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深受大陆法系德、日等国的影响,1990年10月我国颁布实施的《行政诉讼法》首次引入了举证责任一词,伴随着我国审判制度的改革,10年后颁布实施的《最高人民法院关于行政诉讼法的若干问题的解释》以及2002年的《行政诉讼证据规则的若干规定》标志着我国举证责任制度的初步确立。
我国《行政诉讼法》第32条规定“被告对做出的具体行政行为负有举证责任,应当提供做出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”2000年3月10日最高人民法院颁布实施的《行政诉讼法若干问题的解释》第27条规定“原告对下列事项承担举证责任:⒈证明符合法定条件,但被告认为超过期限的除外;⒉在被告不作为的案件中证明其提出申请的事实;在一并提起的行政赔偿的诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。”2002年最高人民法院颁布实施的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条又补充规定“在被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料,但有下列情形的除外:①被告应当依职权主动履行法定职责的;②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”上述规定虽然对行政诉讼举证责任分配有一定的指导意义,但是其粗犷性、过于简单性也是有目共睹的,而且单一的事项性列举是不能穷尽司法实践需要的。究其举证责任的分配原则与标准,国内教科书中阐述的理由基本是一致的,“在行政法律关系中,行政机关居于主导地位,其对相对人做出的具体行政行为不需要相对人的同意。由被告方负举证责任,有利于行政主体依法行政。”[3](p348)“被告行政机关的举证能力比原告强,行政机关是某一领域的专门管理部门,被告行政机关对其做出的具体行政行为的根据更为了解。”[4](p416)举证责任分担的实质是双方当事人实体法权益的风险分配。举证责任的分配是证据制度的核心问题之一,“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的和最为值得追求的内容。”[5](p97)
在大陆法系举证责任的分配领域,罗森贝克的规范说占有统治地位,即请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任。1888年的德意志帝国民法典第一草案第193条规定“如果谁提出请求权,应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消除或请求权的阻碍,就应当证明消除或者阻碍请求权的必要的事实依据。”法国民法典第1315条规定“请求履行义务的人,必须对其进行证明。相反,主张免除义务的人,必须证明履行或者证明他的义务消灭的事实。”在英美法系,英美法系适用普通法,公私法不分。所以举证责任分配的基本原则适用民事诉讼的“谁主张,谁举证”原则,由于“违法性”是对“合法性”的否定,合法性是积极事实,违法性属于消极事实。所以,“拘禁机关负担证明其行为合法性的举证责任。被拘禁人或其人的申请,单方面向高等法院王座分院提出的,毋须通知执行拘禁和做出拘禁决定的对方当事人。申请书负有宣誓的陈述,法院审查申请书认为有初步理由时,即指定日期通
知对方当事人就申请进行辩论,拘禁机关负担证明其行为合法性的举证责任。”[6](p190)美国《联邦行政程序法》第556节(d)规定“除法律另有规定外,法规或裁定的提议人应负举证责任。”两大法系关于举证责任的分配原则表面上虽有不同,但实质是相似的,那就是主张权利的一方承担举证责任,原告引发诉讼,即应对相应的诉讼程序法律事实负有举证责任。我国《行政诉讼法》第32条、最高人民法院司法解释第27条之规定正是基于该原则作出的。
