这些法律经常涉及到盗窃的是一钱、百钱还是一百一十钱的问题，以及不同的物与钱之间的换算关系，并且，从量刑上看，这些不同的数量与量刑的轻重显然有着直接的关联。但在有些时候，法律解释者似乎又忘记了这种价值换算，而拘泥于具体的物，并做出了一些具体的解释。如在《法律答问》中，对于盗牛、盗羊以及盗桑叶分别做出了解释，在今天看来，这几个解释完全可以合并、归类，因为如果不归类，法律解释就可能是无穷的了。并且还会出现一种极为吊诡的现象：一方面是法网日密，但另一方面漏洞却很大。
以《法律答问》为代表的秦代的法律解释，除了前面所讲的“素朴”这一特点以外，还具有以下几个特点：
第一，“法家精神”，贯彻始终。从总体上看，秦代的法律是带有法家精神的法律，也是完全按照法家的设想而颁布的法律，因此，秦代的司法实际上也是在践行法家的理念，这在《法律答问》中有着充分的体现。“法家的法”与“法家的司法”有何特点呢？粗略地讲就是：严刑峻法、纲网繁密、严格依法办事。无论是商鞅，还是韩非，都一直鼓吹用严刑峻法来吓唬老百姓，从而使得老百姓不敢犯罪，最终达到“令行禁止”、“以刑止刑”的目的。如果将法家的这一理念落实到司法领域，就是要求法吏严格实施法律，不能自作主张、随意解释法律。如《商君书·修权》上就将国家动乱的原因归结为“世之为治者多释法而任私议”[3]P78。因此，《法律答问》中的法律解释带有“严格主义”的意味。除此以外，《法律答问》中还有很多是与“株连”、“相互告发”等规定相关的解释，这些更是法家的发明。第二，客观解释，直抒法意。如前说到，《法律答问》对法律语词的解释大多采取直接说明的方式，直抒法意，不过多地阐发某一法律概念背后的意旨，更不从道德伦理方面立论，这与汉以后的儒家注法有很大的差异。这除了给人以简洁、客观的印象之外，同时也与法家的一贯风格一脉相承。第三，以例说明，形象生动。法律条文一般都比较抽象、概括，如果再用抽象的术语来进行解释，可能只会徒增困惑，特别是对长于形象思维的中国人来说更是如此，因此，《法律答问》经常用举例的方式来解释法律问题，如对“发伪书，弗智(知)，赀二甲”[1]P233这一法律如何适用的问题，《法律答问》是通过举例的方式来加以说明的：“咸阳发伪传，弗智(知)，即复封传它县，它县亦传其县次，到关而得，今当独咸阳坐以赀，且它县当尽赀？咸阳及它县发弗智(知)者当皆赀。”[1]P233这种在理论性解释的旁边辅以假设性例子的法律解释方法由于迎合了中国人特有的思维偏向，因此，它也为后来的法律解释者所继承，成为一种有中国特色的法律解释方法。从法律领域看，此种创意大概肇始于《法律答问》，以至到了汉代，随着经学训诂方法的成熟，中国古代的法律解释日渐成熟，但仍然未改《法律答问》所开创的“以例释义”的传统。第四，贴近实践，方便实用。《法律答问》根本不是一本为了阐明法律解释理论性的著作，而是一本可以用来指导实践的实用性办案手册，大致相当于今天的“司法解释”。众所周知，司法解释的目的就是为了具体地指导司法实践的，而不是为了讨论某个法律问题，因此，司法解释应具有可操作性，《法律答问》就完全满足了这一要求，可以说它是一本较好的司法解释的总汇。
综上所述，一部《法律答问》虽然形式比较简陋，内容也不完整，但仍然能够很好地反映秦代的法律与司法状况，反映了当时的法律解释水平，成为我国古代法律方法发展的重要起点。
注释：
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则
法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。” (一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通>，！
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所着《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。
如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。 3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡M都是P(大前提),M1为M(小前提),故M1为P(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
中图分类号：D90 - 055 文献标识码：A
法律解释应该遵循一定的规则或者方法，即按照什么样的方法解释法律能得出最为恰当的法理含义。只有在文义解释不能清楚的解释法律条文含义或者说有其他的排除文义解释的理由时，才有必要考虑其他解释方法。梁慧星教授也曾经指出：“民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”
一、文义解释成为最基本的法律解释方法的必然性
文义解释，是指法官从法律规范所使用文字的通常含义来确定法律真实意思的解释方法。构成法律条文的语言，或多或少总有不明确的地方，语言的核心部分，其意义是明确的，但其边缘意义则是不清楚的，适用法律时首先应阐明法律条文的字面意义。
文义解释作为最基本的法律解释方法有着客观上的必然性。
首先，文本的字面含义通常就是立法者的真实意图。在人民法院每年审理的几百万件案件中，在绝大多数情况下，法律文本的字面含义就是法官所欲寻求的法律文本的真实含义，即立法者的立法意图。真正需要到文字背后去找立法意图的只是少数案件。这一现象说明了文义解释法所蕴含的一个前提性论断：如果法律文本是清楚的，则应循文本之含义，无需再作解释。
其次，文义解释是法治社会所要求的。在法治社会，法律是至高无上的，人民的行为要受到法律的规制，而遵守法律的前提就要求法律是清楚明白，能为一般人民所理解的。可见，清晰明了的法律措辞是法律受到尊重的形式要求，而文义解释又是实现这一要求的基本方式。德国法学家恩吉施也认为解释须接受文义的约束，这是法律思维的最主要形式，是法治国家的核心内容。
最后，文义解释成为最基本的解释方法是由法官地位所决定的。法官被称为是法律的奴仆，立法机关的传声筒。 法官不像议员或是人大代表那样是人民选出来的，是民意的代表，法官的选任不具有民意性，法官的任命主要取决于他们的中立性和职业化。这要求法官在进行法律解释时要从法律规范的字面含义出发寻求法律条文的真实含义，而不能离开法律条文对法律规范进行随意的解释。
本应成为法官首选解释方法的文义解释在司法实践中并没有被正常的运用，虽然这跟文义解释本身的局限性有关，但是有的案件中，使用文义解释就可以清楚的知晓法律规范的真实含义，不需要再使用其他解释方法，并且一些法律条文如果舍弃文义解释，而使用其他解释方法则会出现与法律文本不一致或是背离的含义。上海爱邦铝箔制品公司一案的判决就说明了这一点。
二、司法实践中法院判决对文义解释的舍弃
2006年11月24日，上海市食品药品监督管理局金山分局的执法人员到上海爱邦铝箔制品有限公司食堂进行检查时，发现该公司食堂未取得有效食品卫生许可证而供应职工饭菜，金山分局根据《食品卫生法》第27条第1款、第40条和《食品卫生行政处罚办法》第7条第3款和第11条第1款第2项及第2款规定，作出行政处罚决定，对该公司食堂予以取缔并罚款2千元。该公司不服，提起行政复议，复议机关维持了原行政处罚决定。该公司缴纳罚款后，向上海市金山区人民法院提讼。
上海市金山区人民法院审理认为，原告开办食堂涉及众多职工，其食品卫生事关公共安全，与食堂是否营利无关，应属公共食品卫生监管领域，故原告提出其非营利性食堂不受该法限制的意见，与法有悖。根据《食品卫生法》第27条，第54条，卫生部《餐馆业和集体用餐配送单位卫生规范》和《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》的规定，食堂应办理食品卫生许可证。驳回原告诉讼请求。判决后原告不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
对于法院为何作出食堂应办理食品卫生许可证的判决，首先来看《食品卫生法》第27、54条的规定。
第27条第1款规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。”第2款规定：“食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证。”第54条规定：“食品生产经营者，指一切从事食品生产经营的单位或者个人，包括职工食堂、食品摊贩等。”
对于这几个法律条文的解释，法院运用了反对解释和体系解释的方法，法官认为，根据第27条第2款的规定，对其进行反对解释，即凡食品生产经营者均须拥有卫生许可证，否则就不可能有伪造、涂改、出借等行为，对于食品经营者，第54条中又规定食品经营者包含职工食堂，结合第27条和54条可得出，职工食堂须拥有卫生许可证。
在这个案例中，法官运用反对解释和体系解释方法得出的结论明显是与27条第1款对于卫生许可证取得主体的直接规定相违背的。而出现在这样的结果的原因不得不说是法官在解释时直接忽略了对第27条第1款的文义解释，滥用了反对解释和体系解释。适用反对解释的前提是其适用范围是封闭的，即若A能推出B，则非A也能推出非B。 显然在这个案例中食品生产经营者负有不得伪造卫生许可证的义务并不能得出它有领证的义务，二者并没有逻辑上A则B的关系。在单一条文不足以清楚的表明其自身含义的时候，联系前后条文，运用体系解释得出这一条文的真实含义，这种情况下适用体系解释的方法是可取的，但是在本案中却用不到体系解释。因为第27条第1款对于必须取得卫生许可证的主体有明确的规定，不存在任何歧视，通过文义解释就能清楚的知道这一条文的含义。而根据第27条第1款的文义解释可知，领取卫生许可证的主体只包括列举出的食品生产经营企业和食品摊贩，职工食堂不需要领取卫生许可证。
解释法律首先要考虑其文义，而在不宜作文义解释，或者法律规定的文义需要以其他方法进行印证时，才须考虑其他解释方法。正如一句法谚说的：“文义如非不明确，即应严守。” 当完全放弃文义解释，只采用其他方法解释法条时就会出现像上述案例一样的情况，得出的结论与法条本身表达的含义相违背，使人们对法律规则含义的预期受到影响，使法的可预测性大打折扣。
三、文义解释的积极意义
文义解释的积极意义在于：限制了法官和行政官员以法律应当如何的个人观点取代立法机关观点的余地；激励了立法机关在立法时保持明确和仔细，认真遣词造句，尽量避免隐晦的措辞；法院在遵循法律措辞的通常语义时，不再需要对最终目的的合理性以及手段的适当性作出其自己的立法性判断。 更重要的是，文义解释使人们能够直观地了解法律，明白如何约束自己的行为而不违反法律。
文义解释的这些优点来自于对法律规范的常义解释，之所以对法律规范进行直译是为了防止解释的任意性，肆意的法律解释不仅会影响到法律的权威，更会使法律变成一纸空文，人们也不会根据法律来规制自己的行为，就会出现徒有法律而无可依的局面。黄茂荣教授也认为，人们一旦把直译演变为意译，就可能解释出“恶魔”，而恶魔的出现就可能导致任意，法律的规范作用就会丧失。为了防止解释的任意性，就必须强调文本对解释者的约束作用。 因此，任何解释都应当从法律规范的条文出发，法律规范的文义是所有解释的出发点和归宿，文义解释是法律解释的优先选择。
（作者：南京大学法学院10级法律硕士）
注释：
梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释适用.梁慧星主编.民商法论丛（第20卷）.第402页.
[德]恩吉施,郑永流译.法律思维导论.法律出版社,2004年版，第66页以下.
陈金钊.文义解释：法律方法的优位选择.文史哲.2005年第6期.
参见梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年版，第172页以下.
