时间：2023-03-17 18:12:56
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中国传统经济伦理思想内涵丰富，源远流长，对我们当前社会主义市场经济下经济伦理的建设，深人研究探索中国传统伦理思想，了解其深刻的伦理内涵及社会作用，批判地吸收其精华，是具有重要现实意义的。近年来，学术界关于经济与伦理的关系论述不少，历史上也有不少相关论述。如中国古代儒墨之间的义利之辩就是对这一关系的讨论。若按照经济与伦理之间的逻辑关系，可以将经济与伦理间关系的思想分成四种形态，分别是经济中心论、道德中心论、经济内生论及外在经济论。不论哪种向度，都各有其合理性的一面，同时也存在其片面之处。本文试想从价值主体之维度对经济与伦理关系做一些探讨。
纵观中国传统经济伦理思想，主要是以儒家道德为基础，容纳了法家、道家、兵家诸家治国治人之道，用以指导社会生产和经济活动，规范和评价人们经济思想和行为的伦理思想体系。其中，在春秋末期孔子为代表的儒家学说形成的德性主义经济伦理思想，主张伦理重于经济或理性重于利益，伦理是经济目的，经济是伦理的手段，甚至认为利益可以为理性而失;以先秦墨家、法家和道家学说为代表形成的功利主义经济伦理思想，主张经济重于伦理，利益重于或等于道义;利是社会伦理的基础，道义的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以许行(与孟子同时代人)为代表的农家学派的经济伦理思想则主张君民并耕同劳共食，平等交换，反对剥削欺诈;主要身亲耕，妻亲织，直接参加农业生产劳动，极力维护广大小农群众的利益。表面上看中国传统经济伦理思想中不乏有关于“人事”的论述。但它研究的只是人的行为规范，是以社会本位为基础的，体现的是一种人对群体的依赖关系，人在这种依赖关系之中自然不可能成为独立主体和确证作为人的主体性，更谈不上以人为本，突出人的创造性的主体精神。经济伦理学的着眼点不是经济问题，而是伦理问题，既在经济中隐含而又凸现出人的价值和伦理关系问题。经济伦理学对经济的关注是为了对人的关注。如果从经济伦理学角度讲，不是要提高人的道德素质，处理好人们之间的伦理关系，仅仅为了更好地发展经济。正好相反，发展经济，提高生产力水平，并不是目的本身，至少也不过是目的性手段，而根本的目的是为了人，为了人的全面发展，为了人全面地占有自己的本质，即人的主体性得到复活。只有这样的经济，才是真正“为人”的经济，才是真正具有伦理精神的经济，才是真正“为人”的经济。
人是世界的中心，人的这种地位决定了在人与万物的关系中，人是作为主体而存在的。而经济伦理学探寻在伦理建立完善经济活动中经济主体行为价值取向和人生价值善恶判断系统，以主体性的人格赋予经济的意义和终极价值目标，即赋予经济以精神、气质等品格;最终实现人的直觉与自由的本质学问，自然要从作为主体的性质出发，来认识人与世界的关系。然而，随着人类经济实践的进一步扩大，一体化的复杂性，特别是经济发展中人与人、人与自然、人与物的矛盾关系凸现，经济伦理学倒偏重和专注于物与物的关系即经济效率，较少关心人类的最终目的是什么，以及什么东西能够培养“人的美德”或者“一个人应该怎样活着”等诸类问题，在客观规律面前，人这一经济的主体被忽视了。现实的经济研究中，人们往往注重对经济增长、物价稳定等问题的研究，甚至经济发展被视为最终目标，人被简单地视为劳动者和消费者，追求物质被认识是人的根本，以为解决物质和财富的增长是人的唯一需要。经济活动若只围绕着财富增长而展开，即囿于客体，囿于人之外的物质层面，失却对人的关注，忽视人是经济运行的主体和经济发展的目的，则必然导致经济与伦理的分离和紧张关系。
经济与伦理的冲突，首先体现在人类个体理性与整体理性的冲突上。就形式而言，经济活动与伦理活动都是人类的理性活动，虽然经济和伦理都体现着人类的理性，但经济学却有着自己比较特殊的理性观念。经济学的理性是以个体理性为基础的。在经济学家看来，如果一个商人能够有效地利用资源来达到目标，他就是理性的。有效地利用资源来达到目标，这就是经济学理性的根本内涵。具体来说，经济学理性有以下三个方面涵义:第一个涵义是“人的自利性”假设。在经济学家看来，人是理性的存在物，其行为必然受到自我利益的驱使，人对自身利益的追求是一切经济行为的出发点。这是亚当·斯密《国富论》的核心思想。第二个涵义是“极大化原则”。它坚持功利主义原则，认为个体对最大幸福的追求，或等价地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然选择。第三个涵义是每一个人的自利行为与群体内其他人的自利行为之间的一致性假设。事实上，人的经济行为的动机和对经济成就的判断都渗透着伦理的因素，都受到人类整体理性的影响。经济学对人类行为动机的设定过于简单、狭隘和武断，它对经济成就的判断也缺乏“人类最终目的是什么”和“怎样的经济活动使人幸福”这样的伦理考虑。
其次，经济与伦理的冲突体现在经济发展与人的发展的冲突上。人类是经济的主体，经济就是为人类服务的。在经济发展和人的发展的关系中，经济发展只是手段，人的全面发展才是经济发展的终极目的和尺度;但在现实生活中，经济发展与人的全面发展却存在着严重的冲突。经济的高速发展固然给人类带来了丰厚的物质财富，但同时也造成了当代的各种全球性危机，这些危机甚至威胁到人类的生存。不仅如此片面追求经济发展还造成了人的异化和社会关系的物化。商品经济把人纳入到它的普遍的价值体系之中，使人成为一种可使用、可交换的商品，在经济中发挥作用。于是，人作为劳动力的使用价值和交换价值得到重视，而他的人格价值却被吞没了，人的价值仅仅表现为物化的值和交换价值，即作为手段的效用价值，而不是主体性价值。结果便是人被物所支配，被他自己的产品所支配。个人无限占有物质财富的贪欲所带来的只能是摒弃价值理想，忘却终极关怀，使人成为物质巨人和精神侏儒。总之，这种单向度物质价值取向导致经济发展与人的发展的严重冲突。
再次，经济与伦理的冲突体现在经济发展的合规律性与合目的性的冲突上。通常人们对经济发展的研究侧重“如何发展”，却忽视了关于经济发展问题的另外一面，即“为何发展”这一价值论、目的论问题。而后一方面正是前一个方面的理论前提。如果我们不能对“为何发展”做出合理回答，我们的发展就会因失去价值论基础而发生意义危机。正如美国学者威利斯·哈曼博士所说:当前“唯一最严重的危机主要是工业社会意义上的危机。我们在解决‘如何’一类的问题方面相当成功”，“但与此同时，我们却对‘如何’这种具有价值含义的问题，越来越变得糊涂起来，越来越多的意识到谁都不知道什么是值得做的。我们的发展速度越来越快，但我们却迷失了方向”。这涉及的实质上是哲学和伦理学中争论不休的“是”与“应当”的关系问题。这里的“是”，是一个存在论、本体论的概念，指事物存在的客观“事实”，事实固有的存在属性及其客观规律性。这里的“应当”则是一个价值论、目的论、实践论、伦理的概念，指立足于人类自身尺度所形成的价值评价、行为选择和伦理规范。在传统哲学看来，现实的就是合规律的，合规律的就是合理的、有价值的。合规律成了决定人类行为的唯一尺度。因此，对必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做规律自我实现的有意识的工具。实际上，休漠以来，有许多思想家意识到，从“是”中推导不出“应当”，从事实判断中推导不出价值判断，从合规律性中推导不出合目的性。现实经济实践中“我们能够做的，是否是应当做的?”“能够做”和“应当做”之间的冲突实质上反映了人类经济发展的合规律性与合目的性之间的冲突。 转贴于
通过对经济与伦理关系的考察，可以知道就经济本身而言，经济活动的确有自己独特的规律，有着与伦理价值不同的价值。但经济活动无疑是人类实践活动的一部分。当我们把经济活动放到整个人类实践活动来考察时，的确需要有一个伦理维度。因此对经济发展规律的确定并不能代替对现实的经济发展道路的价值论的评价和社会批判;合规律的经济发展仍然需要以人为中心的尺度和伦理原则的评价和规范。在现实的经济生活中，我们必须把人作为经济发展的终极目的尺度，不仅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，这里的人道的尺度，主要是指人的价值主体性维度。要讲人的价值主体性维度，首先必先理解科学的人性观。
中国传统经济伦理思想内涵丰富，源远流长，对我们当前社会主义市场经济下经济伦理的建设，深人研究探索中国传统伦理思想，了解其深刻的伦理内涵及社会作用，批判地吸收其精华，是具有重要现实意义的。近年来，学术界关于经济与伦理的关系论述不少，历史上也有不少相关论述。如中国古代儒墨之间的义利之辩就是对这一关系的讨论。若按照经济与伦理之间的逻辑关系，可以将经济与伦理间关系的思想分成四种形态，分别是经济中心论、道德中心论、经济内生论及外在经济论。不论哪种向度，都各有其合理性的一面，同时也存在其片面之处。本文试想从价值主体之维度对经济与伦理关系做一些探讨。
纵观中国传统经济伦理思想，主要是以儒家道德为基础，容纳了法家、道家、兵家诸家治国治人之道，用以指导社会生产和经济活动，规范和评价人们经济思想和行为的伦理思想体系。其中，在春秋末期孔子为代表的儒家学说形成的德性主义经济伦理思想，主张伦理重于经济或理性重于利益，伦理是经济目的，经济是伦理的手段，甚至认为利益可以为理性而失;以先秦墨家、法家和道家学说为代表形成的功利主义经济伦理思想，主张经济重于伦理，利益重于或等于道义;利是社会伦理的基础，道义的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以许行(与孟子同时代人)为代表的农家学派的经济伦理思想则主张君民并耕同劳共食，平等交换，反对剥削欺诈;主要身亲耕，妻亲织，直接参加农业生产劳动，极力维护广大小农群众的利益。表面上看中国传统经济伦理思想中不乏有关于“人事”的论述。但它研究的只是人的行为规范，是以社会本位为基础的，体现的是一种人对群体的依赖关系，人在这种依赖关系之中自然不可能成为独立主体和确证作为人的主体性，更谈不上以人为本，突出人的创造性的主体精神。经济伦理学的着眼点不是经济问题，而是伦理问题，既在经济中隐含而又凸现出人的价值和伦理关系问题。经济伦理学对经济的关注是为了对人的关注。如果从经济伦理学角度讲，不是要提高人的道德素质，处理好人们之间的伦理关系，仅仅为了更好地发展经济。正好相反，发展经济，提高生产力水平，并不是目的本身，至少也不过是目的性手段，而根本的目的是为了人，为了人的全面发展，为了人全面地占有自己的本质，即人的主体性得到复活。只有这样的经济，才是真正“为人”的经济，才是真正具有伦理精神的经济，才是真正“为人”的经济。
人是世界的中心，人的这种地位决定了在人与万物的关系中，人是作为主体而存在的。而经济伦理学探寻在伦理建立完善经济活动中经济主体行为价值取向和人生价值善恶判断系统，以主体性的人格赋予经济的意义和终极价值目标，即赋予经济以精神、气质等品格;最终实现人的直觉与自由的本质学问，自然要从作为主体的性质出发，来认识人与世界的关系。然而，随着人类经济实践的进一步扩大，一体化的复杂性，特别是经济发展中人与人、人与自然、人与物的矛盾关系凸现，经济伦理学倒偏重和专注于物与物的关系即经济效率，较少关心人类的最终目的是什么，以及什么东西能够培养“人的美德”或者“一个人应该怎样活着”等诸类问题，在客观规律面前，人这一经济的主体被忽视了。现实的经济研究中，人们往往注重对经济增长、物价稳定等问题的研究，甚至经济发展被视为最终目标，人被简单地视为劳动者和消费者，追求物质被认识是人的根本，以为解决物质和财富的增长是人的唯一需要。经济活动若只围绕着财富增长而展开，即囿于客体，囿于人之外的物质层面，失却对人的关注，忽视人是经济运行的主体和经济发展的目的，则必然导致经济与伦理的分离和紧张关系。
经济与伦理的冲突，首先体现在人类个体理性与整体理性的冲突上。就形式而言，经济活动与伦理活动都是人类的理性活动，虽然经济和伦理都体现着人类的理性，但经济学却有着自己比较特殊的理性观念。经济学的理性是以个体理性为基础的。在经济学家看来，如果一个商人能够有效地利用资源来达到目标，他就是理性的。有效地利用资源来达到目标，这就是经济学理性的根本内涵。具体来说，经济学理性有以下三个方面涵义:第一个涵义是“人的自利性”假设。在经济学家看来，人是理性的存在物，其行为必然受到自我利益的驱使，人对自身利益的追求是一切经济行为的出发点。这是亚当·斯密《国富论》的核心思想。第二个涵义是“极大化原则”。它坚持功利主义原则，认为个体对最大幸福的追求，或等价地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然选择。第三个涵义是每一个人的自利行为与群体内其他人的自利行为之间的一致性假设。事实上，人的经济行为的动机和对经济成就的判断都渗透着伦理的因素，都受到人类整体理性的影响。经济学对人类行为动机的设定过于简单、狭隘和武断，它对经济成就的判断也缺乏“人类最终目的是什么”和“怎样的经济活动使人幸福”这样的伦理考虑。
其次，经济与伦理的冲突体现在经济发展与人的发展的冲突上。人类是经济的主体，经济就是为人类服务的。在经济发展和人的发展的关系中，经济发展只是手段，人的全面发展才是经济发展的终极目的和尺度;但在现实生活中，经济发展与人的全面发展却存在着严重的冲突。经济的高速发展固然给人类带来了丰厚的物质财富，但同时也造成了当代的各种全球性危机，这些危机甚至威胁到人类的生存。不仅如此片面追求经济发展还造成了人的异化和社会关系的物化。商品经济把人纳入到它的普遍的价值体系之中，使人成为一种可使用、可交换的商品，在经济中发挥作用。于是，人作为劳动力的使用价值和交换价值得到重视，而他的人格价值却被吞没了，人的价值仅仅表现为物化的值和交换价值，即作为手段的效用价值，而不是主体性价值。结果便是人被物所支配，被他自己的产品所支配。个人无限占有物质财富的贪欲所带来的只能是摒弃价值理想，忘却终极关怀，使人成为物质巨人和精神侏儒。总之，这种单向度物质价值取向导致经济发展与人的发展的严重冲突。
再次，经济与伦理的冲突体现在经济发展的合规律性与合目的性的冲突上。通常人们对经济发展的研究侧重“如何发展”，却忽视了关于经济发展问题的另外一面，即“为何发展”这一价值论、目的论问题。而后一方面正是前一个方面的理论前提。如果我们不能对“为何发展”做出合理回答，我们的发展就会因失去价值论基础而发生意义危机。正如美国学者威利斯·哈曼博士所说:当前“唯一最严重的危机主要是工业社会意义上的危机。我们在解决‘如何’一类的问题方面相当成功”，“但与此同时，我们却对‘如何’这种具有价值含义的问题，越来越变得糊涂起来，越来越多的意识到谁都不知道什么是值得做的。我们的发展速度越来越快，但我们却迷失了方向”。这涉及的实质上是哲学和伦理学中争论不休的“是”与“应当”的关系问题。这里的“是”，是一个存在论、本体论的概念，指事物存在的客观“事实”，事实固有的存在属性及其客观规律性。这里的“应当”则是一个价值论、目的论、实践论、伦理的概念，指立足于人类自身尺度所形成的价值评价、行为选择和伦理规范。在传统哲学看来，现实的就是合规律的，合规律的就是合理的、有价值的。合规律成了决定人类行为的唯一尺度。因此，对必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做规律自我实现的有意识的工具。实际上，休漠以来，有许多思想家意识到，从“是”中推导不出“应当”，从事实判断中推导不出价值判断，从合规律性中推导不出合目的性。现实经济实践中“我们能够做的，是否是应当做的?”“能够做”和“应当做”之间的冲突实质上反映了人类经济发展的合规律性与合目的性之间的冲突。 通过对经济与伦理关系的考察，可以知道就经济本身而言，经济活动的确有自己独特的规律，有着与伦理价值不同的价值。但经济活动无疑是人类实践活动的一部分。当我们把经济活动放到整个人类实践活动来考察时，的确需要有一个伦理维度。因此对经济发展规律的确定并不能代替对现实的经济发展道路的价值论的评价和社会批判;合规律的经济发展仍然需要以人为中心的尺度和伦理原则的评价和规范。在现实的经济生活中，我们必须把人作为经济发展的终极目的尺度，不仅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，这里的人道的尺度，主要是指人的价值主体性维度。要讲人的价值主体性维度，首先必先理解科学的人性观。
一、问题的提出
《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。
我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。
另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。
所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。
二、不同的观点
2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：
(一)完全独立说
主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。
(二)隶属说
持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”
(三)相对独立说
认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。
(四)发展说
认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。
以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。
三、解析教育领域内的社会关系
“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。
