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市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
【参考文献】
[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.
[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.
[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).
[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).
[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.
[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).
[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).
一、人事保证合同的涵义
人事保证合同，又称人格担保合同，通说认为其源于罗马法，系保证合同的一种特殊类型。人们对人事保证合同的涵义，从不同角度进行了探讨。??具体而言，人事保证有以下内涵：其一，人事保证系以主债务人的职务行为为标的的保证。人事保证系以人事关系为保证对象的特殊保证，而保证人所作保证的人事关系中，主要是雇佣职务关系中的行为，即主债务人的职务上行为。其二，人事保证系以未来债务所作的保证。依学理，人们可为将来债务作保证，一般保证亦不以既存之债务为限，将来的债务如可得确定者，亦可设定保证，如最高额保证。人事保证，系以将来可能发生的损害赔偿债务所作的保证，故属于将来债务的保证。其三，人事保证系对受雇人损害赔偿债务所作的保证。人事保证所保证的对象，为受雇人职务上行为所生的损害赔偿债务，亦即就受雇人的损害赔偿赔偿债务代负履行责任。故保证人仅因可归责于职务上的过失所产生的损害，负赔偿责任。
二、人事保证合同存在的必要性
我国立法对人事保证合同应持何种态度不仅是一种学术理论探讨，已成亟待解决的现实问题。笔者认为，人事保证合同存在具有必要性，具体理由如下：人事保证合同制度为人类社会的优秀法律制度，具有其独特的功用与效能。我国法律对人事保证合同未做立法规定，但在现实中，人事保证合同运用非常普遍。因而法律应当积极的承认现实，而不应消极的回避，或一棍子打死。人们应当总结实践经验，在现实需要的的基础上，对现实中的人事保证合同现象，抽象出对未来人事保证合同的订立具有指导意义的东西，将会更有利于社会的发展。从人事保证的立法趋势看，世界各国对其已作出单行立法或将之纳入民法典，这成为其立法发展的明显趋势。
三、人事保证合同的立法规制
人事保证合同固然有一定的积极意义，但如果人事保证合同的前提即合理性和合法性消失，那其消极意义是不言而喻，尤其是占绝时优势的雇用人将会滥用权利侵犯受雇人及保证人的合法权利。现代法律的任务一方面是维护契约自由，但更重要的一面是如何在契约自由的体制下，维护契约正义。因此，必须对人事保证合同加以立法规制。笔者认为应着重从以下几个方面进行。
（一）适用范围规制
1、保证范围。人事保证的种类，大抵有二元论与三元论之分。二元论与三元论人事保证的范围大抵包括:（1）保证受雇人的德、智、体、能等方面等能胜任受聘工作;（2）.保证受雇人履行雇佣合同义务，并承担对受雇人的督导责任;（3）就受雇人不履行、不适当履行雇佣合同义务而对雇佣人所负损害赔偿责任，承担担保责任;（4）保证雇佣人不因雇佣被保证人而受损害，否则承担赔偿责任，即若因受雇人的行为，不管是否与其所任职务相关、使得雇佣人受到损害，保证人负填补损害的义务;（5）.当受雇人存在不服从雇佣人劳动纪律、生病不能工作等情形时，负责将其带离、为受雇人治病、承担医疗费用等，确保雇佣人不因雇佣被保证人而招致任何不利益;等等。笔者认为，人事保证合同的保证范围不应有如此广泛，也实无必要。只有当保证人与雇佣人约定，若因受雇人职务上行为或利用受雇地位之行为而致雇佣人受有损害时，保证人对受雇人的损害赔偿责任承担保证责任，这才是人事保证应有保证范围。这实际上是对受雇人诚信的保证，与设立人事保证制度的宗旨相符合。所以立法时，保证范围不应过广。
2、适用行业范围。虽然人事保证合同制度的确立十分必要,但它必须适合我国目前的国情,它的适用应当有严格的限制，只有这样才能使其作用得到发挥。我国社会目前面临的就业(包括下岗再就业)压力十分巨大,如果不加区分地增加就业时的条件限制,增加其就业的困难,从而加重社会负担。
（二）人事保证合同保证人资格规制
一、立法的滞后
现行法律在《民事诉讼法》第222条和第223条有关于执行豁免的原则规定，而《民事诉讼法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封规定》于2005年1月1日实施，才首次对执行豁免制度作了部分细化，当然其间还有散见于实体法、行政法规、政策性文件和最高院的司法解释中针对具体案件的答复。即便如此实践中已普遍实施的基于社会公共利益而执行豁免的内容仍未在《查封规定》中予以确认。本文由中国论文范文收集整理。
二、法律规定的笼统
一、问题的提出
根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢？其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢？本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。
二、特许与一般许可的差异
以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。[1]当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。
1、作为基础的权利性质不同
这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为[2]行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。[3]例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、品和的生产许可，都属特别许可。
2、特许与一般许可的目的不同
通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，[4]其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。
由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。
3、特许与一般许可存在的领域不同
尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。
从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为（1）自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域；（2）高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。（3）过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。[5]
仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中,如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份（如城市管网）和没有自然垄断特征的部份（如水厂和造气厂）。[6]
4、特许与一般许可的程序具有差异
根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。
经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提品或服务。[7]一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务（包括实力等）技术等方面要求而言；而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。
但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢？笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。
5、特许与一般许可的事后监管力度不同
对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。[8]对此，行政许可法中也有相关规定。