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0215-01
1 法律解释的重要性与必要性
法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面:
(1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中;
(2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要;
(3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。
总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。
2 法律解释的思维方法
关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”萨维尼所说的法律解释四个基本要素,实际上是指法律解释的四种方法。结合萨维尼的观点,我们认为,法官解释法律的思维方法可以有如下几种:
(1)语言学方法。“语言直接构成人类的存在方式。人类生活在自已的语言之中,人类的世界将从语言开始。”对法律的理解和解释,离不开语言学的基本知识,需要运用语言学的理论和方法来分析、理解和解释法律。运用语言方法解释法律,采用的具体方法主要有:(1)语义分析方法。语义分析,就是采用语言的构成要素来分析来理解语言真实含义的一种方法。(2)语法分析方法。语法分析,就是根据语法逻辑、标点符号的运用规则、单句和复句的类型以及各分句之间间逻辑关系,来分析法律条文的应有含义和意义。(3)语境分析方法。语境分析,是指在使用语言中确定语言的含义和意义离不开对语言具体交际环境的分析,亦即语言分析归根结底是一个如何分析语境的问题。由此表明,作为一名合格的法官只有法律知识是远远不够的,还必须掌握语言知识,学习和了解语言学的基本理论和原理,熟练掌握和运用语言技巧与方法,来表达和理解法律和法律问题,以满足司法裁判工作的实际需要。
(2)社会学方法。法律是以社会为调整对象的,并以为整个社会服务作为基本宗旨,故任何法律解释不能脱离社会实际,使法律与社会之间造成隔阂。由此,法律解释离不开社会学方法的应用与支持。社会学方法在法律领域中的运用,是社会法学对法学的重要贡献。应用社会学方法对法律进行解释,大致分为如下步骤:先是对每一种解释可能产生的社会影响进行预测;再确定社会统制目的,并以此目的来衡量各种解释可能产生的社会效果,看何种解释更符合社会目的;然后将更为符合社会目的的法律解释作为裁判依据。运用社会学方法对法律进行解释,偏重于社会效果的预测和社会目的的考量,因而能使司法裁判贴近社会生活,并取得比较好的社会效果。
(3)历史学方法。历史学方法在法学中的运用,是德国著名法学家萨维尼做出的一项重要贡献,对德国的法学研究和法律实践影响巨大。利用历史学方法对法律进行解释,其目的在于力图从法律规定产生时的历史背景中确定规范要求的内容和规范目的,亦即重建立法者赋予法律规范的意义和目的,因此该解释方法可以作为限制解释和法律续造的工具。历史学方法在法律领域中的运用,意味着将历史、社会和法律这些要素联系起来,无疑有利于对法律文本的全面理解和正确解读,因而是法律解释的一项重要方法。“人类用不同的方式创造历史和社会,也可以用不同的方法来解释它,其中法律无疑是最为重要的创造力量和解释方式这一。”反过来讲,利用历史社会学的方法来解读法律亦是同样道理。
(4)系统论方法。系统论是从系统的着眼点或角度去研究整个客观世界的,它强调看问题的全面性和系统性。作为一种科学方法,它在自然科学、数学科学和社会科学等领域都有应用。系统科学方法的应用,是指将需要解释的法律条文与其他法律条文、整个法律制度或整个法律体系联系起来,从该法律条文与它们的关系、在所属法律体系以及有关法律规范和该法律制度之间的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和意义 ,以防断章取义,孤立、片面地理解法律条文。正如萨维尼所言,法律制度和法律秩序是一个统一体,亦即是一个法律系统。故对法律的理解和解释离不开系统科学的观点和方法,将法律文本置于整个法律系统进行理解和把握,从而能够得出正确的认识和结论。
在 20 世纪 80 年代，文化似乎一度成为非常时髦的话语 。 而梁治平先生提出法律文化论，虽然不是出于赶时髦的目的，但是毕竟身处文化热的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《读书》上连续发表了十余篇涉猎广泛而主题与方法却相当一致的文章，这十余篇文笔清新的文章与 1986 年刊载于《中国社会科学》上那篇着名的论文《法辨》一起构成了梁先生法律文化论的基本论题 。 这些起初还略显朦胧的论述在后来的《寻求自然秩序中的和谐》一书中得到了系统的阐述及整理，而该书的副题即为中国传统法律文化研究 。 前述的那些文章和该书构成了一幅完整的法律文化图式，它们无论是在研究的内容还是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其开阔了相关研究领域的视野，实际上也提升了这种研究的学术价值 。 当然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法论，所以后来又有了《法律的文化解释》一文的撰写与同名着作的编辑 。 梁先生对方法论的提倡自然有其道理，因为对学术方法的强调可以让研究不至于停滞在一个特定的结论，因而更能推动特定研究范式的延续 。
一、法律文化论的概念体系
在这里先以《和谐》一书为中心谈谈法律文化论 。 其实，单从这本着作的标题就可以看出梁先生法律文化论的一些端倪 。 作者对中国法律文化的核心归纳为自然秩序中的和谐，这确实十分到位，甚至可以说是恰到好处，因为儒家与道家的并存和互补构成了中国文化的主体特征 。 儒家的礼和道家的道，都是一种自然秩序，当然儒家的礼是一种血缘的自然秩序，是伦理化了的人间的自然秩序，而道家的道则形而上的色彩更浓，因而可以说是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征则是和谐，和谐的，即是自然的，即是符合中国文化审美情致和道德判断的 。
这种自然而然的平衡状态( 和谐) 需要德礼和刑政二个不同方面的合作才能得到最终的维系，而德礼的方法是教，刑政的方法是法 。 教是从积极的方面出发去促进和谐因素，法是从消极的方面出发去消除不和谐因素 。 先秦时期有过儒家与法家的着名争论，儒家主张以教来化成天下，而法家主张以法来胁服人心，两者的观点乍一看颇相抵牾，可是梁先生以治乱之道的标题，将它们纳入了一个共同的范畴之下，而治乱之道正是该书第三章的标题，作者在开篇即引用了《史记太史公自序》里纵论六家要旨的名言: 夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也 。 梁先生敏锐地发现了太史公这一个治字的分量，它抹去了先秦诸子百家表面上的对立，而表明了中国文化内在的高度统一 。 因此，梁先生认为儒法两家在畅论不同的治道之时，实际上是以更大程度上的共识作为前提 。 这种共识是它们关于法的观念，是它们关于君主权威以及等差秩序的看法 。
总之，儒家和法家的争论，只是工具( 方法) 论的争论，没有涉及到价值论的层面 。 因此，它们保留了一种合流的可能性 。 这种儒法合流的混合形态是礼法文化( 该书第九章的标题) ，礼法文化的特征是道德的法律化( 该书第十章的标题) 和法律的道德化( 该书第十一章的标题) 。 当然，关于儒法合流( 即外儒内法) 以后，儒家和法家的地位如何，则尚有一番曲折，儒家主导论是目前的 通说 。 因为，后世用以概括汉武帝崇儒的那句话罢黜百家，独尊儒术，在中国人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英时先生在《反智论与中国政治传统》中却表达了一个颇值得注意的看法，余先生以为儒家在汉武帝时期不过是扮演了文饰的作用，未必有后人说起来的那么显赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的实现文化上的独尊，之前则似乎未必 。
总之，梁先生用的礼法文化一词，确实是对中国法律文化的一个极好的概括 。 尤其值得注意的是礼法文化中的法是一种中国意义上的概念，只能从文化人类学的意义上将它与现代法治中的法的概念相类比 。 因为，礼法中的法只是单纯的惩罚准则，它没有独立的规范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有着它的规范品格 。 西方法律的规范品格体现为: 作为个体的权利，作为普遍的正义 。 正因为它既可以是权利的分配和矫正机制，又存在二元结构的对立，所以它最终能够被认定为社会秩序的基础 。 因为，它作为权利的分配和矫正机制可以中立地裁决社会中的争端，因而获得了一种非单纯暴力压迫的性质，同时，又因为它承认权利的合理性，所以又得到了一种普遍的信赖，这样私法才有了形成和发展的可能 。 而它作为普遍的正义，就导致了上述的二元对立结构，这是一种法与法律的对立，②前者表现为自然法传统，后者表现为实证法传统( 在《德意志联邦共和国基本法》中，法与法律的概念区别，得到了成文宪法的承认) 。 自然法对实证法的批判，保障了实证法的正当性基础 。 同时，自然法本身的抽象性，又具有了一种时代的包容性，因此可以有古希腊智者的自然法、斯多噶学派的自然法、古罗马的万民法、中世纪的自然法、古典自然法和现代的新自然法 。 这种时代的包容性使自然法获得了一种独立的理论品质，它的内容虽然前后殊异，但作为一种理论模式却贯穿古今，使得每一个时代的正义精神都有所寄托，并依此起到批判并改善实证法的作用 。
与西方自然法传统不同，决定中国法律规范品格的是礼，而礼是身份和伦理的秩序，这种秩序强调的是自然的和谐，它否定了个人权利的合理性( 因为基于权利的主张在中国古人看来是一种争利之心，它本来就是对和谐的破坏) ，强调了相互之间的义务 。 同时，因为礼本身是抽象道德精神和具体仪节细则的结合体，它也无法构成二元对立结构，也就无法构成对实证法的批判，因为它一方面已经以礼入法地影响了法律的价值取向，另一方面又在不应得为罪这种中国古代法律特有的罪名那里直接转化为了实证法本身 。 而且，因为法律并没有规范品格，所以其实也没有批判的必要 。 这种自然法传统与礼法文化的对比，构成了本书的第十二章《自然法》 。 其实，《和谐》全书都贯穿着比较法( 辨异) 的方法，而这一章则是更为纯粹和全面的比较，因为它是在全书接近尾声并已经作出总结( 第九到十一章是总结部分) 的情况下作出的比较 。 作为本书结尾的第十三章转捩点: 过去与未来则是以清末的法律改革作为中国法律史的转捩点，梁先生认为从此中国法律的问题就是现代化的问题，而古老的中国法律传统( 但并不是作为整体的中国文化) 则已经成为过去 。 这在本章的最后一句话里得到了总结: 作为旧秩序的古代文明已然死去，要紧的是，我们还可能去建设一个新的文明，这便是希望所在 。 20 年代前后的中国，就是处在这样一个历史的转捩点上 。
二、法律文化论的方法论
笔者在这里是直接提出了梁先生法律文化论的结论自然秩序中的和谐与礼法文化，而没有回顾这种结论的提炼过程 。 因为，很多读者可能都会持这样一种看法: 没有哪种文化是一诞生就带有了某种先验的性格特征，一切都是历史形成的，它的过程决定了它的性质 。 这种看法自然是有道理的，而梁先生的《和谐》一书本身就是对这种过程的分析( 值得注意的是梁先生还强调了人类文明早期经验的特殊重要性，他所持的并不是简单的流水账式的过程论) 。 而笔者之所以暂时搁置了对这个过程的回顾，是因为它本身还有着另外一种特殊的意义，即这个历史考察的过程其实就是梁先生运用他的方法论的过程，所以有单独讨论的必要 。 这种冷静而理性的方法论虽然目前反响似乎并不十分热烈，但也许比自然秩序中的和谐与礼法文化的结论有着更为深远的意义 。 首先需要说明的是，梁先生方法论的对象虽然是历史，但不是那种纠缠于细节的历史，依梁先生自己的说法则是黄仁宇笔下的那种大历史 。 因为梁先生研究的目的在于寻求中国法律传统的精神，而不是对法律史进行历史的梳理 。 当然，这与梁先生的研究兴趣有关，他所希冀的也是成为一个思想型学者，而非专家型学者 。 如果在一段历史上徘徊过久，梁先生势必会失去思考的自由性，虽然他的思考从未完全游离于历史之外，但也总与历史保持了一种若即若离的距离 。 姑且把梁先生的研究取径称作历史性思考吧 。
梁先生的方法论主要是用法律去阐明文化，用文化去阐明法律，尤其是其中的后半句用文化去阐明法律 。 从一个作为整体的文化传统来理解作为分支的法律传统，且运用了文化类型学的方法，这最早在《比较法与比较文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了运用，同时《法辨》又在辨异的过程中尝试了语言分析的方法，这些方法后来都在《寻求自然秩序中的和谐》中得到了综合性运用 。 该书的第一章到第八章是分析的过程，也就是前文故意暂时性略过的部分 。 它们的章节名分别是: 家与国刑法律治乱之道《法经》与《十二表法》个人阶级义利之辨无讼 。 从这些章节名中显然可以看到《法辨》中的语言分析方法的延续 。 至于辨异的方法则贯穿于全书每一个章节，以上述八个章节而言，则尤以第四章《法经》与《十二表法》为代表，是一个直接以比较法律史为题目的章节 。 同时，值得注意的是这种辨异，在梁先生收入《法辨: 中国法的过去、现在与未来》一书中的那些早期论文多带有强烈的批判意识，而且这种批判往往是以西方的法律传统作为标准进行的 。 这种批判意识在《和谐》里得到了淡化，《和谐》一书里更多的是比较冷静的学术反思，不过否定中国法律传统的基本态度并没有改变 。 虽然，作者在《法辨》这本论文集的后记中提到，在他写作《和谐》时渐渐地产生了一种同情的理解，但是我们在该书中实际上找不到这种所谓的同情的理解 。 因为完成于 1988 年的《和谐》一书有它特殊的时代背景，在以中西对比为主题的文化热的潮流下，其实蕴含的是对西方文化的无限向往，这对于刚刚步入开放时代的中国而言，实在也是无可厚非的 。 情势如斯，该书尚能提出同情的理解的主张，已属难得 。
另一个应该注意的地方是，《和谐》一书中有一个文化基因论的假定，关于此点笔者在前文中已经稍微提及，而且实际上这种理论倾向在《法辨》那里就已经比较明显了 。 正是由于这种文化基因论的假定，梁先生特别注重中国文化的早期经验，这也是张光直先生的《中国青铜时代》在该书中得到频频引用的原因 。 同时，这种文化基因论也决定了梁先生用文化去阐明法律的解释方法的一些特色，那就是以作为整体的文化( 而这种文化的性格孕育于早期文明) 来解释法律问题，同时以法律的历史来验证这种解释，这种阐明的过程在早期文明那里徘徊得相对较久，而在各个具体朝代则只是轻轻掠过 。 因为从文化基因论的观点看来，只有人类早期的经验才是最为根本的 。 在梁先生看来，早期国家和法律形成的特殊经验已经决定了历史的大方向，比如家国同构和法律的刑事属性，其中又引出了一系列的后续问题，比如家族制度的影响导致个人的不彰，法律的刑事属性决定了它不能成为一种公认的社会秩序基础，等等 。 其实，正是梁先生的这种早期经验决定论的观点才使得他的大历史有了可能性，否则很难不陷入历史繁复的沼泽之中，因为他找到了一个历史的落脚点青铜时代，在这个点上梁先生可以从容不迫地思考 。 当然黄仁宇先生选择的则是其他历史的落脚点，比如万历十五年( 黄先生对该年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可见历史的落脚点并不只有一处 。 问题的关键在于必须有这么一个点，以这个点来追溯它的上游和下游，厘清历史的脉络 。