学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。
(一)我国教育与政府的关系
在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。
随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。
但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。
(二)学校与学生、教师的关系
教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。
《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。
在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。
《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。
(三)学校与社会其他组织的关系
学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。
四、结论
综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。:
同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究
本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面的危险。
(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认
作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。
(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利
虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。
(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化
一、行政法的理论基础与行政法基本观念
探讨行政法的理论基础，首先应当界定：何谓“理论基础”？理论基础与行政法基本观念是否同一范畴？就杨文以及其他一些探讨行政法理论基础的论者言，似乎都有混为一谈之嫌。
杨文在批评平衡论作为行政法理论基础时写道：“行政法具有多种观念和因素，很难以一个观念来概括和说明”〔3〕， 而且引用王名扬先生的论点：“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式”。〔4 〕杨文因此得出结论：“行政机关与相对一方权利义务的平衡，只是以一个简单一致的标准来理解行政法的。这样自然带有一定的片面性”。〔5〕
然而，笔者以为，杨文在这里显然混淆了行政法基本观念与理论基础两个不同概念，将二者完全等同起来了。应该指出，“行政法基本观念”这一范畴，源于法国，并只在法国得到理论界广泛而持久的讨论，它是指区分行政法与私法所依据的标准，这个标准是行政法的中心观念。〔6 〕行政法基本观念是由行政法院和权限争议法庭在判例中提出的。学术界据此建立起不同学说。随着行政职能的变化，曾经产生过“公共权力说”、“公务说”及“公共利益说”、“新公共权力说”等的多元标准学说。〔7 〕行政法基本观念的中心问题在于解决行政法作为公法与私法区别的标准，从而明确行政法院案件管辖权标准，换言之，亦即确定行政法所调整的范围。而行政法理论基础则与此不同。法律作为一种重要的社会现象和文化现象，自其产生以来，人们就从不同角度、不同层面来分析和解释这一现象，从而形成不同的法学理论，如自然法学派理论、历史学派理论、社会法学派理论，而每种理论又都有其作为基础的核心范畴和命题，后者构成该理论的基础。行政法作为一种社会现象也同样被不同的理论所阐释，不同理论源于不同的理论基础。我们说现代行政法的理论基础应是平衡论，它是从这一意义层面上来讲的，即通过对行政法现象中内在的本质关系-“行政机关—相对方权利义务关系”的历史和现实分析，提出现代行政法应是实现和促进“行政机关—相对方权利义务”平衡的法，并主张行政法理论体系应当以此为基础，从而具备作为一种理论所应有的批判性功能、解释性功能和建设性功能。质言之，行政法理论基础试图回答的是如何揭示和解决行政法本身具有的内在矛盾，并以此为基础建构行政法理论，进而指导行政法制实践。当然，对行政法的内在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理论体系。笔者以为，以权力为本位或以权利为本位来构造各自的理论体系，都有片面性。平衡论正是试图从更高层面来审视这对基本矛盾，提出系统的答案。当然，就主张平衡论的而言，对某些具体问题的看法和回答，也仍然不会都是简单一致的。这正说明理性认识的复杂性。
既然行政法理论基础并不等同于行政法基本观念，那么杨文批评平衡论“只是以一个简单一致的标准来理解行政法……自然带有一定的片面性”〔8〕的断语在逻辑上就是不能成立的。 杨文在这里的言下之意是说，行政法有多个基本观念，有多元标准（应当指出，这种情况主要的也只是在法国。因为英、美行政法由于没有行政法院案件管辖权问题，学理上并无行政法基本观念之说，故也无多元标准之说），不能只用平衡这一个标准去界定什么是行政法。但是平衡论讲“现代行政法应是平衡法”，主要是基于对行政法中的基本矛盾即行政机关—相对方法律关系的揭示而提出的一个应然性命题。其着眼点并不在于以什么标准界定何为行政法，更没有提出要以平衡为唯一标准来界定什么是行政法，而在于对行政法现象予以分析和阐释，例如阐释行政法的结构—功能、行政法价值取向、行政法本质精神等问题，从而形成解释行政法现象的理论之基础，并进而对行政法现象提供规范设想。平衡是对行政法现象进行本质分析而提出的价值要求，而非对什么是行政法进行界定的预设。杨文的批评之失，失在把二者相等同，实际上也就是把行政法基本观念与行政法理论基础相等同。
杨文还批评说：“平衡论者认为行政法是平衡法，相应地行政法的理论基础就是平衡论，如此岂不是将二者等同或者相互循环地理解？”笔者认为，这里同样涉及到何谓行政法理论基础的问题。如前所述，行政法理论基础是对行政法内在矛盾的揭示。作为行政法理论基础的平衡论，亦是通过对“行政机关—相对方”这一基本矛盾进行不同角度与层面的分析、论证而提出的一系列从属命题的有机集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法则其理论基础相应就是平衡法”这样一个简单推导，因此逻辑上并不存在将二者相等同或循环理解的问题。
二、平衡与不平衡
理解平衡论中“平衡”的内涵与意义，同时还应当分析行政法中平衡与不平衡的关系。
杨文认为，“从‘平衡’的词义及相关概念的区别看，认为行政机关与相对一方权利义务关系应当平衡是欠妥当的”。〔10〕作为论证，杨文提出三个理由：（1）平衡是相对的，不平衡是绝对的；（2）平衡与和谐、公正概念有明显的区别；（3 ）平衡只是以一个简单一致的标准来理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我们有必要指出，从逻辑上看，后两点与“平衡是欠妥的”之结论并无必然的联系。因为，即便如杨文所称，平衡不是和谐、不是公正（况且就现有论述来看，本来就没有人把平衡与和谐、公正划等号），也不能由此推导出行政机关与相对一方的权利义务平衡是欠妥的；至于说平衡是用一个简单一致的标准来理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的标准与理论基础。因此，对后面两点，笔者不予具体分析，而试图对平衡与不平衡的关系作些探讨。
哲学上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暂时的相对的统一”，〔12〕是矛盾双方力量势均力敌的状态，既可以是动态的，又可以是静态的。哲学上讲，“不平衡是绝对的，平衡是相对的”。据此，杨文指出“我们不能以矛盾的一个方面‘平衡’来概括权利义务关系而舍弃矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕笔者认为，这不能不说是对“平衡论”的一大误解。因为“平衡论”讲实现“行政机关与相对一方权利义务总体上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者权利义务的不平衡为前提的。“讲平衡，正是因为存在着不平衡，存在着不平衡，便要实现平衡，否则就是无的放矢，毫无意义”。〔14〕平衡论对行政法本质的认识正是从行政法的不平衡现象入手的。平衡论指出，行政法中行政权—相对方权利的不平衡，就阶段上看，存在着行政实体法律关系上的不平衡，其中，行政机关处于强势位置；还存在着行政程序法律关系及司法审查法律关系上的不平衡，在这两种关系中，相对一方则处在较有利的地位，因而才有可能在行政法关系的全过程中实现整体平衡。因此，我们不难发现，如果“行政权—相对方权利”关系中，行政权一直处在强势地位，则公民的权利就无保障可言，其极端结果只能是极权主义；反过来，如果相对方权利一直处于强势的地位，则行政管理就无法进行，其极端结果只能是无政府状态。在这两者间维持平衡是必须的。这种平衡状态为许多思想家所希求，耶林就认为公民权与国家权力的平衡是法治的健全状态。而这种平衡的实现，又是以不平衡（倒置）为条件和手段的，离开了不平衡来讲平衡不仅无的放矢，而且也不知所云了。
杨文还退一步指出：“即使在二者之间可以或应当实现平衡，这种平衡也只是暂时的现象与状态，随时都会被打破”。〔15〕这种说法也不能证明平衡是不必要的或是欠妥的。因为矛盾的发展中，平衡虽然可能被打破，但会在此基础上形成新的平衡，我们不能因为平衡可能会被打破而认为它是不必要的。众所周知，西方民主制度的基石“分析与制衡”（seperation and balance）所讲的权力平衡也是可能随时被打破的，但这并不意味着其必要性的丧失。实际情况恰恰是：权力关系失衡时，民主制度总是要求建立新的权力平衡。人与自然界关系上所讲的生态平衡也同样如此，难道我们能够因为生态平衡会随时被打破而主张不要生态平衡吗？
杨文批评行政机关与相对一方权利义务平衡的最后一点理由是：“由于平衡是相对的，当人们角度不同时就会得出相反的结论，在行政机关一方看来是平衡的，而在另一方却可能被认为是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者权利关系的平衡状态上，我们的研究毫无意义可言”。〔16〕笔者认为，杨文这里是错误地理解了“平衡的相对性”。哲学上讲平衡是相对的，是与绝对相对应的，指平衡是有条件的，而不是如杨文所理解的那种相对于一方平衡的状态对另一方则不平衡。正如杨文所说：“平衡是一种均势状态”，〔17〕而既然是一种均势状态，怎么可能发生一方认为平衡而另一方认为不平衡呢？实际上，我们也承认平衡的相对性，平衡的相对性即平衡的有条件性，恰恰对于我们研究行政法中权利义务平衡有重要的现实意义。正由于平衡是有条件的，因此，为了实现平衡状态，就需要在实际中建构一套实现并维持平衡的行政法制度，作为实现权力—权利平衡的条件，如权利的广泛分配制度、权利结构的优化制度、权利救济制度等。平衡之实现，离开这些作为平衡机制的行政法制度，或者当这些制度仍欠完善和被破坏时，便是不可能的，这才是对平衡有条件性的恰当理解。
当我们对行政法中“行政主体—相对方”权利义务的不平衡有了充分理解后，就不难理解平衡论作为行政法理论基础的特殊意义。有人认为，平衡或兼顾不仅仅为行政法所独有，因而将平衡论作为行政法理论基础，没有什么特殊的意义。〔18〕杨文也从这一角度认为兼顾论（平衡论）是无什么意义的。〔19〕笔者认为，平衡或兼顾的思想，确实是任何部门法不同程度都具有的，从这一意义讲，平衡反映了法的共性要求，但是却不能简单地因此而否认行政法中讲平衡的特殊意义。因为在行政法中，谈行政机关与相对一方权利义务平衡，是针对行政机关与相对一方在行政管理活动中必需的不平衡关系而来的。首先，考虑到相对一方违法的可能性或相对一方福利增进的必要性，出于行政管理的需要，行政法赋于了行政机关实体上强大的权力，相对一方则处在“弱者”的地位。没有这种权利义务状态，就无法有效地实施行政管理。片面强调保障相对方权利而忽略行政管理的需要实际上是行不通的。然而，在这一行政法上特有的前提下，渗透着现代民主文明精神的行政法自然需要创制另一种反向的不平衡关系，以制约和抗衡前一种不平衡关系。否则，行政法就无力保护相对方权益不受行政机关非法侵犯，社会就缺乏阻止专制主义的制度设置。行政法的理论基础是平衡论的命题，正是从这种行政法本身具有的内在基本矛盾的特殊性而提出的。
三、行政权-相对方权利的对立统一与平衡
行政权-相对方权利的相互关系是贯穿于全部行政法过程的基本关系。从这一关系的对立统一出发，才可以深切认识平衡的必要性与可能性。一些对平衡论持质疑态度的人，正是由于欠缺对权力与权力对立统一关系的理解，因而导致如杨文所说的“就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论者认为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语是不可能也不应该成立的”〔20〕之认识。
笔者认为，杨文中所讲的“行政法律关系中双方地位”在这里即行政主体与相对一方的地位关系，本质上就是“行政权-相对一方的权利”之间的关系，为了弄清二者是否应该平衡和能否平衡，必须先就二者的关系进行扼要分析。
行政权属于国家权力的一种，而相对人权利属于公民、法人或是其他组织的权利范畴。二者有所区别，但又具有内在联系，这种联系表现在：第一，权力与权利相互渗透。权力（power）和权利（right）在英美法学界常是通用的，如《牛津法律大辞典》对“民法上的权力”解释为“有权做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常认为权力只是更广泛的‘权利’概念的含义之一”；〔21〕另一方面，权利就其主体要求他人为自己的目的做一定行为或不做一定行为的资格来说，也是一种权力（power）。霍菲尔德在分析“权利（right）时宣称，”权利“一词包含要求、特权或自由、权力以及豁免四种情形。〔22〕约翰·斯图亚特·密尔则称权力权是”主他“的权利。〔23〕可见二者在内涵上相互渗透；第二，权力与权利具有同源性，即不论是政府的权力，还是公民的权利，从根本上讲都是由人民的权利和权力派生而来的〔24〕，即人民是权力的唯一合法”源泉“和”原始权威“；〔25〕第三，权力与权利可以相互转化。〔26〕例如，行政机关的许可权可以在经法律程序后转化为相对人从事某项活动的权利；第四，作为权力之一种的行政权，其目标在于社会公共秩序和公共利益，从而根本上讲也是为了维护相对一方的权利。上述分析表明，权力与权利的关系具有同一性。但是这种同一又非简单的一致，二者间又具有对立和冲突的一面，表现在：第一，权力与权利在强制性、内容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，权力的行使可能会限制或否定权利；第三，权利的行使也可能制约权力，即制约权力的扩张性、任意性和侵犯性。〔27〕因此权力与权利又具有斗争性。综上两方面可以看到，权力—权利之间的关系乃是对立统一关系。讲统一，并不是说完全的一致，如果是完全的一致，也就无平衡的必要；讲对立，也并非完全的对抗，如果是完全的对抗，也就无平衡的可能。正因为二者对立中的统一，才需要法律使权力与权利平衡发展，而不是只通过制约去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因为二者统一中的对立，才使法律有可能通过”权力权利相互制衡“的途径来实现二者的平衡。〔29〕
基于行政权—相对方权利的对立统一之分析，“行政机关与相对方权利义务不应当也不可能平衡”的观点是不成立的。首先，杨文说“行政法律关系……必然表现为一种权力关系（权利关系），行政机关是权力主体，公民或组织则是权力客体”，〔30〕主体与客体间谈不上平衡。这是典型的“特别权力关系论”的观点，〔31〕它流行于二战前的德国、日本，战后，受到严厉的批判，早已沉淀于历史的底层。连典型的管理论者也不敢再断言公民是权力的客体，没有想到杨文会有此论断。这一论断显然是错误的，其错误之处在于，行政法上的公民、法人或其他组织并不是权力的客体，相反，他们是权利的主体。其次，杨文认为“行政权与公民权因不属于同一系统，在它们之间不宜也不可能实现平衡”。〔32〕但是，政府与公民、行政权与公民权是中外学者都承认的一对普遍性关系，此关系不仅同属一个系统，而且是行政法中的基本矛盾，是构成行政法的客观基础。否认这一事实，就无法研究行政法。就我们对权力和权利的分析看，二者在本质上是相互渗透、相互依存并可以相互制约的，并非绝对不同的两个系统，而是同属于“广义上的权利”这一范畴，〔33〕可以也应当通过相互制约而平衡。再次，杨文认为：行政实体法上的权利义务与行政程序法上的权利义务及司法审查中权利义务是不同性质的，因而不能通过程序中和司法审查中权利义务的“不对等倒置”而与实体权利义务关系的“不对等”相平衡。〔34〕我们也同意程序性权利与实体性权利有所不同，但是杨文显然忽视了这样一个事实，即程序上的权利可以对实体权利形成强有力的制约，有时，甚至对抗实体权利的效力，如“程序抵抗权”。我国行政处罚法即赋于了公民、法人和组织此种抵抗权。〔35〕正因为程序权利具有抵抗实体权力非法行使的作用，人们才普遍关注程序的意义。美国最高法院大法官弗兰克福特曾说“自由的历史实际上就是奉行程序保障的历史”，另一位大法官道格拉斯则说，“权利法案主要是程序性条款，这样做决不是毫无意义的，因为正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”〔36〕如果程序权利不具有抑制或平衡实体权利的功能，又如何理解“美国行政法主要就是程序法”〔37〕这样一个事实呢？第四，杨文还认为“司法救济权是公民享有的一项从权利，是对公民的一种事后救济，而公民在行政法律关系中的权利义务状态不可能靠事后弥补来改变”。〔38〕这就片面地理解了司法救济权的功能。即使我们可以说救济权是一种从权利，但这种从权利却不仅可以改变行政法律关系中的权利义务状态，甚至还可以指示将来的“应当”、“应有”，所以“救济既是对法定权利的保护，又是对道德权利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通过行使司法救济权而请求法院对违法的行政行为予以撤销或变更，在这种情况下，救济权的行使是一种事后状态，但却改变了行政法律关系中原来确定的权利义务状态。很明显，如果司法救济权不能影响实体上存在的权利义务关系，那么它还有什么意义呢？
