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一、保全制度的概念和意义
保全制度是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。
保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要作用。原告的目的往往是请求法院判令被告履行一定的义务，如交付合同项下的货物、支付拖欠的货款、返还物品或支付损害赔偿金等。诉讼是需要时间的，即使原告能够胜诉，其间也要经历若干月甚至一年以上的时间。在这期间，被告为了逃避判决生效后面临的强制执行，可能会转移或隐匿争讼的标的物或财产，也可能将其财产挥霍一空，从而造成生效后的判决难以执行或无法执行，判决书成为一张空头支票，原告目的空。如何才能避免判决书成为“空头支票”呢？保全制度就是为了解决这一问题而设计的。
二、财产保全的适用条件
财产保全通常是在法院受理诉讼后作出的，因此试行民事诉讼法只对诉讼中的财产保全作了规定，但从到受理还有7日的期间，消息灵通的被告得知原告后仍可能抢在法院受理前把财产转移或隐匿；被告甚至可能在预感到诉讼来临之前就采取转移、隐匿财产的行为。可见试行民诉法关于财产保全的规定是有缺口的，因此新民事诉法在制定时就增加了诉前保全的规定，使财产保全制度更加完备。
（一）诉讼财产保全
诉讼财产保全指法院在受理诉讼后，为了保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的物采取的强制性措施。《民事诉讼法》第92条对此作了规定。《适用民诉法意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出场或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。
采取诉讼保全应当具备以下条件：
1、采取保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财物的内容，有判决生效后不能或难以给付之虞，存在着保全的必要性。而确认之诉和变更之诉的判决不具有给付内容，不存在判决生效后的执行不能或难以执行的危险，故不发生诉讼保全问题。
2、须具有采取财产保全的必要性。并不是所有的给付之诉案件都能够采取财产保全，只有具备《民事诉讼法》第92条规定的法定原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”，才能够采取财产保全措施。当事人一方的行为，主要是指转移、转让、隐匿、毁损、挥霍财产的行为或将自己的资金抽走、将动产带出国外等以逃避义务为目的恶意行为。所谓其他原因，主要指由于客观原因或物的自然属性，物的价值减少或丧失。如不宜长期保存的物品可能变质腐烂等。
3、一般应根据当事人申请而采取，必要时，法院也可以依职权裁定采取财产保全措施。
（二）诉前财产保全
诉前财产保全是指在提讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。
《民事诉讼法》第93条规定的诉前财产保全须具备的条件是：
1、具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里的情况紧急，是指因利害关系人的另一方的恶意行为，即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为，或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。
2、必须由利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。利害关系人是指认为自己的民事权益受到他人侵犯或与他人发生争议的人。诉前保全发生在之前，案件尚未进行诉讼程序，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以，只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全。
3、申请人必须提供担保。利害关系人的申请是在前提出的，与诉讼中的财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件。申请人如不愿或不能提供担保，法院就只能驳回其申请。
（三）两种财产保全的异同
1、相同之处。都是为了保证将来判决能得以执行而对有关财产采取强制性的保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在着很多共同之处。
2、不同之处。（1）申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在前；而诉讼财产保全是在之后或者在的同时申请。（2）引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人向人民法院申请而开始；而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。（3）法院对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。（4）作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定，而对于诉讼中财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。
三、财产保全的范围和措施
财产保全既然是为防止将来判决生效后难以或无法执行而设计的一项制度，保全的范围就应当与法院判决申请人胜诉时确定的给付财物的范围相一致。根据处分原则，法院应当针对原告的诉讼请求进行审理并作出裁判，法院判给原告的利益也不应超过其请求的范围，所以，保全的范围不应当超出诉讼请求的范围。正是基于上述理由，《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，采取财产保全时还应注意以下几点：
1、人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的不得再对其进行重复查封、冻结。
2、人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。
3、对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。:
4、对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项产权的转移手续的方式予以保全。
5、人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
6、人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，并通知有关单位协助执行。
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采购法律制度亟待建立
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度论文。
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
二、政府采购法律制度的基本原则
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(三)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采
购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
三、政府采购需要建立统一的法律制度
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
2.为确保财产赔偿能够顺利推行而指定的登记造册制度。为确保赔偿对象能够真正地获得赔偿，秦汉两朝的政府机构在关于赔偿关系的登记中，也是十分严谨的，其不仅仅会登记与赔偿责任人相关的内容，还明确地记载需要赔偿受损失对象的赔偿数额。近些年考古发掘的文献资料显示，登记造册的内容往往与个人赔偿无关，绝大部分都是公共财产性质的损害赔偿。秦律中有十分明确的记载：损害公物这一事件中，与其相关的赔偿责任人、赔偿财产数目都必须有详细的登记，并且这些登记资料必须及时上缴给主管人员少内，《金布律》中有这样的记载：县、都官员负责对赔偿金额进行登记、并将赔偿者切实的赔偿数额交给负赏(偿)者，啬夫则需要将赔偿的资金数个交给其直接管理长官以及其他的冗吏，以上的行为必须由专人记载，登记工作完成之后交给少内，少内负责对相关资料进行存放、管理。
3.索缴制度。封建社会中，当时的交通运输是十分落后的，他们除了人力，只能使用牛、马等牲畜进行交通运输，一旦涉及财产赔偿的当事人因为种种原因，家庭地址出现变动，距离相对较近的范围或许影响不到赔偿债务，距离较远的情况则十分有可能会导致赔偿债务无法实现。为解决这个问题，秦朝法律专门进行了规定，指出一旦官府与当事人两者之间的确存在债务关系，那么如果后来债务人居家地点发生改变，那么为了方便两者之间债务偿还出现各种麻烦，债务关系将随机进行转移，转变为债务人与所迁入地县之间的债务关系，由其最新居住地的政府索要或者赔偿相关经济损失。换句话，就是原住地政府在行为人搬迁之后，两者就没有任何债务关系了。
二、秦汉财产损害赔偿法律制度的特点
首先，秦汉赔偿法律制度最突出的特点存在于，在绝大部分的情况中，赔偿责任是依附于刑事制裁的。这与秦汉统治时期法律诸法归为一体，将刑看做是统领诸法的社会现实决定的。鉴于此，一旦出现财产权受到意外侵害的情况，绝大部分是会对其进行论罪处罚的，通常来讲都是首先进行科处刑罚，赔偿情况则需要统治阶级进行判定之后才进行确定：情况严重的故意侵害财产犯罪，施以重刑处理，资金赔偿往往不再追究；对于绝大部分的侵害财产行为，一般都是刑事处罚与资金赔偿相结合的方式处理的，且物质上的赔偿损失基本上都是处于刑事制裁的依附位置；只有极少数的情况才会进行简单的物质处罚。
赖希认为，直接的金钱、救济金，各种服务性给付、行政合同和专营权、特许权是现代政府释放财富的主要表现，尽管这些财产在形态上有诸多差异，但它们的共同特点是来源于政府的财富给付行为，这些利益形态的价值首先来源于政府的给付和允许，政府要么通过直接的给予，要么设定领受者的身份和资格，并将财富分配给特定个人或私人团体，政府成为此类财富分配中是必不可少的参与者。按照传统的财产权理论，财产的主要形式是各种动产、不动产、金钱、证券等，财产权表现为所有者对其所有财产的支配权利，财产法是民事法律制度的重要构成，其规范指向的是私人之间的关系，政府的职责主要是保障私人财产权免受各种实质或潜在的威胁和侵犯，尤其是免受公权力的不当侵害。“财产法的功能之一就是划定公权力与私权力的边界”，在这个划定的范围内，所有人有法律许可的自由，当国家对私人财产征收或干预时，“国家必须解释和证明对他的干预。”但是，当政府在财富供给过程中成为输出财富的重要主体的时候，供给的领受者所拥有的基于政府供给所得的财产就不是一种纯粹的私权，而且，政府的供给行为“使得给付和接收给付的双方可能成为捆绑在一起的利益群体，政府也因此可能将控制的触手伸向私人领域，进而模糊了过去明晰的私和公的界限。”