但是,值得借鉴的是世界各国在这一基本分配原则基础上,又不同程度的规定了一系列的补充原则。从而使举证责任分配机制达到“适当与明智”的完备状态。在日本的判决和学术界承认罗森贝克的规范说是证明责任的分配基础,但在二十世纪七十年代日本的法学界便出现了证明的接近等举证责任分配补充标准的讨论。(前)苏联、(前)捷克斯洛伐克、波兰和罗马尼亚等国都承认规范说的基本原则,值得注意的是,在上述国家的侵权法中都在证明责任分配的一般规则基础上对加害人的过错规定了证明责任的“转换”。在德国20世纪70年代,出现了基本规则在公法上的有效性问题的讨论,并在罗森贝克的规范说基础上,形成了一系列的补充标准。这些有世界影响意义的学说主要包括:以瓦亨多夫为代表的盖然性说。即按着盖然性分配举证责任。“如果法官的一个要件真伪不明应该由该要件成立可能性较小因而不利的一方当事人承担不利后果。”“为什么谁主张了不具备相对占有的盖然性谁就要承担证明责任呢?原因很简单:相对占有的盖然性是我们能够得到的最好的东西。”“完全取决于每一个案件的情势、时间、地点和当事人等因素,由此得出的合法性和盖然性,对回答证明责任问题具有决定性。”;以普霍斯为代表的危险领域说是德国举证责任分配的又一个补充原则。“按照危险领域的证明责任分配,是一条一般的法理学原则和公正性要求,普氏认为原有的证明责任分配标准存在漏洞,这些法律漏洞的存在及通过危险领域进行补救的依据,就是受害人的证明危机,加害人对证明的接近以及责任规范的预防目的。普氏认为在危险领域由加害人承担证明风险的原因为危险领域就是真正的生命领域,其标志要么是空间的接近,要么是损害的原因来自于占有地或加害人自己的行为。危险领域概念除了危险领域或危险范围之外还包括责任领域,几者之间并无实质区别。”;此外,还有依据身份衡量分配证明责任的学说,在宪法行政法上考虑“遇有疑问时有利于自由民”“遇有疑问时有利于上诉人”“遇有疑问时有利于申请人”“遇有疑问时不利于国库”“遇有疑问时有利于劳动者”的原则来分配证明责任。“因为对无罪的人错判导致的不利后果比实际上有罪的人宣告无罪的后果更加难以容忍”[7](p280)结合上述理论,笔者认为单一的举证责任分配规则,是无法适应复杂的客观司法实践需要的,更无法在诉讼利益分配领域突出表现保障行政管理相对人的合法权益、控制行政权的滥用,以求在公民权与行政权之间谋求平衡的行政诉讼宗旨。我国行政诉讼举证责任的分配机制,应在保障人权追求司法公正的法律理念指导下,建立起一个以请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任为基础,以“遇有疑问时有利于自由民”等标准为补充的多层次的综合分配机制。
二、我国行政诉讼举证责任分配盲点具体阐述
⒈关于被处罚人年龄、身体状况(是否患有精神病或其他法定减轻、免责情形)的举证责任分配:被处罚的当事人是否达到14岁、是否患有法定免责、减轻环节的疾病,这些因素通常直接涉及具体行政行为是否合法的问题,依据《行政诉讼法》第32条的规定,应由行政机关负有举证责任,因为行政机关应对权利的形成要件负有举证责任。但在极特殊情形下:如一个衣食住行都一向正常的被处罚人,在行政诉讼中突然提出自己患有精神疾病;或者根据户籍的记载以及有效的身份证件,当事人的年龄已满14周岁,但在行政诉讼中当事人突然提出年龄记载有误。笔者认为,此时应当引用盖然性原则分配举证责任。即实施结果有利于一方当事人的可能性比对方要小,那么该当事人就要承担举证责任。被处罚人患有精神病或年龄记载有误可能性处于极端状态,由被处罚人承担最后的证明责任,就可以增加我们获得相对占优的盖然性几率。因为相对占优的盖然性是我们能够获得的最好的东西。只有最贴近客观事实的司法推测规则,才是司法公正的良好体现。
⒉关于回避问题举证责任的分配:回避依当事人是否申请可以分为申请回避、自行回避和命令回避。申请回避包含了二个环节,申请事实+法定回避事由。关于申请事实举证责任的分配,依据我国行政诉讼法司法解释以及行政诉讼证据若干问题的规定,由行管相对人负有举证责任,但由于行政机关登记制度不完备或其他正当事由而导致行管相对人无法作出合理说明的,则发生举证责任的转移——由行政机关负举证责任。关于回避法定事由是否存在的举证责任分配,目前我国法律没有明确的规定。根据大陆法系举证责任的基本原则——罗森贝克的“规范说”,即请求权人承担权利形成要件的证明责任,回避法定事由是否存在应由申请人承担举证责任。但笔者认为应由被告行政机关负举证责任,除非被告行政机关能够证明回避得法定事由不存在,否则就要采取回避。此时应引用“遇有疑问时有利于自由民”这已一补充原则,这与刑事诉讼举证责任分配原则——“遇有疑问时有利于被告”背后所隐藏的法律理念是一致的,那就是在行政诉讼中如果不将证明责任偏向相对弱势的原告——行政管理相对人,那么其宪法上的地位,尤其是其基本人权就要受到伤害。因此,在回避的法定事由上的行政诉讼举证责任分配,坚持“遇有疑问时有利于自由民”分配原则,才能最大可能的求得人权的保障和司法公正性的实现。