三、《法律的文化解释》:法律文化论的范式转型
这篇文章是梁先生对自己方法论的事后总结和继续深化 。 但邓正来先生以其犀利的眼光发现了梁先生法律文化论前后之间的多处紧张和矛盾 。 考虑到梁先生自己曾指出他并没有构建理论体系的想法，甚至不觉得有必要这样去做，所以我们大可不必过分地苛求梁先生的前后一致性 。 没有体系性也有它的好处，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕挂一漏万或自我封闭 。 但是又顾及到《法律的文化解释》与之前研究的割裂性实在太明显了，所以笔者以为把它单独提出分析还是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出现在了先前研究成果的旁边，相当于多了一条路径，喜欢何者就由读者自己去选择 。 当然，考虑到邓正来先生对梁先生的特别期待，他指出梁先生法律文化论的那些前后紧张和矛盾则也是很值得关注的，不过在此则不能一一讨论了，读者可以直接去阅读邓先生的《中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判》 。
诚如邓正来先生指出的那样，《法律的文化解释》事实上确实对梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因为《和谐》主要还是辨异的，辨异的目的和结果则是否定中国法律传统，而《解释》一文则强调了各种文化的自身合理性，主张以主观意义追寻的方法去追寻中国传统文化中的秩序安排观念 。 《解释》一文受到了文化人类学和哲学解释学的甚多影响，它所关注的已经不再是客观的功能主义的法律文化，而是主观的意义主义的法律文化，或者说它所关注的只是在特定文化背景下具体而微的生命状态 。 这种观念的变化，使得作者能够在中国传统法律文化的语境下形成真正意义上的同情的理解，这正是《解释》一文与先前着述之间不可弥合的裂缝 。 而梁先生自己却试图用《和谐》的再版前言来事后修补之，并把同情的理解表述为文化类型式辨异的一种自然而然的结果，不过，这种修补又被邓正来先生察觉了，邓先生还郑重指出这种事后解释的前言很有可能会误导后来的读者 。 从中可以看出在文化热逐渐消退后，梁治平先生也趋于用更理性，或者说用真正的同情的理解的方法来研究中国法律文化的问题，并对先前的研究做出了一定的修正 。 诚如苏力先生所言，梁治平先生以批判中国传统法律文化为目的而辨异，但辨异又以理解传统为前提，所以这种辨异具有超出他主观设定的学术意义，是辨异引导梁治平先生走上了一条也许他起初并不准备走的路 。
梁先生的另一本重要着作《清代习惯法: 社会与国家》则转向了法律文化的小传统研究［7］，主要是一种法社会学的研究 。 作者在书中提到了明清的社会变化以及它给法律带来的影响，这仍然是用文化去阐明法律的研究方法，不过，其离开了以前文化类型学辨异的范式( 虽然仍然还有少量的概念辨异) ，而深入了中国法律文化自身的考察 。 梁先生认为在明清之际，大传统无法为当时的现实提供一种法律机制，才有了民间秩序的自我生成，以填补存在的秩序真空 。 《清代习惯法》一书事实上形成了与《和谐》的对应关系，这两本书分别研究了中国法律文化的大、小传统 。 同时，《清代习惯法》的研究目标主要在于脱离国家法的单边框架，深入地研究国家与社会之间的关系，而这种关系在梁先生看来恰恰是中国现代性问题的核心 。 值得注意的是，该书实际上也是同情的理解的方法的一次比较系统的运用 。
四、结语
梁治平先生的《法律的文化解释》与《寻求自然秩序中的和谐》的再版前言为法律史研究树立了一种良好的典范，若能依此道路不断深化专题式研究，无论是对知识性考古式的事实还原，还是对法律史的理论解释都颇具价值 。 更为重要的是，它对建立中国法律文化的自信也会产生不可估量的意义:只有回到中国法律传统的自身逻辑之中，才能真正进入传统的思维世界，并体察到传统的合理性，而这恰恰是中国文化的新起点 。 由此出发，亦终将找到法律重建的文化基础 。
参考文献:
［1］ 李泽厚．历史本体论/己卯五说［M］．北京: 三联书店，2006: 189－215．
［2］ 余英时．中国思想传统的现代诠释［M］．南京: 江苏人民出版社，1998: 87－99．
［3］ 梁治平．寻求自然秩序中的和谐［M］．北京: 中国政法大学出版社，2002: 382．
［4］ 梁治平．在边缘处思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．
作为一种方法或操作技艺的法律解释建立在一种假定的、但常常是作为经典的法官与法律文本之间的关系模式之上，它假定法官处于这样一种关系之中：存在一个权威的规范性文本（即我们常常不加界定地称之为“法律”的东西），出现一个与该规范性文本不相符合但有可能与之发生联系的事实（即我们通常所谓的“案件”），法官的作用正是通过司法判决将法律文本的规范要求强加于所发生的事实之上，从而创造新的事实使原来的事实符合法律规范的要求（这就是我们通常所谓的“法律后果”）。
这种关系模式的理想型就是法律乃是一个覆盖整个社会生活且没有空隙（gapless）的严密体系，而法官则象一个自动售货机一样将法律条文适用于所发生的案件中。但是由于法律条文的稳定性与社会生活的流变性之间的矛盾，使得规范性文本与社会生活之间存在有空隙，这时法官采用一种特殊的方法和技艺，即法律解释，来弥合这种空隙。无论是寻找原意还是“熨平褶皱”（丹宁，1985：6－11）、无论是语义规则还是金质规则（Harris，1980：124）、无论是采用演绎的方法（Sinlair，1971）还是采用归纳的方法（Dewey，1924）、无论是出于“目的理由”还是出于“正确理由”（Summers，1978）还是其他种种解释方法（梁慧星，1995；郭华成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的关系模式之上。
本体论意义上的法律解释是以哲学阐释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与阐释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来（伽达默尔，1992），语言的意义只有在使用中才能加以把握（维特根斯坦，1996）。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性（Landers，1990），对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出挑战，实现了法学理论中的“阐释学转向”（Warnke，1992：ch.4）。尽管本体论意义上的法律解释对“法律文本”之独立性和客观性提出了质疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并没有因此方法论意义上的法律解释所依赖的上述关系模式，而实际上是强化了这种关系模式，它使得法律解释的方法和技艺从一些法律规范没有具体规定的案件扩展到所有的一般案件，使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众（Balkin，1993）。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中时，实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。
本文通过对10名中国法官的访谈，考察了他们在法律解释过程中所受到的种种约束因素。正是这些来自现实世界活生生的经验使得我们看到来自西方法律实践之上的上述法律解释理论在运用到中国法官的法律解释实践中时发生了扭曲，从而使我们得以划定法律解释理论的限度及其适用范围。由此法律解释不再是一个对法律文本的理解问题，而是法官在司法场域中进行权力争夺的策略性选择，是对这种权力争夺的合法化。这一特定的法官群体所受到的法律教育和司法场域的双重结构化，使他们处在追求真理和追逐权力的张力之下。正是这种张力使我们认识到方法论意义上的法律解释与本体论意义上的法律解释是发生在两个邻接的话语空间里的不同的话语形态，它们遵循的是不同的逻辑或散布机制。正是在这两种不同话语形态的之间的相互利用与相互排斥中，使我们发现法律知识是如何服务于权力关系并掩盖权力关系的，同时法律知识又是如何在维护在身的自主性的过程中反抗权力关系的。
二、有关材料与方法的说明
本文所需材料的来源于在北京大学法律系读在职法学硕士的法官，他们的基本情况如下：
法官
性别
年龄
入院时间
入院学历
法院审级／年限
法庭类别
职务年限
C
男
28
90.7
法律本科
基层/91-92高级/92-96
民庭/刑庭
经济庭书记员/90-95助审员/95
L1
男
28
90.7
法律本科
基层/90-94高级/94
经济庭
经济庭书记员
Z
男
88.7
法律本科
基层
民庭
书记员88-91审判员/副庭长91-
L2
男
87.9
法律本科
基层/89-90中级/88-89高级/87-93
刑庭经济庭刑庭
助审员书记员书记员
Y1
女
31
87.7
法律本科
基层/87-88中级/87-93
经济庭
经济庭书记员
Y2
男
31
88.9
法律本科
中级
刑庭
刑庭书记员88-90助审员91-93
Q1
男
26
91.8
非法律本科
基层
民庭/经济庭
民庭/经济庭书记员
Q2
男
88.9
法律本科
基层/高级
经济庭
书记员/助审员
从这些情况来看，我们所调查的这8名法官是一个特殊的法官群体，他们受过正规的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前参见工作的，自然受到了80年代整个社会环境和文化思潮的影响；他们分布在最基本的业务庭室工作，直接参与案件的审理，而且大多数法官在不同级别的法院工作过，需要说明的是他们在基层法院工作都是在下去接受锻炼；他们在法院里大都作书记员，在法院里的业务群体中属于边缘群体；他们都在北京大学接受法律“再教育”，而且都要回到原单位工作。
对于我们的调查而言，这样一个特殊的法官群体足以代表一个独立的群体，这样一个群体为我们提供了透视中国法官之法律解释的一个特殊视角。而且有必要指出的是，他们所具备的素质、他们处于边缘地位对周围环境的敏感、他们重新回到学院后对法院工作的反思都有助于我们的调查触及到法律解释中的一些核心问题，也就是中国法官在作法律解释时所受的种种影响，甚至是一些偶然性的影响。这一“样本”在人数上虽然略有不足，但我们所采用调查方法或许可以弥补这一不足。
我们所采用的调查方法主要是访谈，严格说来，这是一种人类学的方法而不是通常所谓的社会学的方法（如统计、问卷），之所以采用这样的方法不仅仅出于一种便利的考虑，更主要的是我们坚持阐释社会学的观点，主张社会行动是赋予主观意义的行动，而访谈的方法有助于使我们进入行动者的意义世界之中。当然，我们并不是说他们所提供的材料就是法院中法律解释的真实状况，尽管他们在学院里面对我们这些作为同学的访谈者为了写学术论文的所作的访谈，可能更没有掩饰地吐露他们的真实想法。或者说，所谓中国法官“客观的”法律解释状况并不是我们所关注的，更不用说所谓的“客观”在事实上也是理论建构的。因此，这一法官群体主观上认为存在的状况在一定程度上足以给我们提供理论分析的经验素材。
三、影响法律解释的几种重要因素
（一）、学院派与非学院派之间──调解与判决之间
我们调查的对象在进法院之前都受过法律教育或大学教育，因此他们进法院之后明显地感到法院里学院派与非学院派之间的区别。他们所谓的学院派是指受过正规的法律教育，尤其是大学法律本科教育的法官群体，而所谓的非学院派是指法院里的部队转业干部、其他行政机关调入的干部以及从其他渠道进入的人员。这些人可能具有非法律的本科文凭或通过电大、函大、业大（法院系统内办的法律培训）获得法律专科文凭，但在我们调查的法官群体看来，后者仍然属于非学院派，因为他们所受的法律教育本身就很简单，他们的讲课老师有时也没有受过正规的法律教育，而且他们的文化基础一般教差，在短期的培训中不可能系统地掌握法律的精髓，更主要的是他们都在社会上、单位里呆了好多年，已形成了自己的世界观，无法再培养其法律的世界观。因此他们认为是否受过正规的法律本科教育有着截然不同的区别，正规的法律本科教育不光系统地传授了法律知识，更主要的是培养了法律感和公平感，“有时解决一些法律规定不明确的案件主要靠平时培养起来的法律感和公平感”。（法官Q2）
在我们调查的法官中，虽然都承认有学院派与非学院派的区别，但他们对这种区别却有不同的看法。来自省高级人民法院的法官Q2认为在他们那里的学院派与非学院派几乎各占一半，但是学院派占据了业务庭，而非学院派主要在后勤、行政（如办公室、人事处）和一些非业务厅（如执行庭、告申庭），对审判没有什么影响。但在中级人民法院，情况则并非如此，“你别看他们搞后勤，看似服务，事实上有特权。他们管派车，管分房子，将业务庭看作摇钱树。”（法官Y1）而且在业务庭室里，学院派与非学院派之间也往往形成群体偏见，“他觉得你自以为是，但又没有什么社会经验和办案经验，而你也看不惯他，有时直接指出他的不是”（法官Y1）。这种偏见不光体现在对案件的不同看法上，而且体现在一些生活习性上，“他们总觉得大学生自由散漫，不好管理，事实上也是如此。”（法官L1）而在一些基层法院，这种区别往往不明显，到有派系的化分，比如法院院长与副院长有矛盾，就自然形成两派。（法官Q1）这可能是因为在这里受正规法律教育的大学生很少，无法形成一个独立的群体。法官Z就来自基层法院，他是那个法院唯一的受过正规法律教育的大学生，他并没有感到受到什么歧视或不便。这也许是由于他很快就适应了工作环境，升迁也很快，而且很少对法院的工作加以反思，他虽然工作了好几年并有一定的职务，但在我们的访谈中，他觉得几乎没什么可谈。