赖希认为，基于政府物质给付的财产由于并非传统意义上的“权利”更像“特权”，更像“恩惠”而非“义务”，为了增加法律意义上的确定性，有必要对这种新的财产类型变成一种“权利”并受宪法和正当程序的保护，使公民获得政府的救助不是政府的“馈赠”或“恩惠”，因为如果是“恩惠”，就有可能会“不经通知或听证被随意拒给、授予或撤销该项供给”，“我们不能安全地将自己的生存和权利交给权力机构、行政审查官、控制委员会、品德委员会、董事会或许可证专员自由裁量”。“补贴和许可———福利国家的特征，构成了新的财产权并且应得到给予传统财产的宪法保护”。社会救助权是指当公民因不可抗的自然风险或社会风险，陷于贫穷、灾难等状态又无法通过自己的力量克服，缺乏维系自身生活所必须的基本生活资料的时候，享有的从国家获得生存保障、享受福利救助的权利。它与赖希所言的“新财产权”在本质、形式上具有高度的一致性:作为社会财富再分配的一种行使，社会救助资金来源于国家，公民的纳税行为构成社会救助行为的物质基础，而新财产权也是“我们越来越多地将财富和权利交给政府，政府通过各种形式的供给，将它们再分配的结果”，社会救助需要国家的参与，并与受救助者贫穷、缺乏基本的生存资料的身份相关，而新财产权也是“拥有和使用政府供给的权利与接受者的法律地位密切联系在一起的，此种地位既是接受供给者的基础，也是接受供给的结果”。社会救助的发生是有条件的，其目的在于防止被救助者限于匮乏的境地，当这种境地改变时，国家的救助行为也会随之减少或取消，新财产权享有者持有财富也是“有条件的，而非绝对的”;另外从本质上讲，社会救助的发生与人权保障、社会福利、公共利益密切相关，当公民处于危难或贫穷之时，国家有义务予以救助，进而实现整个社会的正义，而新财产权“整个制度的目标是实现‘公共利益’”，它对救助领受人的“独立和尊严是如此的关键”。
二、社会救助权的义务谱系
“没有无义务的权利”，新财产权理论要求不仅要明确政府供给的权利属性及构成体系，还要求明确义务的承担者及承担方式。权利的实现与义务相关，作为权利的社会救助权如没有相应的义务支撑便形同虚设，成为毫无实际意义的道德说教和自我把玩，国家的社会救助行动也无法走出纯粹说教的虚妄天地。社会救助是现代国家应该承担的义务———纵观世界各国的社会救助，无论是制度还是实践，尽管可能有多个主体的参与，但终究是以国家为主，“作为政治原则的一个方面，福利最大化为甚应该成为政府的压倒性关注”。我国学者钱大军认为，法律义务由“应当、行为、引起法律责任的可能性”三个要素构成，因此，本部分以此为论证基础，结合新财产权的相关理论，对社会救助权实现过程中的义务从“应当、行为和法律责任”三个方面进行学理分析。
在社会救助权的实现过程中，国家之所以要“应当”有所作为，首先与现代国家的责任相关。前文已论，现代国家作为一个庞大机器，汲取着巨额税金并以此作为国家存在的物质基础，这种汲取能力随着国家职能的扩张而变得异常巨大，比如在我国，自1994年分税制改革以来，财政收入连续多年保持着强劲的增长势头，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增长，2009年以来，尽管因世界经济情势的影响使经济遭受前所未有的困难，但我国的财政收入也以10%左右的速度增长，指2012年，我国的财政收入已达117210万亿元。其中税收收入是国家财政收入的绝大多数构成，税收固然是具有纳税义务的社会公民个人财富向国家的单向、无偿移转，但作为这种移转的对价，政府必须有所作为，国家有义务对来这些源于公民的财富按照正义的要求进行再分配，提供公共产品，满足社会公共需要。社会救助是国家采取经济再分配手段解决社会问题的制度安排，是国家履行财政责任的主要方式，它不是因道义、仁慈或慷慨而发生，是国家对公民的必须担当。其次，国家承担的维护公共利益、实现社会正义的职能决定了国家应针对特定的社会主体承担起履行相应的救助义务。尤其是在现代社会，各种不归结于个人的风险源普遍存在，地震、海啸等各种自然灾害，金融危机、工业事故、食品安全等各种人造风险，都使得我们所处的社会充满了脆弱、多变和不确定，与之相伴的各种风险、灾难单靠个人自然无法解决，当各种风险和灾难发生时，人们只能依托国家的力量才能获得基本的安全和保障。因此，现代国家理应将克服各类风险当作自己的基本职能，把维护社会公共利益，实现基本的社会正义作为自己的首要目标。社会救助是为社会中陷于生存危机的主体提供最低限度生活保障的一种制度样式，它是宪法所规定的人的平等、自由、尊严等基本权利体现的具体路径。另外，现代国家大都把维护社会稳定与和谐作为自身的政治目标，社会救助除了救助贫穷之外，还是克服社会排斥和社会隔离的重要手段，社会排斥和社会隔离是社会中部分主体缺乏机会参与正常社会生活的一种状态，是社会分层和社会断裂的表现，它对整个社会的和谐与稳定有着异常严重的负面影响。
事实上，社会排斥、社会隔离与贫穷具有同源性，他们相互依存，互相强化，政府的社会救助不仅可以让贫困者摆脱贫困，也可避免社会分层和社会隔离的固化，让受救助有机会参与正常的社会生活，唯有此，政府追求的社会稳定、社会和谐等政治目标才有实现的可能。社会救助权实现的过程中义务要素中的“应当”固然重要，但离开了“行为”的“应当”，义务只能存在观念与想象之中，义务需要行为这一过程性行动才能实现，“对行为的控制主要是由义务来进行，脱离开行为，就不可能研究义务”。笔者认为，从行动类型的角度来分析，社会救助义务中的政府行为可分为生活救助和急难救助两大类型。所谓生活救助，是定位于解决贫困主体的基本生活，以提高受助者的生存能力或劳动参与能力为目的的一种救助行动，当下我国的城市最低生活保障制度和农村低保制度便属这一类型。比如按照我国现行规定，对人均收入低于当地政府公告的最低生活标准的城镇居民，如社会孤老残幼、社会困难户、失业保险期满而又未能再就业的失业人员，或者其他无生活来源、无劳动能力、无法定赡养人或抚养人的居民，国家应为其提供生活帮助，保证其家庭成员有基本生活所需的物质资料。居民的生活救助需要多个主体的行动参与才能完成。
我国《城市居民最低生活保障条例》第4条规定了社会救助的行动主体与行动内容:“我国县级以上地方各级人民政府民政部门具体负责本行政区域内城市居民最低生活保障的管理工作;财政部门按照规定落实城市居民最低生活保障资金;统计、物价、审计、劳动保障和人事等部门分工负责，在各自的职责范围内负责城市居民最低生活保障的有关工作”，这些都是国家社会救助义务的行动落实。另外还有急难救助，主要是针对突发性灾难导致的临时性贫困人员的救助行动，比如因地震、安全事故、传染性疾病等原因造成的特定主体的暂时性贫困，需要政府通过急难救助的方式予以救助。和生活救助相比，急难救助具有专项补助和临时救助的性质，要求政府的救助行动更具时效性，应在最短的时间作出行动反应，以最快的速度使受灾者摆脱贫困或危难境地，而且这种救助不局限于生活资料的供给和保障，它还兼具投资和开发的功能。因此，政府的急难救助应在这些特点和目标的要求下展开具体行动的设计。社会救助义务中的“引起法律责任的可能性”要素是社会救助法律制度具有强制可能性的体现。雷德里克•莫舍曾说，“在公共行政和私人部门行政的所有词汇中，责任一词是最为重要的。”法律之所以被称为法律，是因为它具有一种可能的制度强制性，这是法律区别于其它社会规范的关键。社会救助行动的规范化离不开对违规行为的识别及责任制度的保障，责任制度是保证政府救助行动规范运行的有效机制，也是促进行政道德责任的弘扬、行政客观责任履行和行政消极责任追究的重要方法。笔者认为，政府社会救助中引发法律责任的可能情形主可以大致分为以下两大类型:首先，社会救助中政府的“错保”、“漏保”行为引发的责任可能性。前文已论，社会救助权的享有与被救助者的身份有关，对救助者贫穷状态的识别是社会救助行动发生的前提，当现实中获得社会救助的实然主体与应然主体发生偏离，亦即当某些主体的境况低于救助标准但没有享受救助待遇，或某些主体的境况高于救助标准但享受了救助待遇的时候，便构成“错保漏保”。当然，“错保漏保”发生的原因较为复杂，其可能因政府的腐败、偏袒、歧视等原因造成，也可能因当事人的隐瞒、欺骗等原因发生，无论哪种情形，都会构成社会救助权义务谱系中的“引起法律责任的可能性”。其次，救助主体在救助过程中发生的贪污、挪用、克扣社会救助款项的贪污、渎职行为;监管主体在社会救助物资和使用监督过程中的渎职、懈怠、合谋行为，也是引发社会救助中“法律责任可能性”的行动样式，对此学界已有大量精准的研究，笔者不再赘述。
三、新财产权与社会救助权的法律保障机制
按照赖希在《新财产权》中的论证逻辑，将包括社会救助在内的政府给付行为作为一种权利确认下来固然重要，但更为重要的是，应通过相应制度来保障这种权利在现实中能充分实现。给付行为意味着政府自动获取了调查、管制和惩罚的权力，由于拥有给付权力的政府会滥用权力，因此“新财产权”理论的核心要义不是如何去确认给付领受者的权利，而是如何规范政府的给付权力。我们需要“创设一种制度，或者使现存制度以新的方式运作”，即便不能，我们“寻求某些指导原则，却是可能的”。上文对社会救助权的义务谱系的学理分析，同样只有通过法律制度确立的保障机制才能予以落实。在新财产权理论视角下，社会救助权的法律保障机制应从以下几方面来构造:
1.通过宪法制度对政府社会救助行为进行规范
社会救助不仅要给部分社会主体直接的物质给付，而且还不能以侵犯或剥夺私人的宪法性权利为条件，在新财产权理论看来，后者更为重要。前文已论，社会救助中的政府给付打破了原有公私之间的界限，政府供给把个人和国家捆绑到了一起，改变了原有的权利/权力结构，社会救助固然能给部分主体带来收益，但同样也存在着潜在的风险，比如对个人自由、个人独立、个人选择等私权利的侵犯。由于救济本身意味着救济领受者对供给者的依附性增强，财富的供给是有条件的，这条件就是确保国家施加的义务的履行，被救助者有时不得不屈从于政府提出的一些条件，“供给的增长使政府可能‘购买’到‘宪法权利的放弃’，”“这些条件有时候会深深地侵害了个人的自由”，如果他不强烈地依附政府的话，他可能“无权享受公共的开支”，或者领受到的社会救助被没收，供给附加的条件个人由此会“陷落在巨大的管制之网中，无处藏身”。任由这种情形的极端发展，一个趋炎附势、甚至是畏惧政府的社会会由此形成。因此，赖希认为，我们不能“将注意力都集中在某个单一的政策和价值上，这样会遮蔽其他重要价值”，社会救助中的政府作为财富的再分配者，不能拥有任何反对宪法所保障的公民基本权利的权力，政府不得拥有“购买”宪法所保障的权利的权力，政府不应对供给施加任何条件，如果它给除“恩惠”之外的其他供给施加条件，该条件是无效的，该原则是古老的“反对违宪条件”规则的“复活”。也就是说，“不能使继续行使国家赋予的特权的权利，依附于接受者对国家规定的违反联邦宪法的条件的服从”。接着，赖希论证到，如果政府可以因为救助行动要求个人放弃宪法权利，并以此作为政府提供救助的条件的话，政府就有可能以同样的方式，迫使所有的人放弃宪法权利，宪法规定的保障措施，可能被这样的摆弄以至于不存在。可见，赖希认为，现代国家为受救助者提供救助义务由现代国家所承担的责任所决定的，它不能以附加对宪法所规定的公民基本权利的侵害为条件，公民所享有的宪法权利在位阶上具有最高性，这是社会救助权实现过程中首先需要遵从的原则，也是社会救助权法律保障的首要机制。