对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。
三、特许的法律规制
由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。[9]在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。
1、招标与拍卖方式的选择与程序设计
正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求；而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。
一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。
对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业（电信、电力、天然气、交通等）、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为拍卖公告——竞价——确定最终买受人——买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。
2、特许合同的内容
一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。
一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务；给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可；如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围、期限；（三）是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）产品或者服务的数量、质量和标准；（五）投融资期限和方式；（六）投资回报方式以及确定、调整机制；（七）特许经营权使用费及其减免……”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。
而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。
3、特许合同的年限
对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例（草案）》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例（草案）》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。
一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。[10]确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。
4、特许合同的解除、变更与信赖保护
通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”
作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。
四、结语
作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。[11]特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼（JodyFreeman）的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12]
本文的研究也正是在这种关怀下展开的，旨在对特许中的一些基本问题做出某些共性的描述。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊许可方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的基本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重要目标。而基于特许合同中行政机关与政府所具有的特殊功能，如何设计良好的监管程序也是特许制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特许制度基于不同的产业特征与领域特征，做出某种更为细致的分析亦非常重要。“在这个契约型政府的美丽新世界里，行政法学者必须加倍努力，这样他们的呼声才能为人知晓。”[13]更多的课题恐怕还需在今后研究中加以深入。
参考文献
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[7]参见丹尼尔？F？史普博著。管制与市场[M]，余晖、何帆等译，上海：上海人民出版社1999.326
【正文】
我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情况的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的（二）通缉在案的（三）越狱逃跑的（四）正在被追捕的。这是我国法律对扭送的规定。但是，在理论界对于扭送的研究十分薄弱，在司法实践中，公民在实施扭送的过程中出现的问题也层出不穷，不利于实现控制、惩罚犯罪和保障人权的目的，因此对于扭送的研究具有重要价值。
一、扭送的概念
从刑事诉讼法第63条的规定我们可以得出扭送是指：公民将具有法定情形的人强行送交公、检、法机关处理的行为。这一表述基本反映了扭送的内涵，但没有全部把握其特征。
正确理解扭送的概念，还应当把握扭送的以下特点并进行分析：
1.扭送主体的广泛性。实施扭送行为的主体可以是任何公民。这说明扭送是公民一项普遍的权利，法律赋予每个公民扭送权，公民可以运用这种权利保护自己、帮助他人，同一切违法行为作斗争。也伸张了正义，体现了国家支持的社会正气。
2.扭送对象的特定性。按照刑事诉讼法的规定，公民可以扭送四类人：现行犯、通缉犯、越狱逃跑者或被追捕者。扭送的对象只限于上述四类人，任何人不能随意扩大范围。
3.有不同于强制措施的强迫性。首先，从“扭送”的词义可以推断出扭是一种送的方式，带有迫使将其送交公安、司法机关的性质，不同于强制措施的强迫性。但公民只有首先控制住扭送对象才能将其送交公安、司法机关，这当然不是扭送对象自愿的，即迫于某种形势、迫于扭送主体行为的正义性和合法性。同时还存在来自于社会、群众的压力和法律的权威，从而在精神上迫使扭送对象随同扭送主体一起去司法机关。所以它不同于司法人员的执法有特定身份和权力做后盾，也就具有法定强制性。
4.具有即时性和暂时性。该特征对应的是刑事诉讼法第63条中的“立即”一词。公民在发现具有法定情形的人时，在控制住扭送对象后应“即时”将其送往公安司法处理。必须立即送交，不得拖延。因此，扭送对于扭送对象人身自由的限制是暂时的，当公民将扭送对象移送至司法机关时，扭送行为结束。
5.保障性。扭送的另一层词义是“送往”，侧重点在于“送”。在这个过程中，公民不得对扭送对象进行关押和体罚，不能随意进行搜查，不得随意伤害扭送对象的身体或侮辱其人格。笔者认为扭送这一规定，有保障扭送对象人权的含义在其中。如果在扭送过程中，被扭送人行凶伤人，应从重追究其责任，而且如属犯罪其性质上应予从重定性，以保障扭送主体的合法权益。这种保障应是对双方的保障，不能做片面理解。
二、扭送适用中存在的问题
扭送在动员公民协助公安司法机关缉拿犯罪分子，弘扬社会正义，保障人权方面起着不可忽视的作用。但是，另一方面，扭送在具体操作过程中出现诸多问题，根源在于我国刑事诉讼法对于扭送的规定在立法上存在缺陷，具体表现在：
（一）扭送的法律性质规定不明确，对扭送主体的法律地位缺乏明确界定和权利保障机制。
纵观其他国家的法律，无论是大陆法系还是英美法系，基本都存在类似我国“扭送”的规定，英美法系国家把任何人有权在没有逮捕证的情况下对现行犯逮捕称之为“无证逮捕”，德国则叫“暂时逮捕”。法、日则称之为“对现行犯的逮捕”。这些国家都是将这一类似于“扭送”的规定，归纳在强制措施之中，而我国的刑事诉讼法中的扭送制度并非刑事强制措施。扭送行为是公民根据法律，对具有法定情形的人所采取的个人的行为，不具有职权性，是法律赋予公民的一项权利。但是在现实中，为何往往极少有人行使这一权利，以至于我们经常看到类似案例：“青岛一女青年勇斗小偷，而一名的哥不但不见义勇为，反而拉着小偷逃走”“重庆市一公安在一中包车上与两歹徒搏斗30分钟后，只有一名保安最终站出来，其他40余名乘客自始至终充当的都是现场的看客”“广东省某保安员帮助一对男女夺回了被抢走的皮包，在保安员与歹徒搏斗时，这对男女非但没有援助，在保安员被击伤倒地后，他们既没有报警也没有进行必要的急救，而是选择仓惶离去”。[4][2]英雄流血又流泪的事件时有发生，扭送这一见义勇为之举可能会对自身权益带来损害，有时扭送犯罪分子可能还需要配合公安、司法机关取证和帮助调查。对于这些有利于社会的行为，我国法律并没有制定相关法律进行保障。对于公民实施扭送行为时，其合法权益遭到侵害时如何救济公民错误实施扭送时，是否应追究其法律责任？造成的损失是由国家承担还是公民个人承担？都没有进行明确的规定，这不能不说是我国刑事诉讼法需要关注和完善的问题。