四、利益冲突与平衡
在法理学上，公共权力与个体权利的关系，实际上反映了公共利益与个体利益的关系问题。虽然我们很难说二者完全对应，但其内在联系性则是不争的事实。因为不论是权力还是权利都指向一定的利益，是“对利益所享有的资格”。〔40〕作为国家权力之一种的行政权，是代表并为实现公共利益而服务的。在一个社会中，公共利益是社会凝聚力之所在，也是社会保持一定向心力的物质基础，可以说，离开了公共利益，社会最终将会解体，国家权力也会因此而失去存在之基础，国家对个体利益的保护也就难以进行。公共利益以个体利益为基础，同时最终也反映个人利益。从这一角度看，公共利益（国家利益）与个体利益根本上应是一致的，二者共同构成社会整体利益。但是，讲根本上的一致并不排除局部的、短期的、个别的利益冲突。例如行政处罚权，是为保障公共秩序和公共利益所必须的，但处罚权的行使又可能使具体的相对人权益受到损害。可见，公共利益与个人利益之间既有一致性又可能发生冲突，我们既不能借口公共利益的需要而损害个体的合法利益，也不能借口维护个体权利而损害公共利益。公共利益与个体利益之间应当维持平衡，这种平衡是社会整体利益的要求。〔41〕它从经济分析的角度看，就是双方利益均达到最大化从政治学角度看，就是使政府处在集权国家与无政府状态的两个极端之间。平衡的实现状态，也就是社会正义得以实现的耶林所说的“健全的法律状态”。〔42〕
公共利益与个体利益的关系，在不同国家、不同时期、不同问题的表现上是很不一样的。在人民当家作主的国家，公共利益与个体利益在根本上可以说是一致的，但并不排除二者之间有矛盾、斗争、不一致的情况。在其它类型的国家中，公共利益与个体利益间的矛盾、斗争可能更为明显，但如果社会统一体要维持并存在下去，则一定时期内公共利益与个体利益的相对一致就是必不可少的。可以这样说：公共利益与个体利益既一致又不一致，是行政法上讲权利义务平衡的客观基础。因为，如果二者之间根本上不是一致的，而是对抗的，则就是你死我活的斗争，也就没有平衡的可能性，其解决途径只能是非制度化的方式，例如革命。如果二者之间完全是一致的，则就没有平衡的必要。杨文对此也提出了不同看法，认为“如果各种主体的利益是一致的，也就没有冲突，也就无需法律平衡。”〔43〕然而笔者不得不指出，杨文在这里是曲解了公共利益与个体利益一致的含义。平衡论从未断言各种主体的利益是一致的，而是说“国家利益、公共利益与个人利益在根本上和整体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础”。〔44〕杨文却有意忽略了“根本上、总体上”的限制性描述。事实上我们之所以说“根本上、总体上”的一致，恰恰是因为认识到局部的、非根本的冲突之存在，有冲突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。
关于公共利益与个体利益的冲突与平衡，杨文还指出：“就社会关系状态来看，社会主要表现为冲突，法律正是建立在这一基础上的，但它却难以平衡”。〔45〕笔者对这些论述有两点想予以说明。其一，杨文在这一部分的论述中，自相矛盾之处颇多。杨文首先说“没有冲突社会就不能存在下去”，〔46〕但同时又认为“法律要解决冲突，从而减少冲突与矛盾而趋于一致”。〔47〕一方面认为“如果妄称科学地平衡各种利益，努力使它们协调一致……将是徒劳无益的”〔48〕，同时又认为“法律解决冲突的最佳效果为冲突双方利益和价值体系的一致”〔49〕，这些表述，前后使人有不知所云之感。其二，杨文在这里试图表明的观点归结为一句话，就是法律要调解冲突，但却难以实现平衡。
笔者认为，从逻辑上看，难以实现平衡并不等于不需要实现平衡，也不等于完全不可能实现平衡，而仅仅是表明平衡有难度而已。对此我们并不否认，而正是因为承认这种难度的存在，才更认识到完善行政法上平衡机制的紧迫性和艰巨性。无论如何，对于一种有价值的东西，我们并不应该因其有难度而放弃对它的追求。
「注释
〔1〕平衡论为北京大学罗豪才教授首倡。自1993 年正式提出以来，引出了许多讨论。近几年来，这一理论有了不少发展。据笔者了解，有关平衡论的论文集及论著亦将于近期出版。
〔2〕有关这些观点， 参见武步云：《行政法的理论基础-公共权力论》，《法律科学》1994年第3期； 叶必丰：《公共利益本位论与行政诉讼》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期； 陈泉生：《论现代行政法学的理论基础》，《法制与社会发展》1995年第5 期；崔卓兰：《行政法观念更新论》，《吉林大学社会科学学报》1995年第5期，等。
〔3〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》， 《中国法学》1996年第2期第69页。
〔4〕同〔3〕。
〔5〕同〔3〕。
〔6〕王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989 年版，第22—27页。
〔7〕同〔6〕。
〔8〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》， 《中国法学》1996年第2期第69页。
〔9〕这些分析和论证可以参见罗豪才等：《现代行政法理论基础》，《中国法学》1993年第1期； 沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》1994年第3期； 王锡锌：《再论现代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。
〔10〕同〔8〕。
〔11〕同〔8〕。
〔12〕《辞海》（缩印本），上海辞书出版社。1989年版，第48页。除哲学上意义外，平衡实际上还有多层含义。
〔13〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，《中国法学》1996年第2期第69页。
〔14〕罗豪才等：《现代行政法理论基础》，《中国法学》1993年第1期第54页。如果仅从现象上看，行政法恰恰是一种“非平衡法”， 但是透过非平衡的现象，行政法的内蕴基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。参见王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思和概念的重构-访北京大学罗豪才教授》，《中外法学》1995年第2期。
〔15〕同〔13〕。
〔16〕同〔13〕。
〔17〕同〔13〕，第68页。
〔18〕例如，武步云在其《行政法的理论基础-公共权力论》一文中就持这种观点。见《法律科学》1994年第3期。
〔19〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，《中国法学》1996年第2期第69页。
〔20〕同上，第70页。
〔21〕《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第706 页。
〔22〕转引自A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性》， 中国大百科全书出版社1995年（中文）版，第118页。
〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）
〔24〕郭道晖：《论权力与权利的对立统一》，《法学研究》1990年第4期第2—3页。
〔25〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第257页。
〔26〕同〔24〕。
〔27〕同〔24〕。
〔28〕同〔24〕。
〔29〕同〔24〕，第3—4页。
〔30〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第70页。
〔31〕关于特别权力关系论的主要观点及评析，参见M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.
〔32〕同〔30〕，第71页。
〔33〕童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，《中国法学》1995年第6期第17页。
〔34〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第70页。
〔35〕《中华人民共和国行政处罚法》第3条，第49条。
〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term），The Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.
〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版， 第5页。
〔38〕同〔34〕，第71页。
〔39〕夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第3页。
〔40〕A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性》， 中国大百科全书出版社1995年版，第123页。
〔41〕童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，《中国法学》1995年第6期，第17—18页。
〔42〕鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，耶林曾就权力与权利的平衡作过一个非常深刻的隐喻。见梁慧星：《民商法论丛》第2 卷，法律出版社1994年版第12页。
〔43〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第68页。
〔44〕罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。
〔45〕同〔43〕，第70页。
〔46〕同〔43〕，第70页。
〔47〕同〔43〕，第70页。
1 引言
对于权力理论的研究一直是学界热议的话题，的权力观强调政治威望、经济力量并且以意识形态为依托，该理论认为权力是一种统治工具，是对被统治群体支配、控制、指挥、管理及约束的一种手段。的这种权力观在权力的宏观研究层面确实起到了指导作用，但是如果将该理论应用到男女两性的权力研究上时，这种看得见、摸得到的“硬权力”明显的不合时宜。而福柯对于权力的论断恰恰能迎合我们对于两性权力的研究需求，更加适合这种微观的、潜移默化的“软权力”。
2 话语权力论的再思考
福柯（Michel Foucaul）在《知识分子与权力》中曾说：“毕竟，直到19世纪，人们才认清剥削。但人们大概永远不会知道权力是什么，可能马克思和弗洛伊德还不足以帮帮助我们认识这个神秘的、被称作权力的、被到处授予人的东西。它既是有形的，又是无形的；既是显现的，又是隐蔽的。”（杜小真，2003：96）福柯在与德勒兹的对话中，赋予了“权力”更加神秘的色彩，也为日后的各个领域中对于权力的研究提供了更加坚实的理论基础。福柯所关注的权力不再单纯的是一种统治工具或是一种实实在在的“东西”，而是一种特殊的“关系”，是一种各种势力关系的复合体。各种势力关系在不断地斗争中增强、减弱或是颠覆着这种无形的东西，没有任何人是权力的拥有者，因为权力是一种动态的、流动着的东西。福柯通过关系论、网络论和无主体论三个方面阐述了他的权力观；之后，福柯提出“话语即权力”的论断，人类的话语恰好符合关系、网络及无主体的特征，由此受到了权力研究者的肯定及推崇，也使权力研究这种抽象性的研究落实到了与人们生活息息相关的层面上来，权力不再是一种遥不可及的概念，而变成一种实实在在的东西，一种随时随地充斥在人们日常生活中的东西；权力不再是统治者的专利，也不再是国家层面上的论调，而是为全人类所共有的一种特征。
比起的权力论，福柯的权力论无疑更加适合用来研究两性之间的权力问题。对于女性权力的探讨从19世纪起从未停止过，女权主义者在政治、经济、历史及社会舆论等方方面面倡导女性应得到与男性相同的权力，从而改变长久以来由于长期的男权社会所带来的女性一直处于社会、家庭、婚姻的劣势地位。我们主张女性应当在政治、经济、文化、社会及家庭中获得与男性相同的权力，并负担同等的义务：如选举权与被选举权、同工同酬、法定继承等，但是这种高调的对于女性权力的主张，在长期的斗争中真的获得了彻彻底底的胜利了么？这种社会舆论甚至是法律上的约束是否终结了男权社会的存在呢？我们如何考证两性权力的多寡是当前研究所面临的一个瓶颈问题，在此形式之下，米歇尔福柯的“话语即权力”的论文恰恰符合我们对于两性权力的研究的需求，借助于两性之间的“会话”，我们可以衡量男女两性之间的话语权的多寡，继而研究两性权力的分布及一系列的系列问题。
3 跨文化研究的必要性
对于男女两性的权力的研究，大多数学者都将研究对象一分为二：男性权力与女性权力。其实，这样的划分极为宽泛。根据福柯对于权力的论述，权力是一种在固定社会背景下的双方或是多方的一种流动着的关系，具有一定的社会表征。也就是说，我们所讨论的权力是一种在固定社会模式下的流动着的东西，那么单纯的讨论男性权力与女性权力就会变得毫无意义。在这样的情况下，在跨文化的背景下进行两性权力研究是目前的一种趋势，也是对于学术严谨性的一种保障。中国文化具有悠久的历史，并且也是最具特色的亚洲文化之一；美国文化是最具代表性的资本主义文化之一，这个熔炉式的文化集散地也是权力斗争最为显著的阵地。将两性权力的研究放在中美跨文化研究的背景下具有历史性、时代性、先进性及代表性，也使空洞的权力研究变得形象、趣味并贴近生活。以两种不同的文化作为研究背景，权力的附着便具有了社会表征，权力的网络连接将更加紧凑，借助“话语权力”的指示器，研究所取得的成果将更具代表性及准确性，也符合福柯对于权力所特有的定义。
4 中美两性权力的文化特殊性
从历史的进程中看，无论是东方文化还是西方文化都是以男权社会为主要依托的。男性是历史长河中的太阳，而女性只不过是太阳反射下的余光。中国文化在制度层面和价值层面都体现了男尊女卑的观念。如男对公，女对私；男主外，女主内；男性承担农桑事业，女性承担蚕织中馈；男婚女嫁的从父婚外制；父业子承的继承制度；男性本位的亲属制度；男性中心的丧祭制度等。在价值层面，中国女性在道德层面上要恪守男尊女卑，三纲五常，三从四德；上将就戒色制欲，采阴补阳；中国哲学体系也是建立在阴阳乾坤说的理论之上，推崇阴阳互补，阴阳和合；即使是在汉语的语意体系内也赋予了男性和女性不同的意义与价值。
以中国文化为背景，研究男女两性的权力问题不可避免的具有中国的文化特色。在母系社会到父系社会的转变过程中，中国女性在长期的斗争中所拥有的权力并不是一成不变的。从大渡口文化中晚期，盛行的单人为主的一次葬开始，标志着中国社会男权社会的确立，女性才开始一步一步地在权力的斗争中沦陷。但是，中国父权社会的确立与表现是异于西方社会的，母系社会的残余习俗长期存在，所以直到两汉，中国才消除了各种各样的古老习俗，形成了男权话语的经典化、系统化与制度化。所以对于中国文化背景化男女两性的研究具有与西方不同的时间性和地域性，如果进行跨文化的对比研究必须选择具有可比性的两个时期，并考虑社会发展及表征等相关因素的干扰。
西方母权制向父权制的转换要相对自然一些，因为在“物”的生产上，男性取代女性成为财富的占有者，也由此展开了对女性的权力征服的战争。所以西方的两性权力的争夺是以财富的占有为前提的，这也是资本主义社会一切社会行为所产生的基础。
尽管中美两国在地域、政治、经济和文化方面的不同社会表征，通过对比研究我们不难发现中美两性的权力争斗还是具有一定的共性的。“中美两性权力分布的共同特点是男性仍处于权力金字塔的顶端，女性则处于塔的底部。虽然美国女权运动历史颇深，而中国也一再倡导男女平等，男性优于女性的历史并没有得到改写。”（宋艳玲，2016：81）
5 借助权力中的话语研究话语中的权力
以往学者对于权力的研究都是在普遍适用的假设下对权力进行纯粹的理论描述，缺乏事实依据，在理论与实际的整合性研究的潮流下，两性的话语权力研究也必须顺势而下。既然“话语即权力”，那么会话中说话人对于话语权的争夺就是权力分布在说话人当中的体现（刘辉，2010：25）两性权力的失衡也是在特定的文化背景下产生的，两性权力的跨文化研究无疑具有时代性、进步性及代表性，也符合了福柯笔下的“软权力”的特征。
参考文献
[1]Coats， J. Women in Their Speech Communities： New perspectives on Language and Sex[M]. London： Longman， 1988.