2.政府救助行为的实体和程序约束。
由于政府的救助行动以对救助者的身份确认为前提，救助者的身份、曾经的行为可能会影响到这种身份的确认，比如政治身份、政治信仰、道德品质、犯罪记录审查、有无违背政府意愿的其他行为等，会让政府对其有不公正的偏好或歧视，不仅如此，这种自由裁量的存在还可能会给政府的腐败、寻租留下空间。为消除这种情况，赖希认为，应通过实体上“相关性原则”加以限制，美国曾对一个“不忠诚的租户”拒绝提供住房补助，但是伊利诺伊州法院判决认为，《伊利诺斯房屋管理法》的目的，是“消除贫民窟，为低收入的人们提供住房……很显然，仅依据该人具有被总检察长认定为颠覆组织的成员资格，就将他排除在外，这种做法，根本没有促进房屋管理法目的的实现”。因此，社会救助应以其自身本来应具有的价值为行动指针，避免“对供给的管制成为对别的所有事情的管制”。除了“相关性原则”之外，实体上对救助行为进行控制应通过对“自由裁量权的限制”，以及“制定权力的政策，不得交给实质上是属于私人的组织”来实现，至于这两种方式对政府行为的控制功能及对公权力的规范意义，因其一直是行政法学的核心问题和各国行政改革的关键问题被中外学者所关注，本文不再赘述。其次，政府救济行为还应受到程序的约束。在《新财产权》中，赖希曾说，按照传统的理论，宪法正当程序条款只是对人的生命、财产和自由等权利进行保护，源于政府供给的社会救助(财产)，既然不是传统意义上的财产权，政府就可以任意取消，不受宪法正当法律程序的限制。但新财产权理论认为，政府供给的授予、拒绝、撤销和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行为应公开接受听证和辩论，以未公开的理由，拒绝任何特权和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的过程中，要通过立法对救助的范围、条件和幅度，以及救助撤销的理由、过程、步骤和方式通过立法明确规定，建立救助信息公开制度、告知制度、听证制度、职能分离制度等等，从程序上对社会救助权予以保障。就行政给付中的程序“正当”标准而言，可参照以下原则来构建:假设在一个事关正当程序的案件中，X代表可能受政府行为影响的个人利益;Y代表利益在程序运行过程中可能被剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益;Z代表政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担，针对具体的行政行为分析时，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障应被采纳，方能满足正当法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，则表示如果采用较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的成本，因而现行的程序保障已能满足正当法律程序的保障。笔者认为，这都应该在社会救助权的法律保障中加以充分适用，以保障社会救助的公平与合理。
一、行政自由裁量权的相关概述
（一）行政自由裁量权的概念
什么是行政自由裁量权?学者们的解释是不一样的。一些学者认为，自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定，从而作出公正而适当的具体行政行为的权力而有的学者认为，行政自由裁量权是行政机关在职权范围内，或者在法规无明文规定亦无习惯法可循，或者在法律法规的授权下由行政机关以自由判断作出适当处理的权利。
总结上述学者的观点，我认为，行政自由裁量权是指行政机关在法律法规的原则和范围内，根据法律法规和行政的目的和精神，自我寻求最佳结合点，确定事实和法律，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，具体表现为行政行为的范围，方式，类型，规模，权限等选择权。
（二）行政自由裁量的特点
首先，行政自由裁量权是一种相对自由的选择权。在法律法规的授权范围内，行政机关拥有了自由决定管理某项事物的权利，但这种自由必须受到合理性和合法性的约束。因此，我们可以得出结论，行政自由裁量权中的自由并不是绝对的，它的行使必须受到法律法规的限制和约束。
其次，行政自由裁量权具有特殊性。行政自由裁量权只能在特定的情况下使用，是针对个案进行的，不能推而广之，不具有普遍约束力。这主要是由自由裁量权裁量事项内容的多样性、性质的复杂性造成的。
最后，行政自由裁量权具有法定性。行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定，法律法规授予行政机关以自由裁量的方式，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，它的存在必须是以法律法规的规定为前提，否则自由裁量权的行使是无效的，是违法的。
二、我国行政自由裁量权法律控制制度存在的问题
（一）法律规范过于笼统
目前，我国立法条件相对不成熟，法律法规只是在形式上赋予了行政机关自由裁量权，让行政机关可以解决一些简单的行政问题。另外，行政自由裁量权在立法的语义上也显得含糊不清，缺乏标准的具体执行措施，在设定行政处罚上，处罚幅度也不完善。例如《海洋环境保护法》第八十七条中的处罚规定，由国家海洋行政主管部门予以警告，并根据造成或者可能造成的危害成果，处十万元以上一百万元以下的罚款。此规定的处罚幅度就显得比较大了。
（二）缺乏有效限制的程序规范
控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而，我国的行政程序法一直不完整，尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规，但是，这些程序法规仅仅是零零散散的，并没有强劲的法律约束力。此外，现有行政程序的设计在很多方面不合理。行政自由裁量权被滥用的一个重要原因就是程序建设环节上的薄弱。大量事实也证明，行政自由裁量权的滥用和公民合法权益的被侵犯，主要原因就是行政机关及其工作人员违反相关行政程序方面的法律法规。
（三）司法监督的范围有限
目前，根据我国《行政诉讼法》的规定，公民、法人或其他组织只有在认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，才有权依法向人民法院提起诉讼，而人民法院只是对具体行政行为进行审查，而不考虑抽象行政行为。事实上，由于抽象行政行为滥用对象的不确定性和涉及范围的广泛性，造成的损害在一定程度上比具体行政行为更为严重。
一、法律责任概述
关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。论文百事通”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不能等同的概念。
二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性
（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。
1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。
2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。
（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中
根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：
1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。
2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。
三、经济法责任的特点
（一）从责任目的上来看
经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。
至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。
（二）从归责原则上来看
经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。
（三）从责任形式来看
限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。
（四）从免责条件上看
经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。
四、现行经济法的法律实施机制及局限性
法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。
我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。
实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。
如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。
五、经济法法律责任实施机制的完善
（一）完善救济机制——实现经济诉讼
经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。
（二）实行经济诉讼应注意的问题
诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。
当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。
经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。
当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。
在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。
参考文献：
1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.
2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).