（二）扭送实施中的对扭送对象的人权保障不够
刑事诉讼法中规定了扭送的对象是四类：现行犯、通缉犯、越狱犯和被追捕者。我国一直都提倡同犯罪分子做斗争，公民对具有法定情形的人实施扭送是法律所鼓励的。但是，有时也有将仅违反了公共道德的人扭送到有关部门的事件。这说明，扭送实施的随意性比较大，对扭送对象的确定也比较困难。公安司法机关在执行法律的过程中都会有错捕情况，更何况无侦查权、无强制能力且没有受过相关专业训练的普通公民。但是执法机关的错捕是否违法，有严格的法定程序来加以衡量。扭送没有相应规定，扭送的随意性也增加了扭送对象的人权遭受侵害的风险。
另外，对扭送过程中扭送对象的处置问题。司法实践中，往往由于公民对于犯罪的痛恨或被害人一方受到伤害的报复欲望，而出现一些过激的行为，如侮辱、示众、拘禁、人身伤害等等。我们身边也不乏有这样的事件出现。这些行为显然是错误的，甚至是违法犯罪的行为。因为宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定：“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”一个公民即使犯了罪，他的合法权益仍然受到法律保护，即使要限制或剥夺他的某些权利，也应当依照法定的程序来处理。但是这个原则往往被忽视，“痛打小偷”被认为事大快人心的“正常”事件，扭送对象往往也因为“做贼心虚”而自认倒霉。然而，这个问题是不容忽视的，是不符合国际人权保护准则精神的，对扭送对象的人权亦应保障。
（三）扭送制度的规定太过原则和抽象，易被滥用。
我国刑事诉讼法第63条仅以不到百字规定了扭送制度，如此“简陋”已不能适应社会发展的需要。现在我国大力提倡共建和谐社会，扭送制度对于营造和谐的氛围具有相当大的调整功能。但是我国扭送的立法出现了大量空白和欠缺，规定得极为原则和笼统，在具体适用的过程中，无法应对出现的各种各样的问题，扭送功能的发挥也几乎处于沉睡状态，致使如今社会无法形成敢于与犯罪做斗争的好的风气。甚至出现容忍犯罪，惧怕罪犯，“英雄流血又流泪”的不正常的社会现象。另一方面，滥用扭送，借扭送名义对他人进行诬告、陷害、打击报复。这些实践中层出不穷的问题，不得不令我们反思扭送制度规定的漏洞。
1.扭送主体范围的缺陷
我国刑事诉讼法第63条规定：“对于有下列情况的人，任何公民都可以立即扭送……。”笔者认为，从立法本意来看，国家是鼓励一切人同犯罪做斗争的。一切人既包括我国公民、外国公民和无国籍人。但是“任何公民”的表述是比较模糊的。即使从广义来讲指我国公民与外国公民，但无国籍人是不包括在其中的。有人提出不会造成很大歧义，但是如果出现扭送对象以扭送主体是外国人或无国籍人无权扭送而其侵权的情况，会造成我国与外国交往中由于这一规定的缺陷成为他人攻击的口实。笔者认为还是以“任何人”表述更为妥当。
2.扭送时间规定的缺陷
我国刑事诉讼法要求公民“立即”扭送，“立即”是个不确定的时间要求，需要立法进一步明确。比如说：“立即”到什么程度，衡量的具体标准是什么？如果是客观原因如路途遥远、交通不便、发生意外事件等造成扭送时间过长，是否应认为非法拘禁？笔者认为应对“立即”做出限定，具体要求是扭送过程的连续性，扭送行为的不间断以及扭送行为在合理时间限度内完成。
3.扭送结果规定的缺陷
从我国刑事诉讼发对于扭送结果的规定看，公民只能将扭送对象送交公安机关、人民检察院或人民法院，不能是其他机关或单位。这一条件对保护扭送对象不受非法处置很有必要。但是，在司法实践中，这一做法不利于顺利扭送，因为有很多犯罪分子总是想逃脱，而不顾一切反抗，这必然会对扭送主体的人身安全构成严重威胁。所以根据我国的实际情况，应扩大接受扭送对象的单位和个人。建议规定为：除司法机关外，公安机关的人民警察、基层公安保卫组织或人员（包括治安联防部门、街道、村镇的治安保卫组织、人员）都有义务接受扭送对象。但对扭送对象的处理权仍只归于司法机关。这样才能真正便利扭送，鼓励扭送。
三、扭送的实现及保障
（一）应对扭送实行专门立法
正如上文分析，我国扭送立法规定得极为原则和笼统，其对社会生活的调整非常乏力。所以，当前应着重强化对扭送的法律控制，应当在法律上有统一、明确的界定。从实践上，已有的国家立法无论是刑事诉讼法还是民法，都难以对扭送制度的实现及保障做出切实、完善的规定。所以要充分发挥扭送制度的作用，实现扭送的目的，应强化相应立法。
（二）扭送立法的框架设计
笔者认为，关于扭送的立法，可以制定《扭送条例》分为四部分进行构思：（1）总则部分。具体规定该法的制定依据、目的、扭送的明确定义、适用范围、主管机关、原则与要求等内容。（2）分则部分。应分别规定出扭送的方式、强度、处理扭送的程序等对实施扭送的公民的特殊保护和奖励法律责任，规定实施扭送的公民和其他相关机构在扭送中的义务和预设的法律责任。（3）救济措施。扭送过程中可能出现对扭送主体和扭送对象发生诸多情况，产生一定后果，甚至发生难以预料的情况。出现后，法律采取一些应对措施，应以列举式加以规定具体的办法，予以救济。（4）附则部分。具体规定实施该法的制定机关，其生效时间、准予援用的法律或法规等内容。
（三）扭送立法应注意的问题
扭送程序中应注意的问题，笔者在上文中已基本论述过，不再赘述。下面将重点论述立法分则部分的对实施扭送公民的权利保障和扭送中各主体的法律责任问题。
1.对于扭送主体和扭送对象合法权益的保障
（1）对扭送主体合法权益的保障与救济
扭送是法律赋予公民同犯罪行为做斗争的一项权利，这一权利的行使往往伴随着行为者包括生命在内的重大利益的付出。我们对实施扭送的公民，需要的是有各种支持、关怀的保障机制。只有通过立法，建立健全社会保障机制，才能使“扭送”英雄流血不流泪。
首先，要建立健全全国性的法律保障体系。设定的规范要切实保障公民的人身不因扭送受到损害受伤的得到及时、完善的治疗受到经济损失的得到及时赔偿、补偿死亡的能真正善后。我们认为对于由于实施扭送在与犯罪做斗争中牺牲的公民，对于事迹特别突出的可以由人民政府授予其“烈士”称号，其遗属应享受抚恤待遇，尤其是其子女的就业、入学、入伍问题应适当予以照顾。
其次，该立法应特别支持扭送主体补偿请求权利的主张。具体包括：对被扭送对象侵害的人，即被救济者的必要费用偿还请求权对扭送对象的损害赔偿请求权。在此特别需要说明的是，立法应明确国家是保护扭送主体的责任承担者，还应授权专门的机关来履行这一职责。在国家向扭送主体履行该责任后，再向扭送对象或被救助对象追偿。
再次，设立扭送基金，加强政府和社会各界对公民实施扭送的扶持和保护力度。要设立各级扭送基金，从法律上明确各界、各行业都有责任和义务扶持公民扭送，确保基金来源在制度上和法律上的保障。同时由政府设立表彰、奖励等规定，对公民的扭送行为进行表彰。这是从精神层面对敢于同犯罪做斗争的公民的肯定，是鼓励群众见义勇为的重要手段之一。
（2）对扭送对象合法权益的保障与救济
扭送是具有强制性的，对未犯罪或者被错误追究的扭送对象来说，这种强制又是以牺牲其人身自由和其他权益为代价的，但即使是犯了罪的人，他的合法权益仍然要受到法律保护。因此，为防止侵犯扭送对象的权利，立法应许可扭送对象采取一些措施，对自己的权利进救济：扭送对象可以进行申辩，对于公民的错误扭送可以及时澄清可以要求送往司法机关处理，防止扭送主体非法拘禁、滥用私刑扭送主体主观存在过错造成侵权时，扭送对象可以要求扭送主体赔礼道歉、赔偿损失如果被公安、司法机关错误处理，可以要求国家赔偿。
2.由扭送引发的法律责任问题
首先要正确处理扭送不当造成侵权应承担的责任的问题。因扭送而侵权的情况基本有两种：一种是无过错侵权，另一种是过错侵权。对前者一般按紧急避险或正当防卫处理。需要特别注意的是后者，这又有多种情况，如避险过当、防卫过当。对主观上有故意的过错的，因其行为性质发生质变，实际上已对社会不利，已不符合扭送的价值要求，则该追究什么责任就追究什么责任。对于主观上存在过失的则应对其见义勇为实施扭送的方面该保护的保护，该奖励的奖励，对其侵权方面该承担什么责任就承担什么责任。但在刑事责任方面应将扭送作为特别的从轻情节。这样无论对扭送主体还是被侵权人都体现了公平的原则。
随着全球经济危机的蔓延，就业形势进一步严峻，大学生求职就业难问题更加凸显。提高高校学生就业能力成为高校和大学生迫在眉睫的任务。如何实现这一目标，实践中有很多的经验和做法值得借鉴和参考。
一、高校提高学生就业能力的模式与做法
（一）加强学生表达能力培养[1]
许多大学生拥有扎实的专业知识，具备较强的就业能力，但因为自身缺乏良好的表达能力，无法向用人单位更好地“推销自己”，不能在面试环节充分展示自己的才能，从而造成求职就业困难的局面。高校在课程的系统设计方面，将表达能力的培养分为大学生表达能力的基础培养阶段、全面提升阶段以及强化冲刺阶段，以提高学生的综合素质，培养大学生的表达能力。
（二）强化非专业素质培养[2]