⒊关于行政处罚是否显失公正问题的举证责任分配:从国外情况来看,在英国“申请人指控行政机关或负举证责任,包括说服责任。原告不能令人信服地证明被告或,原告败诉。”[8](p697)在日本,“最高法院认为在对裁量行政处分的司法审查中,关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任,由原告方面负担。”[9](p746)由原告承担裁量权是否滥用的举证责任,几乎是世界各国的通例,其背后隐言的规则便是对国民有利的要件事实的存在。但目前考虑到我国行政机关的工作惯例还尚未形成,在这方面的行政公开还尚有一段距离。因此,在行政诉讼中由原告负举证责任就显失公正,就会造成证明危机而不利于司法公正。所以笔者认为应根据我国的具体国情,考虑由行政机关负举证责任更为适当。
⒋关于具体行政行为是否存在问题的举证责任分配:“请求权人承担权利形成要件的证明责任”,因此原告对权的成立负有举证责任。原告时对于具体行政行为是否发生与存在负有最后的说明义务,否则将会被裁定驳回。但是笔者认为在特殊情况下,如行政机关在进行行政处罚时不送达票据而导致原告举证不能时,则应有被告行政机关负举证责任。因为行政处罚的过程中,行政管理相对人在时间与空间上完全处于行政机关的控制之下,构成了“危险领域”。当然,在行政处罚中因行政管理相对人个人的原因,如拒绝接受票据、撕毁或丢弃票据等,导致举证不能时,则由原告承担败诉风险。
总之,举证责任的分配原则是司法公正的核心所在。行政诉讼不同于民事诉讼或刑事诉讼,它是公民权对行政权的抗争,是私权对公权的对抗。保障人权、控制行政权的行政诉讼的宗旨决定了行政诉讼举证责任的分配原则,应是在规范说的基础之上的多层次综合分配体系。
摘要:行政诉讼举证责任是在双方当事人举证能力穷尽,而案件的证明仍处于“悬案”状态下所启用的一种司法推测机制。最大程度的获得贴近客观现实的司法推测,是司法公正的集中体现。行政诉讼举证责任的分配,其实质是当事人之间诉讼利益的风险分担。单一的举证责任分配原则,是无法适应复杂的行政诉讼实践需要的,以公民权对抗行政权的行政诉讼,其诉讼宗旨注定了行政诉讼举证责任分配原则的确立,应在坚持保障人权和司法公正的法律理念指导下,建立起一个以请求权人承担权利形成要件的证明责任为基础、以遇有疑问时有利于自由民等标准为补充的多层次综合分配体机制。
关键词:行政诉讼举证责任行政诉讼举证责任分配原则相对占优的盖然性遇有疑问时有利于自由民
【参考文献】
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一、比例原则概说
（一）比例原则的渊源
比例原则，又称为禁止过度原则。是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。
比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。
比例原则的溯源是德国联邦在处理实际案件中通过判例发展起来而逐步得到广泛承认的一个基本原则，而非成文法明文规定的。其虽然可以追溯到英国大的规定——人民不得因为轻罪而得到重罚，但在宪法—公法领域最早起源和形成于19世纪的德国警察法中，1882年7月14日普鲁士高等法院在著名的“十字架山”案件判决中，对警察机关援引为促进福祉而制定的建筑法令（令）以未得法律授权为理由而宣告原告胜诉。该判决使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》使比例原则最终为立法所肯定。其核心内容是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。它要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。
（二）比例原则的内涵
行政法意义上的比例原则是一个相当广义的概念。因其广义，所以在学界，对其内涵具体是什么有很大争论，其中“三分法”和“二分法”论争时日已久。通说以“三分法”来揭示比例原则的构成，即认为比例原则具体包含适当原则、必要性原则及狭义比例原则三个子原则，同时分析各构成之间的关系。在通常意义上，比例原则是指行政机关在行使行政职权时，应当全面均衡行政目标的实现和保护相对人权益之间的关系，如果为了实现行政目标所采取的措施对相对人权益造成某种不利影响或损害，那么应将这种不利影响或损害限制在最小的范围内，并且与所处求的行政目标成适度比例。
总而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。