一、企业法律风险的概念
《国有企业法律顾问管理办法》(以下简称《办法》)中提出了法律风险的术语,但是该《办法》没有对法律风险的含义加以界定。国务院国资委副主任黄淑和在2005年《国有重点企业法律风险防范国际论坛》上的讲话中,对国有企业的法律风险进行了分类,并认为法律风险是以承担法律责任为特征的:“企业法律风险按照不同的属性具有多种类型。从企业作为独立的法人实体的角度看,我们认为企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别以不可抗力和市场因素为特征的,而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。”持此相同观点的还有曲新久教授:“法律风险是指因违犯国家法律、法规或者其他规章制度导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险。”笔者认为这个概念不够全面。这个概念仅仅从由于企业不懂法律、疏于法律审查、逃避法制监管等原因,而做出的违法行为给自己带来的不利后果,包括承担法律责任或遭受经济损失的风险。这仅仅是法律风险产生的一个方面。另一个方面是由于企业不懂法律、疏于法律审查等原因,从主观上不知道可以采取法律手段保护自己的权利,或者对自己已经或将要遭受的损失未进行法律救济所带来的经济损失的风险。例如合同法上的代位权、撤销权的行使;无效民事行为的撤销权等。这种经济损失我认为也应当属于法律风险的一种。因此,法律风险是指由于企业不懂法律、疏于法律审查,或者逃避法律监管而违犯国家法律、法规或者其他规章制度导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险和主观上不知道采取法律手段对自己的权利或者将要遭受的经济损失进行法律救济所带来的经济损失的风险。
二、企业法律风险的特征
与企业的自然风险、商业风险相比,企业的法律风险具有如下特征:
第一,法律风险具有相对的确定性。由于自然风险、商业风险产生的原因分别是不可抗力和市场因素,自然风险、商业风险的产生具有不确定性。与之相反,法律风险的产生具有相对的确定性,这是因为法律风险主要是由于企业违犯法律或者是没有及时采取法律手段进行救济导致的。这种确定性是相对的,例如侵犯他人着作权的行为,如果该着作权人追究侵权人的民事责任,该企业就一定会承担民事责任;也可能该企业没有追究其侵权责任从而使侵权企业的这种法律风险没有发生。但是这种法律风险的发生是必然的,不发生是偶然的。而自然风险、商业风险的发生正相反。
法律风险的相对确定性主要表现在两个方面:一是法律风险的发生具有相对确定性。企业违犯了法律法规或侵犯了他人的合法权利,只要国家机关或被侵权人追究其法律责任,该企业就肯定承担法律责任。二是法律风险给企业带来的经济损失是相对确定的。企业违犯法律进行经营,就会受到行政处罚;企业侵犯了他人的知识产权,应当承担民事责任。法律明文规定了行政处罚和承担民事责任的幅度和方式。由于具有法律的明文规定性,因此法律风险给当事人带来的损失,当事人是可以事先确定的。即使当事人事先确定的数额与法院最终判决确定的数额有一定的偏差。因此,法律风险从损害结果上也具有确定性特征。
第二,法律风险是可防可控的。自然风险和商业风险虽然也可以通过风险管理,使发生风险的可能性降到最底。但是由于自然风险和商业风险产生的原因是不可抗力和市场因素,因此它不可能从根本上避免风险的发生。而法律风险完全可以从根源上加以防范和控制。只要企业建立了完善的法律风险防控机制,在懂法、守法的基础上从事各种生产经营活动,在他人侵犯自己的合法权利时能够及时拿起法律武器,法律风险的发生基本上是可以得到杜绝的。
第三,法律风险具有损害性。法律风险一旦发生,企业就会遭受严重的经济损失。企业的经济损失分为两种情况:一种是由于企业的违法行为而承担的行政责任、民事责任,甚至是刑事责任。企业承担的行政责任往往是罚款、吊销营业执照。罚款直接给企业带来经济损失;吊销营业执照会使企业停止经营活动从而影响盈利。企业承担民事责任的方式一般表现为赔偿损失。企业承担刑事责任的方式主刑由企业的法定代表人承担;附加刑由企业承担。另一种是由于企业主观上认为某种损失不能通过法律途径救济,而忽视了那一方面的权利保护,从而使企业遭受了经济损失。法律风险的损害性与企业的其他风险相比,有过及而无不足。
第四,法律风险的发生具有可预见性和不可保险性。自然风险的发生具有突发性,往往使企业措手不及。而法律风险的发生是可以通过法律规定、违法行为等情况予以预见的。法律通过授权或禁止的方式规定了一定的行为模式及违犯该行为模式的法律后果。根据法律规定可以判断企业的行为是否违法、会导致什么样的不利后果;企业在经营中,完全可以通过保险的方式分散企业的自然风险。由于法律风险与法律责任密切相关,因而,企业的法律风险是不能通过保险分散的。
通过上述对企业法律风险的含义及特征的分析,可以得出企业的法律风险是能够有效防范和控制的。企业应当重视建立法律风险的防范机制。有效防范和化解法律风险是增强企业依法经营能力和水平的重要手段;也是企业提高竞争能力,适应日益严峻的市场竞争环境的需要;更是企业改革和发展的有力保障。
[论文关键词]犯罪的成因 控制犯罪 罪前社会预防 罪后保障
进入21世纪以后，经济全球化浪潮不断冲击着社会各个方面，不仅带给人们是各种生活的便利及意识的进步，它同时加剧了社会贫富的两级分化，促使部分人的心理扭曲、观念异化，导致传统的犯罪率不断上升，而新的犯罪现象也不断滋生。
笔者认为，探讨控制犯罪的有效途径，可以从犯罪的成因入手，并进行探寻，寻找罪前预防犯罪及罪后及时制裁、对犯罪人进行特殊预防的良方。
一、 犯罪的成因
犯罪是一种社会现象；是孤立的个人反对统治关系的一种关系；是具有严重社会危害性的，应当采取社会性预防对策的行为。只有认识到犯罪的成因，才能更好地对症下药，有效控制社会中的犯罪现象。客观地说，产生犯罪的源头不外于两方面：社会环境及个人心理素质。下面笔者就对这两个方面作一个详尽的说明。
（一） 社会环境
社会环境在本文中是一个外延宽泛的概念，意指社会成员生活中所接触到或者是需要面对的环境。每个社会成员的成长都与他所存在的社会密不可分，其意识观念及行为都是受一定社会环境影响（甚至是受其决定）的。社会环境又分经济环境、人文环境、家庭环境、社会地位、法律环境。
1.经济环境
贝卡利亚认为，犯罪的原因是由阶级社会人们的物质生活条件，主要是一定的生产方式引起的。经济环境（即物质生活条件）对犯罪的形成及影响至关重要。一个人的经济环境是指，他所赖以生存的经济来源及其生成环境与由此形成的社会关系及生活圈。
目前，我国社会正处于一个关键的转型期，经济体制和政治体制的调整与改革改变了我国的社会结构：其一，从农业的、乡村的、封闭半封闭的、静态的传统型社会向工业的、城镇的、开放的、动态的现代型社会的转变；其二，从高度集中的计划经济体制向市场经济体制的转轨。这一转型期促使了我国社会经济的进一步发展，同时也造成新的社会问题，如失业、贫富差距进一步拉大、社会分层明显等，这些经济环境的变化都有可能加剧我国传统犯罪及新型犯罪的发生。
2.人文环境
本文中的人文环境，无意指向更专业的概念，而是指一个社会成员生存发展所接受的人文观念习惯等，诸如教育、习俗、个人生活环境的集体文化理念等等。大量事实证明，很多人的成长及观念的形成，与其生活的人文环境有很大的关系。而一个人观念好坏与否、主观意识的正确与否，又深刻影响着这个人的行为。
3.家庭环境
家庭是一个人最初的学校，从婴儿到成人，一般都由家长抚养教导成长；社会成员个人从小性格、处事方式等都是受家庭影响至深的。
当前，封建思想观念仍留存在大部分人的思想里，社会对家庭暴力也大都采取漠视的态度，丈夫打妻子、父母打子女等往往并不被认为是侵犯人权的行为；而应该保障人权、惩罚侵权者的行政机关及司法部门对家庭暴力问题却没有发挥自身的作用。社会从上而下的对家庭暴力问题的漠视态度，导致了家庭伦理观念的扭曲，进而引起社会道德风尚的败坏，社会道德风尚的败坏又促使人们对伦理道德的更加无视，从而形成恶性循环。家庭伦理的失范（如男尊女卑思想、婚外情；酗酒、嗜赌、吸毒等恶习；夫妻、婆媳之间在生活态度和价值观念上存在的矛盾与冲突；犯罪人存在着严重的心理问题、精神障碍、自卑；等等）都能引发一连串的家庭相残悲剧或者家庭成员一步步地迈向犯罪道理的悲剧。
4.社会地位
社会上每个成员都有其生存的位置，这种社会地位是由个人努力及社会相关方面认定组合形成的。有些人社会地位颇高，有些人平平庸庸。这些地位高低带来的利益大小可以影响人们的心理及行为。
社会地位影响着一个人的生活与心态。现在社会各阶层中，社会地位高的成员一般都能遵纪守法，部分人滥用权势；地位低的成员也一般能安分守己，但是部分成员（如有违法犯罪前科、好吃懒做的人员）自暴自弃；不仅“前科”人员容易再次犯罪，有些地位高但是人生观及价值观差的人员也容易走向犯罪。故此，社会地位对于人们是否守法或者违法甚至犯法是有很大影响的。
5.法律环境
法律的完善与否多多少少可以体现一个社会的文明程度。一般人知法守法、部分人知法犯法、部分人不知法而犯法，这些现象的出现都需要引起社会相关部门及人士的重视及深思。一个法律没有完善、不被信仰的社会，很难保证社会生活等各方面能安然有序。一些人为了各自某些利益，罔顾法律或者钻法律漏洞，做出危害社会的犯罪行为。法律对犯罪行为的制裁及控制预防需要随着社会的发展而不断完善。这是因为：良好的法律环境可以给社会营造良好的生活环境。
（二） 个人心理素质
我国刑法传统的观点主张主客观相统一，对犯罪的现象也应坚持主客观相统一。前文探讨了客观方面的犯罪成因，现在进一步思考主观方面的犯罪成因。笔者以为，个人心理素质的强弱，极大程度地影响着他的所作所为。