提高学生非专业素质，符合高校人才培养目标，有助于大学生顺利就业。非专业素质是一个与专业素质相对的概念，与专业素质相比，这些方面的素质往往更具有基础性、根本性的特征。非专业素质一般是指除专业性的知识、能力之外的其他文化知识、通用能力、必备人格等。与学生就业密切相关的几种非专业素质主要包括：思想品德素质、社会适应能力、心理素质和创新能力等。
高校非专业素质教育实施方案常见的有：
1. 进一步深化教育教学改革
高校在立足专业素质培养的同时要高度重视大学生非专业素质培养，把提高大学生的非专业素质作为人才培养的重要目标之一。从组织机构、资金支持上保障非专业素质教育的顺利开展；把大学生道德教育、心理健康辅导、素质拓展训练以及大学生科技创新活动有机结合，构建完整、科学的非专业素质教育平台。
2. 不断创新大学生就业指导
转变就业指导观念，从教授学生求职择业技巧的“成品包装”向指导学生科学合理规划人生，有目的选择职业发展道路的“产品设计”转变，构建科学的大学生职业生涯规划教育体系。首先，要把职业生涯规划作为就业指导工作的重点来抓。其次，建立大学生职业生涯规划教育制度职业规划论文，形成从大一到大四的贯穿整个大学教育的完整体系。在一般性的就业指导课程之外，在条件允许情况下有目的地开展各类素质拓展训练活动，培养学生沟通表达能力，团队合作精神，锤炼学生勇敢、坚毅的优秀品质。
3. 广泛开展各种科技创新和社会实践活动，培养高层次创新人才，锻炼学生学以致用的能力
高校应鼓励大学生积极参加各种科技创新活动，创造一种良好的学生科研氛围。在学校教学中应该增加对学生科研能力的培养。高校应结合专业素质教育开展各类校内科技创新比赛或者知识普及活动。鼓励学生利用假期等时间参加社会实践活动，通过社会实践活动提高大学生的社会适应能力，从感性上把握社会的整体就业形势。高校应积极建立更多大学生社会实践活动基地，将社会实践活动与教学实习实训结合起来，建立稳定的社会实践与实习实训双重身份的育人基地。
（三）优化人才培养模式[3]
1. 创新办学模式，推进工学结合、订单培养和校企合作的教学模式
高校要走开放式的专业建设路子，倡导和推行工学结合、校企合作，密切与行业企业的联系，注重探索校企合作的持续发展机制，在专业人才的培养方案制订、实训基地建设等方面与行业、企业建立长期稳定合作制度，实现互惠互利、合作共赢。选择一批办学水平高、办学特色鲜明和应用性强的专业，充分发挥技术、人才、信息等方面的资源优势，积极与有关部门、行业、企业开展多种形式的联合办学，合作培养产业发展急需的紧缺人才。在人才培养的全过程中。高校要以培养学生的全面职业素质、技术应用能力和就业竞争力为主线，充分利用学校和企业两种不同的教育环境和资源，通过学校和合作企业双向介入，使学生将在校的理论学习、基本技能训练与在企业实际工作经历的学习有机结合起来，为生产、服务培养实用人才。
2. 强调通识教育和学科交叉，培养复合型人才
要为社会输送合格的应用型人才，高校可以借鉴美国大学的教育模式，强调通识教育与专业教育相结合的方式。学生在第一、二学年接受通识教育，主修和辅修专业教育之外服务于学生的智能、情感和社会化等方面发展的教育，逐渐具备学科内交叉、跨学科交叉的基础知识结构；从第三学年开始，强调文理学科交叉渗透，学生可根据自己的兴趣、志向和社会需求更科学、更合理地选择方向进行深入的学习并取得相应的学位。当今世界的许多重大问题都需要从多学科的角度，运用多种知识才能解决，通识教育有利于培养知识面宽的复合型人才，确保学生全面发展，提高学生综合素质和适应不同工作的就业能力。
3. 强化大学生就业指导工作的各项建设．促进就业指导工作专业化、正规化
首先应建立和强化高校毕业生就业指导中心的各项职能，从学生的实际需要出发，充分发挥信息采集、就业政策与职业咨询、择业技术、技巧指导等功能作用，以更好地指导学生就业或创业；其次应加强高校就业指导部门与基层的院系及相关专业人员的联系与沟通．在高校内部组成上下贯通的指导网络：最后应加强就业指导工作的软硬件建设，当前尤其是要建立一支高素质的就业指导专兼职人员队伍。
（四）鼓励自主创业[4]
2009年2月3日国务院下发了《关于做好当前经济形势下就业工作的通知》，要求切实把就业工作摆在更加突出的重要位置，实施更加积极的就业政策，全方位促进就业增长cssci期刊目录。如何积极拓宽就业渠道，完善落实各项扶持政策，鼓励自主创业、提高大学生就业能力，笔者认为，应从以下几方面认真思考：出台优惠政策职业规划论文，为创业者提供政策支持；转变就业观念，投身基层农村；为大学生创业就业提供良好的环境等。
二、学生层面的模式与经验
（一）进行科研性学习[5]
科研性学习是指在老师的指导下，通过对一些现实问题的调查与研究，以获得知识和技能的一种学习方法。它能有效地帮助大学生深化理论学习、培养动手能力、提高创新能力，从而提高大学生的综合素质和就业能力。为此，应从指导教师、资金投入、过程控制和质量测评等方面创造条件，以推动大学生科研性学习。
（二）提高综合素养
创业是一个复杂而又艰巨的过程，它对创业者的综合素质要求很高。面临严峻的就业形势，每一位大学生应练好“内功”，即提高自身的心理素质、综合素质，增强创业意识，只有具备充分的竞争力，才能在严峻的就业形势中立于不败之地。首先，加强大学生社会实践的锻炼。其次，塑造良好的创业心理素质。再次，培养全面的综合素质。在创业中需要具有合理的知识结构、管理经验、法律常识、创业知识和专业知识。所以，高校在日常的教育教学中，要加强对大学生独立创业素质、自立自强的创新意识、锐意进取的心态、奋发向上的精神、独立思考的思想、独立展示自我、主宰自己的前途的能力等综合素质进行培养。
（三）自我效能培养[6]
自我效能是由美国社会学习理论创始人、心理学家班杜拉在他的社会认知理论研究中提出的概念。强调认知与行为之间的相互作用，主要是指个体在执行某一行为操作之前对自己能够在什么水平上完成该活动所具有的信念和自我判断，很大程度上影响到个体在实际活动中主体能力的发挥，是构成自我的一个现象学特征。
1．开设专门的训练课程，将培养纳入教育体系
将自我效能的培养作为心理素质教育的重要方面纳入到正式的课程体系中，将它的理论和应用作为心理健康教育的一部分介绍给学生，使他们对自我效能功能作用、影响因素有明晰的认识，了解到高与低的自我效能个体在完成某项任务时个体在活动的动机、持久性上的差异和对活动结果的带来的影响，使他们能够产生努力提高自我效能的强烈内在动机，能够自觉、主动地从意识层面上加强对自我效能的培养。
专门课程的开设可为自我效能的培养提供一个可操作的教育环境，在专门设置的课堂环境中教师可就如何有效地提高自我效能信念做出示范，对如何运用自我调控能力对行为施加影响进行客观分析与详细讲解，让学生对提高自我效能信念有更为直观的感性认识。在相互交流过程中教师与学生、学生与学生之间也通过集中对话、反思和讨论使各自观点得以阐明，充实加深了对自我效能的深度理解，这些都有助于学生在今后自觉和主动地发展自我效能。
2. 与教学活动相结合，潜移默化地影响
（1）积极引导学生设置合适的学习目标
过高的目标会使个体在付出大量努力后达不到预期效果而遭受挫折，过低的目标又会使个体在活动中既得不到能力的提高也体会不到成功的喜悦，两者都对自我效能的发展没有助益；确立的目标要具体直观，使教与学的活动的开展有更多的可控性，学生在学习过程中有参照比较的标准；近期目标要与远期目标相结合，利于在实现长远目标的过程中有更多的动力和坚持性。
（2）教学活动中师生相互合作和支持
教师与学生之间结成学习的伙伴，教师在教学中调动学生学习的主动性，共同努力以达到教学目标；学生也需要教师在教学中为他们提供积极关注的学习氛围。大学生正处于青年阶段，在心理上逐渐走向独立，但他们的自我认识又较成年人不完善，作为大学生在校期间的“重要他人”的教师，积极反馈和适时鼓励都能增加学生进行学习活动的内部动力，有利于个体形成积极的自我概念，形成较高水平的自我效能信念。
3. 建立积极和多维度的学生评价体系
评价的标准不宜采取单一形式。应当认识到学生的能力是多方面的，对他们的评价也应该是各方面能力的综合。使大学生不再将大学阶段活动的重心仅仅限于对成绩和分数的过分追求上职业规划论文，让他们能够发展各个方面的才能。
在活动（不局限于学习活动）结束后对之进行客观评价，当获得成功和进步时进行积极归因，相信自己所具有的能力和努力勤奋是使活动进行顺利的重要因素；当遭受失败和挫折时也要勇敢面对而不是逃避，不能因为某次的失败而对自己能力产生怀疑，而是客观地进行分析失败的原因，为以后的相关活动提供有效经验，同时调整自己、自觉加强和提高各个方面素质以迎接新的挑战，最终形成一般层次上的自我效能。
4. 开展丰富的实践活动
参加形式多样的社会实践，这既是将理论知识有效应用于实践的重要途径，有助于学生多方面能力素质，如自我效能信念易于在类似的实践任务中产生迁移并得到巩固加强。在活动中学生之间的交流与合作，不但有利于相关活动的进行、问题的解决，重要的是使学生通过观察、比较、模仿的方式学习其他人的优点，同时在团队合作中发挥了各自特长。R．Schwarzer（1997）在研究中发现不依赖领域为转移的一般自我效能感可使个体在应对不同环境的挑战或面对新事物时有总体的信心，它是从具体任务和目标活动中积累的具体任务自我效能，通过泛化延伸逐步建立了对类似活动、不同领域或活动的效能信念。在实践活动中，学生在获得实践知识和实践能力得到锻炼的同时，更能形成一般的自我效能。