二、比例原则的适用范围
关于比例原则的适用范围，主要有下列几种认识：第一，认为它适用于立法、行政、司法等所有国家行为，而且认为其还适用于所有公、私法领域，适用于刑法、民法等部门法；第二，认为它适用于整个行政法部门，适用于所有行政行为，包括侵害行政和授益行政；第三，认为其只适用于行政法的部分领域，即警察领域的侵害行政行为。由于各个国家地区法制背景的不同，使得比例原则在不同国家的实践情况并不相同，但总体上，比例原则在立法、刑法以及私法领域都有适用的情况。
（一）立法领域
在德国，将比例原则用来控制立法的做法，基本上得到了学术界的认可。由于立法者在宪法所规定的权限内，有权全面自主地制定宪法规范，立法者因而具有政治决定上的自主性，使得立法者能够针对具体事项进行考量，即应为追求哪些利益而牺牲另一部分利益，为何目的牺牲一些利益而保护另一部分利益。比例原则的功能即是衡量手段、目的之间是否适当、相称、平衡，即法律规定的措施（手段）与立法者所规定的（预期的）目标相符合，那么手段与目的就是相适应的。
（二）刑法领域
比例原则所具有的宪法位阶地位，毫无疑问地能够将此原则适用于刑法领域。合比例的思想在刑法中确有体现，刑法的基本原则之一—罪刑相当原则，其实就包含了比例的思想。比例原则在罪刑相当原则的体现，可以深化量刑基准的内容，使法官在量刑活动中有准则可循，可以减少法官任意量刑的可能性。在德国，最典型的案例就是联邦的抽取脑脊髓案件。
三、比例原则在行政法上的适用
（一）我国引入比例原则的可行性
虽然我国有引入比例原则以代替难以发挥效用的合理性原则的必要，但是我们也要认识到，引进一项先进的制度不能盲目，必须考虑在我国是否有适合其生长与发展的土壤。
在我国历史上占据主流地位的儒家思想即主张和、适度、不偏激、适可而止。如今我国提倡建立社会主义和谐社会，表明在传统“和”的思想理念下，注重适度、平衡。而比例原则谋求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益与私人利益和谐共存。适当性原则要求手段能达目的，防止手段的“不及”；必要性原则要求手段是造成最少侵害的手段，防止过度；而狭义比例原则是从价值取向角度保障公民权利，达成公益和私益的衡平。因而，从整体上看比例原则与我国传统观念相契合，其在我国的适用不会引起人们的抵触或有意的规避。
在我国现今的立法和司法实践中，比例原则逐渐得到体现。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额”等等。
（二）比例原则在行政裁量权行使中的适用
1、行政立法中的比例原则适用
比例原则能够有效地促进行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人或其他组织的权益损害较小的、最优立法方案。比例原则对行政立法裁量的限制，主要包括对行政立法的目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求行政立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。具体说来，即根据妥当性原则，国家机关在进行行政立法时，必须考虑这项行政立法是否可以达到所追求的目的，若达不到目的，则无需立法。而某项行政立法可以达到行政目的，但是否是将产生最小不良作用的方式，可依据必要性原则，对不符合标准的加以修改和变更，直至达到必要性标准。法律作为调整社会关系的手段，在对某些人赋予权利的同时，会对另一些人科以义务，行政法律规范也不例外，但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的标准即可适用狭义比例原则。
2、行政执法中的比例原则适用
虽然在现代社会中，行政机关权力行使的范围不断扩张，其触角甚至已伸向立法和司法领域，存在所谓的行政立法、行政司法之说。但是，行政机关权力行使的主要范围仍然是行政执法领域。自由裁量权在这个领域发挥功能最大，也最易被滥用，最易侵犯公民权利和利益。因此，在行政执法领域更应该充分发挥比例原则的作用，以保障行政执法中公益和私益的平衡。
缘于英国的传统及法律特性，英国行政法直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立，因此英国行政法学可以视为宪法学的一个分支。在法治、议会和独立的司法权等一些基本的宪法原则之上，英国行政法派生出了对行政进行司法控制的总原则——越权原则，“几乎所有法庭敢于都建立在这一原则上”（P9）。