一个人的心理及情绪经常会控制他的行为。而如果心理素质不过关、不够正面积极的话，这个人是特别容易走上极端道路的。张西林认为，理智与情感的失衡是引发激情犯罪行为的主要因素，其个人愤怒、嫉妒、恐俱等消极悄绪是在急剧且强烈的情况下产生的，很容易丧失理性控制，表现为冲动的行为，短时间内出现激情状态；但是对于所有激情犯罪来说存在有其共同之处的主要有以下特点：在心理和人格上都存在障碍或人格偏执、冲动，表现为心胸狭隘、自私、多疑，或长期处于一种压抑、抑郁、不满的心理状态下，以致在某种外界的刺激下，采取了不可控制的、残暴的手段。笔者曾经查阅了部分法院的刑事案卷，发现很多犯罪也是由于行为人心理素质较差，如自卑、暴躁、激情等引发的。故此，社会成员的心理素质关系到社会整体的文明水平，也影响着社会的犯罪率。
二、有效控制犯罪的途径之一：（罪前）社会预防
对犯罪进行社会预防是目前各国学者共同倡导的犯罪预防理论。所谓的社会预防，是指“由社会各种力量共同参与的，旨在消除和削弱引起犯罪的社会性因素，有效防止和减少犯罪的各种活动及措施”。社会预防主要是针对犯罪的成因而设定的，故此具有全局性和根本性，是犯罪预防体系中的基础防线，是一种控制犯罪的极有效措施。笔者认为社会预防的具体措施有：
经济环境方面，应提高社会成员整体的工作薪资、改善工作环境、减轻工作压力、沟通工作伙伴关系等是提高个人社会经济环境质量的有效措施。
人文环境方面，由于其对个人的文化素质及正确理念的形成有着至关重要的影响。因此，应该改善人文环境以满足现代社会的需求及法治文明的要求。
中国是一个受传统思想影响颇深的国度，但是传统思想有精华有糟粕，对于其中不符合现代法治文明社会要求的观念糟粕应该摒除，有关部门也应出力宣传文明理念，剔除不文明不健康的思想。另外应加强教育制度的健全。目前我国的社会人文环境受经济全球化浪潮的影响，传统思想中也掺杂了各种现代因素，好坏兼有。许多青少年为了追逐时尚，染上不良习气，造成青少年犯罪率不断上升。教育是一项很关键的、转败为胜的措施，对于生理和心理都未成熟的青少年来说尤其重要，应针对青少年的发展特点建立各种对应的学校或者学习班，开设各种兴趣学校或者心理素质培养班。总之，重视教育者，才能更有效减少犯罪的发生。
家庭环境方面，各个家庭成员及社区管理部门应联合起来，努力营造一个温馨、健康的家庭环境。家长们应尽心尽责，尽量使家庭完整、健康、明亮，避免单亲、暴力、犯罪等现象；社区管理部门应该发挥社区领导作用，该组织家庭进行各种科学、积极的活动，融洽社区内各个家庭之间的邻里关系，组织防范犯罪的演练。
社会地位方面，各人应端正态度，正视自己的社会地位，无论高低都该面对；应通过各自的努力工作来提高社会地位，不应贪求不属于自己的利益。各行各界及其他个人也应尊重他人所取得的社会地位，不强抢不妒忌，不排拒不拉拢；而社会相关部门对地位稍低的社会成员予以帮扶，致力于共同建设和谐的社会。
最后针对各人的心理素质强弱程度，笔者认为，社会（社区）应加强建立健全心理咨询及解决心理问题的渠道，及时为行为人排解心理障碍，减少因“一时想不开“、”一时激愤“等不良情绪引发的犯罪的几率。
三、有效控制犯罪的途径之二：法律保障及罪后保障
无论上文设想得多么完美，社会预防脱离了社会制度的健全完善、社会经济的进一步发展，那都是空谈。因此，要从根本上预防犯罪、遏制犯罪的源头，就必须注重健全各项社会制度；加强民主政治权力制度的完善；而在关乎社会百姓利益的项目上面，就必须严肃谨慎地安置和执行。
（一）法律保障
犯罪不仅是一种社会现象，也是一种法律现象。完善的法律制度是社会制度及文明完善的重要标志，同时也是实现社会整合，预防和控制犯罪的重要措施。[11]笔者认为，法律对犯罪现象所起的预防作用可概括为：普法，对犯罪进行一般预防，事前预防犯罪的发生。适法，对犯罪的人依法进行制裁及教育，打击、惩罚犯罪，以免再次犯罪。修正法，及时、有效地预防和打击、控制新的犯罪。
当然，法律是人制定出来的，出现纰漏或者管理不力的情况是难免的；有些人知法犯法，专钻法律漏洞，逃避法律制裁。此时相关部门则应作出努力，修改刑事法律中某部分对新生犯罪行为无法制裁的法律规范条文等，不断完善我国的刑事法的体系。在执法的时候，应坚持“程序法定”的原则，充分保护当事人的权益。
正文：
一、责任理论发展史上呈现的基本特征
我国的经济法制建设从七十年代开始，经历了两个十年直至今天，经过了从无到有，从不完善到基本完善的过程，经济法理论也随基本研究素材的丰富而日益成熟。对于我国经济法制发展的过程，一般认为分为三个阶段：1985年以前为兴起阶段，1985年到1992年十四大为发展阶段，1992年以后至今为逐渐成熟阶段。但也有人认为真正的有关经济法的研究是从1992年之后才开始的。
作为经济法基本理论组成部分之一的法律责任理论也有一个由兴起到发展的过程，在每个阶段呈现出不同特点。在经济法制建立的最初阶段，作为一个新出现的法学领域，经济法引起了法学界的广泛关注，经济法理论从无到有，逐步建立兴起。在这一阶段关于经济法学基本理论问题的学术活动集中于经济法的概念、调整对象，经济法与民法、行政法的关系等方面。[1]这是由于每一门学科产生之初的研究，大多都集中在本学科的立身之本上，也即从本学科最基本的概念、最基本的原理入手，并关注本学科与相邻学科的关系，包括在研究对象方面的差异与联系，这种特点在经济法领域也得到了极为明显的体现。这一阶段“经济法律责任”虽然偶尔会被作为一个独有的概念术语提及[2]但从整体上来看，更多的是将一般法律责任理论运用到经济法律部门中，对违反经济合同的法律责任进行论述；同时对于将刑事罚则规定入经济法规中的现象以及经济制裁有所论及。[3]经济法律责任理论尚不能在经济法基础理论中占据一席之地。在1985年以后到1992年之间经济法的初步发展时期，作为这一法律部门的理论研究来说，调整对象仍然处于总论研究的核心地位，但研究范围在此基础上也有了更多的拓展，如关于调整方法和经济法主体的研究，取得了一定成果。[4]在这样一个环境下，对于经济法责任的研究也引起了人们的关注，[5]通过对这一时期有关论文的检索可以看出，所谓的“经济法律责任”在概念上尚不甚明晰，尤其与“经济责任”相混用，而在现在我们已经将“经济责任”作为具有财产内容的责任形式的统称。但在当时的发展阶段，学者试图建立起一个以“经济责任”为核心的经济法律责任理论体系，也有人对之进行了一定总结。[6]总的来说，这个努力并未成功，由于相关其他理论进展缓慢，随后的经济法责任理论研究也日渐停滞下来，于是在无论是作为经济法研究素材的日渐丰富还是理论研究得到巨大发展的第三个阶段，经济法的责任理论却相反地进入了一个停滞不前的状态之中。有关的表述大部分是以教材中总论的一部分出现的，研究者通常是以自己的理解对这一理论加以或繁或简的诠释，整体上来说难以形成较为统一的观点。而且由于教材式论述的局限，这种阐释也是难以深入的。尽管如此，并不是说经济法责任理论的研究在这一阶段无人问津，恰恰相反，也有人进行了有益的尝试，而且在某种程度上说这些论述也有其独到之处。[7]在此基础上，到最近四五年来，有学者开始意识到过去在经济法基础理论研究上的畸重与畸轻，提出要以一种更为务实的态度来对待经济法律规范中的责任问题，不是拿原有的理论来生搬硬套，而是采用更为灵活的方法[8]同时，也有人在新的视角下对经济法责任进行了重新定位。在这样一个思路的指引下，对从第二阶段中后期开始、特别是90以来有关经济法责任理论的研究状况加以总结，对于认清已有的理论成果同时在此基础上开展进一步的研究，都是有一定的学术意义的。
二、有关经济法责任理论研究的基本内容
对于经济法责任理论的认识总体上来说是随着经济立法的不断完善，以及学者对经济法的研究不断丰富而日渐深化的，由最初的停留于表面现象的叙述而慢慢触及到这一新出现范畴的本质，这一点是值得肯定的。但与经济法其他有关理论问题如调整对象、价值理论等相比较而言，在已经过去的十几年内，责任理论并未能引起学者的广泛关注，也没有进行足够深入的探讨，以至于尚不能提出一个成熟的理论，而有学者称目前对经济法责任的研究仍然提留在八十年代的水平，也并非耸人听闻。90年代以来关于经济法责任的论述主要体现在一部分教材一类的著述中，论文极为少见，因而难以形成有效的论辩，勿忘“真理是越辩越明”的，少了这样一个平台，大家在自己的论述中自说自话，而没有思维的交锋，则进展缓慢也就不足为怪了。反过来说，也应当肯定学者们在著述中对经济法责任进行阐述对于明晰这一概念的促进作用，正是通过对这样诸多观点的参照、比较、分析，经济法责任在脑中的印象才渐渐丰富立体起来。目前对经济法责任的研究主要存在于在这样几个方面：
（一）经济法责任的概念
关于这一部分，主要有以下几种观点：
1、仅对经济法个分支法律规范的相应责任制度分别进行表述，而未对其加以归纳总结、分析抽象，提出作为经济法律部门的一般责任理论。这种现象广泛存在于一大部分的法学、财经类经济法教材中。究其原因，一方面当然是由于作为基础教学，这一类理论问题被放到了较为次要的地位，另一方面也反映出，经济法责任理论尚不成熟，无法提出一个能为大家所普遍接受、分歧较小的理论体系。由此可见从事这一问题研究的学者任重而道远。
2、在内涵上，关于经济法责任定义的表述五花八门。有人认为经济法责任是指由于经济法主体的经济违法行为以及法定特别损害后果的发生，而使有责主体必须承担的否定性的经济法后果。[9]这种观点将经济法责任作为经济法律关系正常实现的保障，强调了责任对主体的不利益性；经济法责任除了因主体行为具有违法性而产生外，还因特别损害后果的发生而产生，这点体现了经济法责任的突出特征。
有人认为经济法责任是经济法者提对其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为所应承担的法律后果。[10]这种观点将经济法责任的产生归结为两个原因：违反经济法义务和不当行使经济法权利。其中，前者存在的情形较为普遍，无论是市场主体还是政府机关，只要其行为违反了经济法律规范规定的所应履行的义务，就要承担相应责任。后者主要指政府机关行使经济法权力（经济法制全）超出经济法律法规规定的范围，或行使经济法权利的方式、程序不当，侵犯市场主体的经济法权利和经济法利益的行为。这种分类方法实际上将政府机关的违法行为与不当行为分开来表述，后面一种情形严格说来也属于未能恰当履行义务的范畴。