三、结语
要切实提高大学生就业能力，提高大学毕业生就业率和就业质量，高校必须加强学生表达能力培养、重视对学生非专业素质培养、优化人才培养模式，同时要鼓励学生自主创业。对于学生而言，则需要从进行科研性学习、提高综合素养、自我效能培养等方面着手，努力提高就业能力。总之，提高学生就业能力不是高校或者学生单方面的工作，必须构建高校和学生共同参与的提高大学生就业能力的工作模式。
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“六五”普法规划理论与实践研究征文:法制宣传教育与经济社会发展的关系及作用
普法的核心环节是法治的宣传教育，法治的宣传教育与经济发展，与社会发展是否存在着一个关联关系呢？做好法制宣传教育对经济社会的发展会产生一个什么样的作用呢？找出它们之间的关系，找出它们之间的影响，对我们科学地制定“六五”普法规划具有积极的作用，所以我们有必要对之进行研究，这一点正是本文的指导思想。
首先，我们知道一个社会的法律制度是该社会的上层建筑，是其经济等的集中反映，并为其服务；那么该社会的经济等是其经济基础，是决定该社会上层建筑的基础；这是经典作家的经典理论，根据这一经典理论，社会的上层建筑和经济基础是一对矛盾的对立统一体。法治的宣传教育是为法律制度服务的，所以这种行为也是社会的上层建筑的范围；社会的经济发展，社会本身的发展都是社会的实体内容，是经济基础的范围；所以我们可以根据经典作家的理论知道，法制宣传教育与经济社会发展是一个上层建筑和经济基础的关系。但是在我们国家，由于我们是社会主义国家，作为上层建筑的法律制度和产生它的经济基础虽是矛盾的对立统一体，作为它们的主体都是人民，所以两者在代表利益上是一致的，也就是说两者的价值取向是同构同向的。那么基于此做好法制宣传教育工作会对社会的经济发展和社会本身的发展产生积极的促进作用；反过来也一样，我们的经济发展和社会发展越是发展的好对我们的法律制度走向完善就越会提供更加有力的基础性保障；当然有了更加有力的基础性保障，法律制度的宣传教育也就会更有物质基础，也就会做得更好；所以我们可以得出结论：法制宣传教育与经济社会发展存在着一种矛盾统一关系，它们之间具有相互促进的作用。所以我们应当明白做好法制的宣传教育虽然相对于经济发展来说是一种务虚性的工作，但它同样重要，也是对社会的经济发展的一种促进；同样道理，做好社会的经济发展是我们的现实需要，对不断地完善社会的上层建筑是一种物质前提，两者都很必要，都很重要。
我们认为，法制的宣传教育是法律制度落实执行的观念实现途径。也就是说立法的目的，立法的内容，只有向全社会广泛地宣传和教育，才会在全社会中产生对该法的了解，知晓，才会在人们的观念中树立起该法的观念，才会在人们的意识中以之为规范，从而去自觉自为的规范自己的行为。这个过程我们看到它其实就是法的执行和落实的一个观念上的实现过程。当然法律一旦经过合法程序产生，并不以社会某些成员是否了解其内容为其生效的前提条件；也不以某些成员不了解该法的内容而对该成员不产生拘束力；但是我们是社会主义国家，人民是国家的主人，我们的法律是人民意志的反映，是用来维护人民的利益的，所以不希望任何人糊里糊涂地受到制裁。我们的法律不是以事后的惩罚为唯一目的的，所以法律的观念实现显得尤为重要，这就是我们普法的目的所在；我们的法律以在全社会形成良好的秩序，在观念上实现为最高境界。法律在观念上的实现，是在社会成员中形成自觉自为地守法，以良好的社会秩序规范成员的行为。所以法制的宣传教育是实现法制观念实现的有效途径和手段；社会更多成员自觉自为的守法是经济发展和社会发展的内在积极因素；社会更多成员的自觉自为的守法以形成良好的社会秩序是经济和社会发展的保障性条件；所以做好法制宣传教育工作是构成社会经济发展和社会发展的一种环境动力，具有积极的意义。比如，我们的行政执法以往的做法都是一种被动性的执法，也就是当行政相对人的违法行为产生以后才去给与惩罚的，但是这种惩罚(来源：文秘站 ）并不能从根本上杜绝同类违法现象，为什么呢？就是这些行政相对人并不是人人都从观念上形成了一种自觉自为的守法意识，从而没有内在的拘束力，当然也不排除某些行政相对人根本就不知道相关法律的内容，当然也就不知道他们行为的社会危害性，所以被动执法的结果是：同样的违法行为屡禁不止，执法工作量很大，效果不明显。我们的行政执法体系，对象多，领域广，具有源头性，如果在这里使我们的对象能够自觉自为的去守法，那么社会的经济发展和社会本身的发展都会大有改观的。
法制的宣传教育是强化社会法制环境的有效手段，依法治国不仅仅需要把立法工作和执法工作，司法工作做好，更重要的是在全社会形成浓厚的法制环境；因为不管是执法，还是司法，这些工作在更大程度上具有事后性，也从而使之具有被动性；但是全社会形成一种浓厚的法制环境后，这种环境本身就是一种力量，对社会成员具有矫正力。我们做好法制的宣传教育工作的同时，不仅使社会成员树立起法制意识，还会在这种宣传教育的过程中进一步强化人们的法制意识，就会在全社会形成一种浓厚的法制环境，在这个环境中人们的言行就会受到环境的制约，同时这种环境的强化还会推动社会的法治进程，这对社会主义市场经济来说无疑是一种推动力量。我们知道，市场经济就是法制经济，没有一个很好的法制环境，没有一个良好的法律制度，市场经济高效有序地运行就是一种不可能，所以我们做好法制宣传教育是社会主义市场经济的需要，是社会主义市场经济发展的需要，同时也是社会发展的需要。
二是认真开展学习宣传，进行全员培训，促进全体民警对依法行政的认知、理解、掌握和运用。自支队统一分期分批有序地开展声势浩大的社会主义法制理念集中进行学习、培训和考试后。鱼峰交警大队以“规范执勤执法示范活动”为平台，进一步展现执法为民良好形象。一是规范路面执勤标准。以大队为单位，每周利用一天时间对民警进行执勤动作、普通话、日常执法用语训练和交通疏导、纠正违章等业务技能培训，做到疏导合理，站位得当，纠违行为正规。二是规范民警执法行为。大队建立了民警个人《执法考核档案》和电子执法台账，对民警执法行为进行全过程监督检查。按照“谁办案谁负责，谁审批谁负责”的原则，明确各岗位执法责任主体，对有过错案件逐一倒查，严格追究责任。同时，由一名副大队长兼职的法制员，对大队民警的执法情况进行监督，强化广大民警依法执法意识，进一步树立了良好执法形象。
2、加强内务管理，进一步提升服务质量和水平。一是认真落实持证上岗制度。在认真搞好政策法规、业务知识、操作技能培训基础上，对民警进行执法资格认证考试，实行持证上岗，以增强违法处理民警的责任感。二是提高窗口服务水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，着力在提升服务质量上下功夫。增加了窗口服务的协警员，确立了驾驶员交通违法处理“一站式”服务工作站，方便了群众，提高了效率。通过法制理念教育、规范执法行为和服务意识得到了增强，服务措施不断完善，工作效率和服务水平进一步提高，受到了广大人民群众的普遍好评，取得了良好的社会效果。
三、“规范执法行为，促进执法公正”专项整改活动中，对不规范的执法行为认真进行盘查、整改和建章立制。
1、牢固树立依法管理交通、依法行政和以人为本的思想。在交通管理执法活动中，多年来，交警在道路执勤中，少数民警我行我素思想不同程度存在，纠正和处罚道路交通违法，对人不对事、感情用事的情况时有出现。比如，同样的交通违法，当事人经济条件也相当，处理结果不一样。暂扣车辆、证照不开凭证，扣留的证照私自保管，导至当事人东奔西跑，找不到地方处理。
2、打牢执法为民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在为谁执法？这个问题有的交警至今还在含糊不清，以至他们在道路执勤、执法工作中抓不做重点，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通参与者纠缠不休，费了不少口舌，牺牲了大量时间，，又激化了矛盾。比如，一企业的一辆非营运小客车忘带行驶证，执勤民警的确又清楚该车有合法的行驶证，该车系市内短途行驶而确有急事，就不要逼着驾驶人非倒回去拿证来才给以处理不可。外地车辆走错了路或停错了车。又如，一辆核载五座的小客车超座1人，核算起来是超过20，但是这种情况仍然按客运车超员20的规定处罚显然就不够公平了，要举的例子还有很多。所以通过认真学习，使我们公安交警进一步牢固树立执法为民的思想，处处多为民着想，多为民服务。从而在道路交通管理工作中，更加明确执法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隐患上，对营运性客车严重超员、对低速载货汽车（农用车）货厢载客，对无证开车、“黑车”非驾、弯道超速、超车等等这些事关千家万户人民生命财产安全的严重违法行为，坚决依照法律、法规规定上限处罚，决不能掉以轻心，因为它事关千千万万人民的利益和生命财产安全。