我们所调查的法官群体一般都认为学院派与非学院派之间的办案风格上有很大的不同。一般说来非学院派的法官更喜欢调解而不是判决，原因是“判决在认定事实和适用法律上要求很严格，搞不好就会判错案。现在有错案责任制，有上级法院监督，判错案不仅名声不好听，也影响到奖金和升迁。”（法官L1）而非学院派的法官“没有多少法学功底，他们在办案中重事实轻法律，喜欢搞调解，怕将法律搞错。判决能经得起时间的考验，也能分得清责任，而调解就没有这些因素，调解主要是把问题解决了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且调解也不得上诉，没有错案率。”（法官Y）因此，调解就比判决显得简单，“一不写判决书，二不写审结报告，三便于执行，四事实和责任不用搞得很清楚。调解可以简化工作，但往往形成强迫性调解。”（法官Q1）相反，学院派的法官一般主张判决，“虽然判决没有调解好执行，但判决比较公平。调解事实上剥夺了原告的权利。法官说‘算了吧，调解，少给点怎么样？’你说怎么样？只能忍气吞声，听法官的。这次民事诉讼法的修改对调解作了严格的规定，但我觉得应该彻底废除调解，法院就应当判决，体现公平，体现权威性。”（法官Q2）“判决真正能体现一个法官运用法律的水平，一个法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也许是基层法院中非学院派的法官占多数，相比较而言，基层法院调解更多些。（法官Y）
（二）、代际、性别与风格──事实与法律之间
如果说不同的法律教育背景形成的学院派与非学院派之分在级别不同分法院里有不同的体现，那么由年龄形成的代际的区别则是他们都能感受到的。尽管他们对代际的划分略有不同，但他们的感受几乎是一致的，而且这些对代际的划分主要依据他们对适用法律的不同风格和态度。一般说来，他们将法官分成这么几个年龄段：
50－60年代的大学毕业生，这些法官“职业道德好，有为人民服务的思想，比那些大学刚毕业而道德品质坏的小青年要好得多。他们这些人死抠法律，事实调查多于对法律的解释。”（法官L1）
70－80年代参加工作的“最恶劣，法律水平低，工作不认真，吃、喝、拿样样俱全，最会搞鬼、作手脚。”（法官L1）
80－92年毕业的法律大学生，80年代初的大学生“比较保守、固执，适用法律严格，”（法官L1；法官Y）“既重视法律的解释又注重对事实的调查”（法官L1）。“85年之后毕业的大学生受外界的影响大，他们既有学生气，也比交灵活，对社会的适应性强。”（法官Y）“这些法官对法律有一种信仰，他们既有传统的风范又有法律的素质。”（法官L1）法官Q2则认为“88年之前毕业的大学生思想稳定，对个人的要求比较严格，工作态度也好”。我们所调查的法官大体上属于这一法官群体。
92年之后毕业的大学生，这些法官是“生活型的，受社会的影响大，吃、喝、玩、乐样样都会，工作态度不认真，对法律的信仰已经不存在了，对法律采取一种游戏的态度，总的说来道德品质坏了。”（法官L1）这是我们在调查中发现的对这一法官群体最严厉的批评，这可能与法官L1对道德品质的特别强调有关。我们所调查的其他法官也有类似的感觉，只是觉得由于整个社会环境和社会风气变了，这一法官群体更能适用社会已经发生了的变化。
除了代际之分，我们常常想到的是性别的区分，这样的区分往由于女权主义法律观而得以强化。一般说来，女权主义者将“那些喜欢技术性差别和细节的人们描述成男性意象，而……一个同情者以及那些不能讨论技术性法律的问题的人们被描述为女性意象。”（波斯纳，1994：507－8）由此形成“法律的对立概念表”，在男性的法律观这一栏里，有“形式主义、法律、规则、逻辑、严苛的、客观性、解释论、严格解释、文字、法官发现法律”等概念，而在女性的法律观一栏里，对应地有“仁慈、自由裁量、政策、灵活的、主观论、非解释论、灵活或松散的解释、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。这样一种“角色化”的二元对立事实上包含了某种“男性中心霸权”，它在理论上业以受到了批评，当然也经不起经验事实的检验。
在我们所调查的法官中，他们都认为男性和女性之间存在着差别，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），执行庭很少有女性法官等等，但这样的差别不足以构成两种对立的法律观或审判方式。法官Y在同学中是一位有大姐姐风度的法官，她认为“没有男女的差别，只有素质的差别。许多业务强的女法官照样很厉害。法院这个环境很锻炼人，因为你是法官，你代表的是法律，你接触的又是当事人，所以你说话的声音、语气都与平时不一样。”就办案方式而言，法官Y认为女性与男性法官也没有什么区别，她这个庭里有好几个女的，“业务上争强好胜，都是严格执法”。男性法官也持同样的看法，法官Q2认为法官的区别主要看脑子，与性别无关“，”我们庭的庭长是个女的，办案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆妈妈。“
由此我们可以看出，法官尽管在性别上有男女之分，但是这种性别的不同不足以构成两种不同的法律观或审判方式。不过，在他们的观念或意象里，的确存在两种不同风格的法官，尽管这种风格与法官的性别没有必然联系，一种是“干脆利索”型的，一种是“婆婆妈妈”型的。一般说来，前者与良好的法律水平、丰富的办案经验、公平正直的道德品质联系在一起，而后者则似乎与缺乏法律知识、喜欢调解了事、爱搞不正之风联系在一起。这样一种不同类型的划分与依据法官参加工作的不同时间和他们对法律的不同态度所作的代际化分，与上述学院派与非学院派的划分基本上是一致的。这种不同类型的形成也可能和我们所调查的法官群体有关，他们基本上是属于80年代的那一批大学生。不过，上述代际划分也使我们认识到，我们前面所谓的“学院派法官群体”并不是一个独立的、同质的群体，尽管他们与非学院派的法官形成明显的对比，但有时他们内部的区别往往不亚于他们与非学院派法官之间的区别（比如他们对92年前后毕业的大学生的看法就完全不同）。“这大概是由于文人相轻吧”（法官Q2），“正规大学法律系的学生看不起非正规培训的法官，重点大学的法律生看不起一般院校的大学生。总之，物以类聚，和以前的职业没有必然关系，而与审判的风格有关，比如爱吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不过，总的说来，他们普遍认为“年老的重视事实，年轻的重视法律”（法官Y），年老的在确认证据和事实方面比年轻人更有经验。
（三）、解释法律──外部因素与法律知识之间
依照方法论意义上的法律解释观，法律规定越是简单，法律解释也就越频繁；社会生活变化越快，法律解释也就越频繁。依照这个逻辑，当下中国的法律解释应当是最频繁的。但是我们所调查的法官很少就法律解释能谈出所以然来。他们并不认为自己在作法律解释，他们对法律解释的种种方法仅仅停留在理论认识上，还不足以成为一种审判经验。这只能有两种可能的解释，要么他们对自己的所作的种种法律解释还处于不自觉状态，缺乏理论上的反思；要么是我们所讲的作为特殊操作技艺的法律解释理论本身不足以解释他们的经验。事实上，在他们看来，法律解释并不是一门需要专门学习的特殊方法或技巧，“要说有法律解释的话，那么我们处理每一个案件都是在进行法律解释，所有的法律条款都需要解释，要不然怎么适用到案件上。”（法官L1）法律解释就不仅仅是在没有法律规定的情况下才需要使用这种特殊的方法，书本上所说的各种法律解释方法在现实中是没有意义的，尤其对我们所调查的法官是如此，它最多看成是的对法律文本的一般性理解方法。
一但作为一种一般性的对法律文本的理解而不是一种在没有法律条文规定情况下的特殊操作技艺，那么法律解释就没有操作上的规律性，而与每一个具体的法官联系在一起。一个法官“平时有他自己的看法，这也是一种法律解释问题，他也有他的法律解释，他不会说这是工作需要呀之类的，特别是有公函过来时。”（法官C）这里所说的“公函”是指来自行政机关的“希望我们在法律容许的范围内采纳他们的看法”的书信。这时法官的生活背景、社会关系、文化水平、法律观念等对他们解释法律的重要性远远大于法律解释方法的重要性。法官L2在高级法院里搞过一段案件复查，对有关知识分子的案件就很关心，也很关照，因为他父母就是老师而且自己也一直呆在学校里，知道知识分子的艰难。因此法官在法律适用中有更大的自由权，比如“有关的情节问题是有法官自由心证的，他说缓刑就是缓刑，这也是一个法律解释问题。”（法官C）但这并不意味着法官们认为对法律的解释就象法律现实主义者主张的那样可以是任意的、随心所欲的、非理性的，法律的意义要由他们的解释来确定的。相反，他们认为法律条款的意义是不言自明的，只要本着公平、认真的态度就能准确地理解和适用法律。他们认为只是由于外在的其他原因，使得他们不能准确地适用法律。正如法官C所言“按照我的自由心证是可以实事求是的，但落实到具体的每个审判员或每个审判长，就难说了。我也不能说他们不是实事求是，也可能是我的法哲学观点有问题。”
因此，在他们看来认真的办案态度和公平的法律感在准确的法律适用或法律解释中起很大的作用，而这又与他们通过各种渠道掌握的法律知识有很大的关系。法官Q2在1990年办过这样一起纺织企业承包纠纷案，承包合同是在1988年签定的，当时由于纺织品大部分出口，所以承包金额很高，然而8波之后，纺织品无法出口，承包金也就无法完成。该案诉到法院后，法官Q2是按“情势变更原则”判的，免除了承包方两年的承包金。“我在大学时知道有情势变更原则，但对其详细内容并不清楚。90年左右，法学刊物上开始出现这方面的文章。我就找来作为判案的依据。”当然，在判决书上，并没有直接引用情势变更原则，而是用“意外情况”和民法总则上的公平原则。因此，尽管法官在判决书上所引用的是法律条款的规定，但在其背后却存在着对适用不同法律条款的选择，这种选择往往又具有学理依据作为支撑。而这种学理依据主要来源于权威的法学教材，比如统编教材和最高人民法院编写的教材，当然还有最高人民法院的司法解释以及上级法院就某一类案件公布的“若干意见”，（法官Q1）而这些司法解释在法官们看来就是一种立法，就是法律条文。法院里经常开“庭务会”，其中的内容之一就是“业务学习”，学习新的司法解释，讨论疑难案例。（法官Y；法官L1）正是由于对法律知识形成了一致的理解和看法，法官们才对准确适用法律或理解法律形成了一套不言自明的标准，不同法官类型的划分往往是由这套标准来决定的。
（四）、合议庭──法官的位置（一）
除了一些简单案件，大多数案件的判决与裁定是由合议庭作出的。合议庭至少由审判长、审判员和书记员三人组成。从法律规定上看，法院的判决是由合议庭集体决定的，而事实上组成合议庭的不同成员的在判决中适用法律或解释法律的权力依据他们在合议庭中位置（position）的不同而不同。我们所调查的法官几乎都在法院里作过书记员，一般说来，书记员在案件中所起的作用相当有限，特别是作为刚刚从大学里毕业的学院派法官更是如此。“从职责上来说，书记员主要就是书写、记录，加之自己刚刚从大学毕业，最好少开口，不要多发表意见，免得人家说你狂。法院里本身就对知识分子不信任，弄不好以后就很被动，处处有人卡你。”（法官L2）因此判案中的适用法律权和解释法律权主要归审判长和审判员。但也有例外，这主要看书记员本人所具备的各种资源，比如人际关系、法律水平、交往能力和说话技巧等等。法官Q1一进法院也作书记员，但他在合议庭讨论中常常提出自己的看法，有时往往被审判长采纳，这不仅是由于他脑子聪明，而且是由于他和法院院长的关系不错，他的毕业分配就是法院院长给办里的。法官L1认为书记员要起作用就要采取一定的策略，他作书记员时有一次觉得审判长对法律的理解有问题，但在合议庭的讨论中，他觉得不能直接提出不同的意见，否则审判长在面子上就下不来，但他在下班吃饭时，和审判长等人随便讨论起他们办的那个案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解释作依据，于是这个案子就按他的意见办了。
除了上述各种资源，书记员所在的法院的级别也成为他们在合议庭的解释法律中处于有利位置的可资利用的资源。这主要表现在分配到高级法院的法官在基层法院的锻炼中。我们所调查的法官许多都在基层法院锻炼过，他们都认为在基层法院锻炼有好处，尤其是他们在基层法院参与办案中有较大的发言权。法官Q2在基层法院锻炼了一年，开始作了一段书记员，不久就作审判员，他在一年中办了近50起案子，几乎都是按他的意见作判决的，而且所有的案子都没有上审委会，对此他颇为自豪。但是他自己认为这主要是由于他适用法律准确，而与他是省高级法院派下来锻炼且一年后就要回去这一身份没有关系。在我们调查的法官中，凡是下基层锻炼的法官几乎都有类似的感觉，但他们都否认与他们是上级法院的法官这一身份有关。在他们看来，下级法院的法官也是机会主义的，他们只怕自己直接的上司，而对于他们这些不一定有前途或前途很遥远的小年轻不一定很在乎。他们的这种说法也许是对的，不过他们无法解释为什么一个大学毕业生刚分配到基层法院办案时往往要受到限制，而一个刚分配到高级法院的学院派法官下基层法院锻炼则在办案时有较大的自由度，这与他们的特殊身份不可能无关，至少是由于他们与基层法院的法官们没有直接的利害冲突。
尽管书记员可以通过各种资源的利用而在合议庭的法律解释中处于有利的位置，但这只是个别的情况，通常法律判决主要是由审判长和审判员决定的。但这并不是说合议庭内部就可以决定一个案件的判决，合议庭的意见据正式的法律判决还有一段很大的距离，它还要受到各种各样分影响，除了我们后面将要讨论到的审委会外，上级法院的意见也起大的作用。由于一审法院的判决有可能由于当事人上诉而被上级法院所改判，而法院中实行的错判责任制对一审合议庭形成很大的压力。所以，当一审法院的合议庭对事实的认定或法律的适用那不准时，往往提前请示上级法院，有的是书面请示，有的是电话口头请示。比如90年左右，浙江某地出现了“台会”纠纷，关于这个问题的定性，法律并没有明确的规定，也没有相应的司法解释，最后请示上级法院，上级法院定为金融诈骗（法官Q1）。因此下级法院受上级法院的约束很大，重大案件往往请示汇报、上下通气，这样上诉后很少有改判（法官Q1）。不过向上级请示有时也靠不住，除了重大问题，一般的请示上级法院很少作书面答复，因为上级法院也怕承担责任，而口头请示常常没有凭据，更何况上级法院的人很多，看法也不见的一致。“你向上级法院请示，这个法官说这么判，而上诉后刚好由另一个法官负责这个案子，他有他的理解，他有他的人际关系，他照改（判）不务。”（法官C）
（五）、审委会──法官的位置（二）
从法律上说，审委会对任何案件都保留最终的决定权，但事实上并不是所有的案件都上审委会。依据我们所调查的法官们提供的情况，上审委会的案件主要有这么几种情形：
合议庭中对案件的判决意见不统一，于是就将矛盾上交，由集体讨论决定；
合议庭在审判中受到了外在压力的干扰，比如来自政法委的压力或某个领导个人的压力，这时也将问题上交，特别是这种外在干扰要导致不合法的判决时更是如此，好让“集体来承担违法责任”（法官L1）；
该庭的庭长对合议庭的判决意见有不同的看法或法院的主管副院长或院长对合议庭的判决意见有异议，这类不同意见有时可能导致适用法律的偏差，而合议庭尤其审判长不愿为此承担责任，这时也将问题交由集体来决定；
某类特殊的案件，比如疑难复杂案件，有影响的重大案件，此外刑事案件一般都上审委会，这已形成一种惯例。
在这种情况下，一般通过庭长将案件提交于审委会。审委会的组成成员是有一的级别的，一般由院长、副院长、庭长和汇报案件的审判长等组成。
一般来讲，法院院长具有适用法律或解释法律从而形成案件判决的最终决定权，这种权力是一种事实上的权力，不过副院长和庭长也有相应的发言权，审委会的判决实际上是利益均衡的结果，大家都默认一种说不清起源的不成文法，比如说院长事实上决定几个案件，副院长和庭长事实上决定几个案件，尽管从形式上讲案件的判决是集体讨论的结果，而这种权力的分配和相互均衡最终源于整个国家权力机构的相应授权。