韦德分析了法院权力的宪法基础。
首先是法治原则，这是英国宪法的基础。它有几层含义：一是“任何事情都必须依法而行”，即合法性原则。政府行使权力的所有行为，即所有影响到公民权利、义务和自由的行为，都必须说明它的严格的法律依据，如果不能证实有法律授权，则当事人克诉诸法院，请求撤销该行为。而是“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，即防止滥用自由裁量权。现代政府不能不具备许多自由裁量权，但如若无限制的行使这种权力，则必不符合公平行政、保障民权的要求，因此，行政除了要符合合法性原则外，还必须依据公认的合理性原则进行。三是“法律必须平等对待政府和公民”，不能给予政府在普通法律上不必要的特权和豁免权。四是“对政府行为是否合法的争议应当完全有独立与行政之外的法官裁决，既要保证司法对政府的高度独立。
其次是议会原则，这是英国宪法的一个支柱。议会作为立法机关是至高无上的、超越一切法律控制的，所有的公共权力均要从属于议会的法律，因为立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈从于任何更高的权力，所以政府只能依议会的授权而行事，对议会负责、受议会监督，不得质疑议会的立法。英国从来就没有实行过人们一般认为的那种严格的三权分立，也没有一部统一的成文宪法。英国法官不具有美国法官那样的宪法地位，无权进行违宪审查。但是，由于法院适用法律，而且有权解释法律，议会也从来未反对过法院的解释，所以实际上“法律的一切问题最终总是法院说了算”，“他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法原则”。
再者是政府服从法律。这也是法治原则和议会原则的必有之义，它包括三方面内容：一是普通法的适用。法院在处理涉及政府和公共当局的争议时，通常是将公共当局视为与一般私人一样的当事人，适用普通法。公共当局超出其权力范围行事，就要向私人当事人一样对其行为负责。二是公法救济。对政府实施的一般私人不可能从事的行为，依普通法不能管辖时，法院应当对行政相对人体公共法救济，让公共当局承担公法上的责任。三是司法审查与上诉制度，这是保障征服服从法律的两种重要手段。
在这些宪法性原则基础上，就引出了英国行政法的核心原则，即越权原则。它几乎是法院对行政权进行司法控制的唯一和全部的法律根据，因为按照议会原则，法院服从于议会，无权审查议会的法律，也无权过问议会对行政机关的授权，只有行政机关超越授权行事时，法院才可以干预。这样，除了案卷表面错误着一例外之外，越权原则就成了法院进行司法控制的“仅有一种武器”，甚至新的发展似乎已经把这一里外也纳入了越权原则之中了。
在审查行政机关的行为是否越权时，须要确立合法的、有说服力的标准。如果议会的授权法明确规定了行政机关对某一事项的权限，则法院只须对法律进行进行文意解释，进而适用于时时，即可断定。但是，在授权没有明确界限的情形，如果行政机关有“恶意行事、不合情理或毫无正当根据办事”等等行为，从表面上难以找到其越权得根据，而实际上却违反了法治原则，法院当然不能袖手旁观、无动于衷。因为法院有权解释法律，其超然地位可以得到稳定的保障，加以判例制度“遵循献礼”原则等资源可供利用，所以对于这些情形，法院可以充分利用解释法律的艺术实现其目标，审查行政行为是否违反了议会授权失所暗含的保障，即议会从来没有授予行政机关滥用权力的保障。无需每一部法律都明确写明这一原则，它是“每个法律都应该遵守的模式条件，违反之则法院可宣布其越权无效。越权可能是明显违反法律的某一规定，也可能是违反法律的目的、原则、精神及其暗含的应有之一。尽管有宪法上议会原则的限制，英国法官们却艺术性地运用越权原则，把各种应当期望的含义“拉上普罗克拉提斯之床”（希腊神话，普罗克拉提斯是个凯黑店的强盗，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身体的伸出部分；使身矮者睡长床，把其拉到与床一样长）。法院通过扩大和提炼越权原则发展出许多分支，使这一原则应用到广泛的领域，有效地实现行政法的使命。这些分支原则包括：
违反明确的法定程序。在自然正义原则之外，行政机关必须严格遵守一些制定法明确规定的行使职权的程序，否则即构成程序越权。
不正常授权（不适当委托）。行政机关自行转授或委托权力的行为，如果不符合议会授权时明示或暗示的不得再转授或委托权力的规定，即构成越权。
违反管辖条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不符合时行使职权，就构成实体越权。