中图分类号：D92404
文献标志码：A
文章编号：1002-7408（2015）05-0094-04
基金项目：2011年国家社科基金项目“刑事诉讼法视野中的犯罪构成要件研究”（11BFX114）;2014年重庆哲学社会科学规划项目“犯罪被害人的刑事政策研究”（2014BS056）的阶段性成果。
作者简介：贾健（1983-），男，安徽芜湖人，西南政法大学法学院讲师，法学博士，主要从事刑法学研究。
刑法的目的是保护法益，某种意义上说，刑法就是一部“法益保护法”，这一观念已然成为当前刑法教义学的基础。但需要强调的是，法益理论自产生之日起，其内涵就处于不断流变当中，因此，要想较清楚地揭示法益理论的实质，就必须厘清法益理论的当前发展趋势。总体而言，法益理论的发展是围绕着法益概念的本体与价值进行的，前者要解决的是法益究竟保护的是什么的问题，后者是关于法益概念应具有怎样的价值功能的问题。本文将围绕于此，在厘清法益论的若干发展趋势的基础上，对法益理论的实质根基做一探寻。
一、去“伪”存真：状态说与利益说的内部分化
刑法中的法益究竟保护的是一种状态还是利益一直以来争议颇多。所谓状态论的法益概念，简言之，是指对于维护个人或公众有利益的状态。状态论的法益概念的创始人宾丁认为，法益即是在立法者眼中对于作为构建法共同体之有价值的健全的生活条件，包括事实条件，例如人、物和状态，也包括环境面的条件。状态说一贯被认为具有实证性和因果关系层面上的可侵害性。而利益论的法益概念的创始人李斯特则认为，法益是指法律所保护的人类生活利益，这种利益表现为一种价值，即特定变化的发生或不发生对于当事人的价值。事实上，我们可以进一步将这种价值解读为是一种主体对于客体的心理上的感受与需求，利益论的继承者Hertz就断言“认为另外与拥有肉体的个人并列的法主体，而该主体有被侵害可能的想法，不可能被容许”。[1]92103较之于状态说，利益说被认为具有抽象性和侧重精神的层面。但应该指出，状态说的法益概念从不否认状态的有价性，它与利益说的区别在于是否将这种有价性落实到一种现实的存在面上，这也正是状态说批判利益说的着力点，宾丁就指出，由于感受与需求善变且因人而异，因此，利益这个词等于什么也没有说，但却可以多方面解释，一下子是这样，一下子是那样。[2]二战后的状态论者（例如Jger）也主要基于此来展开对利益说的批判。从目前来看，价值说和状态说与各自原初的状态相比，均有新的变化。总体上看，两者的内部均出现了分化，一部分学说向着规范论的角度靠拢，换言之，也意味着利益说与状态说的内部出现了分化，凸显法益本质的学说占据了主导地位。
具体而言，利益说的法益概念，一部分显示出与基本法相联系的趋势。例如，Sax就认为法益是直接规定于基本法中有拘束力的价值和以前者为基础，透过传递的方式而划分出来的中间价值，前者只存在于“预先存在的社会伦理价值核心领域，例如，生命、自由、财产、名誉等等”，而例如国家罪、司法罪和风化罪则并非基本法明文表述的价值，只是作为实现基本法之人权价值的一种“中间价值”。[3]另一部分则朝着社会伦理的方向发展，例如Lange就明确反对状态说，认为法益并非一种物质，而是诸如生命、健康、自由、财产、名誉等等的不可侵犯性，即客体之于主体的一种社会伦理的价值需要才是法益。[1]326与Lange不同的是，Stoger和Lampe从社会共同体的主流文化价值的角度论证法益。以Lampe为例，他提出了推导法益的四道命题：（1）法益以文化价值为基础;（2）文化价值以个人需求为基础;（3）当个人需求是社会主流时，它便成为文化价值;（4）当文化价值的存续受到信赖，且此信赖具有法律保护需求时，便成为法益。[4]1925这种利益论的法益概念的问题在于，明确承认社会伦理（Sax、Lange）或者通过价值遴选方式间接承认社会伦理（Stoger、Lampe）属于法益范畴，一定程度上会与道德规范论或行为规范论产生混淆。
就状态说而言，一方面，状态的存在面，产生了“保护现存的状态”（例如Jger、Rudolphi等等）和“理想状态的实现”（例如Oetker、Otto等等）之分，Jger主张前者，他认为状态是保护的对象，而非被谋求的对象，基于此，他认为法益是“可能由人的行为变更的、因而通过刑法规制保护其不受变更的有价值的状态”。[4]2527后者的代表Otto认为因为基本法中规定了保障人权尊严和尊重人格自由发展权，因此，刑法也应该保护权利主体所可能取得的东西，即发展成一个成熟公民的可能性。这样Otto的状态说不可避免地存在精神化的一面，他认为法益是“精神上的现实，是一种思维上的建构，而非有体的、物质的东西，因此，不能被物质性地损害”。[5]另一方面，状态论的价值面，出现了与基本法所设立的价值观相关联的趋势，这一点不论是“保护现存的状态说”还是“理想状态的实现”均是如此。上述Otto的人格的自由发展即是基于基本法的目的而得出的，而在存在面上坚持“保护现存的状态说”的学者，在价值面上，也大都选择了基本法的价值进路展开，例如Marx就认为法益的价值面要从刑法目的中去寻找，而刑法目的属于法律目的的一种，法律目的则要从国家目的中去推导，至于国家目的，其连接点就是基本法第1条1项：“人性尊严之尊重与保护。”[4]1015
至此，我们可以发现，法益的状态说和利益说呈现出各自分流且交叉关联的现象，即法益的状态说可以大概分为“保护现存之状态+基本法的价值秩序”与“理想状态之实现+基本法的价值秩序”;而法益的利益说大概可以分为“与基本法的目的相关联的价值”和“语义学上的主流之价值”。其中，状态说的“保护现存之状态+基本法的价值秩序”与利益说的“与基本法的目的相关联的价值”在某种程度上日益靠近（这是建立在持状态说之观点的学者有意无意忽视法益状态之本体的结果上的，例如Roxin就对法益的状态之本体较少顾及），而状态说的“理想状态之实现（本体层面）+基本法的价值秩序（价值层面）”与“语义学上的主流价值”又都存在或是直接承认或是间接承认社会伦理之嫌，即是说，法益论的利益说与状态说，在向规范论的靠近意义上，两者内部又形成了部分的合流。
二、超个体法益依附于个体法益始获得生命力
现象社会学大师彼得・伯格曾言，日常生活已经在我能够理解它之前，便已被安排停当，并将其自身强置在我前面，而社会结构则是其中的一个主要成分，我们对于生活现实及其社会结构的存在与理解的清晰状态是正常的和不证自明的，这是一种自然的态度。[6]但在刑法法益理论看来，超个体（包括社会）与个体共同构成我们的日常生活世界，却并非不证自明的。特别是就超个体而言，这种把诸多个体彼此约束在一起的东西，并不能用感官直接捕捉，[7]15因此，将这种无法感觉的东西用刑法来保护，是否具有正当性？保护的界限在何处？确实是法益理论的一大难题。就当前法益论的态度来说，已经将关注点从超个体法益的究竟是一种独立的存在还是个体间的聚合之本体层面的争议转到了超个体的存在及运作究竟是“为了谁”――即其存在是以自我为目的还是“为了个体”。
具体而言，以自我为中心的超个体理论自纳粹共同体理论消亡后即基本无人提起，①当前的争议是超个体的存在及其运作功能是为了原子式的个人，还是为了全体的公众。Marx从德国基本法第1条第1项“人性尊严之尊重与保护”出发，得出了基于人格的一元个人法益概念，即法益是保护对于人类之人格发展而言迫切需要的外部条件。他认为，超个体的存在并非以自我为目的，诸如国家、法律秩序等等所谓“社会的法益”均是维系个人人格发展所必需的，是由全体个人所有而非由抽象的国家或社会所有。[4]14法兰克福学派将其进一步发展为，法益概念必须以自由主义、个人主义的国家观为基础，法益必须是现实的、可被人感觉到的东西。因此，对于超个人法益来说，只有能够从中找到个人法益的元素，才具有正当性。Hassemer就明确指出：“个人法益清楚地处于重要的地位，并且剩余的世界法益只是为了保护相关个人而居中协调的利益，并由个人保护的观点出发来运作与界定这些法益。”[8]但二元论法益学说认为，在当前社会国、福利国和风险社会日益临近的情况下，诸如国家、社会等超个体的存在及其功能的运作具有独立性，我们很难将其归结为是为了哪一个个体或哪一类个体而存在，上述一元论所主张的利益推导关系实际上很难判断。因此，只能说国家等超个体的存在和运作并非以自我为中心，而是为了全体的公众。[9]
从上述争议来看，无论是一元的个人法益理论还是二元法益学说，在“国家是为了个人而存在，而不是个人为了国家而存在”这一点上达成了共识。从刑事立法实践来看，费尔巴哈时代所取得的排除宗教犯和部分风化罪名，二战后德国刑法改革中所取得的一系列成就，包括废除男同性罪、通奸罪、猥亵、罪，并将性犯罪的保护重点从“风化”转移到“性自主”或“未成年人身心保护”等等，均是法益论者站在超个体法益“应维护个人自由”之立场（或曰超个体法益之界限）上取得的。
三、从宪法中获取法益的前实证内容成为通说
一直以来，围绕法益的功能与价值，法益理论内部存在方法论的法益概念与批判立法的法益概念之争。所谓方法论的法益概念，又称为目的论的或系统内的法益概念。作为特定的指称，是由Honing和Schwinge首先提出的，Honing认为立法者将刑罚运用在破坏民族共同价值的行为上，这些共同价值就是刑法条文的保护客体（法益），因此刑法法益的意义不过就是将立法者于个别条文中所认定的目的，用最精简的缩语表达，以诠释既有的条文与推理解决法律规定不清楚的问题。而Schwinge更为明确地指出：“被共同体承认的生活价值（文化价值），受到法律保护就成为法益，不过也可能法秩序保护某些东西，公众却不认为它们有价值……但立法者并不因而受阻碍。”②相对于方法论的法益概念，批判立法的法益概念一直试图从前实证的角度探寻法益的内容，进而形成批判立法的功能。实践证明，方法论的法益概念由于其致命的空洞和形式化，无法起到约束立法者的作用，相反，可以说是为立法者的肆意披上了合法化的外衣，因此，从二战后的法益概念发展史来看，方法论的实证主义法益概念与批判立法的前实证主义法益概念由初期的混于一家之说或各峙并重逐步向后者独大的方向发展。③
另外，从二战后的发展来看，法益的前实证来源越来越多地通过宪法予以实现。一般来说，刑事政策的法益概念的前实证来源，有以下三种：一是自然法;二是共同体的文化价值;三是宪法价值秩序。就自然法而言，虽然在二战后有短暂的复兴，例如德国联邦法院在对订婚前的不法内涵确认的决议问题上，即是以“道德律的法律规范”为根据，认为这种行为违反了客观的道德律（原有与附加的价值秩序及支配人类共同生活的应为的规范），因而是猥亵的。[10]但在关于法益概念的学术讨论层面，并没有出现所谓的依据自然法来建构前实证的法益的观点。另外，虽然也有个别学者如Lampe试图从共同体的文化价值的角度推导出法益的概念，④但究竟什么样的共同体文化价值才能上升为法益，显然，除了语义学上的回答以外，实质的判断标准也是少不了的。总之，直接通过文化价值得出法益概念的途径在二战后并没有得到很彻底的运用和提倡。
剩下的就是宪法的价值秩序，事实上，纳粹时期的反自由主义、反个人主义思想让后人心有余悸，因此战后德国的赫伦基姆宪法草案第1条第1项规定：“是国家为了人类而存在，不是人类为了国家而存在”;德国基本法第1条规定：“尊重和保护人性尊严是国家之义务，基本权拘束立法、行政与司法”，而所谓人性尊严，即指个人的人格自由发展权（第2条第1项），这些条文所折射出的尊重个体、以个人人格的自由发展为基础的理念开始形成一个实质的社会价值判断，并传递至法益的理论视域，换言之，从宪法中推导出刑事政策的法益概念之前实证内涵，即探索所谓的宪法的法益概念，渐成战后学界的主流。
四、为什么是自由主义：法益论的实质背后
黑格尔曾言：“哲学就是哲学史”，他认为哲学史上各种纷乱的思想观点，实际上只是一种哲学从萌芽到发展的全过程中的特殊表现，在后的哲学是对在前哲学的一种继承和发展。事实上，法益理论及其发展也可做类似理解，一方面，纵观法益论的整个发展过程，无疑充满了问题和争议。但另一方面，我们还是能够发现一个日趋明朗的现实，即法益理论正向着自由主义、个人主义的本质迈进，这一点可谓是法益理论自身发展规律之使然。但问题是，除了自由主义之外，民族主义和社群主义等等也均活跃在当今的政治哲学舞台上，法益理论为何偏偏选择了自由主义作为其思想的根据而非其他呢？本文认为，这涉及到法益概念的深层根基问题，实际上是人类认识世界之本源方式的经验论使然。
具体而言，经验论的认识论方式决定了法益概念的自由主义本质。18世纪经验论的代表人物休谟认为，人的全部知识来源于经验，可分为通过印象所获取的知识和通过观念所获取的知识，前者是直接的生动活泼的感觉，后者则是对前者的复摹。相应地，我们能够得到两类真正的命题。第一类是关于主体的感觉事实的命题，例如我看见了某个人，听见这个人在说话;第二类就是关于观念与观念之间关系的命题，例如逻辑命题、数学命题等等。由此，休谟的认识论得出几点结论，一是“任何无法被经验到的对象都是主观上的恣意”;二是“事实与价值的分离”;三是“物质实体与心灵实体的不可知”;四是“因果关系并非客观存在，而只是一种习惯性推论”。[11]事实上，上述结论均成为支撑自由主义法益概念成立的方法论或指导原则之基础。
就方法论而言。首先，状态论的法益概念认为法益是由客观状态层面与主观价值层面构成，客观状态层面要解决刑法面对的是一个怎样结构的世界的问题，而主观价值层面要解决哪些符合上述结构的事物值得刑法保护的问题，这无疑是建立在“事实与价值的分离”这一经验论的认识论基础上的。其次，如上所述，现在大多数法益论者都承认难以从宪法中正面推导出法益概念，转而采取反面的个案排除方法，这实际上是第三、四点结论的体现。一方面，休谟的经验论反对存在一个物质的或心灵的实体，同时认为因果关系也只是一种思维上或是观念上的惯性而已，这样一来，从实体中逻辑性地正面推演出确定的知识便是一种不可行的论证方式了。另一方面，正如波普在休谟因果哲学的基础上进一步得出的证伪主义理论所述：一个定律暂且被承认，只不过是建立在不完全归纳的正面的例子基础上的，如果出现反例，则这个定律便被证伪，因此科学和一切的知识都应是向着未来的实践和阐释开放并不断调整、修正的。[12]实际上，对于生命、身体、财产、名誉等重要事物，任何一个法益论者都不会认为其不是法益（即使是纳粹学者Schaffstein也不否认这一点），或者说，法益论者对于法益概念的不同理解首先均是以这些事物为基础的，这可谓一个不完全归纳，在此之上，再不断提出反例以验证，例如，自然环境、纯粹风化、禁忌、人类尊严等等，这些是否都合乎法益的标准，验证的结果有两类，一是不足以或修正之前的法益标准，那么，这些就不能被作为法益;二是反例的正当性不容置疑，但无法被法益的标准所吸纳，这就必须修正甚至之前的法益标准。Roxin在《正犯与犯罪支配》第二版中认为，枉法裁判罪没有法益，但此罪无论如何具有正当性，于是，Roxin在2006年出版的《刑法总论教科书》中对法益的标准做了修正，认为法益包括“现实的存在和目标设定”，这样就将法益的范围从只限于现实状态向还应同时包括规范义务扩展。至此，枉法裁判被纳入法益的保护范围，或者说，他之前的法益标准被枉法裁判的反例所修正。
就指导原则而言无需赘述，“任何无法被经验到的对象都是主观上的恣意”之结论被信奉自由主义法益概念的学者（包括状态说与利益说）奉为圭臬，状态论者坚持认为，只有与人有密切联系的、真实的、可被损害的东西才是法益，换言之，如果无法被人在经验上所感知的东西，都是主观的恣意，而法益绝不可能是主观的。[4]17而利益论者更是将法益理解为客体之于主体（人）的价值（主观的需求），显然，只有可以被人经验到的对象才具备成为法益的前提条件。必须指出，状态论所言的“法益绝不是主观的”与利益论所说的“主观需求”在必须能被人所经验性的感知这一点上并无矛盾，两者只是分别强调了感知的内在与外在的侧面。或者说，状态说强调的“法益绝不是主观的”与利益说强调的“非人所能感受的东西绝不是法益”所针对的均是唯理论所主张的超验的、永恒不变的真理或知识。
五、结语
事实上，个体与社会是人类思维的两个极点，正如德国著名关系论社会学家诺贝特・埃利亚斯所言，某些群体的人的思想一开始就在人的各种联系的自身法则上兜圈子，为了说明被他们观察到的人的各种联系的法则，便不自觉地另外设想出一个自在于个体彼岸的实体，为了说明他们的社会规律，他们还杜撰出某个“团体精神”或某个“团体有机体”作为这些规律的载体。而另外一部分人的思想则集中于人类的个体方面，他们不自觉地这样设想：对于个体之间联系的结构和法则的说明，必须在个体的“本性”或“意识”中去寻求，人们在进行思想时必须从个体、从“原子”、从社会的“最小单元”出发，以便在思想中可以根据它们――一定程度上是作为某种事后出现的东西――彼此的关联，来建构社会。[7]2021而这种人类思维的对立在刑法理论中的最高体现，就是当前刑法目的理论中的法益论与规范论的对立。当然，这并非是一种显而易见的事，因为法益理论是经过了漫长的发展，自上世纪中后期才显露出其依存于个体的实质。