当然也有例外，这主要是由于组成合议庭的个人情况有所不同，一般说来院长更关心法院的行政事务，关心如何与党委和政府处好关系，解决法院的一些实际困难，没有时间和精力关心具体的审判实际，特别是有许多法院院长是从行政机关调来的，法律水平很有限，除了自己认为重要的或和他自己有关的案子，其他案子即使上审委会院长也往往是走个形式，有时一个上午讨论好几个案子，既有刑事又有民事也有复杂的经济案子，业务水平低的院长连案子都听不清，所以就提不出实质性的意见，只是关心程序问题（法官L2）。在这个时候，主管副院长的决定权往往更大一些，因为主管副院长一般在业务方面的水平比较高，有判案的经验，有时一下子就看出了问题的所在（法官Y；法官Q2）。
在审委会中，尽管院长、副院长和庭长等拥有更大的决定权，但有时整个案子的讨论基调往往又是由汇报案件的审判长奠定的，这主要取决于审判长的汇报技巧和汇报策略。法官L1认为，在审委会讨论中审判长的汇报技巧非常重要，一般说来好的汇报者知道哪些应当着重强调哪些应当一笔代过，这主要体现在事实的认定上，这样给其他人形成一个有关案件事实的印象（因此高明的法官往往在事实上作文章，通过裁剪事实，也就是“解释事实”，使其符合法律的要求），而在法律的适用上，应当提出几种可供选择的方案，这样其他人就会不自觉地跟着汇报者的思路走，同时汇报案子应当简明扼要，前后连贯，有时语气、态度、神态都很重要。法官Q2也有同样的看法，他在向审委会汇报他判决的上述纺织企业承包纠纷案时，并没有提所谓的“情势变更原则”，因为他知道审委会的其他人包括院长都不知道什么叫“情势变更原则”，如果他提这个原则，他们就要搞明白这是什么意思，这时汇报就变得复杂了，有可能因为他们不明白情势变更原则而不同意由此作出的判决，相反他用民法通则上的公平原则，他们也能明白，这与他们的常识是一致的，也就好通过。因此，相比之下，“审委会是保守的，它一般不作扩大解释，案件的承办人比审委会更大胆，容易倾向于作扩大解释。”（法官L1）
（六）、形势、政策与政法委──法院的位置
政法委是党领导司法工作的机关，它对法院的判决往往产生直接的影响，尤其是一些重大的案件，政法委的意见和要求成为法院判决的目标，但政法委的意见一般不出现在案卷和判决中。在上述法官Q1所提供的“台会”案中，虽然作为金融诈骗案加以处理，但究竟处理哪些人是由县委（包括政法委）决定的，而具体的司法程序是由司法机关来完成的。同时重大案件向党委汇报已成为一种惯例，这种案子一般说来由法院来定性由党委提出量刑意见（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的党委和政府的干预，法院判决和执行中往往出现地方保护主义，尤其是在经济案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）
由于法院与党委和政府的这种关系使得法院的判决往往要受到政策和形势的影响。法官L2在高院复查83年“严打”案件时，就发现当时的案子判得及其草率，这与政法委的指导文件直接有关。他认为“83年司法审判刚刚恢复，‘严打’中有一种狂热情绪，加班加点，象一样”，“85年之后情况才有了好转，法院也逐渐冷静下来，明白法律大于政治，判决不是完成政治任务。”（法官L2）
除“严打”之外，对法院审判影响比较大的政策导向就是92年提出的“三个有利于”原则，“三个有利于是政治标准，而不是法律标准。由于强调审判工作服务于经济建设，法院在审判中有时抛开程序法，不尊重当事人的诉讼权利。93年之后法院感到这样作不行，又回到程序中。”（法官Q2）
四、谁是法律条文的解释者？
如果我们将西方的法律解释理论与上述中国法官的法律解释之经验相对照的话，就会发现西方法律解释理论，无论是方法论意义上的法律解释理论还是本体论意义上的法律解释理论，都认为有一个“有面目的法官”作为法律的解释者。正是通过这一个人的法律解释才在“文本”与“判决”之间建立起内部逻辑一致的因果联系。作为方法论的法律解释理论将这一个法官想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、理性化和标准化的个体，而作为本体论的法律解释理论则将法官想象为一个受情感、直觉、偏见、潜意识、爱好等非理性因素支配的自由个体（Frank，1949；Cardozo，1921），这是因为“成文法规不会自行解释，其含义是由法官来宣布的，正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。”（Gray，1972：170）
但是，就中国法官上面所提供的访谈材料来看，我们不禁要问：在中国的司法审判中，究竟谁是法律解释者？是书记员、审判员、审判长还是庭长、主管副院长、法院院长、政法委书记？我们发现在一个特定的案件中，他们每一个都可以成为法律的解释者，但往往哪一个都不是法律解释者的最终承担者。因此，中国的法律解释中，问题不在于中国法官究竟是一个理性化标准化的个体还是一个自由的个体，而是有没有西方法律解释理论中所想象的那么一个“有面目的法官”。从上面所提供的材料看，在一个特定的案件中，法律解释者往往不是一个“有面目的法官”，而是一个“无面目的法官”，是一个机构、一个组织、一群人，如合议庭、审委会、上级法院和政法委等等。因此，我们发现在中国的法律实践中并不存在西方法律解释理论所设想的一个具体的法律解释者，也没有这样一个法律解释的承担者。这样一种法律解释理论与经验事实之间的背离并不意味着我们应当放弃对中国法官之法律解释的探究和追问，而仅仅是意味着我们不能简单地、不加反思地用西方现成的法律解释理论来概括和总结中国法官的法律解释。当然，这也并不意味着简单地否定或抛弃西方的法律解释理论，而仅仅是划定它的界限和适用范围。
事实上，就法律解释而言，我们发现大陆法系的国家所关注的法律解释一般是法学家的学理解释，而英美法系的国家所关注的一般是法官在司法实践中的法律解释。这样一种差异恐怕是由于大陆法系和英美法系的不同的法律结构使得学者的法律解释和法官的法律解释分别成为这两种法律制度中的突出问题。如果说大陆法系国家由于强调成文法典的重要地位而使得法官被想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、仅仅是修补法律漏洞的、理性化和标准化的个体，那么英美法系国家由于强调判例和先例的重要性而使得法官通过法律解释来创造法律就显得尤为突出。一旦我们将法律解释放在法律运作的制度结构中，就会发现不同的法律解释方法实际上是基于不同的法律运作的制度结构所作出的总结或概括。因此我们将法律解释理论作为一种知识加以普适化的时候，即抽象地从方法论或本体论意义上来谈论法律解释的时候，实际上抽离了法律解释背后的法律运作的权力结构。由此，法律解释理论才会在中国的司法实践中遇到理论解释上的困难。为了克服这种理论上的困难，我们就不得不将法律解释理论放在更一般的社会理论背景上，来考察法律解释在中国所遇到的种种问题。
五、双重结构化及其张力
从经验社会学的观点来看，法律解释是法官作为一个行动者的给解释赋予意义的社会行动。因此我们应当将法律解释置于行动与影响行动之结构的关系中来加以考察。
在行动与影响行动之结构的关系中，一般存在着两种不同的理论倾向或理论路径，一种就是结构主义的观点或决定论的观点，这种观点将行动者化约为结构的承担者，行动不能在自主的维度上加以分析。“在结构主义的路径中，行动仅仅被看作是一种被规定好的实践或一套决定社会行为的规则：因此强调了行动被象征规范所决定这一维度而损害了行动作为一种生活经验的表达这一没有被决定的维度。”（Crespi，1989：30-31）方法论意义上的法律解释理论就是建立在这一理论路径之上，它认为作为社会行动所法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定，更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构：法律是一个全涉的（gapless）的规则体系，它覆盖了社会生活的整个方面，即使在法律条款没有规定的地方，只要运用正确的法律解释方法，就可以发现法律在这方面的态度。因此在方法论意义上的法律解释理论中，表面上法官似乎可以自由地选择法律解释方法，但这种方法的选择受制于正确或准确适用法律这一信念，法官仅仅是一个准确适用法律的理性化标准化的机器。
与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点，这种观点强调行动者选择的自主性，行动者完全是一个自由的主体，他的选择尽管要受到“前见”之类的影响，但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束，因为法律是不确定的，作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”，法律究竟是什么或者说法律的意义是由法官来确定的，正如法律现实主义者卢埃林所主张的，“这些官员（即法官、律师、警察和监狱官等──引者）就纠纷所作的所有事情，在我看来，就是法律本身。”（转引自Bodenheimer，1981：124）
无论是决定论路径还是唯意志论的路径，由于割裂行动与结构的关系或者说由于试图化约这种关系，在方法论上受到了批评与质疑。唯意志论的路径忽略了行动者所受到的特定结构的约束，它过分地强调了行动的自由，但这种自由的极限就成为偶然性的奴隶而陷入另一种决定论中，法律现实主义者心目中的法律解释或法律意义的确定虽然不受法律规则的约束，但最终要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在这个意义上，批判法律运动将法律解释放入司法政治学中来加以考察。而决定论的路径将行动者看作被动的客体而不是积极的行动主体，它忽略了行动者所掌握的关于结构的知识，正是这种知识使得行动者有可能通过行动的策略来改变结构。我们在中国法官所通过的策略中就可以看到，由于法官们通晓法院中合议庭和审委会这些结构的运作方式，他们就可以采取一定的策略，通过各种不同资源的运用而改变原来结构的运作方式。
总而言之，上述两种理论路径在割裂行动与结构的关系的同时也在割裂共时性与历时性的关系，如果我们将“行动作为一种行为的持续不断的流动而置于时间与空间之中”（Giddens，1979：2），那么我们就会看到行动与结构事实上存在于一种互动的关系中，“结构不仅给行动以方向，而且也是行动的一种产物，后者尽管受制于结构，但它也在不断地改变它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社会系统的结构特征既是构成这种系统的实践的中介又是这种实践的结果，”（Giddens，1979：69）也就是说社会结构既是由人类的社会行动建构起来的，同时又是社会行动得以建构起来的条件，这就是吉登斯所谓的“结构的二重性”（可参见黄平，1995）。这种结构化理论不仅表达了结构与行动者的相互依赖与相互建构，更主要的是，“依照建构二重性的观点，尽管行动者在互动的生产中利用各种规则和各种资源，但这种规则和资源也由此通过这种互动而被重新加以构成。”（Giddens，1979：71）正是在这种结构化的过程中，各种资本和规则都进入法律解释这一个特定的“场域”（布迪厄语）之中，从而使法律解释不再是一个法官自由选择的个人行动，而是一个在特定“场域”中进行公共选择的结果。
依照这种结构化的观点，我们发现我们所调查的这个法官群体，也就是我们所谓的学院派法官，处在双重结构化之中。一方面他们从学校里接收了正规的法律教育，正是这种法律教育使他们接受了共同的知识、规范和信念，从而成为一个知识和信念的共同体，这种社会结构对他们的形塑使他们在法院中与非学院派的法官有着明显的区别，从而成为一个独立的行动者群体。这一知识结构使得他们在司法实践中注重于判决而不是调解，注重于法律的严格适用而不是对问题的解决，注重于解释事实而不是调查事实。但是法律教育的这种结构形塑并不是固定不变的，它同样是在法学院中的包括分配到法院里去的学生在内的所有行动者所再生产出来的，我们所看到的92年之后的学院派法官的变化事实上反映了行动者对结构的形塑能力，正是整个社会结构和文化价值的变化使得他们在适应这种变化的时候也对法律教育的形塑功能进行抵制，从而出现80年代到90年代的过渡中，法律院校的学生越来越能适应社会生活，越来越灵活地对待或解释法律。
另一方面，他们又处在“司法场域”之中，他们在进行法律解释时受到司法场域中的权力结构（如审委会）和司法场域所处的更大的权力场域（如政法委）的左右或影响，尤其要受到他们在司法场域之中的不同位置的左右或影响（如合议庭）。但是，在司法场域的权力关系中，尽管他们处于被支配的位置上，处在权力的边缘，但他们并不是被动的被支配者，他们通过对资本的利用，通过对策略的选择，可以改变他们受支配的位置。我们所调查的法官们在到基层法院锻炼时，由于处在整个司法场域的支配位置上（即高级法院），他们都在利用他们所携带的来自上级法院这一“身份资本”。因此即使他们在基层法院的司法场域中处于被支配的地位，他们仍然具有很大的支配力量。除此之外，他们还利用其他种种的资源和策略来改变他们的不利位置。比如，法官L1所说的提出不同看法和汇报案件的策略，法官Q1利用他个人与法院院长的私人关系。在这一权力关系的场域中，法律解释也成了法官们在权力关系中争夺有利位置时所利用的一种策略。因此，中国法官在进行法律解释时，即在理解和适用法律时，无论是采取判决还是采取调解，无论是采用严格适用法律还是考虑种种法外因素，无论是解释法律还裁剪事实，无论是采用情势变更原则还是采用公平原则，都不仅仅是一个对法律文本的理解和适用问题，而是法官们根据自己在司法场域中的位置、在利用自己已有的资本或资源所进行的策略性选择，以此尽可能获得在这一权力关系中的有利地位。
我们所访谈法官正是处在上述两种制度的结构化之中，法律知识和法律教育的结构化使得他们把法律解释单纯地看作是发现法律真理的一种方法或途经；而司法场域这一权力关系的结构化使得他们将法律解释看作是一种策略性的机会选择。这两种不同的结构化力量在我们所访谈的法官身上形成一种张力，从而使他们处在追求知识、真理和追逐权力、利益的矛盾之中。他们同时也在利用这两种不同的力量对形塑他们的结构作出反应，因此，他们一方面抱怨在法律学校里学不到有用的东西，认为法律教育与司法实践相脱节，法律教育赶不上司法实践的要求；另一方面，他们也利用在学校里所学到的法律知识来抵制或反抗司法场域的既定权力结构，这一点我们在法官L1身上得到最明显的体现。这种张力的一个根源就在于我们的法律教育依然是一种知识教育，而不是一种技术教育，我们的法律教育所倡导的是“法律应当是什么样的”，而不是倡导“如何使法律成为什么样的”。我们有一定的法律知识，但没有运用法律知识来解剖案例的能力。我们的法律教育里也许教给学生诸多法律解释的概念，但却没有教给他们使用法律解释的技巧，因此，我们的法官很少意识到他们在进行法律解释。事实上，法律解释之所以在西方的法律学中占据一个重要的地位，恰恰是由于它是发现法律或利用法律的一项主要技艺，是法官确立自我认同（identity）的一种“自我技术”（福苛语）。