3、在道路交通管理执法活动中，能够把公平与正义准确的付诸于实践，从而减少交通参与者、交通违法者对执法交警的一些误解和不满。比如，有两个驾车人出现相同的一起交通违法行为，被执勤交警查获，按法律规定应处200元罚款，但张三是企业老板，经济条件很好，200元钱对他来说毫无半点影响，而李四是下岗工人，每月仅靠400元基本生活费维持家庭生活，李四拿出的200元和张三拿出的200元钱显然价值悬殊就太大，所以对张三处罚200元、对李四处罚50元都属于执法上的公平和正义，不能视为法律上的不平等。过去在道路执勤中常常遇到这样的情况，一些不理解的群众弄得交警很难处理。
4、增强交警识大体、顾大局的观念。过去，交警在强化道路交通管理工作中，考虑单一的保畅通、保安全多，对老百姓的利益、老百姓的一些特殊情况、企业发展的艰难以及加快区域经济快速发展思考得少，对道路交通管理的最终目的和方向不够明确，没有从根本上认识到交警工作的最终点和落角点是为社会经济发展服务、为人民大众服务，为经济建设保驾护航。
5、进一步增强民警工作责任心和责任感。培养民警养成不拈轻怕重、不损人利已、遇到困难和矛盾不回避，遇事不推诿、勤奋好学的好作风，进一步规范民警的言行举止，保障民警文明执法、礼貌纠章、热情服务、助人为乐、吃苦耐劳一以贯之，尽心尽职完成好各个时期上级下达的各项工作任务。
总之，坚持社 会主义执法理念，规范执法行为、促进执法公正是我们公安机关每一个民警义不容辞的职责，我们要从“立警为公、执法为民”的高度出发，充分认识深入社会主义法制理念，全面深化规范执法行为、促进执法公正的必要性和紧迫性，在实际工作中自觉认真贯彻执行，并在执行中边学边用，边领会边整改，为履行道路交通安全管理职能，提高执法水平，推进我市公安机关交通管理部门依法行政、更好地规范执法行为。真正把促进执法公正作为执法活动的基本准则，做到严格执法、高效便民、诚实守信，真正把全心全意为人民服务落到实处。
外资非正常撤离的行为会产生社会关系的变化。法作为调整社会关系的规范，也会对外资非正常撤离产生的社会关系进行规制。但是，由于社会关系之间的牵连性和社会关系的复杂性，会逐步扩展到社会其他层面和领域。这就导致了需要我国法律对外资非正常撤离相关问题进行系统化规制。
一、采用文献分析法探讨外资非正常撤离的背景
完善外资非正常撤离的法律规制体系，对于保护损害主体的合法权益，维护我国社会经济秩序有着重要作用。[1]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整，这就主要依靠立法者的科学立法以及立法技术的完善。
立法是一项系统性的工程，尤其涉及到以体系化的方式多角度研究某一社会关系的法律规制。单以国际法的视角并不能完全涵盖所涉及立法技术问题。因此，笔者希以对于相关论文的查阅和分析，借他山之玉，寻求启示。我们选取了《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。
二、对相关文献中立法问题观点的整理
（一）立法技术与法的价值
对于相关法律原则和规则的设定，应当充分体现出法的价值。张辉通过对于相关领域立法与法的价值之间的关系进行论证，认为价值判断是相关立法的理论基础。[2]
（二）立法技术与法的社会基础
法的产生以及规范的制定均需要一定的社会经济基础，并不能完全凭借立法机关的主观臆断而产生。魏汉涛指出现实反映立法者的意志也受到一定社会条件的制约。[3]陶呈成、华国庆指出我国在制定相关涉及区域的相关立法要看到我国各区域之间的发展差异，并依此确定不同的法律调整措施。[4]邹世允、尚洪剑也指出地方的经济发展情况是立法的现实基础，因此，在立法时要进行充分的社会调查和评估。[5]王瑞恒、肖晶提出对于相关地方性法规出现突破现有法律规范的问题，在遵循下位法服从上位法的原则下，不断完善地方性法规的同时，通过制定全国统一的规范予以规制。[6]除了考虑立法的客观基础，还应当充分考虑立法的主观基础。李店标认为，我们必须关注公民参与立法的效度，设计科学合理的标准进行检验，以确保公民参与立法制度的良性运转。[7]
（三）立法技术与法律规范的表达
法律应具有一定的抽象性以保障规范的能够针对一般情况反复适用，但条文的抽象程度过高可能会导致相关权力（权利）滥用的情况发生。郑宁指出，立法主体应该尽量回避对于模糊语言或者空泛的授权，降低相关权力行使随意性过强的情况发生。[8]而丛日禹认为大量高度概括、简洁的文字表达使得相关条文、制度能够保持稳固。[9]
（四）立法技术与法的发展方向
我们还应当考虑具体部门法的相关立法趋势，保持一定的先进性和前瞻性。如，李春斌认为国家介入民法领域时应当保持谦抑。[10]陈军提出，仅依靠行政权力手段已经不能满足相关主体的需求，这使得行政活动的方式由强制、命令与服从向非强制、沟通以及合作的方式转变。[11]此外，在制定相关法律，还应当关注国际对于此类立法的相关趋势。王祖书指出，国际社会惩治职务犯罪的一个重要趋势是编织严密的刑事法网，使职务犯罪分子没有逃脱刑罚制裁的可能。[12]当然刑事立法方面我们还应当关注保护法益的价值倾向。徐启明认为不同的犯罪对象表现反映出相关法律需要对于不同的法益保护的要求，对此应当正确认识保护对象的基本价值倾向，以此来进行科学划定犯罪类别。[13]
（五）立法技术与法律移植
在本国法尚不健全的情况下，采用法律移植的方法可以降低立法风险。刘传刚、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的稳定性。[14]但在进行法律移植的过程中，也应当注意保护我国的相关法律权益不受侵犯。刘颖指出法治思维的本土化路径，要考虑到中国法治的实际进程和中国的可接受可理解程度。[15]陈晓宇指出，相关立法应当突出强调国家利益、扬长避短的原则。[16]张晓君、吴闽认为预见性的针对可能出现的各种情况进行相关的立法，能够更好的维护我国的相关权益。[17]刘继勇强调涉及到国际民商事纠纷，应当充分利用“直接适用的法”，不必援引法院地的冲突规范，以保护国家的重大利益，维护本国社会经济发展的秩序。[18]此外，我们也可以充分利用双边、多边条约予以解决。杨文升、张虎指出基于当初制定公约的历史背景和时代的主客观条件的限制，双边投资条约成为了解决外资非正常撤离中最为重要的国际立法。[19]
（六）立法技术与法的预见能力
我们在对于加强事后惩戒力度的同时，应当更加侧重对于风险的评估、监控和预防，节约司法成本，及时防治违反相关法律规范的行为发生。赵春指出要对于可能产生风险的相关领域应当重视风险预防原则，建立相应的防范预案机制，防止风险的发生。[20]
（七）立法技术与法的运行
立法的落脚点并不是将法律束之高阁，而应当在现实经济社会中充分运行。丁慧、刘丽颖强调任何良好制度都依赖和仰仗于人的执行。[21]
三、相关文献分析对外资非正常撤离立法问题的启示
通过我们对于相关论文的分析和梳理，我们可以发现，一部规范性文件的制定需要多个角度的立法技术进行考察，而一套规范性文件体系则需要考虑的问题更加多元，过于拘泥于某一角度有可能产生“只见树木不见森林”的效果。对于前述七个角度的分析，对于外资非正常撤离的相关法律体系的构建我们可以得到以下几点启示。
（一）法律规范应当充分体现法的价值
法的价值体现着法对于该领域调整的应然性和正当性。外资非正常撤离不仅使得我国应有的经济秩序造成冲击，也严重损害了债权人和相关撤资企业劳动者的合法权益。因此，对于外资非正常撤离的规制具有充分的正当性。
（二）立法是应当考虑法所依托的社会基础
一定的具体的法律规范应当与其所处的社会经济基础相互适应。因此，立法者在制定相关法律依据时，应当考察该法律规范所处的具体社会经济基础和各地区的实际经济社会情况。我国是社会主义国家，以公有制为基础，因此，对涉及国民经济命脉的行业和企业应当坚持控股权的公有制属性，对于相关战略投资者应当采取谨慎引入的态势，并且需要进行严格的资信审查，必要时可以采取履约保证金制度，防止出现外资非正常撤离对于我国经济命脉的冲击。
（三）立法应当考虑规范的抽象性程度处于适度的范围
法律规则的逻辑与语言也会影响法律在实际运行中的效果。在进行外资非正常撤离立法工作的时候，应当注意对于规范抽象性程度的把控。对于规制重点和可能出现权力（权利）滥用之处，应当明确而清晰地使用立法规范语言予以阐释；对于原则性规范和非规制重点领域，可适当予以抽象归纳，待立法条件成熟时，再进行进一步规范。
（四）具体部门法的制定应当考虑部门法的发展方向和立法趋势
由于经济社会的不断发展，法律可能对于一定的社会现象产生之后才会予以规制，容易导致法律产生了一定的滞后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要与社会保持同步发展，则有可能导致法律规范处于朝令夕改的不稳定状态。这就要求立法者在立法时予以适度超前的考量，注意关注具体部门法的发展方向和立法趋势。对于外资非正常撤离，我们不仅应当关注现有的规制方式，也应当关注国际社会相关领域的发展趋势。
（五）采取法律移植的技术时应当注意保护我国的权益不受侵犯