也有人直接以行为的违法性来定义经济法责任。如“经济法律责任是指经济法主体因实施了违反经济法律法规的行为而应承担的有法律规定的具有强制性的法律义务”[11]：“经济法责任，是指人们违反经济法规定的义务所应付出的代价。”[12]这种方式是从法律责任的一般理论上来看待经济法责任，是一般法律责任理论在经济法领域内的具体化。是放弃了细节的斟酌而在整体上看待这样一种新型责任，将其视为一般法律责任的形式之一加以定义的。
有人将经济法责任与“经济责任制”两者相统一起来，认为经济法的法律责任内容应强调角色责任和相应的、适当的激励机制。“经济责任制”制止在公有制主导的经营管理中，企事业机关单位及其内部机构、成员因角色设置及其实现，而相互承担义务和相应的享有权益的经济法律关系或制度。将经济法责任与之相统一，就是是经济法责任一反其所常被认为的“否定性”、“不利性”的特征，在本质上体现了一种“积极意义上的责任”，法律制裁是实现责任的手段，而非法律责任本身。这种方式就将一般含义上的经济法责任与作为其实现形式的法律制裁明显地区分开来。
3、在经济法责任的外延上，学者们所持观点不甚一致。最为典型的是有学者提出了将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。[13]依这种观点，经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中，除了经济法责任之外，经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任，他们相互之间互不包含，是完全并列的关系。与之针锋相对的，是认为“经济法责任是有经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。[14]在这种观点下，经济法责任将民事、行政及刑事三种责任形式包含在内。有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任，认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式。[15]提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性。
（二）经济法责任的特征
关于经济法责任的特征，依学者的不同表述，可以作如下归纳：
1、经济法责任是一种具有法定强制性的、否定性的法律义务。
这一阐述是将经济法责任放在一般法律责任的位置，从一般角度对法律责任在经济法领域的特征加以描述。任何法律责任都是作为法律义务得以履行的保障机制存在的，与国家强制力相对应，在义务人不能自觉完成的时候转而成为法律制裁，因而典型的是对有责方利益的否定。
2、经济法责任具有惩戒和补偿双重性质，而以惩戒性质占主导地位。
由于经济法责任本质上是对被破坏的正常的社会秩序的恢复，同时又给予破坏者以否定性的评价，因而实现对利益受损者的补偿，使其在一定程度的以恢复，同时对违反义务者以财产、资格等之上的惩罚，是经济法责任实现所带来的两大效益。但经济法责任不同于民事责任的突出特征就是，相对于补偿性作用而言，它的惩罚性作用具有更为突出的优势。也即作为经济法责任来说，其对经济法客体的保护重于对经济关系中具体对象的保护。因此最主要的便不在于补偿经济关系主体受的损失，而是对责任方施之惩罚，使其为这种损害了社会整体利益的行为付出一定代价。
3、经济法责任在内容上具有整体经济利益性。
这与经济法的性质密切相关。经济法的存在首先就是公法与私法相融合的结果，是社会利益的集中体现。现代经济法不以国家为本位，也不以单纯的个人利益为本位，而是以社会利益为本位。经济法主体实施了违反经法律规范的行为，给有关相对方造成损害的同时，必然破坏经济关系的正常运行，若不加以制止，必然给整个社会经济利益带来损害。经济法责任的这一特点尤其与单纯的民事责任不甚相同。由于民事法律关系体现的是民事主体之间在经济利益上的对等关系，民事责任存在的主要目的也是为补偿向对方的经济损失。因而在对方放弃的条件下，有责方可以不承担相应民事责任。但对于经济法责任而言，由于有责方损害的不仅是个别相对人的利益，更重要的是在整体上损及了社会共同利益，因而即便有关个别主体对这种损害行为不加以追究，有责主体仍必须承担一定责任。这与上述经济法责任的惩罚性质是密切相关的。
4、另外，也有人将经济法责任的相互分离性作为其典型特征之一，即经济法律关系中的不同主体所承担的经济法责任内容是不相同的，如作为调控主体的政府机关与作为受控主体的市场活动者分别承担不同的法律责任。具体而言，政府机关因其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为应承担的法律后果主要包括两种：经济侵权责任和经济补偿责任。
经济侵权责任指政府机关在行使职权的过程中不法侵害市场主体的合法权益，所应承担的否定性法律后果；经济补偿责任指政府机关在合法限度内行使职权失当，而使市场主体遭受损失而应承担的法律责任。经济补偿责任指适用于法律明确规定特定范围内发生损害后果的场合，因此应在法律有明确规定的条件下严格适用，不能任意类推和扩大。但总体来说，政府机关违反的义务均为程序性的义务。作为受控主体的市场活动者所承担的经济法责任多因违反实体性义务而引起，其内容包括市场主体违反由法律规定所应强行履行的经济法义务而应承担的强制履行责任、因违反经济法义务致使他人合法权益受损而应向他人承担的赔偿、补偿责任，以及因其违反经济法义务的行为情节严重而应承担的被剥夺特定权利能力的后果。
（三）关于经济法责任的构成要件及归责原则
所谓法律责任的构成要件是指行为人据以承担法律责任或者能够满足国家机关追究行为人法律责任的法定条件。就一般法律责任构成而言，通常涉及五个方面：合格主体，主体主观上有过错，主体行为违法，给对方造成损害，违法行为与损害结果间有因果关系。对于一般的经济法责任来说，这五个构成方面也是适用的。但经济法责任又有其独特之处。对经济法责任在构成要件上所具有的特殊性，学者们观点并无太大分歧，普遍认为：经济法责任的主体主要为从事生产经营活动的经济组织和具有经济管理职能的经济行政机关，也包括经济组织内部不具备法人资格的单位及经济组织的内部成员。对于行为人主观上来说，并不以存在过错为必要，相反，无过错而承担责任的情况在经济法领域适用得尤为普遍。也正是经济法责任具备这个特点，在其归责原则上可以说采用了过错责任原则与无过错责任原则相结合的方式。经济法责任在某些情况下也不以行为违法性为必要，对于合法行为造成损害也要对相对人承担法律责任，如基于国家利益、社会公共利益等原因而占用、征用或损害他人的财产时，应对相对人造成的损失进行补偿。经济法责任的构成许多情况下不以损害事实的存在为必要，行为人即使暂时还没有给特定人造成损害，基于其行为的违法性也要承担法律责任。由于这一特性，经济法责任也不以行为与损害结果之间有因果关系为必要，因此在有的情况下只要行为人实施了某种按照法律规定需要承担法律责任的行为，就可以根据法律的直接规定追究行为人的责任。
认定和归结经济法责任的原则是指国家专门机关在认定和归结经济法责任时，对如何判断责任主体的主观因素所应遵循的准则。正如上文所述，经济法责任在主观构成要件上的特点决定了适用的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则两种。过错责任原则主要适用于对违反经济义务应承担的经济法责任的归结；无过错责任原则的适用范围则受到法律规定的限制，即主要适用于政府机关不当行使经济法权利或市场主体违法造成损害，且其行为符合法律规定的无过错责任条件时。前者以行为人存在故意或过失的心理状态为追究其法律责任的必要条件，后者则是即使行为人并无过错，也要对自己给他人造成的损害承担责任。由于经济法在任务上的独特性质，无过错责任原则在经济法责任的归结上得到了更为广泛的适用。
三、经济法责任存在的独立性问题
在以上关于经济法责任的有关分歧中，最为核心、最能体现诸位学者各自观点的一个问题，当属经济法责任的独立性问题。也即经济法责任作为经济法中的有机组成部分，是否能够在内涵、功能、目的和价值等方面符合经济法的独立体系要求，并是否能够因此与其他部门法的相应责任形式相区别，与之并列、独立存在。这个问题归根到底是与对经济法责任的概念、性质及特征的理解相一致的，也是进一步深化经济法责任理论所必然首先应解决的一个问题。由于理论界关于经济法责任的论述各有特色，难于统一，在是否存在独立的经济法责任这个问题上，也同样见仁见智。主要观点可先大致分为两类：一类主张经济法不存在自己独有的法律责任，其法律责任不过是现存的民事责任、行政责任以及刑事责任的综合。[16]另一类则认为经济法存在自己独立的法律责任，与传统上的民事、行政与刑事责任有本质上的不同。后一种观点细分起来还分为以下几类：（1）认为经济法责任的独特之处在于，它并不只是对民事、行政及刑事责任的简单相加，而是对这三种责任的综合化、系统化的提升，是以系统的思想来对待经济法责任体系中的各种方法，认为各种方法都是这个体系中的必要和有机的组成部分。[17]（2）认为经济法责任具有双重性，由本法责任和他法责任构成。即经济法责任既包括经济法主体违反经济法的有关规定所应承担的责任，也包括同时违反其他法律相关规定从而应当承担其他法律规定的责任。也就是说，这种观点认为经济法责任是将本法固有责任和援引他法责任包含在内的综合性的责任形式。[18]（3）认为经济法作为独立的法律责任形式，并不包括民事责任、行政责任和刑事责任，而是与之相并列的另一种责任，是经济法律规范所规定的责任形式的一种。[19]从发展趋势上来说，认为经济法责任是一种独立于民事、行政、刑事责任之外的新型责任形式的观点在经济法理论界逐渐占据优势。在2002年10月份由湖南大学法学院承办的第十届全国经济法理论研讨会上，也有学者就经济法的法律责任问题进行了探讨，张守文的发言具有代表性，他认为，经济法有自己的法律责任及其形态，探讨经济法责任，应超越传统的部门法理论与责任理论，通过矛盾分析、关联性分析、典型分析等方法，去发现经济法责任理论的特殊性与传统责任理论的关联以及经济法的一些特殊责任形态，从而形成对经济法责任理论的拓补，进而构成对整个法律责任理论的拓补。