正是在这个地方，我们发现司法实践中的法律解释，即作为方法论意义上的法律解释，是法律知识在权力争夺的游戏中（包括司法权与行政权、当事人之间的权力冲突）发展起来的一套技艺或技巧，它是一门专门化的“权力技术”。而我们在本体论意义上的法律解释，即任何人对法律的理解，从其知识谱系上而言是以追求正确或真实为目的的认识手段，是一种“自我技术”。尽管这样的自我技术也可以成为权力争夺的技术，比如，懂法律的可以对“法盲”形成支配，法典的权威解释者可以在法学界获得霸权地位等等，但是这样的法律解释与法官或律师在司法实践中的法律解释遵循的是不同的逻辑。因此，当法律解释散布到不同的话语体系里、不同的话语空间里、不同的场域逻辑里，它仅仅具有表面上的或形式上的同一性。也正是这种表面上的同一性，掩盖着其背后的巨大差别：一个法官对同一法律文本的解释，在法庭上可能不同于他在大学的讲坛上；一个中国法官对中国宪法中的人权条款的解释可能不同于他对美国宪法中人权条款的解释，也可能不同于他对历史文献中的人权条款的解释上；对于同一法律条款，法学家的解释、立法者的解释、法官的解释、律师的解释、当事人的解释和普通民众的解释可能是不一样的。
当我们将司法实践中的法律解释等同于求知过程中的对法律文本的理解时，恰恰是用追求真理过程中的不同途经的选择（即种种不同的法律解释方法）掩盖了权力争夺过程中的不同策略的选择（即在何时何地选择何种法律解释方法）。法官在服务于政治权力的过程中，小心翼翼地、巧妙地通过法律解释将自己打扮成法律真理的探索者、权力争夺的超然者、和终极正义的公布者；但同时反过来，法官也可以理所当然地借法律知识或法律传统的名义，来对抗和抵制政治权力。但是，从我们对10名中国法官的访谈来看，由于法律解释技术的不发达，法律还远远没有成为一种强大的知识传统，法官的自我认同还没有确立，法律共同体还没有形成，政治结构还没有实现合理化，因此法官的法律适用也就只能裸地暴露在权力争夺的表面上，从而使法官失去了自我保护的能力，他们不仅没法抵制来自政治权力的压力，也没法抵制来自社会舆论的压力，因此生存在权力斗争的夹缝之中。
对于法官来说，法律解释不仅仅是追求法律真理的手段，是一种确立自我认同的自我技术，更主要的是一种行使权力的技术。也正是通过这一套技术，法律知识和法律传统才可以和政治权力相抗衡。由此，我们才能理解英国的大法官柯克对国王所说的那些名言：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。……法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”（考文，1996：34-35）
由此看来，区分方法论意义上的法律解释和本体论意义上的法律解释没有特别大的意义，重要的在于追问：
“谁在作法律解释？”
“在什么地方作法律解释？”
“这种法律解释服务于什么目的？”
“这种法律解释成为可能的条件是什么？”
「注释
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然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约：第一，观念上的制约：概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足，崇拜法典，轻视司法，主张法官机械适用法律，否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不独立、审判功能残缺，法官非职业化，在实践层面上忽视法律解释；第二，技术上的制约：法律解释方法有限。在我国司法裁判当中，能够运用的法律解释方法相当有限，能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充，对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用，实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法，则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释，进而妨碍了司法目标的实现。第三，传统上的制约：简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约，在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风，则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。
二不当制约的解除
在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除，代之以合理的制约，才能在充分考虑个案正义的同时，又防止司法专横。
1消除概念法学在司法实务中的影响
概念法学在我国不仅是观念上的影响，而且很多不合理的制度都是以概念法学为理念基础形成的，因此须自制度入手。第一，适当承认判例的法律渊源地位。承认判例可作为制定法的补充，在不与制定法相抵触的前提下可作为法律渊源，法官在司法裁判中可援引判例作为裁判依据。对于以成文法为主的中国来说，如何结合中国具体实际，科学合理地引进判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是摆在中国司法工作者面前的重要任务。第二，提高法院地位，保障司法独立。概念法学对法典的崇拜，在我国进而衍变成对司法的轻视。要达到真正的审判独立，排除行政权力等的影响就必须切实提高法院地位，做到至少与同级政府平级，使法院在人事财务上能摆脱政府控制，独立地行使审判权，充分实现司法中立。第三，法官专业化。法律从人皆可知的习惯规则上升为实证规范后，就日益专业化，非经专业训练不可能胜任法官职业。要保障法律解释的客观性或保障法律正义，就必须通过强化法官教育和资格制度，普遍提高法官素质（法律正义感和法学方法），亦即所谓法官的人格是正义的最终保障；我国已经实行了国家统一司法考试制度，将法官任职条件与司法考试挂钩，设置了法官职业准入制度，在一定程度上适应了法官专业化的需要。但是还应完善统一司法考试制度，提高法律职业标准的认可程度，健全法官的逐级和公开遴选机制、依法聘任机制。第四，在实践中充分重视司法裁判中的法律解释。概念法学主张法典至上，法官只能机械适用法律，司法中遇有疑难，只能求诸立法。在新问题层出不穷的当代，这种做法只能导致法律修改频繁，损害制定法权威。应当重视法官在司法裁判中的法律解释，才能增强法律对社会发展的适应。
2允许法官使用多样化的解释方法
要保障审判独立就必须大力提高法官运用法律方法的能力，熟练掌握解释、适用法律的方法、规则和理论，方可真正将实质正义落到实处。对于已获普遍认可的解释方法，自当保持发扬；对于尚存争议的解释方法，实践中既有运用，应予坚持；对于漏洞补充、当然解释比较解释、合宪解释，除漏洞补充中的创造性补充已同于法律创制，不应认可外，其余各种解释方法，基于法官本来应有的职责，应允许法官在司法裁判中根据具体案情斟酌适用。
应当让法官秉承追求正义的理念，灵活运用各种解释方法，在具体案件的背景下谋求法律的确定性与妥当性之间相对合理的平衡。
3通过改革现行裁判文书样式来改变证明模式
古代中国虽有庞大的制定法体系，但法官的审判可以不受制定法的约束，裁判文书的制作也十分自由。当代对裁判文书格式有了严格的要求，但规范化的同时也牺牲了个性与文采，而且片面追求效率和操作性，对详尽程度未能予以充分注意。特别需要指出的是，在各种裁判文书样式中，法院的意见即“本院认为”部分，均作为一个段落来写，一般不太认可分段的写法，这从结构上限制了法律解释的详尽程度，因为一个段落不可能写得很长。详尽程度与我国采用简单归摄的证明模式有关。简单归摄模式在我国自有其合理性，但也应看到目前各国法院均倾向于制作较为复杂的裁判文书，一些采用简单归摄模式的国家，如瑞典。芬兰等逐渐转向了复杂归摄模式。理由很简单，不论何种证明模式，目的在于解释法律以证明司法裁判的正当性，而复杂归摄模式能提供比简单归摄模式更有说服力的正当性证明。根据我国目前的实际情况，比较合理的做法是在简单归摄模式的基础上，按照最高人民法院的要求，不断加强裁判文书的说理性和公开性，通过说理部分的复杂化逐渐过渡到复杂归摄模式。
三合理制约的构建
不当制约的解除并不意味着司法裁判中的法律解释可以成为“任意”解释。法律解释固然与法官本人的学识、品格、价值取向等主观因素有关，但它不应成为少数法官在司法裁判中恣意擅断的工具。法律解释以承认法律文本的权威为前提，其结果不应超出实证法的范围，因此对司法裁判中的法律解释应有合理的规制。
1制定法原则的扩展与概念的明晰
立法者虽不适于解释法律，但可以通过立法技术来完善法律文本的内容，对司法裁判中的法律解释进行有效的规制，同时也有利于法官得出较为确定的解释结果。按照英美法系的理论，任何语言都不是精密的表意工具，法律语言亦然。“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”由于这种空缺结构，以自然语言表达出来的法律，其可确定性是十分有限的。一定的词语和命题在其核心范围内可能是无可置疑的，将其适用于具体案件就有较高的可预测性，但由于立法语言的空缺结构，在某些范围内法律会遭遇难以确定的情况，此时立法上应尽量克服语言空缺结构的负面影响，通过列举、概括等技术明晰法律规范的含义，扩大法律用语的核心范围，使法官在人多数情况下，可以通过文义解释来贯彻规范意旨。此外还应当适当扩展有关法律原则的适用范围，一般来说法律规范总会遗漏某种类型的法律关系，但法律原则却能贯穿法律规范而涵盖一切事实。当法律出现漏洞时，“法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国会意图的建设性的任务。他不仅必须从制定法的语言方面去做这项工作，而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。”适当扩展有关法律原则的适用范围，使法官能以价值补充的解释方法来进行裁判，对及时有效地解决诉讼纠纷，保护和实现有关权利人的合法权益，达到司法孜孜以求的正义目标等方面来说，不无裨益。
2解释规则
司法裁判中的法律解释至少应遵循以下两条规则：第一，依附于制定法。司法裁判中的法律解释不应超越制定法原本可能的含义，只能依附于制定法，具体来说，法律解释须援引制定法，在过程中不脱离制定法，其解释结果不得与制定法之语义相反；第二，不得创制抽象规则。司法裁判中的法律解释，应以具体解释为限，即结合案情，就事论事，以解决个案为目标；若为抽象解释，创制出一般规范，则超越法官职责，已嫌欠妥，应予禁止。此外，在运用各种解释方法时，还应注意各种方法本身的规则，避免错用。例如反对解释的运用有一定条件，即法律规范的构成要件与法律效果之间有内涵的包含关系或外延重合，才可为反对解释；在构成要件与法律效果之间为外延的包含关系时，不可为反对解释。诸如此类事项，法官在司法裁判中应予足够注意。
3当事人充分参与诉讼程序
程序参与原则是司法公正的标准之一。这种参与不仅应当是自愿的而且应当是有效的，当事人在诉讼中的法律解释虽为任意解释，但其对法官的法律解释应当具有程序法上的拘束力，亦即裁判的对象仅限于当事人的诉讼请求，法官不能以自己的内心信念代替当事人的主张。法官为法律解释的结果，除自由裁量权范围内的事项外，应达到当事人一方的诉讼请求，如果解释结果与当事人各方都不同，应作出不利于控诉一方的判决或裁定。因此，法官须保障当事人参与诉讼程序，充分行使诉讼权利，履行诉讼义务，积极进行法庭辩论，充分发表意见，才能听取各方面的意见，“兼听则明”，从而做到正确解释和适用法律。
4裁判理由的公开及不同意见的展示
能够成为裁判依据的因素很多，可以是制定法上的依据，也可以是人情事理上的依据。在我国法律从来不曾与政治、道德相分离，当对制定法存在复数的解释时，用以支持其中某一种解释的往往不是法律本身，而是政治、政策、道德、伦理。法外因素成为裁判理由，只要有制定法上的依据，并无可指摘之处；但应当将其在裁判文书上公开展示，以教育和说服当事人。对于合议庭及审判委员会中的不同意见，也应在裁判文书中载明，以便充分贯彻审判公开的原则，保障司法公正。审判公开包括审理和宣判的公开，其中宣判公开既应当包括公开宣布裁判结果，也应当包括公开宣布裁判理由，以防止少数法官司法专横、主观臆断，增强司法过程的民主与坦诚，避免当事人因对裁判过程心存误解而求诸不必要的上诉和申诉。
中图分类号：D916.17 文献标识码：A
引言
法律经过解释才能有效适用，已经成为常识。法官在正确地理解与适用法律处理案件，并将法律适用过程展现在裁判文书中，实质上就是对法律进行解释的过程。案件事实情况作为法律适用的对象，应是选择与运用法律解释方法对法律进行解释时，考虑的重要因素。试图构建统一的有效的法律解释方法运用规则较为困难，正因为这样对法官个案法律解释模式与规律的探索显得意义十分重大。个案①法律解释目标的实现过程，展示了法官对法条的意义理解与效果判断，同时提供了基层法官的个性化法律解释的实践样本，即将一般概括条款经理解与解释而具体化的过程。
一、分析：请求权性质校正案由适用
（一）案由的“双重”判断
司法实践中，通常情况下立案者并非裁判者，最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第5条规定，人民法院实行立案与审判分开的原则。立审分离模式在于强化审判权运行的内部制约，然该模式一定程度上导致了案由适用的不确定性。②现实中纠纷进入法院，案件受理过程中，立案法官根据当事人诉争法律关系的性质，确定了案由。然而，卷宗分配给主审法官后，主审法官同样要对案件的案由进行判断。每一个案由都反映案件所涉及的民事法律关系的性质，案由彼此之间都有明确的界线，如果对案由的理解和认识不透，就容易出现案由确定错误。立案法官与主审法官确定案由，都是依据对案争法律关系③即当事人诉讼请求性质的分析与判断。若二者对当事人诉讼请求权性质的判断不同，抑或对案由的理解和认识不一致，就会出现一案案由双重判断，而结果不一致的情况。然案由确定错误，案件上诉后将成为发回的理由，此种情况下，立案法官不会承担责任。因此，责任意识就会促使主审法官对立案法官所确定的案由进行重新校正。
（二）请求权性质的认定
关于如何确定案由，最高院有规定民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，①当事人主张的民事法律关系的性质即当事人诉讼请求权的性质。本文提及案例中（下称“本案”），原告要求被告返还不当得利款1500元，被告赔偿经济损失、精神损失3500元，被告承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任；被告承担一切诉讼费用。主审法官通过对原告所主张的法律关系以及要求被告承担责任方式的判断，原告所主张的要求被告返还不当得利款法律关系为不当得利之债权请求权，要求被告赔偿经济损失、精神损失等法律关系为侵权之债权请求权。不当得利之诉的案由为不当得利纠纷，赔偿经济损失的案由为侵权责任纠纷。本案并非不当得利之诉与侵权之诉的竞合，然而，在立案时，立案法官将本案案由确定为不当得利纠纷。立案法官关于本案案由的确定，没有书面说明，立案法官是否认为本案为典型的不当得利纠纷，赔偿损失没有事实基础，当然主审法官也无法猜测立案法官的内心确认。因此，主审法官需要对案由的确定重新进行审视，在当事人主张的法律关系涉及二个债权请求权时，且请求权的性质不同时就涉及二个案由。