注释：
①纳粹的共同体法益说承认超个体的独立性及其价值的优越性，纳粹学者Schaffstein认为，大部分的犯罪都涉及法益，生命、身体、财产、名誉，以及其他对民族重要的价值，如果要将这些价值称为法益或保护客体或其他名词，都只是次要的用于上的问题，虽然在这个时代用民族益比法益更为贴切，但因为法益一词在文献和判决中沿袭已久，因此不如继续使用。即是说，生命、身体、财产、名誉，这些原本是个体实现自身存在与价值的东西，实际上只是因为对作为有机共同体的民族有价值，才得以上升为法益。纳粹的共同体法益说由于极端贬低个人的主体地位，将个人当做客体，目前已无人赞同。
②某种意义上，可以说Birnbaum的财侵害概念蕴含了日后目的论的法益概念和批判立法的法益概念的雏形以及两者争议的伏笔。Birnbaum在费尔巴哈批判权利侵害说的基础上提出了财侵害说，所谓财包括个人的生命、身体、自由、财产和名誉等等，他区分了两类财，即“在法上归属于我们的财”和“应当由法规加以保护的财”，前者属于系统内的法益概念，而后者所包含的价值因素，则被认为是前实证的法益概念的起源，但由于其并没有一个特定的理论前提，因此这种价值的判断主体可能就会由立法者所把持。
③所谓混于一家之观点，上述所言的Birnbaum的财侵害说即是源头。另外作为刑事政策的法益概念之首创者李斯特，其法益概念也不能洗刷混淆两者的问题，李斯特虽然明确指出法益的前实证内涵――人的生活利益，但最终什么样的生活利益能够上升为法益，仍然是付之于立法者的价值判断来遴选。
④有学者认为Jger的法益概念之来源，既非自然法、立法者的价值判断，也没有从宪法和文化价值的角度论及，但笔者倾向于认为其仍是从启蒙时期的文化价值的角度推导出或者是部分推导出法益概念。
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近年来，对经济行政法的研究逐渐升温，不同学者从自己的研究立场出发对经济行政法的各方面进行了富有成就的研究。然而，除了少数研究外[1]，大部分成果都是从法学角度进行分析，这与研究者的路径倚赖不无关系。不过，由于经济行政法所研究的内容涉及经济行政主体与经济活动之间的关系，其中不可避免的关涉经济行政法的基本导向问题，对于这一问题传统法学研究所得出的结论失之宽泛与抽象，而从经济分析角度则可以提供相对较为细致与具体的分析。因此，本文从经济分析的角度提出经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕累托效率状态的实现。
一、基本概念的理清
研究经济行政法的效率导向首先必须理清的问题是什么是经济行政法以及什么是效率，对这两个问题的回答构成了进一步分析的重要基础。
1．什么是经济行政法
不同学者对于什么是经济行政法的问题持有不同观点，这些观点大致分为三种类型：第一种可以称为“工具论”。这种认为经济行政法是国家行政权力深入经济领域，对国家经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称[2]。由于将经济行政法视为国家行政机关进行管理的工具，因此这种定义带有明显的法律工具主义倾向，与现代法治理念不相容，目前已经为大部分学者所不用。第二种可以称为“社会关系论”。这种观点将经济行政法界定为调整国家在干预经济过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称[3]。学者们较为普遍的接受这种定义方式，因为该定义以其抽象性较好的涵盖了本身就极为复杂与广泛的经济行政领域。不过笔者认为这一定义将经济行政法的着眼点置于“社会关系”，但从法理学的角度看来，法所具有的最重要特征在于它是一种调整行为的规范，其着眼点应在于“行为”[4]，上述“社会关系论”中对于经济行政法的定义忽视了法律最重要的特征，因此也是不能令人满意的。相对来说，第三种对经济行政法的定义方式——即“行为论”——更符合法理学角度对法的认识。行为论将经济行政法定义为规范经济行政主体行为的法，也即对经济行政组织和经济行政行为进行规范的法律规范的总称[5]。这一定义将经济行政行为划分为两种类型——其一是为了使干预经济成为可能而必须建构经济行政主体的组织行为，其二是经济行政主体干预经济的行为——并将经济行政法界定为对行为的规范与控制，体现了法作为行为规范的重要特征，着眼于法律对行为的控制，也体现了现代控权行政的基本理念，是一种比较适宜的定义方法。不过，这种定义还有一个缺憾在于没有说明法律对经济行政主体行为进行控制的方式。这种控制的方式主要是赋予行为主体权利（或权力）和施加行为主体义务（或责任），因此如下这种“行为论”的扩展式定义为本文所采用：经济行政法指所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权利（疑应为权力——引者注），赋予其义务（疑应为责任——引者注）或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称[6]。
2．什么是效率
效率是经济学中的核心概念，同时正如下文所要分析的，它也是经济行政法中的一个核心概念。经济学意义上的效率指在给定投入和技术的条件下，经济资源没有浪费，或对经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用。效率有多种衡量标准，其中最广为接受的效率标准就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指这样一种资源配置状态，即在这种状态中，已经不可能通过重组或贸易等手段，既提高某一人的效用或满足程度，而又不降低其他人的效用或满足程度[7]。从帕累托效率的定义中可以看出，这种定义主要是从资源对个体效用的满足角度进行界定，强调个体效益的增加不能以它者的效益损失为基础，这就具备了最低限度的道德基础，在一定程度上融合了正义的理念。帕累托效率并非单纯的从单方面的产出数量大小进行界定效率，这就与另一个更为行政法学者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了区别，后一效率概念可以简单的表述为以最小的成本换取最大的收益[8]。这种效率定义仅从产出的单方面进行界定，忽视了对产品消费者效用的满足以及产出过程中有可能会增加的社会成本，因此不适宜作为标准的效率定义。这种效率定义中存在的固有缺陷是行政法学（包括法学）一直难以引入效率原则的根本原因之一。
在分别理清了经济行政法与效率的概念之后，要论证经济行政法为什么应以效率为导向，则必须寻找两者之间的逻辑中介，这个逻辑中介就是经济行政主体的经济干预行为。以此为分界点，可以将本文的论题分成两个下属问题：第一是经济行政主体的经济干预行为应以什么为导向？这个问题关涉经济行政主体干预经济的理由；第二是经济行政法对经济行政主体的控制应以什么为导向？这个问题关涉经济行政法控制经济行政主体的经济干预行为理由。在对这两个下属问题回答的基础上，可以建立起经济行政法与效率之间的逻辑联系。
二、经济行政主体干预经济的效率理由
对于第一个问题研究的起点在于这样一个明显的社会事实，那就是在任何社会中，资源相对于人们的需求来说总是稀缺的。在应有尽有的世界里，非但经济行政主体对经济的干预是不必要的，甚至连经济活动本身也没有存在的意义了。稀缺性的存在意味着任何社会面临的首要问题是如何有效利用稀缺的资源，优化资源的配置，尽可能生产出满足需求的物品。因此任何社会最有有效的利用社会资源以满足人们的需求，理想的资源使用状态就是上述的帕累托效率状态。于是问题就转化为如何才能实现资源使用的帕雷托效率状态。
面对如何实现帕累托效率这一问题，经济行政主体对经济的干预并非是一个首选项。事实上，自经济学教父亚当·斯密以降的自由主义经济学家们恰恰将国家对经济的干预视为阻止实现帕累托效率的最主要障碍，经济自由放任主义（laissez-faire）的思潮将国家的经济干预视为洪水猛兽而避之不及，认为只有自由竞争的市场经济才是达到帕累托效率的唯一途径。而现代经济学的发展则利用数学工具证明了这一点：省略复杂的数学公式推导论证过程，根据福利经济学第一定理，在一个完全竞争的市场中，如果不存在不对称信息和外部性等干扰因素，亚当·斯密所描绘的那只“看不见的手”——供求关系、价格机制、竞争机制等市场机制——能自动促使市场生产者进行最有效率的生产，而且恰好能满足消费者的需要，从而使社会资源配置达到最优。在理想的市场中，个人和企业基于个人效用和利润最大化的选择结果一定是帕累托最优的，会使社会处于不可能使任何一个人变得更满意而不伤害他人利益的状态中，简单的说就是理想的市场经济可以促使帕雷托效率的实现。然而，细心的读者会发现，上述分析是建立在这样一个前提之上：理想市场经济的存在。可惜的是，现实中恰恰缺少这一必要的前提条件，而是存在大量市场失灵的现象，正是市场失灵为经济行政主体对经济的干预提供了效率理由：
1．不完全竞争阻碍着帕累托效率的实现
理想的市场经济意味着完全竞争的存在，完全竞争的世界是一个价格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市场中没有任何一个企业可以影响市场的价格，只能接受在自由竞争中自然形成的市场价格。但是现实市场中的价格却在三种类型的不完全竞争中受到影响，这三种不完全竞争就是垄断、寡头垄断和垄断竞争。这三种不完全竞争形态的典型特征就是个别企业有能力对价格进行决定性的影响，只是影响的程度由强到弱。不完全竞争导致了价格机制无法自由的起作用，甚至会导致经济的周期性波动，帕累托效率也因此无法实现。为了消除市场中存在的这些不完全竞争现象，最好的方式就是引入竞争，经济行政主体的反垄断行为因此就显的十分必要。主要通过执行反垄断法（最重要的经济行政法之一），经济行政主体可以防止和消除不完全竞争现象，促使市场中的价格机制自由的起作用，从而鼓励竞争，努力接近完全竞争的局面。
2．不完全信息阻碍着帕累托效率的实现
在现实的市场竞争中，不完全信息的现实是普遍存在的，比如在市场中卖者和买者对商品的信息存在不对称，卖者为了将商品卖出会倾向于对买者隐瞒关于商品缺陷的信息，买者由于没有控制商品因此很难知道关于商品质量的所有信息。不完全信息的存在还根源于信息成本的问题，因为人们对信息的获取需要付出时间、精力等，这些都成为阻碍完全信息获得的障碍。不完全信息导致价格机制难以反映正确的供求关系，同样是导致市场无法达到帕累托效率的原因之一，经济行政主体的干预可以部分解决信息问题，比如证监会可以依据证券法的相关规定强制上市公司履行信息披露义务，以降低股民与上市公司之间存在的信息不对称现象。又如商标评审委员会可以依据商标法的规定拒绝商标申请人申请注册与其他商标相同或相近似的商标，以避免因此造成消费者获取商品信息的混淆。
3．外部性（externalities）问题阻碍着帕累托效率的实现
外部性也称溢出效应，它主要指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。外部性可以分为正外部性和负外部性：正外部性如装饰个人的房子外墙给行人带来的美感，正外部性会使他人无须付出成本即可享受物品带来的效用，虽然总体上来说会增加社会的总体福利，但是也正因为这个原因使它的极端例子会导致物品的无人提供。典型例子就是公共产品，公共产品指该物品的效用扩展到他人的成本为零并且无法排除他人参加共享（比如国防），这就导致无人愿意花费成本提供公共产品，使的市场上该产品的供给不足，从而无法实现帕雷托效率。相对正外部性来说，负外部性对效率的影响更严重，典型如企业生产给环境造成的污染，这使得生产的社会成本高于企业生产的私人成本，如果从社会效率的角度看，企业的最佳生产量应在边际效益等于社会边际成本的位置[10]，但显然企业从利润最大化的角度出发并不会将社会成本考虑进来，而只会按照边际效益等于企业自身边际成本的位置进行生产，这种偏差就导致企业生产了过量的产品，同样无法实现帕雷托效率[11]。经济行政主体同样可以通过经济行政行为消除外部性问题的存在：对于正外部性的极端例子——公共产品无人提供的现象来说，经济行政主体可以执行税法进行强制性征税，然后通过执行公共预算法将征收的税款用于公共产品的提供，比如提供国防所需的武器装备、人员薪金等。对于负外部性来说，经济行政主体同样可以通过执行法律（如环境保护法）的方式（如征收排污费）来消除。
通过以上的分析可以看出，经济行政主体对经济进行干预的理由在于：由于存在不完全竞争、不完全信息、外部性等问题，理性的市场经济并不存在，现实中的市场无法自动实现资源配置的帕累托效率状态，因此也就无法实现资源最有效的运用。为了促成帕累托效率状态的实现，经济行政主体可以通过执行经济行政法，运用经济行政权力对经济进行干预，以消除阻止理想市场形成的障碍，用“有形的手”促成“无形的手”的形成，这也就是经济行政主体干预经济理由。简单的说，经济行政主体干预经济的理由在于促成社会资源的有效利用，即帕累托效率状态的达成，因此它的行为应该是以效率为导向的。
三、经济行政法控制经济干预行为的效率理由
值得指出的是，在以上关于经济行政主体对经济进行干预的论述中，一直使用的表述是经济行政主体依据某某法的规定进行干预，之所以强调这一点的理由涉及对上文所说的第二个问题的回答：首先是因为根据现代法治行政中的法律保留原则，行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法[12]。这一点同样适用作为行政法一部分的经济行政法，并且也是和本文第一部分为经济行政法下的定义相一致。其次，与这个标准的法学回答所不同的是，从经济分析的角度看，脱离法律控制的经济行政主体的经济干预行为并不能保证帕累托效率目标的实现，甚至反而会导致市场中出现更多阻碍帕累托效率实现的障碍，也就是出现所谓的公共失灵现象，即公共权力对经济和社会生活干预未能有效地克服市场缺陷，甚至妨碍和限制市场功能的正常发挥，引起社会经济关系的扭曲，加剧了市场缺陷和紊乱，从而不能使社会资源实现优化配置，达到帕累托效率状态。因此公共失灵也就为经济行政法控制经济干预行为提供了效率上的理由：
1．效率理由之一：“寻租”现象的存在
我们可以假设一个不存在经济行政法的环境，在这个环境中经济行政法的缺失意味着没有法律对经济行政主体的权力进行界定，因此经济行政主体干涉经济的权力就没有法律的约束。事实上在这种环境中经济行政主体通过运用没有限制的经济干涉权力同样可以达到上述消除市场失灵的目的，比如经济行政主体根据自己的判断对市场中存在的垄断现象进行干涉，并运用强力予以消除，又比如经济行政主体可以根据自己意愿强制要求上市公司进行信息披露，以使股东获取必要的信息。但是，正如公共选择理论（经济学理论在政治学领域内的运用）所指出的，经济行政主体本身也是有一个个具体的人所组成，这些人不会因为进入了经济行政机关而改变理性最大化这一经济学对个体的基本假设，因此经济行政主体本身并不能被看作为理所当然的公共利益的代表，它实际上也同样会遵循理性最大化的原则，在可能的范围内最大化自身的利益。更何况具体执行经济行政行为的往往是作为个体的“行政人”，没有理由相信他能摆脱理性最大化的本性，事实上更常见的情形是尽可能的谋求自身利益的最大化。而且，经济行政主体手中还掌握着迫使行政相对人无条件遵从自己意愿的“权力”，如果这种权力没有界定范围（没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体的权力形式界限），那么作为理性最大化主体的经济行政主体就有机会无限的扩张这种权力范围来实现收益的最大化，并且同时无须付出成本（因为没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体所应承担的责任）。这种无限制的权力必然会以自身的私利为目标，而不会去保证社会资源配置的帕累托效率实现。