法律移植能够在本国法尚处于空白或者缺乏经验的情况下，起到重要的借鉴作用。但是我们也应当注意，在采取法律移植之类的立法技术时，应当首先确立保护我国的权益不受侵犯。对于涉及到影响我国权益问题的法律引用，应当首先审查是否与我国的相关权益相互冲突。对于相互冲突的法律规范，应当及时予以排除；对于部分冲突的，应当结合我国实际情况予以调整。
（六）立法规范应当加强对于规制对象的风险预见和预防能力
法律对于社会现象的规制不仅在于对于违反法律的责任追究，同时还包括对于可能出现违反法律的行为予以及时调整。相比较而言，事前预防容易减轻外资非正常撤离发生后对于国家和个人利益的损害。对于外资非正常撤离，立法者应当充分考察外资准入时相关资信情况；对于出现异常情形的外资采取预警方式，及时采取措施，防止出现外资非正常撤离的情况发生。
（七）立法应当注意与法的有效运行相结合
在立法的过程，我们应当关注相关法律是否得到有关执法机构或者司法机构有效运行。外资非正常撤离产生的原因之一就是由于现有规范对于外资撤离程序过于繁琐，导致出现外资突破现有法律规范直接撤资的情况发生。因此，立法者应当在立法过程中注意相关法律规范能够得到有效运行并进行及时调整。
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作者简介
计算机与网络科技的飞速发展,侵犯虚拟财产案件的不断涌现,都从客观上对于相关理论研究与立法、司法工作提出了新的要求。对于侵犯虚拟财产的犯罪,可以采取刑法立法途径加以规制,从而保障游戏玩家对于“虚拟财产”拥有的合法权益[1]。
一、问题的提出
随着社会经济的纵深推进和计算机技术的迅猛发展,互联网已经成现代社会生活的重要组成部分。中国互联网络信息中心2008年1月公布上网数字显示,截至2007年12月31日,中国网民总人数已达2.1亿人[2]。而这些网民中有很大一部分是网络游戏玩家,网络游戏玩家的大量涌现也促成了网络游戏市场的迅速壮大。 “虚拟财产”随之进入人们的视野,并逐渐成为一种时尚。至于究竟何谓虚拟财产,中国法律至今仍然没有明确统一的定义。我们认为,虚拟财产是指网民、游戏玩家在网络空间中所拥有、支配的必须利用网络服务器的虚拟存储空间才能存在的财物,具体包括游戏账号、游戏货币、游戏装备、QQ号码等。中国互联网络信息中心调查统计数字显示,“有61%的游戏玩家有过虚拟财产被盗的经历,77%的游戏玩家感到现在的网络环境对其虚拟财产有威胁”[3]。伴随着网络游戏的风靡,盗号现象也开始普遍出现。据不完全调查,醉心于网络游戏的玩家有超过70%的人遭遇过盗号者的侵害,而几乎所有的网络游戏都出现了盗号者,有些地方亦已出现“盗号”的产业链[4]。因此,侵犯网络虚拟财产的行为已具有了一定的社会危害性,其中有些甚至已经达到相当严重的程度,很有刑法规制的必要。如何对侵犯虚拟财产行为进行刑法规制?本文即拟在考察借鉴域外相关经验的基础上,力图从立法途径探讨侵犯虚拟财产行为刑法规制问题,并就相关立法的完善提出初步看法。
二、侵犯虚拟财产的刑法规制的域外考察与借鉴
1、侵犯虚拟财产之刑法规制的域外考察
世界上很多发达国家和地区,如韩国、日本、瑞士等地区的立法、司法都已经明确承认了“网络虚拟财产”的价值并用刑法加以规制,且已经出现了针对侵犯网络虚拟财产的刑事判决。在韩国,由于其网络游戏较为发达,相关问题出现较早,故立法也比较先进。目前,韩国法律已经禁止虚拟物品的交易,但是现实中网络犯罪却仍日趋增加。这些现象促使有关部门开始正视“虚拟财产”的归属问题,并明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品外在于服务商而具有独立的财产价值,虚拟财产的性质与银行帐号中的财产本质上并无差别。这就意味着完全可以将虚拟财产纳入传统意义上的财产罪的调整范畴。日本相关法律亦明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品具有独立的财产价值。因此,侵犯网络游戏中虚拟角色和虚拟物品的行为,当然也具有刑法上的评价意义,必要时可以侵犯财产罪追究刑事责任。侵犯虚拟财产的刑法规制的域外启示比较而言,日本、韩国对于侵犯虚拟财产行为不外乎采取立法、司法两种路径予以刑法规制。
2、中国目前侵犯虚拟财产的立法规制。
中国规制计算机、网络犯罪的法律体系由刑法典和专门法规共同构成。具体而言,1997年《刑法》中涉及计算机、网络犯罪的条文主要有:第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪以及第287条利用计算机实施的相关犯罪。而相关专门法规则包括:1994年的《计算机信息系统安全保护条例》、1996年的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》等等[6]。然而,上述法律法规都没有对侵犯虚拟财产等相关犯罪作出明确规定。不过,没有明确规定并不意味着现行立法对此便无所作为、束手无策。只要在遵循罪刑法定原则的基础上,通过合乎逻辑的法律解释,使该现象能够为现行立法相关条款所包容,就可以在不触及现行法律框架的前提下实现对侵犯虚拟财产行为的有效规制。
三、刑法规制虚拟财产的必要性
如上所述,若现行立法条文根本无法包容,则只能通过完善立法的方式寻求补救。现行法律框架下侵犯虚拟财产的规制现行刑法中的财产罪,在中国刑法中通称为侵犯财产罪,是侵犯他人财产之犯罪的统称。 “虚拟财产”是否具有传统财产罪的所谓“财产”属性,乃是决定能否将侵犯虚拟财产行为以财产罪追究责任的决定性因素。我认为,虚拟财产属于刑法意义上的财产。其主要理由在于:
1、虚拟财产具有无形性、真实性。所谓无形性,亦即虚拟性。与现实的财产相比,虚拟财产只有在时间、空间、环境同时具备的虚拟空间中才能够存在。不过,虚拟财产之“虚拟”并不意味着财产是网络中虚构的财产,也不代表财产的法律性质是虚幻的,而只是表明这种财产是与传统意义上的财产形态有所区别的,是存在于网络虚拟空间当中的财产。虚拟财产虽非现实的,但却是真实的。
2、虚拟财产具有价值性。按照习惯性思维和传统的财产权观点,游戏玩家在网络游戏中获得的财物、身份等完全是虚拟的。但是,应当认识到,这些虚拟身份和财物已不只是单纯的记录数据,而具备了一定的价值意义。在网络已经渗透到社会生活方方面面的今天,人们可以通过网络进行商务、消费、创作等各种活动,产生的数据普遍被认为是有价值的,那么网络游戏产生的虚拟财物这类数据也当然具有价值。[7]
3、虚拟财产具有现实转化性。虚拟财产的价值体现必须经由虚拟到现实的转化过程。由虚拟到现实的转化不仅应该包括现实生活中的实际交易,还应包括个人投进金钱、时间而获得的虚拟物品。
综上所述,“虚拟财产”符合刑法意义上财产犯罪中“财产性”的要件,虚拟财产正以其无法抹杀的财产性,而成为刑法所保护的对象,因而亟需刑法加以规制。
四、侵犯虚拟财产的刑法规制
1、弥补立法疏漏以切实规制侵犯虚拟财产的行为
随着网络科技的飞速发展,侵犯网络虚拟财产的现象亦层出不穷。将虚拟财产纳入财产罪的对象范畴,只能解决以盗窃、诈骗等现行刑法明确规定的方式侵犯虚拟财产行为的定性问题。不过,对于根本无法为现行刑法条款所包容的侵犯虚拟财产的行为,如果硬性通过法律解释牵强地将其纳入现行刑法的适用范围,则必然会损及罪刑法定原则。为此,有必要及时完善立法、弥补法律疏漏,从而为规制侵犯虚拟财产提供更加有效的法律武器。进而言之,经初步考虑,可以从如下方面完善相关立法:
(1)增设“非法使用信息网络资源罪”。对于以非法占有为目的窃取、骗取他人虚拟财产的行为,当然可以相应的财产罪追究责任。不过,在网络空间中,也大量存在并不具有非法占有的目的,而只是非法盗用他人账号乃至网扩存储空间、网络带宽等网络资源的行为。然而,若此类行为的社会危害性达到严重程度,则显然并非行政处罚所能解决,而应纳入刑法调整的范围。但刑法中却欠缺相关的条文,故而存在立法疏漏。有鉴于此,我们主张,应通过刑法修正案增设“非法使用信息网络资源罪”。
(2)扩展《刑法》第285条非法侵入计算机信息系统罪的构成条件。根据1997年《刑法》第285条的规定,非法侵入计算机信息系统罪仅指违反国家规定,侵入国家事务、国防事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。我们认为,本罪所调整的范围过于狭窄,与现今计算机与网络技术迅速发展之境况不太协调,似有扩大其构成条件之必要。
2、赋予网络运营商更大的法律监管责任。
如今有部分网络运营商为游戏账号、装备等虚拟财产提供交易平台,在他们所提供的网络交易平台上,侵犯虚拟财产的行为人可以将以盗窃、诈骗等方式获得的“游戏账号”、“装备”等虚拟财产以远低于正常市场交易价格大量批发交易,从而完成其非法牟取经济利益的最终环节。如果网络运营商明知自己的网络交易平台已成为重要的销赃场所,仍执意提供,当可构成销赃罪之帮助犯。只有赋予网络运营商更大的法律监管责任,才能有效压缩虚拟财产的非法交易空间,从而切断侵犯虚拟财产者获利的渠道。
注释:
[1] 房秋实.浅析网络虚拟财产[J].法学评论,2006,(2).
[2] 罗添.中国网民数量年初将超过美国位居全球首位[N].北京商报,2008—01—18.
[3] 夏玲利.浅议网络游戏中虚拟财产的民法保护[J].浙江教育学院学报,2005,(2).