诸位学者在经济法责任独立性问题上莫衷一是，归根到底是对经济法责任的内涵及外延认识的不同造成的，而这又与经济法理论发展的整个过程以及现实中的不成熟密切相关。具体而言，经济法作为一个与民法、行政法有着本质区别的新型法律部门，其存在基础的完善必然意味着法学理论的更新。体现在其责任理论上，经济法责任作为一种新型法律责任，给传统的法律责任理论带来了巨大冲击，以传统理论难以解释的情况下，必然要经历一个巨大的变动时期，也正是通过这一过程的甄别辨识，更为完善的、适应现实需要的责任理论才能够建立起来。
从历史上说，公、私法的二分方法给民法与行政法的存在提供了牢固的理论基础，在传统的思维方式下，民法与行政法的主体及其调整对象在主体上因此都非常明确，其责任主体也是清楚的。在为相关法律所保护的社会关系受到破坏时，该由谁承担责任、承担何种责任，责任性质如何，都不难分辨开来。而与之相反，经济法的产生是对传统理论的更新与发展，单以完善牢固的公法、私法理论难以解释其存在的基础及独特的调整对象；同时，性质上的模糊导致了相关法律关系主体上的模糊，经济法究竟适用于何种主体之间的何种关系，是难以通过传统的主体划分方式加以阐明的，这也就带来了如何以传统责任理论定义经济法主体之间责任关系问题。由此可以看出传统理论的凝固性与滞后性，已经与现代经济条件下的社会关系不相适应了。经济法律制度的重要性为我国立法者所重视，因此出现改革开放以后经济立法的繁荣景象。但是经济法的相关理论却并未得到与之相适应的发展，这与我国一定时期内特殊的经济制度条件是有关系的。随着公法私法化与私法公法化这一观点得到普遍认可，社会整体利益受到重视，经济法的存在也就找到了合理的依据，经济法被视为现代经济条件下公私法相融合的产物，以维护社会整体利益为其价值取向。在这一条件下，我们说真正的经济法律部门研究才得以建立。经济法作为一门学科是在经济立法工作呈现一定成果的时候逐渐成长起来的，在其产生的最初阶段，由于调整对象范围被无限扩大，经济法一度被一些学者认为是调整与经济相关的一切社会关系的法律规范的总称，内涵与外延的不清楚导致相关主体理论、责任理论也难以建立，经济法律关系的主体与其他法律关系主体相比的独特之处不易分辨，所谓的经济法责任与民事责任、经济责任在概念上也是混淆不清，更毫无独立性可言；1992年以后，随着社会整体利益目的日益突出，对经济法任务的认识渐次清晰，其涵盖的范围由多及少，经济法在调整主体、对象、内容以及任务上与民法相区别就成为必然。在这一基础上，经济法责任也就可以与民法上存在的责任方式有了一定的区别。但总体来说，由于发展时间并不长，而法制现实的滞后作用给理论的完善带来一定阻碍，主体理论与责任理论仍然是经济法基础理论中的难点。责任理论的不成熟与主体理论的不完善密切相关，正是由于经济法主体的独特地位尚未得以完全确立，才导致对其所应适用的责任方式在是否具有独特性上受到反复讨论与质疑，而前者又受到一系列现实与理论问题的制约，典型的就是独立的经济法主体的存在必然要求在程序法律上保证其权利的实现，而这种程序决不会与民事程序相同，这一点在目前的立法现实中尚难以实现。由于这一系列相互影响相互制约的因素，在关于是否存在独立的经济法责任这一问题上呈现出众说纷纭的局面也就是可以理解的了。
库恩在其《科学革命的结构》（1962年）一书中认为，一种范式一旦产生将是相对稳定的，当反例出现时人们并不是否定原有范式，而是根据原有范式对反例的出现做出解释。只有当反例足够多了，原有的范式出现了危机，科学革命才会出现，旧的范式才会被新的范式取代。[20]这也是法学领域一种新的理论从产生到发展再到成熟所必经的过程。我们不能否认民事责任、行政责任以及刑事责任在经济法律规范中所起到的巨大作用，而这三种传统责任形式究竟地位如何，是经济法律规范所固有的、本质属性上的责任形式，还是只是经济法规与其他法规竞合时，执法部门的援引，还有待从理论上进一步加以明确。同时，不能否认由于现代社会新的经济现象层出不穷，法律制度上的应对策略也是相应增加的，这就为那些不同于旧有的民事、行政以及刑事责任的新型责任形式的出现提供了契机。在这个基础上，经济法责任作为一种完全不同于传统责任形式的可能也就不能被抹杀。但试图在理论上对之加以抽象、概括，实现整个责任理论的“拓补”，则不能不受到现实的制约，也许只有随着这一类责任形式大量出现，明显难以为旧有责任形式所涵盖时，经济法责任作为一种独立的责任形式的地位才能牢固确立起来。在此基础上的关于经济法责任的内涵、外延，性质与特征，以及其构成要件等理论也就可以随之得以确定，经济法的责任理论从而完成由不成熟到成熟的质的飞跃。
[1]马洪：《十年来经济法学基本理论问题争鸣述评》，载《财经研究》1989年第12期。
[2]如《谈谈违反经济法的责任》，载《经济法规研究资料》1983年第8-9期；《对经济法律责任的管见》，载《经济法规研究资料》1983年第6期。
[3]有关论文如：《试论我国经济合同制度的特点、作用及法律责任》，载《学习与思考》1981年第6期；《经济合同中的赔偿责任》，载《法学》1982年第5期；《论违反经济法合同的法律责任》。在《法学季刊》1983年第2期；《试论违法经济合同的经济责任》，载《社会科学参考》1983年第24期；《浅谈经济法规中表述刑罚的方式》，载《经济法规研究资料》1983年第10期；《谈谈经济法规中的刑事罚则问题》，载《法学杂志》1984年第2期；《论经济法上的制裁》，载《政治与法律丛刊》1983年第7期。
[4]肖江平著：《中国经济法学术史研究》，人民法院出版社2002年出版，第108页。
[5]有关论文如：《论经济行政法律责任》，载《东岳丛刊》1985年第3期；《经济责任的概念及特征》，载《学习与探索》1985年第6期；《经济责任是一种独立的法律责任》，载《财苑》1986年第1期；《论经济法律责任》，载《当代财经》1988年第3期；《“经济责任”质疑》，载《政治与法律》1990年第6期。
[6]如杜飞进著：《论经济责任》，人民日报出版社1990年出版。
[7]有关论文如：李中圣：《经济法责任论略》，载《法律科学》1993年第4期；李建华：《论经济法责任的构成要件及承担方式》，载《法制与社会发肖江平、曾东红：《调整对象研究的地位演进与总论研究的进路》，载《法商研究》2002年第3期。
[8]相关论文如：顾功耘、刘欣哲：《论经济法的调整对象》，载《法学》2001年第2期；孔德周：《对经济法学几个老问题的新思考》，载徐杰主编《经济法论丛（第二卷）》；莫智源：《迁移经济法责任独立存在的必要性》，载《江西财经大学学报》2003年第1期。
[9]李中圣：《经济法责任论略》，载《法律科学》1993年第4期。
[10]石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年出版，第57页。
[11]李昌麒著：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版，第482页。
[12]漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年出版，第187页。
[13]石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年出版，第61页。
[14]李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年出版，第117页。
[15]杨紫煊、徐杰主编：《经济法概论》
[16]李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年出版，第117页。
[17]孔德周：《对经济法学几个老问题的新思考》，载《经济法论丛（第二卷）》（徐杰主编）。
[18]吕忠梅、刘大洪著：《经济法的法学与法经济法学分析》，中国检察出版社1998年出版，第167页；刘瑞复著：《经济法原理（第二版）》，北京大学出版社2002年出版，第163页。
[19]石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年出版，第61页。
[20]王全兴著：《经济法基础理论专题研究》，第48页。
参考文献：
石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年出版
李昌麒著：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版
漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年出版
李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年出版
杨紫煊、徐杰主编：《经济法概论》
1.会计诚信的定义
从现有的文献看, 对会计诚信的定义有以下两种代表性观点得到会计界的广泛认同。其一是国家会计学院“会计诚信教育”课题组的定义:会计诚信包括良好的会计职业道德和会计职业操守;精湛的会计技术和会计技能;完善的会计信息质量和优质会计服务。其二是由杨雄胜教授首先提出的: 会计诚信表达了会计对社会的一种基本承诺,即客观、公正、不偏不倚地把现实经济活动反映出来,并忠实地为会计信息使用者服务。
对于以上的定义,笔者认为,有些方面值得考量。一是我们缺乏衡量会计准则是否有效的必要尺度,会计准则作为执业规范和标准、工作评价的依据是否有效都存在疑义,那么会计诚信从何谈起?但这往往超出了会计准则制定者的能力。二是财务信息的使用者的素质问题, 如果财务信息的使用者没有得到财务信息或是他们没有正确使用它, 那么财务信息的提供就不能完全防止使用者监督职能的失败,这有利于界定各方责任,而不是简单归咎于会计诚信问题。基于以上分析, 笔者认为会计诚信是指在会计信息的生产过程中, 能对会计信息的生产和会计信息公信力具有直接影响的会计人员，即诚实、守信、不偏不倚依据公认会计准则来提供会计信息,同时不断完善加强内部约束。