以上描述的是一种比较极端的公共失灵现象——寻租。寻租在经济学中主要指支付给资源拥有者款项中超过那些资源的可替代用途中所能得到的款项中的一部分，简单的说租金就是超过机会成本的那部分收入。在没有经济行政法为经济行政主体的权力划定界限并施加义务时，经济行政主体运用权力的机会成本很小，可以获取租金的空间则大大扩展，由理性最大化个体组成的经济行政主体同样会倾向于自我利益的最大化，就会试图谋求尽可能多的租金。租金是一种直接的非生产性活动，在与非生产性活动相对的生产性活动中，在理性最大化驱使下的个人与企业努力的追求收入和利润，同时在客观上促进社会财富的增加与资源的有效使用，而非生产性活动则并不导致社会财富增加，只是通过权力的强行干预导致社会资源的重新分配，这种分配是脱离市场调节机制的分配，结果使掌握权力但又没有为权力的行使付出成本的经济行政主体获取了本不属于它的利益，这就导致公共决策是扭曲，也极大的削弱了社会生产中的激励机制，促使本应依照市场规律进行生产活动的社会主体转而依附于权力，参与到非生产性的活动中，致使社会资源浪费，也就无法实现帕累托效率的资源配置。
由此可见，在没有经济行政法存在的情况下，经济行政主体对经济进行干预的行为导致了权力以最低成本的无限扩展，进行非生产性的寻租活动，使社会资源无法用于正常的生产与分配而遭到浪费。经济行政法的重要性由此而体现，正如上文对经济行政法定义的讨论中所提及的，经济行政法是所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权力，赋予其责任或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称。经济行政法对于经济行政主体授予权力事实上就是划定了权力形式的界限与范围，通过国家法律的强制力阻止权力的无限制扩张，防止社会资源在非生产性的活动中遭到浪费（这也是法律保留原则存在的经济理由）。同时，经济行政法对于经济行政主体施加责任事实上就是增加权力行使的成本，减少租金存在的空间，防止经济行政主体为谋求租金而滥用权力，浪费社会资源，促成帕累托效率的实现。由此可见，正因为经济行政主体对于经济的干预存在着寻租的政府失灵现象，无法确保帕累托效率的实现，因此才为经济行政法对经济行政主体的授权与赋责提供了理由，于是可以推导出经济行政法必然也是应该以实现社会资源配置的帕累托效率为导向。
然而，还有一个无法回避的重要问题就是，如果经济行政法本身赋予了经济行政主体过大的权力和过小的责任，导致经济行政主体可以“合法”的寻租怎么办？这涉及到经济宪法和违宪审查的问题，对于经济行政法本身给寻租提供条件的情形，应该赋予行政相对人向法定的违宪审查机关提起诉讼的权力，通过法定的程序审查经济行政法是否符合经济宪法中有关确保帕累托效率实现的条款（主要是经济自由条款）的规定，甚至可以将本文所论证的“经济行政法应以效率为导向”这一规范性（normative）命题作为违宪审查的标准。但是，由于我国特殊的法治现状，这是一个需另文专述的问题。
2．效率理由之二：其他公共失灵现象的存在
如果说寻租现象的存在是经济行政法通过赋予经济主体权力并施加责任以确保效率实现的理由，那么在经济行政法中还有一部分内容是对经济行政主体自身进行组织规范的内容，这一部分是否也以效率为导向呢？这就涉及到另外两种公共失灵的现象：
第一种公共失灵的现象是集体决策的困境。经济行政主体对经济的干预行为需要做出明确而又一致的行政决策。但由于经济行政主体事实上一个构成非常复杂的机构体系，其内部有各种职能部门的分工，各职能部门内部又会有各种工作部门的分工，而且各工作部门还可以具体细分为各个个体的职能分工，因此要在如此庞杂的机构体系中搜集各种分散的信息、统一不同的意见并形成对外一致的行政决策，是一个非常复杂的工程。因此在经济行政法中普遍规定了行政首长负责制的组织结构，使行政首长可以统一搜集不同的信息、分析不同的意见、作出统一的决策并为此承担责任，这是一个经济行政主体有效开展经济干预行为的前提条件。没有这种类型的组织机构的存在，那么经济行政主体对经济的有效干预也就无从谈起，更不可能通过干预来实现资源配置的帕累托效率。
第二种公共失灵的现象是委托——问题的存在。根据人民主权原则，国家权力的最终合法性来源是人民，因此经济行政机关行使的干预经济的权力也是来源于人民，从理论上可以将其视为人民将权力委托给经济行政机关行使，由此就产生了信息经济学中所谓的委托——问题。委托——问题主要源于信息的不对称，当委托人将权力交于人后，由于主体的分离因此人对权力行使所掌握的信息就远多于委托人，在自身利益推动下通过控制信息的方式获取违法利益也就不可避免，这同样使经济行政主体对经济进行干预难以达成实现资源配置帕累托效率的目标。解决委托——问题最重要的方法之一就是制度设计，这可以通过经济行政法中有关组织规范的法律规定来实现。比如在政府采购法中规定政府采购（这也是经济行政主体间接干预经济的一种方式）的主体、方式、程序（比如招投标）等内容，确保对国家税收财政收入运用的公开化、明晰化。又比如通过政府信息公开法建立经济行政机关的信息公开制度，明确信息公开的主体、内容和方式，尽可能的消除信息不对称问题，使经济行政主体在权力委托人（人民）的监督下更有效的进行经济干预，达成帕累托效率的目标。
四、结论：经济行政法的效率导向
综上所述，本文遵循以下论证思路从经济分析的角度证明了经济行政法应以效率为导向：由于社会资源存在固有的稀缺性问题，因此社会经济活动中首要问题就是有效的利用社会资源，并且帕累托效率状态是社会资源使用的最有效状态。同时，经济学研究证明了在理想的市场经济（完全竞争、完全信息、无外部性等问题）中，无外力干涉的市场机制（看不见的手）能引导自利的个体与企业自动到资源配置的帕累托效率状态。然而，理想的市场经济是不存在的，由于存在垄断、不完全信息、外部性、经济周期等问题，现实的市场机制无法自动达到资源配置的帕累托效率状态，这就为经济行政主体的经济干预提供了理由。因此此，经济行政主体的经济干预必须是以确保市场机制的正常运行为目的，也就是必须是以效率为导向。可是，由于存在寻租、集体决策的困境以及委托——等公共失灵问题，经济行政主体对经济的干预并不能保证市场机制的顺利运行，甚至会成为阻止帕累托效率实现的障碍。所以，通过经济行政法对经济行政主体的权力进行控制，进而确保经济行政主体干预经济的行为达到预期的效果，确保帕累托效率的实现就显得十分必要。基于此，可以得出结论认为经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕雷托效率状态的实现。
【注释】
[1] 典型如宋功德著：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。
[2] 梁彗星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196页。类似的定义还可以参见杨海坤：《〈民法通则〉的公布和我国经济行政法的发展》，载杨海坤编：《市场经济、民主政治和法治经济行政主体》，中国人事出版社1997年版，第324—325页。
[3] 吴建依：《经济行政法理论与制度》，中国检察出版社2006年版，第10页。类似的定义还可以参见王克稳：《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》，载《中国法学》1999年第4期，第72页。
[4] 刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版，第43—44页。
[5] [日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第511页。类似的定义还可参见洪家殷：《经济行政法之任务与手段》，载程家瑞主编：《中国经贸法比较研究论文集》（1998年），东吴大学法学院印行。
[6] [德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第7—8页。
[7] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第608页。
[8] 有学者已经基于这种效率概念分析了行政法的效率原则，参见王成栋：《论行政法的效率原则》，载《行政法学研究》2006年第2期。在该文中作者提出要将行政相对人的效率考虑入行政法的效率原则中，但似乎并未展开具体的论述。笔者认为该文采用的就是以成本效益衡量为基础的效率概念，这种效率概念所固有的缺陷使其很难纳入行政相对人的效率，但如果使用帕累托效率概念则可以避免这种缺陷。
[9] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第117页。
[10] 根据经济学原理，在完全竞争的市场上，由于企业只能按照市场价格出售生产的产品，因此单个企业生产产品的边际效益（即多生产一个产品所获得的收益）必定是递减的，而边际成本（即多生产一个产品所付出的成本）则必定是递增的，企业生产产品的最佳数量应在边际效益等于边际成本时，因为此时如果企业再多生产一个产品会导致边际成本高于边际效益，这样企业就会亏本。同时，由于假定单个企业无法控制价格，并且单个企业可以在市场上买出自己所有的产品，因此这个交汇点必定等于商品的市场价格，否则企业会发现多生产一个产品的成本就会超出市场价格，同样会亏本。
近年来，对经济行政法的研究逐渐升温，不同学者从自己的研究立场出发对经济行政法的各方面进行了富有成就的研究。然而，除了少数研究外[1]，大部分成果都是从法学角度进行分析，这与研究者的路径倚赖不无关系。不过，由于经济行政法所研究的内容涉及经济行政主体与经济活动之间的关系，其中不可避免的关涉经济行政法的基本导向问题，对于这一问题传统法学研究所得出的结论失之宽泛与抽象，而从经济分析角度则可以提供相对较为细致与具体的分析。因此，本文从经济分析的角度提出经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕累托效率状态的实现。
一、基本概念的理清
研究经济行政法的效率导向首先必须理清的问题是什么是经济行政法以及什么是效率，对这两个问题的回答构成了进一步分析的重要基础。
1．什么是经济行政法
不同学者对于什么是经济行政法的问题持有不同观点，这些观点大致分为三种类型：第一种可以称为“工具论”。这种认为经济行政法是国家行政权力深入经济领域，对国家经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称[2]。由于将经济行政法视为国家行政机关进行管理的工具，因此这种定义带有明显的法律工具主义倾向，与现代法治理念不相容，目前已经为大部分学者所不用。第二种可以称为“社会关系论”。这种观点将经济行政法界定为调整国家在干预经济过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称[3]。学者们较为普遍的接受这种定义方式，因为该定义以其抽象性较好的涵盖了本身就极为复杂与广泛的经济行政领域。不过笔者认为这一定义将经济行政法的着眼点置于“社会关系”，但从法理学的角度看来，法所具有的最重要特征在于它是一种调整行为的规范，其着眼点应在于“行为”[4]，上述“社会关系论”中对于经济行政法的定义忽视了法律最重要的特征，因此也是不能令人满意的。相对来说，第三种对经济行政法的定义方式——即“行为论”——更符合法理学角度对法的认识。行为论将经济行政法定义为规范经济行政主体行为的法，也即对经济行政组织和经济行政行为进行规范的法律规范的总称[5]。这一定义将经济行政行为划分为两种类型——其一是为了使干预经济成为可能而必须建构经济行政主体的组织行为，其二是经济行政主体干预经济的行为——并将经济行政法界定为对行为的规范与控制，体现了法作为行为规范的重要特征，着眼于法律对行为的控制，也体现了现代控权行政的基本理念，是一种比较适宜的定义方法。不过，这种定义还有一个缺憾在于没有说明法律对经济行政主体行为进行控制的方式。这种控制的方式主要是赋予行为主体权利（或权力）和施加行为主体义务（或责任），因此如下这种“行为论”的扩展式定义为本文所采用：经济行政法指所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权利（疑应为权力——引者注），赋予其义务（疑应为责任——引者注）或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称[6]。
2．什么是效率
效率是经济学中的核心概念，同时正如下文所要分析的，它也是经济行政法中的一个核心概念。经济学意义上的效率指在给定投入和技术的条件下，经济资源没有浪费，或对经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用。效率有多种衡量标准，其中最广为接受的效率标准就是帕累托效率（Paretoefficiency），它主要指这样一种资源配置状态，即在这种状态中，已经不可能通过重组或贸易等手段，既提高某一人的效用或满足程度，而又不降低其他人的效用或满足程度[7]。从帕累托效率的定义中可以看出，这种定义主要是从资源对个体效用的满足角度进行界定，强调个体效益的增加不能以它者的效益损失为基础，这就具备了最低限度的道德基础，在一定程度上融合了正义的理念。帕累托效率并非单纯的从单方面的产出数量大小进行界定效率，这就与另一个更为行政法学者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了区别，后一效率概念可以简单的表述为以最小的成本换取最大的收益[8]。这种效率定义仅从产出的单方面进行界定，忽视了对产品消费者效用的满足以及产出过程中有可能会增加的社会成本，因此不适宜作为标准的效率定义。这种效率定义中存在的固有缺陷是行政法学（包括法学）一直难以引入效率原则的根本原因之一。
在分别理清了经济行政法与效率的概念之后，要论证经济行政法为什么应以效率为导向，则必须寻找两者之间的逻辑中介，这个逻辑中介就是经济行政主体的经济干预行为。以此为分界点，可以将本文的论题分成两个下属问题：第一是经济行政主体的经济干预行为应以什么为导向？这个问题关涉经济行政主体干预经济的理由；第二是经济行政法对经济行政主体的控制应以什么为导向？这个问题关涉经济行政法控制经济行政主体的经济干预行为理由。在对这两个下属问题回答的基础上，可以建立起经济行政法与效率之间的逻辑联系。
二、经济行政主体干预经济的效率理由
对于第一个问题研究的起点在于这样一个明显的社会事实，那就是在任何社会中，资源相对于人们的需求来说总是稀缺的。在应有尽有的世界里，非但经济行政主体对经济的干预是不必要的，甚至连经济活动本身也没有存在的意义了。稀缺性的存在意味着任何社会面临的首要问题是如何有效利用稀缺的资源，优化资源的配置，尽可能生产出满足需求的物品。因此任何社会最有有效的利用社会资源以满足人们的需求，理想的资源使用状态就是上述的帕累托效率状态。于是问题就转化为如何才能实现资源使用的帕雷托效率状态。
面对如何实现帕累托效率这一问题，经济行政主体对经济的干预并非是一个首选项。事实上，自经济学教父亚当·斯密以降的自由主义经济学家们恰恰将国家对经济的干预视为阻止实现帕累托效率的最主要障碍，经济自由放任主义（laissez-faire）的思潮将国家的经济干预视为洪水猛兽而避之不及，认为只有自由竞争的市场经济才是达到帕累托效率的唯一途径。而现代经济学的发展则利用数学工具证明了这一点：省略复杂的数学公式推导论证过程，根据福利经济学第一定理，在一个完全竞争的市场中，如果不存在不对称信息和外部性等干扰因素，亚当·斯密所描绘的那只“看不见的手”——供求关系、价格机制、竞争机制等市场机制——能自动促使市场生产者进行最有效率的生产，而且恰好能满足消费者的需要，从而使社会资源配置达到最优。在理想的市场中，个人和企业基于个人效用和利润最大化的选择结果一定是帕累托最优的，会使社会处于不可能使任何一个人变得更满意而不伤害他人利益的状态中，简单的说就是理想的市场经济可以促使帕雷托效率的实现。然而，细心的读者会发现，上述分析是建立在这样一个前提之上：理想市场经济的存在。可惜的是，现实中恰恰缺少这一必要的前提条件，而是存在大量市场失灵的现象，正是市场失灵为经济行政主体对经济的干预提供了效率理由：
1．不完全竞争阻碍着帕累托效率的实现