[4] 网游虚拟交易出现第一支正规军[J/OLd].my9r73.eorn/info/15278.html
论文关键词 醉酒驾驶 犯罪 风险社会
醉酒驾驶行为入刑两年来，学界对醉酒驾驶行为应否入刑的论辩已经渐渐淡出，近一年关于此话题的学术论文已鲜有耳闻，而且据权威部门公布的数据看，醉酒驾驶行为的入刑，对全社会醉酒驾驶行为起到了较为有效的遏制。但是笔者认为，醉酒驾驶行为的入刑依然存在较大的风险，应从其背景出发，深究醉驾入刑存在的问题，理性看待醉酒驾驶行为的入刑。
一、醉酒驾驶行为入刑背景
从根源深究问题所在，才能正确理性认识醉酒驾驶行为入刑的各种问题和风险。首先，醉酒驾驶行为入刑是由于国内形势。广州黎景全、成都孙伟铭、南京张明宝以危险方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特别典型、社会舆论影响甚大的一系列案件的发生，使醉酒驾驶成为舆论焦点，强烈的民愤诱导了立法者，他们依据所谓的“民意”，将醉酒驾驶行为列入草案继而入刑。然而这些看得到的“民意”，一大部分仅能被称作网民的意愿。网民一词，就把一部分不上网不会上网，或者上网没有发表言论的人排除在外了，这种民意不能代表广大人民群众特别是司机的意思。因而这种“依据人民群众反响强烈”也即是所谓的“民意”将醉酒驾驶行为入罪的标准，难以服众。
其次，醉酒驾驶行为入刑是由于国际形势。为了顺应国际立法趋势，我国立法者盲目支持将醉酒驾驶行为规制为犯罪行为，但是他们却没有意识到犯罪概念在国内外的不同。很多西方国家将一些行政违法行为也纳入到犯罪的概念范畴，此范畴是个大范畴，而我国犯罪概念的范畴却仅仅指违反刑法规定行为的小范畴，不包括行政违法行为。如此盲目规制犯罪，让醉酒驾驶行为入刑的依据欠缺。
再次，学者及立法者对“风险社会”的不同理解甚至是误解，增加了刑法抽象危险犯的设立，醉酒驾驶行为即作为一典型抽象危险行为被列入刑法。德国学者乌尔里希·贝克认为，风险社会“指在高科技发展推动下的工业社会，某些局部的或突发性的事件却往往引起或导致整体性的社会灾难”。该风险，是对人类整体的威胁，没有哪个群体或者个人可以避免。然而学者们认为醉酒驾驶行为是一种抽象危险行为，这种行为的存在会给社会带来严重的社会危险，因而以此为由给醉酒驾驶行为入罪提供依据。张明楷教授指出，“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将‘风险社会’当做刑法必须做出反应的社会真实背景，刑法不应当盲目增加抽象危险犯。”笔者认为，醉酒驾车行为仅对特定区域特定路段内的人群造成一定危险，而其他区域内的民众不会造成任何危险，醉酒驾车行为不能被当作进入风险社会的典型。因而，我们不能将风险社会泛化理解，认为我国现在已经进入了风险社会或者处在风险社会之中而增加抽象危险犯的入刑，以免民众因为过度缺乏安全感而催生浮躁之民意，导致刑法频繁立法，加重刑法立法风险。
二、醉酒驾驶行为入刑存在风险
将一行为以刑事犯罪化处理，需要考量将该行为入刑的必要性，可行性和实效性特征。
（一）醉酒驾驶行为入刑的必要性
醉驾行为情节轻微的，依我国《刑法》第十三条但书规定，不认为是犯罪，受行政法规制；醉驾行为情节恶劣，造成伤亡的，依法予以刑事制裁。现行刑法对醉驾的规定，没有情节限制，仅以存在该行为即为罪，进而导致即使没有对法益的实际侵害，也以犯罪处罚，笔者认为此规定与罪责刑相适应原则存在冲突。另外，我国法网存在厉而不严的情况，笔者认为我国行政法对醉驾的行为的规制已足够，可以加大行政处罚的打击力度，但不必以刑法加以规制，这样及严密了刑事法网，也保持了刑法的谦抑性的品格，所以醉酒驾驶行为入刑实在不必要。
（二）醉酒驾驶行为入刑的可行性
面对世界各国将醉驾行为犯罪化的趋势，我国照搬西方做法将醉酒驾驶行为犯罪化处理，然却忽略了中西方犯罪概念的差异性。我国实行行政处罚和刑事制裁二元化惩治体系，而西方笼统地将所有违法行为犯罪化处理。目前西方正经历反对犯罪化的激烈论辩，非犯罪化已俨然成为国际形势政策发展的趋势，我们应该看到将不适宜犯罪化处理的行为进行刑法规制的弊端，保持我国二元化惩治体系。在使用民事救济或者行政制裁手段就能解决问题的时候，就应当使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罚手段进行处罚的时候，才可以将该行为作为犯罪而纳入刑罚处罚的范围。刑法的这种谦抑性维护着我国二元化惩治体系。现代社会的刑法仍应体现其以惩罚为目的的最后手段性，醉酒驾驶行为入刑违背刑法谦抑性，破坏我国二元化惩罚体系，其可行性缺乏法理依据。
（三）醉酒驾驶行为入刑的实效性
根据公安部统计，自2011年5月至2012年4月，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，其中醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%。这说明我国醉酒驾驶行为入刑以来实施效果较好。但是，2011年5月至2011年6月，全国因醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后驾驶造成交通事故死亡人数同比下降28%。此数据说明醉驾入刑以来的效果下降趋势变缓。我国台湾地区醉驾入刑第一年，酒驾案件下降三成多，但是随着时间的流失，民众戒心松懈，此后酒驾案件呈现持续上升的趋势。醉驾入刑以来，各地对醉酒驾驶的查处力度不一，个别醉酒者仍存在侥幸心理。虽然醉驾案件近年来下降了四成，但是这一良好效果能否继续保持，需要执法部门的全力配合。如若醉驾行为进一步减少，却没有良好的制度统一执法，相关部门势必松懈执法。民众的守法意识是否依然如初，刑法能否有其原本的威慑作用，醉驾行为的打击效果是否还会一样好，有待时间考证。另外，受到刑事处罚的醉驾者如何回归社会与醉酒驾驶行为入刑的实效性紧密相连。醉驾入刑让更多人有了“前科”，他们复归社会后的心理问题以及就业问题乃至生存问题都是醉驾入刑的风险，如何处理这些问题将是对醉驾入刑实效性的长期考验。
三、醉驾入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能维护法律的稳定性和权威性，面对醉驾已经入刑的现状，笔者认为不宜过多讨论其应否入刑，而应立足现状，为其合理存在进行解释与维护。对醉酒驾驶行为的规制，应当有以下几点理解和完善：
第一，刑法分则对醉驾行为的规制与总则“但书”并不冲突。国内许多学者认为刑法条文对醉驾行为以行为犯规制，即行为者一旦实施醉驾行为即构成犯罪，认为该条文与刑法总则“但书”中“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”存在冲突。但笔者认为，“刑法对犯罪行为有定性和定量规制，立法者已经依据‘但书’的指引，以暗示罪量要素方式，将罪量要素规定在法条之中。”“‘在道路上醉酒驾驶机动车’是危险驾驶定性描述与罪量要素的同体。”也就是说，对量刑至关重要的情节等要素，立法者已考虑，并作为暗示罪量要素在刑法条文中包含。裁判者必会对情节的轻重有所考量。
第二，醉酒驾驶行为不宜全部适用刑法规制。一则依梁根林教授的观点，即使存在与“在道路上醉酒驾驶机动车”字面意思相符的事实行为，但该行为并未真正触犯刑法所保护的法益，与刑法的规范保护目的并不冲突，因而应当将其认定为“情节显著轻微、危害不大”，进而不认为是犯罪将其出罪。这样的处理方式既符合刑法罪责刑相适应原则又为醉酒驾驶行为出罪找到了路径。二则对醉驾行为情节显著轻微的人施以刑罚存在较为严重的后续问题。罪犯收监后的交叉感染，回归社会的心理障碍，生活压力，就业问题都与其轻微刑事犯罪行为不成比例，这样的刑罚对行为人来说太过严苛。笔者认为，刑事法网的严密性比严厉性更重要。对情节显著轻微危害不大的醉酒驾驶行为，将其出罪，以行政处罚予以规制，这样既不失刑法的威慑力，又维护我国行政惩罚与刑事制裁相结合的二元惩治体系，既保持严密的刑事法网，又打击轻微醉酒驾驶行为，可谓良法。