2.会计诚信缺失的原因分析
2.1会计诚信缺失原因的经济学分析
（1）委托关系下的视角。委托关系意味着交易双方存在着信息的不对称,委托人的福利成为受托人行为的函数。因此,要使得交易顺利完成,受托人的诚实、守信状况就显得尤为重要了。由于委托人和人都是有限理性的经济人, 都会追求自身效用的最大化,但是,他们的效用目标通常是不一致的。鉴于此,有效保护委托方的利益和消除委托方的信息劣势就成为必需。现代会计制度恰恰充当了消除委托方信息劣势的角色, 完整的会计信息有效地满足了委托方监管方的基本需要。会计诚信原则正是基于此才成为会计生命的。论文大全。当委托方现实地存在并对会计产生足够的影响时,会计诚信原则的体现就不会出现什么问题。但是,一旦委托人变得远离企业或者根本找不到确定的真正代表, 那么会计诚信就失去了动力和压力,会计造假行为开始出现并愈演愈烈, 会计诚信原则的缺失就成为一种必然,会计造假问题泛滥成灾就不足为奇了。
（2）博弈论下的视角。吕长江教授通过建立一个会计诚信缺失的理论模型,说明现有的企业制度破坏了所有者、企业、会计师事务所三方的利益及风险制衡关系,而形成了企业与监管者、事务所与监管者两种利益关系。杨雄胜教授也指出,中国的会计诚信是因为中国会计陷入了“囚徒困境”,缺少真正的委托人。由此可见“, 诚信”的实质就是博弈参与方为了长远的利益而“牺牲”眼前利益的一种非正式约束。由于企业和利益相关者之间错综复杂的关系和利益的不一致,从而最终导致会计诚信的缺失。
2.2会计诚信缺失原因的法学分析从法学的角度看,诚信是民法的一项基本法律原则,可适用于整个民法领域
就会计而言,它是一种商事行为,而我国未制定单独的商法典,可认为我国是民、商法合一的国家,因此,会计人员在执业过程中应遵守民法有关诚信的规定。如果某一会计行为有具体的法律条款进行规范的话, 则应适用该具体法律条款,不能绕过该具体条款而直接适用诚信原则。在我国建立社会诚信基础还是比较困难的,同时法律体系、监管体系还不完善。市场经济中的诚信问题,其实最终还是法制问题。由于我国未能用法制增加非诚信行为的成本,所以使得会计诚信缺失成为必然。
2.3会计诚信缺失原因的文化分析诚信不仅是一般道德规范的重要内容,而且是会计职业道德规范的重要内容
因此,职业道德标准的高低直接对会计诚信产生影响。由于我国的道德体系还没有完全建立起来, 于是社会变迁发展与道德规范之间产生了巨大的历史反差,形成了某种意义上的“道德历史真空”,造成人们的社会行为失范,从而产生了社会道德危机,诚信危机也就应运而生,会计诚信缺失也就不可避免。同时,我们也看到,我国的传统文化就是强调诚实守信与信誉的,但是我国的传统文化中诚信和信誉的基础是脆弱的。传统文化对于违反诚信的约束一般只停留在人的内在道德领域, 而缺乏自上而下的普遍的法律制度约束。并且,传统文化所强调的是单方实践诚信、道德义务型信任,重视以人情为基础的诚信,而不是以市场关系为基础的“契约型”信任。因此,由于市场经济破坏了旧的道德秩序,而新的标准还未完全建立,导致新旧观念的不协调,使得会计诚信缺失成为必然。对于市场微观主体来说,自身的文化环境对会计诚信无时无刻不产生影响。
3.会计诚信缺失的治理对策
3.1完善我国会计法规体系,加大会计法规执法力度
市场经济中的诚信问题,其实最终还是法制问题,要用法制增加违背诚信行为的成本。在我国,要从法律角度增强会计诚信,一方面应严格执行法律法规,对违法者进行严厉的惩罚,并对法律的不足之处加以完善。应本着与时俱进的精神,在《会计法》修订时,将其作为会计工作规范和会计信息披露等的最基本要求,将会计诚信直接写入《会计法》。论文大全。同时, 《会计法》应明确相应的民事责任和刑事责任。任何违背会计诚信的行为,最终都要承担相应的法律责任。另一方面,应注意仅有强硬的法律制裁是不够的,法律制裁还应与道德教育相结合使用。
3.2建立和完善会计监督及相关监督体系。监管体系一般包括以下三个方面
（1）政府监管,即外部监管,是指财政、审计、税务、中国人民银行、证券监管和保险监管等部门应当依照有关的法律、行政法规所规定的职责,从对全社会高度负责的角度出发,对违法违规行为、会计失信行为予以严厉打击和惩处。
（2）社会监管,即社会监督,既要充分发挥会计师事务所等中介机构的作用, 还要发挥各种新闻媒体对会计诚信缺失的监督作用。
（3）内部监管,即内部监督,是指建立适合本单位实际情况的内部会计控制、监督制度。应当创立新型的会计监管体系,即建立政府监管、社会监管和内部监管三者有机统一的会计监管体系。同时,完善信用披露及监督体系,增大对会计诚信的监督力度。
3.3加快会计从业人员的职业道德建设,构建合理的企业文化
要加强会计人员的职业道德教育,提高道德风险。一方面,在会计人员的选拔上,要尽量选拔政治素质高、业务能力强、遵守职业道德的优秀人员。另一方面,会计工作管理部门要不断加强对会计人员的职业道德检查,以促进会计人员职业道德的不断提高,使其能自觉抵制会计信息造假行为的发生。论文大全。以集体利益为上,国家、集体、企业利益有机协调的价值观念,从而为会计诚信营造良好的内部环境。
参考文献：
[1] 喻辉, 余珍. 论财务风险与财务危机的关系[J]. 商场现代化, 2009, (01).
关键词:
农业循环经济;法律;对策
“三农”问题一直是各界关注的热点，我国作为农业大国，农业经营耕作长期采用高投入、高消耗、低效益的粗放型经营方式，资源高投入、污染高排放、农业循环利用效率低，片面追求农业产量增长，忽视农业质量提高。农业资源遭到掠夺式损耗，生态环境日益恶劣。国民经济和社会发展第十三个五年规划确立“创新、开放、协调、绿色、共享”的发展理念，所以，在农业领域大力发展循环经济势在必行。
一、现阶段我国农业循环经济立法概况
我国农业循环经济法制建设取得初步成效，初步形成以农业法为基本法，涵盖促进农业循环经济、保护农业要素资源、加强农业各方面污染防治等方面的农业循环经济法律体系。促进农业循环经济发展方面，颁布《可再生能源法》明确规定在我国全面促进可再生能源的开发利用，推动可再生能源市场的建立和发展;《循环经济法》确立减量化、再利用、资源化的总体原则，增强节约农业资源意识，促农业消费合理化;《清洁生产促进法》规定从事生产和服务活动的单位以及从事相关管理活动的部门要实施清洁生产。保护农业要素资源方面，颁布《农业法》对农业资源的开发利用及循环再利用等做出详尽规定，宣传教育、奖惩结合;颁布《土地管理法》、《基本农田保护条例》等土地管理规定，对土地保护问题专门做规定;颁布《森林法》、《草原法》，为保护森林和草地资源提供了法律依据。农业污染防治方面，《环境保护法》对环境污染监管问题及公众参与等作出详细规定;《大气污染防治法》及其《实施细则》，对农村大气污染防治工作做了明确规定;《水污染防治法》对农业和农村水污染防治明确规定，农业生产者应科学、合理地施用化肥和农药。
二、现有农业循环经济法律存在的问题
(一)尚未制定专门法，农业循环经济法律缺乏系统性目前，我国在农业循环经济法律方面虽有法律规定，但未形成完整系统的的法律体系，没有制定专门的农业循环经济法。现有规定刚性实施机制规定少，法律不系统，各方面规定零星散布在多部法律法规中，立法滞后性严重法律空白多，致使一些法律不接地气、“落地难”。
(二)法律规定宏观，现有农业循环经济法律可操作性差现有立法规定宏观抽象，违法制裁规定模糊，只规定不履行职责或违反法律规定，应受到法律制裁，但无明确相应的操作程序，对违法者惩罚规定也不具体。原则化、理念化的法律规定势必会造成难以适用、难以操作、难以量化、难以执行等诸多问题，农业从业人员相应权利受到侵害时没有畅通的维权途径，没有方便操作的法律。
(三)公众参与不足，政府主体之外主体权力配置匮乏现有立法局限于对政府主体的权力配置，赋予政府主体规划权、执法权，对政府主体之外的公众主体、社会主体、经济主体权利较少，其自主经营、参与决策、结社等权利不能及时有效予以保障，难以发挥治理主体的作用，多元主体参与的热情尚未激发。此外，还有农业循环经济思想意识缺失、核心保障制度缺失、法律手段单一、执法检查不严格、法律宣传不到位等多方面问题，在此不再一一赘述。
三、完善我国农业循环经济法律的对策
(一)健全法律，制定适合国情的农业循环经济法律根据我国国情，合理借鉴农业循环经济立法发达国家经验，制定具有中国特色的专门农业循环经济促进法，明确具体配套细则。确立农业循环经济基本考核制度，农业循环经济减排、量化制度、循环利用制度，并通过政府公共支持、财政转移支付、税收扶持、金融机构扶持等措施，形成全方位、多层次的激励机制，形成科学的循环经济法律。
(二)细化规定，促进农业循环经济法律落地实施将宏观的指导性规定详细化，以具体的制度规定，可操作的方式手段，立法明确，授权具体，有法可依，有法必依，防止农业循环经济活动中法律“悬空”状态，保护农业生产从业者发展循环经济应有的保障，使农业污染者、浪费资源者、违反法律者受到应有惩罚。
(三)公众参与，多权利多手段激发各主体参与热情赋予公众在社会生态化管理中进行参与和决策的资格，明确农民、社会组织、经济主体依法参与农业循环经济事务的主体地位，畅通意见表达、技术服务、公益诉讼渠道，为公众参与权行使提供法制并据此享有和承担法律上的权利与义务。
总之，农业循环经济是一项长期而艰巨的任务。我们应立足本国国情，全面深刻剖析农业循环经济发展的现有法律不足，扬长避短，完善法律、细化规定、公众参与，努力为农业循环经济的发展提供强有力的的法律支撑。
［参考文献］
［1］樊明亚．经济法概论［M］．北京:高等教育出版社，2011:87－98．
［2］冯之俊．循环经济立法研究［M］．北京:人民出版社，2006:56．
［3］孙军工．循环经济法治化探析［M］．北京:法律出版社，2008:180．