理想的市场经济意味着完全竞争的存在，完全竞争的世界是一个价格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市场中没有任何一个企业可以影响市场的价格，只能接受在自由竞争中自然形成的市场价格。但是现实市场中的价格却在三种类型的不完全竞争中受到影响，这三种不完全竞争就是垄断、寡头垄断和垄断竞争。这三种不完全竞争形态的典型特征就是个别企业有能力对价格进行决定性的影响，只是影响的程度由强到弱。不完全竞争导致了价格机制无法自由的起作用，甚至会导致经济的周期性波动，帕累托效率也因此无法实现。为了消除市场中存在的这些不完全竞争现象，最好的方式就是引入竞争，经济行政主体的反垄断行为因此就显的十分必要。主要通过执行反垄断法（最重要的经济行政法之一），经济行政主体可以防止和消除不完全竞争现象，促使市场中的价格机制自由的起作用，从而鼓励竞争，努力接近完全竞争的局面。
2．不完全信息阻碍着帕累托效率的实现
在现实的市场竞争中，不完全信息的现实是普遍存在的，比如在市场中卖者和买者对商品的信息存在不对称，卖者为了将商品卖出会倾向于对买者隐瞒关于商品缺陷的信息，买者由于没有控制商品因此很难知道关于商品质量的所有信息。不完全信息的存在还根源于信息成本的问题，因为人们对信息的获取需要付出时间、精力等，这些都成为阻碍完全信息获得的障碍。不完全信息导致价格机制难以反映正确的供求关系，同样是导致市场无法达到帕累托效率的原因之一，经济行政主体的干预可以部分解决信息问题，比如证监会可以依据证券法的相关规定强制上市公司履行信息披露义务，以降低股民与上市公司之间存在的信息不对称现象。又如商标评审委员会可以依据商标法的规定拒绝商标申请人申请注册与其他商标相同或相近似的商标，以避免因此造成消费者获取商品信息的混淆。
3．外部性（externalities）问题阻碍着帕累托效率的实现
外部性也称溢出效应，它主要指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。外部性可以分为正外部性和负外部性：正外部性如装饰个人的房子外墙给行人带来的美感，正外部性会使他人无须付出成本即可享受物品带来的效用，虽然总体上来说会增加社会的总体福利，但是也正因为这个原因使它的极端例子会导致物品的无人提供。典型例子就是公共产品，公共产品指该物品的效用扩展到他人的成本为零并且无法排除他人参加共享（比如国防），这就导致无人愿意花费成本提供公共产品，使的市场上该产品的供给不足，从而无法实现帕雷托效率。相对正外部性来说，负外部性对效率的影响更严重，典型如企业生产给环境造成的污染，这使得生产的社会成本高于企业生产的私人成本，如果从社会效率的角度看，企业的最佳生产量应在边际效益等于社会边际成本的位置[10]，但显然企业从利润最大化的角度出发并不会将社会成本考虑进来，而只会按照边际效益等于企业自身边际成本的位置进行生产，这种偏差就导致企业生产了过量的产品，同样无法实现帕雷托效率[11]。经济行政主体同样可以通过经济行政行为消除外部性问题的存在：对于正外部性的极端例子——公共产品无人提供的现象来说，经济行政主体可以执行税法进行强制性征税，然后通过执行公共预算法将征收的税款用于公共产品的提供，比如提供国防所需的武器装备、人员薪金等。对于负外部性来说，经济行政主体同样可以通过执行法律（如环境保护法）的方式（如征收排污费）来消除。
通过以上的分析可以看出，经济行政主体对经济进行干预的理由在于：由于存在不完全竞争、不完全信息、外部性等问题，理性的市场经济并不存在，现实中的市场无法自动实现资源配置的帕累托效率状态，因此也就无法实现资源最有效的运用。为了促成帕累托效率状态的实现，经济行政主体可以通过执行经济行政法，运用经济行政权力对经济进行干预，以消除阻止理想市场形成的障碍，用“有形的手”促成“无形的手”的形成，这也就是经济行政主体干预经济理由。简单的说，经济行政主体干预经济的理由在于促成社会资源的有效利用，即帕累托效率状态的达成，因此它的行为应该是以效率为导向的。
三、经济行政法控制经济干预行为的效率理由
值得指出的是，在以上关于经济行政主体对经济进行干预的论述中，一直使用的表述是经济行政主体依据某某法的规定进行干预，之所以强调这一点的理由涉及对上文所说的第二个问题的回答：首先是因为根据现代法治行政中的法律保留原则，行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法[12]。这一点同样适用作为行政法一部分的经济行政法，并且也是和本文第一部分为经济行政法下的定义相一致。其次，与这个标准的法学回答所不同的是，从经济分析的角度看，脱离法律控制的经济行政主体的经济干预行为并不能保证帕累托效率目标的实现，甚至反而会导致市场中出现更多阻碍帕累托效率实现的障碍，也就是出现所谓的公共失灵现象，即公共权力对经济和社会生活干预未能有效地克服市场缺陷，甚至妨碍和限制市场功能的正常发挥，引起社会经济关系的扭曲，加剧了市场缺陷和紊乱，从而不能使社会资源实现优化配置，达到帕累托效率状态。因此公共失灵也就为经济行政法控制经济干预行为提供了效率上的理由：
1．效率理由之一：“寻租”现象的存在
我们可以假设一个不存在经济行政法的环境，在这个环境中经济行政法的缺失意味着没有法律对经济行政主体的权力进行界定，因此经济行政主体干涉经济的权力就没有法律的约束。事实上在这种环境中经济行政主体通过运用没有限制的经济干涉权力同样可以达到上述消除市场失灵的目的，比如经济行政主体根据自己的判断对市场中存在的垄断现象进行干涉，并运用强力予以消除，又比如经济行政主体可以根据自己意愿强制要求上市公司进行信息披露，以使股东获取必要的信息。但是，正如公共选择理论（经济学理论在政治学领域内的运用）所指出的，经济行政主体本身也是有一个个具体的人所组成，这些人不会因为进入了经济行政机关而改变理性最大化这一经济学对个体的基本假设，因此经济行政主体本身并不能被看作为理所当然的公共利益的代表，它实际上也同样会遵循理性最大化的原则，在可能的范围内最大化自身的利益。更何况具体执行经济行政行为的往往是作为个体的“行政人”，没有理由相信他能摆脱理性最大化的本性，事实上更常见的情形是尽可能的谋求自身利益的最大化。而且，经济行政主体手中还掌握着迫使行政相对人无条件遵从自己意愿的“权力”，如果这种权力没有界定范围（没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体的权力形式界限），那么作为理性最大化主体的经济行政主体就有机会无限的扩张这种权力范围来实现收益的最大化，并且同时无须付出成本（因为没有经济行政法的限制也就意味着没有经济行政主体所应承担的责任）。这种无限制的权力必然会以自身的私利为目标，而不会去保证社会资源配置的帕累托效率实现。
以上描述的是一种比较极端的公共失灵现象——寻租。寻租在经济学中主要指支付给资源拥有者款项中超过那些资源的可替代用途中所能得到的款项中的一部分，简单的说租金就是超过机会成本的那部分收入。在没有经济行政法为经济行政主体的权力划定界限并施加义务时，经济行政主体运用权力的机会成本很小，可以获取租金的空间则大大扩展，由理性最大化个体组成的经济行政主体同样会倾向于自我利益的最大化，就会试图谋求尽可能多的租金。租金是一种直接的非生产性活动，在与非生产性活动相对的生产性活动中，在理性最大化驱使下的个人与企业努力的追求收入和利润，同时在客观上促进社会财富的增加与资源的有效使用，而非生产性活动则并不导致社会财富增加，只是通过权力的强行干预导致社会资源的重新分配，这种分配是脱离市场调节机制的分配，结果使掌握权力但又没有为权力的行使付出成本的经济行政主体获取了本不属于它的利益，这就导致公共决策是扭曲，也极大的削弱了社会生产中的激励机制，促使本应依照市场规律进行生产活动的社会主体转而依附于权力，参与到非生产性的活动中，致使社会资源浪费，也就无法实现帕累托效率的资源配置。
由此可见，在没有经济行政法存在的情况下，经济行政主体对经济进行干预的行为导致了权力以最低成本的无限扩展，进行非生产性的寻租活动，使社会资源无法用于正常的生产与分配而遭到浪费。经济行政法的重要性由此而体现，正如上文对经济行政法定义的讨论中所提及的，经济行政法是所有普通法上的对调整经济的国家机构授予权力，赋予其责任或对这类调整、监督经济的机构进行组织规范的法律规范的总称。经济行政法对于经济行政主体授予权力事实上就是划定了权力形式的界限与范围，通过国家法律的强制力阻止权力的无限制扩张，防止社会资源在非生产性的活动中遭到浪费（这也是法律保留原则存在的经济理由）。同时，经济行政法对于经济行政主体施加责任事实上就是增加权力行使的成本，减少租金存在的空间，防止经济行政主体为谋求租金而滥用权力，浪费社会资源，促成帕累托效率的实现。由此可见，正因为经济行政主体对于经济的干预存在着寻租的政府失灵现象，无法确保帕累托效率的实现，因此才为经济行政法对经济行政主体的授权与赋责提供了理由，于是可以推导出经济行政法必然也是应该以实现社会资源配置的帕累托效率为导向。
然而，还有一个无法回避的重要问题就是，如果经济行政法本身赋予了经济行政主体过大的权力和过小的责任，导致经济行政主体可以“合法”的寻租怎么办？这涉及到经济宪法和违宪审查的问题，对于经济行政法本身给寻租提供条件的情形，应该赋予行政相对人向法定的违宪审查机关提讼的权力，通过法定的程序审查经济行政法是否符合经济宪法中有关确保帕累托效率实现的条款（主要是经济自由条款）的规定，甚至可以将本文所论证的“经济行政法应以效率为导向”这一规范性（normative）命题作为违宪审查的标准。但是，由于我国特殊的法治现状，这是一个需另文专述的问题。
2．效率理由之二：其他公共失灵现象的存在
如果说寻租现象的存在是经济行政法通过赋予经济主体权力并施加责任以确保效率实现的理由，那么在经济行政法中还有一部分内容是对经济行政主体自身进行组织规范的内容，这一部分是否也以效率为导向呢？这就涉及到另外两种公共失灵的现象：
第一种公共失灵的现象是集体决策的困境。经济行政主体对经济的干预行为需要做出明确而又一致的行政决策。但由于经济行政主体事实上一个构成非常复杂的机构体系，其内部有各种职能部门的分工，各职能部门内部又会有各种工作部门的分工，而且各工作部门还可以具体细分为各个个体的职能分工，因此要在如此庞杂的机构体系中搜集各种分散的信息、统一不同的意见并形成对外一致的行政决策，是一个非常复杂的工程。因此在经济行政法中普遍规定了行政首长负责制的组织结构，使行政首长可以统一搜集不同的信息、分析不同的意见、作出统一的决策并为此承担责任，这是一个经济行政主体有效开展经济干预行为的前提条件。没有这种类型的组织机构的存在，那么经济行政主体对经济的有效干预也就无从谈起，更不可能通过干预来实现资源配置的帕累托效率。
第二种公共失灵的现象是委托——问题的存在。根据人民原则，国家权力的最终合法性来源是人民，因此经济行政机关行使的干预经济的权力也是来源于人民，从理论上可以将其视为人民将权力委托给经济行政机关行使，由此就产生了信息经济学中所谓的委托——问题。委托——问题主要源于信息的不对称，当委托人将权力交于人后，由于主体的分离因此人对权力行使所掌握的信息就远多于委托人，在自身利益推动下通过控制信息的方式获取违法利益也就不可避免，这同样使经济行政主体对经济进行干预难以达成实现资源配置帕累托效率的目标。解决委托——问题最重要的方法之一就是制度设计，这可以通过经济行政法中有关组织规范的法律规定来实现。比如在政府采购法中规定政府采购（这也是经济行政主体间接干预经济的一种方式）的主体、方式、程序（比如招投标）等内容，确保对国家税收财政收入运用的公开化、明晰化。又比如通过政府信息公开法建立经济行政机关的信息公开制度，明确信息公开的主体、内容和方式，尽可能的消除信息不对称问题，使经济行政主体在权力委托人（人民）的监督下更有效的进行经济干预，达成帕累托效率的目标。
四、结论：经济行政法的效率导向
综上所述，本文遵循以下论证思路从经济分析的角度证明了经济行政法应以效率为导向：由于社会资源存在固有的稀缺性问题，因此社会经济活动中首要问题就是有效的利用社会资源，并且帕累托效率状态是社会资源使用的最有效状态。同时，经济学研究证明了在理想的市场经济（完全竞争、完全信息、无外部性等问题）中，无外力干涉的市场机制（看不见的手）能引导自利的个体与企业自动到资源配置的帕累托效率状态。然而，理想的市场经济是不存在的，由于存在垄断、不完全信息、外部性、经济周期等问题，现实的市场机制无法自动达到资源配置的帕累托效率状态，这就为经济行政主体的经济干预提供了理由。因此此，经济行政主体的经济干预必须是以确保市场机制的正常运行为目的，也就是必须是以效率为导向。可是，由于存在寻租、集体决策的困境以及委托——等公共失灵问题，经济行政主体对经济的干预并不能保证市场机制的顺利运行，甚至会成为阻止帕累托效率实现的障碍。所以，通过经济行政法对经济行政主体的权力进行控制，进而确保经济行政主体干预经济的行为达到预期的效果，确保帕累托效率的实现就显得十分必要。基于此，可以得出结论认为经济行政法应该以效率为导向，即通过控制经济行政主体的经济干预行为来促成社会资源配置的帕雷托效率状态的实现。
【注释】
[1]典型如宋功德著：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。
[2]梁彗星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196页。类似的定义还可以参见杨海坤：《〈民法通则〉的公布和我国经济行政法的发展》，载杨海坤编：《市场经济、民主政治和法治经济行政主体》，中国人事出版社1997年版，第324—325页。
[3]吴建依：《经济行政法理论与制度》，中国检察出版社2006年版，第10页。类似的定义还可以参见王克稳：《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》，载《中国法学》1999年第4期，第72页。
[4]刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版，第43—44页。
[5][日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第511页。类似的定义还可参见洪家殷：《经济行政法之任务与手段》，载程家瑞主编：《中国经贸法比较研究论文集》（1998年），东吴大学法学院印行。
[6][德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第7—8页。
[7][美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第608页。
[8]有学者已经基于这种效率概念分析了行政法的效率原则，参见王成栋：《论行政法的效率原则》，载《行政法学研究》2006年第2期。在该文中作者提出要将行政相对人的效率考虑入行政法的效率原则中，但似乎并未展开具体的论述。笔者认为该文采用的就是以成本效益衡量为基础的效率概念，这种效率概念所固有的缺陷使其很难纳入行政相对人的效率，但如果使用帕累托效率概念则可以避免这种缺陷。
[9][美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第十七版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第117页。
大学排名虽然面临着各种争论，但世界范围内的各地区和各类别的大学排名的广泛存在和深入发展依然是不争的事实。从中国大学排名和中国高等教育发展的角度，研究世界范围内的主流大学排名的特点、价值取向以及对中国高等教育发展的启示，无论从哪个角度都是必要的。本文选择美国大学新生中一半以上的学生入学参考的《普林斯顿评论》大学排名作为研究对象（王彬和艾南山，2006），在对《普林斯顿评论（The Princeton Review）》大学排名的数据来源、构成以及指标体系等进行分析的基础上，详细分析《普林斯顿评论》大学排名的价值取向，并结合中国高等教育发展的趋势，分析《普林斯顿评论》大学排名对中国高等教育发展的一些政策性启示。
1、《普林斯顿评论》大学排名的数据来源
《普林斯顿评论》是一家主要从事美国大学入学考试辅导、大学课程评估和教育书籍出版等业务的美国商业公司，创立于1981年。1992年，《普林斯顿评论》开始介入大学排名，主要对美国的大学进行排名，并于当年出版了基于大学在校学生的纸质问卷调查的《最好大学（Best College）》一书。此后，《普林斯顿评论》通过改善调查问卷、调查形式和调查对象等内容，逐步完善了自己的大学排名；同时，2013年，《普林斯顿评论》出版了《最好的377所大学（The Best 377 Colleges）》一书，并通过其主页公布了全美大学排名结果以及上榜高校的相关信息。