（三）诉求的独断解释②
《民事诉讼法》第119条规定时的诉讼请求必须具体，当事人锁定请求权或者提出具体的诉因后，法律不允许法官帮助当事人再选择请求权或诉因，但当事人主张的请求权冲突的情况除外。结合对法条的理解，主审法官认为，在当事人主张的法律关系涉及二个债权请求权时，且请求权的性质不同时就涉及二个案由。通常情况下，一案只能审理一法律关系，本案只能在当事人于不当得利之诉与侵权之诉中选择一法律关系进行诉讼时，才能确定案由。由于本案原告人法律知识欠缺，对于所主张的法律关系冲突不理解，这需要主审法官予以释明。主审法官向原告释明其诉讼请求，涉及二个法律关系，并根据其诉争的法律关系的性质，告知其基于同一事实主张的二个法律关系相互冲突，只能择一进行诉讼。释明后，原告放弃了要求被告赔偿经济损失、精神损失3500元，被告承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任的诉讼请求，故导致诉讼请求变更。因此，主审法官根据原告只主张要求被告返还不当得利款法律关系为不当得利之债权请求权的情况，内心确认本案的案由为不当得利纠纷。
（四）不当得利请求权发生
不当得利，指无法律上的原因而受益，致他人受损害者，应负返还的义务。不当得利制度的机能，在于认定财产变动过程中受益者得保有其所受利益的正当性，是否具有法律上的原因。③规范私法上无法律上原因的财产变动，由不当得利制度加以执行。不当得利制度的规范目的不在于考察赔偿利益损失人所受的损害，而在于考察受益人取得利益有无法律上的原因，没有法律上的原因利益就被取除，受益人行为是否违法，其是否有故意或过失，在所不问。不当得利为债的发生原因，至于不当得利请求权的发生基于“无法律上的原因而受利益，致他人受到损失”的事实（事件），但不追问事实的形成，是否基于人的行为。本案原告诉称，被告及其家人多次到原告开的农资门市无理取闹，被告声称因喷原告卖给他的农药造成他的部分小麦不出穗，原告给被告及其家人耐心解释，但无济于事，被告将原告车上的账本强行拿走，后经派出所处理，被告拒不退还账本，向原告索要现金1800元，后经丁说和，被告要求原告支付1500元，原告交给丁1500元，要回了账本。原告认为，被告小麦出现问题并非是喷原告所售农药造成的，被告无真凭实据却在原告门市无理取闹，影响原告门市正常经营，在当地造成严重的负面影响，给原告及其家人带来巨大精神伤害。变更诉讼请求后，要求被告返还不当得利款1500元。本案原告主张的不当得利请求权发生，系基于原告给付被告现金1500元之事实，因此在原、被告
二、理解：结果导向决定解释目标
（一）请求权基础的分析
不当得利请求权基础①为《民法通则》第92条，该条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。关于不当得利的相关规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。不当得利由于没有合法的根据，这种既成的事实不受法律保护，当事人之间形成债权债务关系，故这种因不当得利而生的债被称为不当得利之债。因不当得利事实发生而遭受损失的一方称为债权人，因不当得利事实而获取财产利益的一方是债务人，债权人有权请求债务人返还该利益。不当得利的构成要件包括四个方面：第一，一方获得利益，并产生一定的法律事实结果，使得该方当事人财产增加或利益积累，财产、权利都属于利益的范围，但除精神利益外；第二，他方受有损失，因有一定事实而使得财产总额减少；第三，受益和受损之间存在因果关系，受到损失系由获得利益之人造成的后果；第四，获得利益没有法律上的根据， 即没有法律上、也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。本案原告的请求权是否有法律基础，就要判断其主张是否能得到《民法通则》第92条的支持。本案重点审查被告取得1500元利益是否正当，是否有法律上的根据或合同上的根据。
（二）是非感与社会观念
不当得利中“不当”一词是对得利行为的道德价值性评价，其过程要结合评价者的是非感与社会观念。法律判断中的是非感，指法律适用者，尤其法官的是非感，在依法条为依据对纠纷进行判断之前，法官对于纠纷凭个人直觉进行判断，判断过程的依据基于法官个人的经验理性，并参照法官多年司法过程中培养的直觉。《民法通则》第92条是不当得利请求权的基础，但对于案件的判断也结合情理因素，尤其要重点考虑法律适用者的是非感与社会一般观念。“在处理常规案件时，直觉也很重要。”② “法律者，尤其是法官……经常发现，他的决定所依据的完全是另一种方式，即直觉地、本能地求助于是非感。”③通常情况下，凭直觉依据是非感可以判断纠纷，因为人类对善良本性的发现，同样是法律功能引导的目标。“以事实为依据，以法律为准绳”主张严格法治主义，但这逾越不了社会的一般观念。“只要依社会一般观念，认为财产之移动，系属不当，基于公平原则，有必要调节，即应依不当得利，命受益人返还。”④司法实践中将社会的一般观念作为判断事件或当事人行为后果是否合理的标准，可解决裁判的困难。通常情况下，法官凭借是非感与社会一般观念，可以判断得利是否“不当”。本案中，庭审前主审法官凭借是非感与社会一般观念，初步判断本案原告的主张有违常情常理，欠缺合理性，不应得到支持。
（三）纠纷解决之结果导向
依据通行的司法三段论，对于裁判结果的判断，总是在建构了案件事实后，在依据法条为前提，进行演绎推理，得出案件结果。但实践中，法官不会严格的按照形式逻辑三段论进行判断。如法官已经凭借是非感与社会一般观念，对于纠纷的解决有了初步判断，案件就有了假定存在的结果。那么对于法条的引用，也只不过是形式上的依据而已，其功能在于证立其判断结果的合法性，而不是由法条推导出结果。不当得利纠纷诉讼中，被告取得原告给付利益的原因有许多，但原告接受利益并非全部不当，在查明给付原因之前，认为原告是受害者，假定被告取得的是不当利益，或者相反，均有先入为主之嫌，同样这也违背现代的司法规律。但法官解决纠纷最关注结果，逐渐形成问题解决思维模式的结果导向，结果导向首先强调的一个要素就是站在结果的角度思考问题，并养成一种思维习惯。法官站在结果的角度思考问题，而不拘泥于司法三段论的逻辑束缚，其结果导向决定了法律解释的目标， 影响法官对于法律语词意义①的确定。本案主审法官凭是非感与社会一般观念，庭前判断原告的主张不应得到情理支持，本案假定存在的结果是被告得利具有合理依据。于是，该结果成为主审法官对《民法通则》第92条进行理解并确定语词意义，进而作出裁判解决纠纷的行为导向。主审法官是非感与社会一般观念亦成为理解《民法通则》第92条意义的参照因素，即《民法通则》第92条语词意义的确定，应符合社会一般观念。
（四）解释目标的个案具体化
“当然，时至今日，已无人再将法官视为一个制定法的自动机器，认为只需要阅读完整的法律规定，就可由此纯粹地演绎推导出判决。长久以来，人们已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。”②在法律适用过程中，法官可在制定法“可能的字义范围内”对法律进行解释，尤其针对不确定的概念③的解释适用。“依客观说，法律解释的目标，即在探求一个内在于法律的意旨。”④法律解释的对象是法律规范的条文，其为解释活动的基础，法律解释的目标“所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨”⑤探寻法律的语词意义，确定该条文的真正目的意思。“解释法律必须注意其社会性，亦即就具体事件阐释法律时，应顾及具体的妥当性。”⑥法官解释法律应以法律条文的字面含义为基础，不能突破可能的文义范围进行解释。应当结合现实，于纠纷解决而言，就是要结合具体的个案，与特定的案件事实相联系，对法律作出符合当下社会需求的客观的符合法律目的的有效的解释。于本案而言，要把对《民法通则》第92条语词意义的确定，放在原告给付被告现金1500元之事实中去理解。被告取得1500元利益的依据，是否被涵盖在《民法通则》第92条意义上的“合法依据”概念意义范围内。
三、推论：裁判结论基于前提解释
（一）“没有合法根据”的理解
《民法通则》第92条“致他人受损失”，是在认定不当得利的当事人，谁能向谁主张不当得利。本案中解释问题的关键，在于对《民法通则》第92条中“没有合法根据”的理解。“没有合法根据”系解释的对象，“法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化，良以法律殆为抽象的原则，其概念不确定者，宜予具体化，以维护法律的安定”⑦，“没有合法根据”可视为法律中不确定的法律概念，对于不确定的法律概念，需要价值补充⑧，通过价值补充可对不确定的概念予以具体化或类型化，可用“某类型，可视为《民法通则》第92条中的‘没有合法根据’”，这是法律发现的路子。但于法律解释而言，不确定的概念的内容和范围必须予以确定。本文同意有的学者的观点，即“没有合法根据”表明了法秩序对于不当得利的否定性评价。这种否定性评价因不当得利的不同类型有不同的学理基础。给付不当得利的正当性基础在于给付转移了财产利益，但给付的目的没有达到。非给付不当得利的“没有合法根据”，也并非目的未实现，而是这些不当得利的事实本身，就说明了其得利是“没有合法根据”的，是有违交换正义的利益平衡要求的。
（二）本案得利事实的建构
金钱转移及为某事的事实构成给付的必要条件，但并非所有的金钱转移及为某事都构成给付。构成“给付”的金钱给付应具备两个条件，一方面“得利”是因为“给付”的法律行为，而不是货币移转占有的事实，另一方面导致“得利”的“给付”伴随着给付方对接受方的特定要求，这种特定要求与导致“得利”的给付构成一种利益平衡。给付不当
得利反应的应是一种自愿的交易。“没有合法根据”在给付不当得利的场合，指的是“给付的目的未达到”。给付的目的是为了清偿债务，给付的目的是为了成立一个有因或无因的行为，或者给付的目的是为了要使他方为某种行为负责。基于给付的不当得利中“没有合法的根据”即给付欠缺原因，在认定有没有合法根据时，应予以具体化和类型化，使不当得利请求权建立在一个客观上可供检验的构成要件上。无合法根据，有的说法就是没有合同根据、没有法律规定。本案中，原告给付被告现金，是典型的给付不当得利纠纷。在某村委会主任丁调解下，原告给予被告现金1500元时，原告的给付目的有待考察；被告取得利益，占有货币是基于丁的调解，丁的调解可否纳入有“合法根据”或“合同上的根据”概念范围内，有待进一步考证。
（三）纠纷的基础法律关系
主审法官对原告的主张进行审查后，发现原告虽以不当得利，但实际上双方另有基础法律关系―基于丁的调解，即原、被告之间达成的口头协议，该基础是被告得利的基础法律关系。基础法律关系的性质是不当得利确定的先决条件，必须首先审理基础法律关系，然后才能确定是否构成不当得利。主审法官针对原告的诉讼请求涉及的法律关系，依法进行释明后，告知原告可以变更诉讼请求，同时重新给予双方新的举证期限。但原告在变更诉讼请求时，并不主张否认调解的正当性进而主张撤销双方之间的口头协议，原告自己应承担选择何种法律关系进行诉讼带来的相应风险。本案为给付型不当得利，处理的重点在于，原告给付被告金钱有没有目的，给付的目的通常情况下为清偿债务，其前提通常为自愿。本案中原告认为被告小麦出现问题并非是喷原告所售农药造成的，原告不应赔偿被告损失，但在调解中，为了解决纠纷，原告却给予了被告现金，依据事理及社会一般观念，在给付明知无给付义务所为之给付，可推定其有意抛弃所给付之请求返还权，据此亦可对原告的主张不予支持。
（四）基础法律关系的解释
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。目前相关法律法规对不当得利纠纷中得利人取得利益没有合法根据的举证责任分配未作出明确规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案原告应提供证据证明主张得利的被告取得利益，得到利益的被告应当提供取得该利益在法律上或双方约定上的根据，否则应承担不利的后果。
被告取得利益，占有现金是基于丁的调解，调解中当事人对自己的权利可自由处分，此为双方当事人的协商、交涉、讨价还价以及自主达成解决协议提供了可能，而这一切，必须建立在双方自愿的基础上，只有在双方当事人自愿的基础上达成协议，才是意思自治和处分原则的真实体现。《最高人民法院公报》案例中提出，不当得利是指没有法律或合同等合法根据，因他人财产受到损失而使自己获得的利益。①丁在双方自愿基础上主持调解，该调解合法正当，被告取得利益可认定为有双方约定上的依据―“有合法根据”，即《民法通则》第92条意义上的“合法根据”概念范围，包涵上述正当调解行为。
四、判断：效果判断规制行为模式
（一）裁判结果符合解释结论
原、被告因被告小麦绝产发生纠纷后，经某村委会主任丁调解，原告给予被告现金1500元，原告系出于自愿，其意思表示真实，应对其行为承担法律责任。被告取得利益，系基于上述调解之民事法律行为，于法有据，不构成不当得利。原告诉称给付被告现金的目的是赎回账本无据，故对原告诉讼请求不予支持。依据上述裁判理由，主审法官认为应当依照《中华人民共和国民法通则》第92条，《中华人民共和国民事诉讼法》第52条、第64条之规定，判决驳回原告甲的诉讼请求。
依据原告的诉求，本案审理查明的重点不在调查被告小麦受损失的原因是什么，即原告农药与被告小麦死亡是否存在因果关系，关键调查其基础关系调解是否合法，原告给付被告现金是否自愿。本案的裁判，认定于双方之间的调解是合法正当的，应得到法律的肯定，推定原告对于调解结果认可，原告给付现金系其自愿。基于原告自愿给付，被告取得现金，被告认为目的在于赔偿其小麦损失。原告对于给付现金的目的，没有任何证据证明，不予支持其主张，故推定其给付现金在于赔偿被告的小麦损失。因此，裁判结果为，自愿合法正当的调解是被告取得利益的合法依据，认定被告不构成不当得利，驳回原告诉讼请求。该裁判结果，符合对基础法律关系进行解释所得出的结论。
（二）解释结论的逻辑功能
自愿合法正当的调解是受益人取得利益的合法根据，此为案件主审法官最终获得的裁判依据，即解释结论。该解释结论，成立的缘由在于，经论证认定《民法通则》第92条意义上的“合法根据”概念范围，包涵上述正当调解行为。解释结论的得出，是要寻求妥当性的裁判依据，其因法条适用于特定案件而产生，不能脱离特定个案中的事实，它是法官对法条的个性化认知与意义探寻的结果。解释结论经过正确的逻辑表达，对案件的当事人而言，才具有说服力，司法判决权威性的来源就是这种说服力。解释结论是司法判决的基础，因而其必须具体、明确、没有歧义，使不确定的概念和不明确的规定具体化、明确化，以维护法律的安定。“法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。”①该结论于法律规则而言，能够促进稳定社会秩序的形成，为人们尤其法律主体提供稳定的预期。