根据《普林斯顿评论》公开的网站资料（Franek，2013a），《普林斯顿评论》大学排名的评价数据主要来自于对美国大学的在校学生的调查问卷及其统计结果，并在等级排名中部分参考了相关高校报送的客观数据；统计结果的计算方法是类似于学生成绩的平均节点分的计算方法，《普林斯顿评论》根据最终的计算结果对相关高校进行相应的排序，具体排序取决于具体的排名类别，而具体《普林斯顿评论》大学排名的类别或组成见下文。
《普林斯顿评论》大学排名的调查问卷的组成主要包括被调查者自身情况、在校学生情况、学校学术及管理水平、校园生活以及额外课程等类别的80多项具体问题。在上述具体问题中的少量问题是开放式的，绝大多数是封闭式的问题，而这些封闭式问题的备选项是根据利克特（Likert）5分量表的设计方法设计了5个备选项，被调查学生只要根据自身的判读进行选择即可。为便于统计问卷的具体数值，对5个选项进行不同的赋值后，然后根据类似于学生成绩的评价节点分的统计方法统计不同学校的最终得分，再根据每个高校的最终得分进行排序。具体调查问卷的设计方法可参见表1的示范。《普林斯顿评论》大学排名的详细的调查问卷，由于篇幅的原因，在此略，如有读者需要，可通过有关方式向作者索取。
《普林斯顿评论》大学排名的调查对象包括从只有26个男生的深泉大学（Deep Springs College）到超过1000名学生的密西西比大学（University of Mississippi）等美国所有高校的部分在校学生。为了提高调查的代表性和有效性，《普林斯顿评论》大学排名的调查学生数从平均每所高校的125名增加到现在的325名，其中2013年的大学排名的调查学生总数达到了12.2万名学生。在调查过程中综合利用网络在线问卷调查、纸质问卷调查和E-mail邀请式调查等形式。同时，《普林斯顿评论》也会不断对已经调查统计的结果进行回访，并根据被评价的高校和研究的需要，对调查问卷不断进行修订和完善。
同时，高校的师生比、入学成绩、奖学金数额以及获得资助的学生比例等少量客观性数据主要来自于相关高校的提供，但这些客观性数据一部分作为《普林斯顿评论》相关类别排名的依据，但大多数数据一般不作为排序的标准，只是作为上榜高校的一些信息，通过网站等形式进行公布。
2、《普林斯顿评论》大学排名的组成及其评价标准
通过20多年的发展，《普林斯顿评论》大学排名（2013版）主要内容包括基于所有美国本土大学的大学排行（college ranking）、最好的地区性大学排名（best regional ranking）、大学等级排名（college rating）和专业学院排名等。通过以上排行榜的，可以为学生选校和学校治校等提供参考。
全美大学排行是根据在校学生调查问卷的统计结果和高校的报送的相关数据，然后根据调查数据对全美大学进行排行，而关于《普林斯顿评论》大学排名上榜高校信息可参见Franek和Braswell等（2013b）的详细描述。
最好的地区性大学排名是《普林斯顿评论》为了给学生选择区域性学水平和学术声誉较好的高校提供帮助，而从区域的角度对美国高校进行了分类，但没有对区域入围高校进行排序，所以，这种排名与其说是排名，不如说是分类信息。
大学等级排名是《普林斯顿评论》是从学生入学和成长的角度，从入学难易程度、学生在校学习的成本和收益的权衡、学校经济资助、学校消防安全、学校绿色教育以及校园生活质量等类别，根据学生调查问卷和相关机构提供的数据，对能够计算得分的大学进行评分，并根据得分情况，选出上述类别中的较好大学；所以，《普林斯顿评论》大学等级排名是一种分类选优的排名，每类选优的标准不同，同时，对选出的相关类别的优秀大学并不进行严格的排名。
专业学院排名是《普林斯顿评论》从社会需求和学生需求的角度，选择的美国社会比较热门的商学院和法学院等专业学院，主要根据学生调查，并结合相关机构提供的具体数据，对能够计算得分的大学进行评价，并分门别类的选择得分较高的学校进行分类集中排名。
3、《普林斯顿评论》大学排名的价值取向
通过以上《普林斯顿评论》大学排名的数据来源及其计算方法以及排行榜的类别等方面的分析，可以看出，《普林斯顿评论》大学排名体现了“学生导向、可持续发展、差异化竞争、全面绩效管理和供需均衡”等的高等教育教学理念。
3.1体现了学生全面成长导向的绿色可持续发展的理念
《普林斯顿评论》大学排名不管是从排名的初始目的，还是从调查对象的选择、调查问卷的设计以及信息的内容等角度，《普林斯顿评论》大学排名的首要理念就是体现了学生全面成长的高等学校可持续发展的理念。这种理念也充分表明了美国高校在学生管理中的“学生事务和学术教育”相统一的现实（张勤，2010）。
学生全面成长导向的绿色可持续发展的理念在《普林斯顿评论》大学排名中的表现主要包括：
①评价标准来自于高校在校学生的评价，《普林斯顿评论》排名中的100多个类别的排名或排行，除了极个别的排名来自于学校提供的客观数据以外，几乎所有的排名标准都来自于对在校学生的问卷调查及其统计结果；同时，这些评价不仅来自于置身其中的在校学生的自我评价，也来自于学生相互之间以及学生对教学资源和教学环境等的全面评价；
②作为排名依据的调查问卷中问题和学生入学需求、在校学习和全面成长等学生生活和学习高度相关；
③校园生活和社会生活的有机结合，主要表现为：第一，从排行榜的类别来说，不仅有与学生在校学习高度相关的最佳教授排名等排名类别，而且有与社会可持续发展高度相关的绿色水平最高的大学排名等类别；第二，从评价标准和调查问卷的内容来看，不仅有与学生学习高度相关的课堂互动教学、课外教授交流的难易以及教学资源的好坏等内容，而且包含了校园婚姻、少数民族裔和女性师生关怀等弱势群体以及同性恋和酗酒吸毒等完全社会化的问题的调查。
3.2体现了多样化和差异化的大学竞争性发展理念
不可否认，在大学发展过程中，不仅从教书育人和科学研究以及服务社会等功能的角度来看，而且从大学组织和资源配置等实现大学功能的角度来看，每所大学都应遵循一些共同的办学理念和行为，但从竞争带来效率的经济学的角度来看，高校自身的发展也需要追求约束条件下的自身收益最大化和可持续发展的目标。这种理念也符合大多数美国大学的战略定位，因为从战略思维角度看，美国高校战略定位是为了使自身具有更强的生命力，是为了在现有资源约束条件下让自身的组织活力更强、耐力更强、创新力更强（王淑滨和田也壮，2008）。
多样化和差异化的大学竞争性发展理念在在《普林斯顿评论》大学排名中的表现主要包括：
①《普林斯顿评论》大学排名没有综合性排名，而是从学校某一个方面并根据少量的关键指标给出前10名或前20名的分类排序，这充分体现了高校发展中的多样化和特色化的发展理念；
②排名类别多样化，这种多样化主要变现为：第一，从学生成长的生命周期的角度，将教学过程细分为62个小类，每个小类根据一个或一个以上的少量关键问题的调查结果进行分门别类的排序，不仅使排名具有可比性，而且也能充分展示相关高校的特长和特色；第二，从经济发展对高等教育需求的角度，从区域和专业的角度，对大学进行分类排名；
③本科教学过程评价的多样化：《普林斯顿评论》大学排名不仅关注了教学过程中各类教学设施、学生生活设施、课堂教学以及课外学习等一般性大学排名，而且关注了学生、学生自治组织的影响力、少数民族裔和女同学的构成及其关心程度、已结婚学生家庭生活及其关心程度以及酗酒吸毒等方面的排名，这不仅反映出美国社会多元化的特点，也反映出美国大学内部教学过程的多样化和特色化的特点。
3.3体现激励先进和鞭策落实的大学评价机构的生存理念
相对于世界范围内的大多数大学排行榜，《普林斯顿评论》大学排名并没有按照统一的评价指标对所有参评大学进行了严格的综合性的顺序排名，也没有只有仅仅对某项排名从一个方向对参评大学进行排名，这不仅反映出《普林斯顿评论》大学排名对大学多样化和差异化发展策略的一种追求，同时也反映了《普林斯顿评论》大学排名激励先进和鞭策落后的大学评价机构的生存理念。因为作为市场化的大学排名机构来说，总是要根据现实的变化不断调整自己的生存目标（杨晓和胡波，2013），《普林斯顿评论》为了求生存，有了以上的市场生存理念是无可厚非的。
《普林斯顿评论》大学排名的激励先进和鞭策落后的理念主要表现为：①对偶评价现象的广泛存在，在《普林斯顿评论》大学排名的62个小类的主体排名中有46个对偶排名，也就是说，在23个具体某类指标的计算中，不仅根据得分公布了得分最高的20所高校，而且公布了得分最低的20所高校，比如，《普林斯顿评论》大学排名公布了学生学习最努力的高校和学生学习最不努力的高校等；这种排名不仅具有褒扬先进的作用，更具有鞭策落后的效果；②不利于高校发展的现象的评价，一般来说，大学排名总是对促进学校发展的一些要素进行评价，但很少有对阻碍学习发展的负面信息进行评价，但《普林斯顿评论》大学排名中不仅和其他大学排名一样对促进高校发展的教师、教学设施和生活设施等进行评价，而且对不利于学校发展尤其不利于学生全面成长的酗酒、吸毒、种族歧视和性别歧视等学校乃至社会负面要素进行了评价，并对负面程度最高和最低等两类高校进行了公布，这样的负面信息的评级和公布，就不仅仅对高校全面发展具有鞭策的作用，对促进整个社会的进步作用也不可小觑；③前瞻性排名的尝试，一般的大学排名总是从大学发展的人才培养和科学研究等共性的角度，通过自认为是关键指标的几项数据的计算给出大学排名，而《普林斯顿评论》大学排名不仅仅集中于学生全面成长的全过程要素进行调查评价，而且从学校的环保食品支出、环保出行、节能建筑和设施以及温室气体排放政策等方面，进行了绿色水平最高的大学的排名，虽然，Chairy（2012）、韩延伦（2011）、王蕾（2011）以及樊颖颖和梁立军（2012）等学者对绿色大学的概念、特征及其评价指标等内容已经进行了广泛的研究，但在对大学的绿色水平在一个国家范围内进行评价并进行广泛，这种前瞻性的大学评价行为，显然对引领大学发展具有积极的鼓励作用。
3.4体现社会导向的需求和供给平衡办学的市场化理念
应该说，大学排名对高校招生产生的影响是客观存在的，所以对一个理性的大学举办者和管理者来说，也应该充分认识到大学排名对高校发展的重要作用（Amanda和Kevin，2007），而《普林斯顿评论》大学排名不仅为了自身的生存与发展而选择了学生需求作为自己的核心目标之一，也从大学发展的角度，从教育供给和教育需求平衡发展的角度，设计调查问卷确定评价指标。
《普林斯顿评论》大学排名的体现社会导向的需求和供给平衡的市场化理念主要表现为：
①充分体现了大学为社会提供合格人才的社会需求和大学供给平衡的市场化理念，从《普林斯顿评论》大学排名的评价指标的角度来看，不仅有大学共同具有的人才培养的各类资源配置及资源管理等方面的评价指标，而且从环保课程设置和环境保护政策制定等角度，设计了社会可持续发展所要求的全面人才的指标；
②充分体现了大学对优质生源的需求和中学及社会对大学优质生源供给的市场化理念，比如在《普林斯顿评论》大学排名的评价指标设计以及排名类别的设计方面，不仅有细分的大学人才培养的全过程的相关指标的设计和相应大学排行榜的，而且有高中阶段的入学成绩以及本科生以进一步深造的入学成绩及商学院和法学院等社会大量需要的专业学院等方面的评价指标及排行榜的。
4、《普林斯顿评论》大学排名对中国高等教育的启示
4.1进一步完善以学生快乐成长为核心目标的教学管理体系。这方面的主要政策启示包括：①改革大学生成长目标，充分考虑大学生学习过程和走上社会的快乐感受。《普林斯顿评论》大学排名调查问卷内容设计和调查对象的选择，给中国高等教育最大的启示就是要改革国内高校当前普遍欠缺的学生快乐学习环境和路径设计等教学管理体系，为学生在快乐中学习和在学习中体验快乐而提供服务。虽然，李宗建（2012）、孔国庆（2012）和孙颖等学者们从社会主义核心价值观的思想道德和社会需求的专业素养等角度对中国大学生成长的有关指标进行了研究，但并没有考虑学生学习过程和学习之后的快乐感受，这也从大量存在的大学校园暴力事件频发的一些极端事件中得到说明。所以，如何让大学生在校学习和毕业后的快乐感受充分融合到大学教育教学的全过程中，是需要深入研究和尽快付诸实践的。②树立全面服务的理念，完善大学生的管理体制，从《普林斯顿评论》大学排名的评价指标的启示来说，中国的大部分大学至少可以在以下几个方面进一步完善：第一，课堂教学的互动启发式理念和方法的完善，而不仅仅满足于知识灌输性质的传统理念和方法；第二，学生课外和本校教授交流的机会的扩大，而不仅仅满足于年轻辅导员的工作的加强；第三，学生自治组织的科学合理引导和培育，而不仅仅满足于一般社团的发展以及学生参与学校管理的一般性呼吁。
4.2进一步完善基于学生基本素质和创新能力提升的通识教育和个性化教学相结合的管理体制和文化氛围。这方面的主要政策启示包括：
①进一步完善面向专业的通识教育和面向社会的通识教育的大学通识教育机制，关于通识教育，袁川（2013）、高黎（2012）、易红郡（2012）以及陆勇和高田钦（2012）等学者已经从通识教育和人的和谐发展、国外大学通识教育理念及其对中国的启示等方面做了广泛的研究，而根据《普林斯顿评论》大学排名的评价指标等来看，对中国高等教育的通识教育可以有以下几点具体启示：第一，进一步完善基于学生全面素质培养的通识教育体制，而不仅仅局限于社会主义核心价值观、语言能力和就业培训等传统的通识教育体制，可以从学生全面快乐成长以及毕业后的社会交流能力和社会可持续发展的角度，改革现有通识教育体制；第二，借鉴美国等发达国家的通知教育理念和实施路径，并结合中国国情，从跨专业课程设置和毕业生终身服务课程设置等方面，为学生提供全面发展和成长服务。
②进一步完善个性化教学管理制度，创新能力的培养一定在充分尊重学生个性和个体创造潜力的前提下实现的，所以，根据《普林斯顿评论》大学排名的评价指标等来看，中国高等学校可以结合中国实际，从专业课程、班级规模、教学团队、师生互动以及评价机制等方面，进行改革，以便培养适应社会可持续发展要求的各种类别的创新性人才。
4.3改革导致大学同质化的高等学校绩效评价机制。这方面的主要政策启示包括：①改革高等教育绩效评价机制，避免大学过分同质化，虽然从经济学的角度来看，竞争有利于有社会福利的增进，但对中国很多高校来说，通过专业管制和招生计划的强制性分配等同质化理念和思维，导致了很多不具备条件的高等学校大量举办了英语和法律等过度竞争性专业，显然是资源的浪费（朱清时，2009），而《普林斯顿评论》大学排名类别及其细分的评价指标，可以给中国高等教育管理部门一些政策性启示：第一，实施差异化资源分配机制，并扩大市场化的资源配置范围；第二，实施差异化的高校绩效评价机制，鼓励高校基于本身条件的特色发展路径。②改革高等学校内部的绩效评价机制，从英国的剑桥大学、美国的麻省理工学院和中国的清华大学以及中国人民大学等国内外著名大学的发展实际来看，每一所成功的大学都在坚守着个性化和特色化的发展路径（李家福和刘生，2008），同时，夏清华和徐丹等（2010）等学者也研究了大学及其衍生企业的绩效评价问题，但从根据《普林斯顿评论》大学排名中对学生学习和生活的众多指标体系以及众多类别的大学排名来看，鼓励高校从自身条件出发、走特色发展之路，是《普林斯顿评论》大学排名给我们的一个重要启示。
5、结论性评述
《普林斯顿评论》大学排名作为一个持续时间较长、特色鲜明的大学排行榜，其内在的特点非常丰富，论文以上的分析，是从《普林斯顿评论》大学排名的数据来源、排名类比以及评价指标、体现的大学办学理念以及对中国的政策性启示等方面，对《普林斯顿评论》大学排名的主要特点及其积极的作用进行的简要分析。
同时，《普林斯顿评论》大学排名作为大学评价的一个类别，不管是从《普林斯顿评论》大学排名自身发展的角度，还是从《普林斯顿评论》大学排名对社会影响的角度，依然存在一些需要进一步讨论和研究的方向：
①从调查问卷的调查对象的科学性来看，调查样本的性质及其数量等依然需要进一步完善；
②从排名的评价指标的构成来看，虽然《普林斯顿评论》大学排名强调大学各项活动的在校学生的感受，但对提高大学质量密切相关的教职员工以及大学管理机构等相关主体，几乎没有给予关注；
③从《普林斯顿评论》大学排名的推广的角度来看，《普林斯顿评论》大学排名在中国适用性依然需要进一步的研究；
④从《普林斯顿评论》排名的政策性启示及其实施的角度来看，如果进一步结合中国国旗，更深入更具体的分析《普林斯顿评论》大学排名的政策性启示及其在中国大学的实施，显然需要进一步细化。
参考文献：
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