（三）合立法目的的法律效果
考察解释结论的法律效果，要考察法律实施效果的妥当性，及关注解释结论之产生的法律适用过程是否规范、公正，价值判断是否遵循法律的目的。“所谓法律效果，是指通过法律适用作出裁判，体现法制的原则与内涵，要求法官在审理案件时既要遵守法定程序，又要维护司法公正，体现法自身的价值。”②本案主审法官以发现和确定法条的含义为目的，兼顾法的安定性和妥当性，经公正审判得出的解释结论，符合法律的精神具有合立法目的的法律效果，因为裁判过程中法官做到了忠于法律，对法律文义忠诚，从文本即《民法通则》第92条出发，进行合理理解，结合字面含义进行解释，并未随意歪曲或超越文本。在解释中，认真分析当事人的诉讼请求，依程序对当事人进行释明，做到了程序合法正义。在实体处理中，将法条与案件事实紧密联系，查明该法条适用于该案件的合理性。以公平正义的社会一般观念来进行价值判断、检验推论，追求最妥当的效果，且经过解释获得结论作为裁判依据具有确定性，给不当得利一类型化具体化，最后获得了清晰明确的规则。
（四）合理性预期的社会效果
考察解释结论的社会效果，要关注社会大众依据社会发展的现状对司法活动的一种主流评价。“所谓社会效果是指具体案件通过法官的审理和裁判，所获得的社会各界和人民群众的评价和认可程度。本案主审法官凭借是非感、依据情理及运用一般社会观念，遵循了社会上大多数人具有普遍共识的价值判断。该解释结论清晰、具体，符合立法目的，其结果也维持了人们对于稳定交往秩序的期望，满足实质正义，其创造的规则，使主体在实施相应的行为之前，就可预知行为的后果，其追求的是提供一个安全的、有秩序的法律运行环境，人们对其行为后果产生合理期待，实现了法律规范人们行为的目的，也实现了人们对生活的可预期性。“经由概括条款具体化所形成的个别案例，可透过案例比较，使之同类相聚，组成类型，并进而建立体系，以促进法律适用的安定性。”③，同样的道理，依据该结论同案同判，维护法律秩序的稳定，保障人们对于法律实施效果的认可。
一、法律解释慨述
法院的裁判是当事人最具体、最现实的“法律”
，而每一份判决都体现了法官对法律的解释。任何一条规则未经法官解释都无法用在具体的判决之中。之所以需要法官对法律进行解释不仅因为法律用语多为书面语，而且有些术语本身极为抽象，比如，“公序良俗”、“诚实信用”等，更重要的是，规则皆有其法理基础，非经阐明，很难把握它的具体含义。加之法律规范常有冲突，当法律规则发生冲突时，如果不进行解释则不能直接使用。然而，什么是解释甚至如何解释，正如哈特所提出的一个恼人不休的问题一样，令人困惑不已。首先对一个现象进行理解，然后才能对其进行解释。“理解”与“解释”即是人们所说的进行解释时应该注重的两个步骤。法律解释的目的是通过对法律条文、立法文献及其他相关情况的解释，探究和阐明相关法条的确定含义。法律解释的主体既可以是立法者，也可以是法律执行者。但是在司法活动中，法律解释的主体只能是法官。律师和当事人虽然也可以有自己对法律的解释，但他们的解释必须要让位于法官的解释。就对象而论，可以是法律、案例、合同、遗嘱、原则等等。只要是一个文本都可以被进行解释，甚至有时候不是文本也可以进行解释，比如法官的行为。可见，法律解释这个概念含义很广。
二、法律解释的对象
法律解释的对象只限于法律本身，而法律解释学研究的对象可能包括对法律的解释，对法官的司法行为的解释，对法律程序的解释，以及有关法律解释的见解、学说和理论等等。可见，前者的含义比较狭窄。那么，法律又是什么呢?从经验的角度看，大体上法律主要存在于规则、案例和非规则标准之中。法律规则一般表现在专门的立法机关制定的成文法律。这种形式的好处在于法律能够系统化，相对明确，且便于查找和引用。缺点是由于语言的限制，规则无法反映其所赖以产生的背景，比如何时、何地、因何事、以何种方式及通过何种程序制定了该规则。非规则标准主要是以原则、政策、故事、警句等方式表现出来。这种形式以非常含蓄而又抽象的提示向人们站始发的基本精神和理念，甚至规则。对于法律规则的解释并不仅仅指某个词或者句子的含义是什么，它也指寻找法律规则的背景。人们通常所谓的立法者的动机和原初的意义指的就是背景方面的问题。当然，背景包括的要远比这更多。在判例法中，规则与背景之问的差距相对小一点，因为案例对案件的是非曲直、判决程序、地点、时间、以及法官所做的选择都有明确的记录，这就相对减少了认识背景的困难。但这并不意味着法官在判例法中不勉励寻找背景的需要。因为一个案例虽然记载了上述种种原因，但法官为什么会做出一个决定的真正原因往往并没有反映在司法判决之中。
三、法律解释的方法和规则
培根说过一句话，“离开文本的解释不叫解释而叫算卦。”意在强调文本的重要性，解释必须以文本为依据。美国人注意一般意义，即按照文件的额原义来理解文本。另一些人则认为光依靠文本是不够的，法官必须考虑诸如立法意图，社会需要、经济、政治等因素，结合文本做出决定。有些研究法律解释方法的英美学者认为法律解释的方法应该有六种：第一种是历史解释，即根据立法者的意图进行解释。如何看待立法者的意图，可以通过立法委员会的报告，文件最后版本和以前版本之间的对比，立法者之问的争论，对立法的最后文本提出的修改等等来进行解释。第二种叫文本或逻辑解释，亦即萨维尼的语法要素和逻辑要素，就是严格通过文本的字面意思就行法律解释进而适用法律。第三种叫结构性解释，即将某一个规则拿到整个法律体系中予以解释，就是做一种前后连贯的解释。第四种就根据学说或者原理进行解释，也就是学界通常所说的学理解释，而这一般都是无权解释，即法学家的解释。第五种是根据道德伦理进行解释，即用某一文化的精神进行解释。第六种是根据谨慎原则进行解释，即权衡利益和成本进行解释。显然，第四、五、六种完全是出自法律以外的考虑，因为困难程度和随意程度都大得多。
从法官的角度看，西方法律制度中也形成了法律解释的一些基本规则或原则，即所谓“Canons”。根据《简明牛津法律词典》上的解释，大约有以下几种。第一，前后呼应。第二，根据字面意思解释规则。第三，黄金规则，即赋予一般词一般意义。第四，对所有不清楚的条款应以弥补纠正法律缺陷为目的而予以建构性解释，即所谓补救规则。第五，根据对同类事物的列举推断出未经列举的事物。
我国学者梁慧星主编的《民法解释学》对法律解释有着比较严谨的论述。按照梁慧星先生的观点，各种方法之间是有顺序的。一般适用法律解释方法，先以文义入手，如不奏效，再试试体系方法，如还不奏效，则可使用诸如历史的、社会的或其他方法等等。然而，在司法实践中，法官面临的是解决一个实际问题的任务。无论何种方法，只要能解决问题，不一定要分先后，不一定非得要从文义入手；各种方法之间也不存在相对重要性。这里起决定作用的是拟解决的问题(问题中心主义)。该采取何种方式应以实际解决问题的要求为转移。
四、法律解释的原则
我国现行法律确认了法律解释制度，但对法律解释体例的界定过于粗漏，并且对法律解释的原则和操作规程未能作出明文规定，这就造成了法律解释的“无法可依，无章可循”的局面。根据有关法律解释的理论，结合我国法律解释实践，法律解释应遵循以下几条原则：
(一)合法性原则
合法性原则是法治原则的具体要求。在一切崇尚和追求法治的国家，一切法律活动必须合法，法律解释也不例外。遵循合法性原则要求法律解释首先应该按照法定权限和程序进行，不得超越法律的权限或违背法律的程序。法律解释也是创造法律的一项活动，因而往往会扩大、限制或改变法律条文的含义，并产生相应的法律效力，因而，必须依照宪法和法律有关解释的权限划分及解释程序的规定进行。越权或滥用解释权以及违背法律程序所作的解释无效；其次对法律概念、规则和法律事项的解释必须与法律原则，尤其是宪法原则保持一致。因为法律原则是一部法律的核心和灵魂，是法律规则之上的规则，是构成法律规则的基础，它统领法律规则，并使整个法律规则构成有机联系的整体。没有法律原则的统领，整个法律规则就会像一堆没有组装起来的零部件，发挥不了应有的作用，抑或法律规则之问就会因为“群龙无首”而相互肘掣。
(二)合理性原则
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的
主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系
夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18]王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22]《台湾民法典》第445
条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
案例一：帕尔默遗产继承案①
1882年，由于帕尔默知道祖父在现有的遗嘱中给他留下大批遗产，但是又担心祖父反悔，因此决定用毒药害死了自己的祖父。帕尔默遭到指控并得到了相应的刑事处罚，但是，法官对帕尔怕是否仍然有继承权利感到头疼。与此同时，帕米尔的女儿主张继承其父的遗产。因为他们认为，害死被继承人的帕尔默在法律上不应该再享有继承权。但是根据纽约州的法律，由于帕米尔的祖父在其生前所立遗嘱完全符合生效要件，而且法律并没有规定在此种情形下当然丧失继承权。但是经过激烈的争论和复杂的审判后，纽约州最高法院判决帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权。
案例二：张学英诉蒋伦芳遗产继承案②
被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚，婚后感情一直不错，但是，1996年，黄永彬结识原告纳溪人张学英，而后开始未婚同居生活，天有不测风云，黄某病危后留有遗嘱，按其遗嘱规定，其财产分给妻子蒋伦芳和张学英。但是，其妻子拒绝执行遗嘱要求，因此，第三者张学英将蒋伦芳告上法庭，依据《继承法》第十六条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，请求执行黄永彬所立遗嘱。请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元。但是，此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，认为所立遗嘱内容违反公序良俗的原则，认为黄永彬遗嘱中，关于给第三者张学英的财产内容无效。因此，法庭一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。
以上两个案例可以说是我们司法实践中所谓的疑难件，而两个案件的相似之处都在于，法官在做出司法裁判的同时，都对法律条文进行了一定的“重新解读”，而这种解读是否任意的、无束的，还是在一定范围内、有束的呢，这就涉及到法律解释的客观性问题，那么何为法律解释的客观性、法律解释的客观性在法律学发展中经历了哪些流变、怎样去“实现解释的客观性”，本文会对这些问题展开讨论。
一、法律解释客观性相关概念探析
(一)法律解释与法律解释客观性
法律解释客观性是法律解释的一项基本原则，在笔者看来其重要性之余法律解释就像“罪刑法定”之余刑法。法律解释客观性作为法律解释的衍生属性，如果无法明确实在广义还是狭义的法律解释概念下讨论法律解释客观性，则无法讨论本文的“客观性”。③
对于法律解释的概念一直到现在在理论界都未达成一致，张志铭教授曾经在其文章《法律解释概念探微》中对关于法律解释概念的学说做过总结，其后武飞博士在张志铭教授的文章基础上概括了理论界关于法律解释概念的八种理论，可详见武飞博士《法律解释：服从抑或创造》一文。
通过整合八种观点，我们可以清楚的看出学者对于法律解释的核心还是很明确的，笔者在一定程度上是赞成谢晖教授的观点的，即法律解释的主体不包括立法者之外的主体。立法者对于法律的解释在本质上讲是一种立法活动而非解释活动。
(二)法律解释客观性的流变
解释学的发展随着时间的推移得到发展，从最初施莱尔马赫的作为理解和解释艺术的解释学到狄尔泰的作为人文科学普遍方法论的解释学，再到海德格尔和伽达默尔的哲学解释学，解释学开始影响法律解释，法律解释的发展是各种法律流派不断斗争的结果，法律解释的客观性也经历了这种发展模式。比较典型的有三种形式，概念法学派的“法律解释客观性”，也就是严格的文本解释、自由法学派的反击、现代法学的法律解释客观性，表现为重构与超越。
重构表现为德沃金的法律解释客观性。陈金钊教授这样说过，“法律解释的过程就是一个在成文法的基础上重新构造意义的过程，立法者在创造完其作品——成文法后，他便已死去，成文法的意义只能寄附在文本中，由解释者去阐释。”④德沃金对成文法作了一个极为关键的区分，他将法律分为“明确法律”和“隐含法律”，前者指是“看得见”的法律文件，后者指“看不见的”法意。可见，法律解释在德沃金眼中是对于法的客观性重构，解释就是对此体系中某部分的重构，他认为法律的构成并不只是单一规则的组合。
批判表现在波斯纳法律解释的超越观。波斯纳的法律解释客观论，是在实用主义指导下的对话中的客观论。在波斯纳看来，“客观性”存在着三种意义，一种是本体论上的客观性，这种客观性是对外部实体的符合;其二是较弱意义上即科学意义上的客观性，即可复现性，它是与客观性和非个人化和确定性相联系的;第三种意义上即“交谈”意义上的客观性，可将其界定为合乎情理，即不任性、不个人化和不政治化。⑤波斯纳主张的就是第三种意义上的客观性，它强调解释上的说服力。换句话说，法官不是法律的发现者，而是法律的创造者，这是波斯纳对法律的超越。
(三)笔者的观点——客观性是解释的原则
法律解释的客观性和主观性在法律解释中是一对矛盾体，两者的界限难以分清，但是法律解释的客观性作为法律解释的原则，其具体的作用主要表现在案例中，我们需要判断法律解释的非客观性，这就是法律解释客观性存在的意义。法律解释的客观性，是一种“范围”，即约束法律的范围，这个范围的界限就是限制法律解释的主观性。
二、回归案例实证
回到本文开头的两个案例，案例一是非常著名的案例，包括德沃金、波斯纳在内的诸多法学家在论述法律解释的相关观点时都会用到这个案例。在这个案例中，参与审判的法官共有两种意见，第一种是格雷法官的意见，即应当严格遵守法律文本的字面含义，他认为此种做法才是正确的做法，而纽约州遗嘱法的相关法条规定的很明确，因此应该严格遵守相关规定。因此，帕尔默不能因为自己的前行为而丧失继承权;第二种意见，他认为立法者的意图对实际法规的运用会产生很大影响。厄尔法官写道：法规制定者的意图内的事物包含在法规之内，它似乎全都包含在法规的文字之中;而法规文字内的某种情况未必尽在法规之中，除非这种情况已包含在立法者的意图之中，这是一条为人们所熟悉的阐释原则。厄尔法官认为法规的真实含义应该由立法者的意图来决定，立法者是不可能会让杀死被继承人的人作为继承人继承遗产。厄尔法官最后援引了一条古老的法律原则即任何人不能从其自身的过错中受益，来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。
无独有偶，在2001年的中国大陆也发生了类似的案例，巧合的是，法院引用了帕尔默案件中的审判原则，即用“公序良俗”原则否定了《继承法》关于遗嘱继承的规定，判决遗嘱无效。