不合理。不合理相对于不合法而言，行政机关实施某种行为，如不符合议会授权时所暗含的对行政机关合理行为的要求，则也构成一种实体越权。
不相关的考虑。行政机关实施行为时，考虑了与相应行为无关的事实，并以之作为行为的根据，则违反了议会授权时明示或暗示的条件，构成越权。
不当动机。行政机关实施行为不是为了实现议会授权的目的，则动机不当，构成越权。
违反自然正义。自然正义是英国法治的基本原则，即不做自己的法官、不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的决定，违反这一原则也构成程序越权。
可以说，对行政权的司法控制是英国行政法的核心，而越权原则则使这种司法控制的核心原则。英国法上对权力滥用的高度警惕和对公民权利与自由保障的深厚关怀这些优秀传统在行政法的发展历程中得以深刻体现。尽管其间因一些“极端的偏向”而走了一些“弯路”，然而最终却形成了以越权原则为特色的制度。这一制度在“守夜国”已成历史、行政权不断膨胀的背景下显得尤为重要。
韦德特别注意到，尽管议会至上、内阁责任制在英国宪法上具有持久、强大的影响力，然而理论与现实之间的巨大差距是不容忽视的。政党制度带来了政府的中心地位，导致的一个持续的危险是，传统的议会对行政的控制被削弱，而政府对议会的控制则加强。议案由政府部门拟订，由党魁操纵议会通过的立法方式可能危害到法律的公正性；执政党控制的议会对政府的监督也显得软弱无力，民主可能受到损害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果内阁责任制名副其实的话，问题就不那么重要了。但事实是，法院是防止行政侵犯个人自由的唯一武器”（P34）。尽管后来的议会行政专员制度弥补某些缺陷，但显然法院的司法审查是不可替代的。
这种英国特色制度是同英国独特的法律传统和特定的社会历史背景相联系的，移植到其他土壤上难说一定能“健康成长起来”，然而其间必有一些普适的可资借鉴的东西。比如在戴雪们“可爱的偏执”强烈影响下的法治原则，比如英国法官们运用高度智慧对越权原则的“艺术化”的发挥。在中国的特殊背景下，我们的行政法是否也需要一点“必要的偏执”呢？处境尴尬的中国法官们是否也应该充分发挥智慧和勇气来点“艺术化的创造”呢？当然，这已经不是本文要深发下去的问题了。
阅读文献：
《行政法》第一、二章，威廉.韦德著，楚建译，中国大百科全书出版社，1997年版
参考文献：
行政许可法对公开的具体要求主要是：
公开行政许可的法定依据。办理审批、许可的依据包括法律、法规、规章，都应当在人大和政府的公报以及有关的传媒上公布，不经公布的，不得作为行政许可的依据。这样的规则，就可以在公众的监督下，抵制和排除某些机构滥设许可。
一、行政问责概述
（一）行政问责的界定
行政问责的核心是对行政机关及其工作人员的责任追究。本文认为，行政问责是指特定的问责主体针对行政主体及其工作人员承担职责和履行义务的不良状态而实施的、并要求其承担不利后果的一种活动。其涵义包括：行政问责的主体即“由谁问”；行政问责的对象即“向谁问”；行政问责的范围即“问什么”；行政问责程序即“如何问”；行政问责的后果，即“问了会如何”。其实，从本质上讲，行政问责也是一种监督制度，它是针对行政权力进行的监督。
（二）行政问责的特征
1、行政问责的主体特定。为了有效实施行政问责，必须由法律明确规定的特定国家行政机关对违法的行政行为进行认定和追究。
2、行政问责的对象特定。一个地方出现了该问责之事，由谁承担责任得有明确的归属。因此上至行政首长，下至一般公务人员都应无一例外地成为行政问责的对象。
3、行政问责的内容特定。其针对一切与职权或职务行使有关的失范行为。
4、行政问责具有强制性。行政问责是问责主体主动实施的，一旦问责对象具有问责事由就必须接受问责，不得抵抗。
5、行政问责是要式行为。由于行政问责对象在国家政治生活中影响重大，所以在对其进行问责的过程中应履行严格的程序，否则极易造成权力真空，引起问责的不公。
二、我国行政问责程序制度存在的主要问题
近年来，我国各地在行政问责方面进行了有益的探索和初步的实践，使行政问责逐渐形成一种制度。但由于观念等因素的影响，我国行政问责程序存在以下问题：
（一）传统观念根深蒂固，缺乏程序价值理念
由于历史原因，我国历来有“重实体轻程序”的传统，人们强调实体正义并对实体正义有强烈的要求。几千年传统文化的积淀使得社会公众在观念上重集体权力轻个体权利，程序具有的价值理念很难在全社会得到认同和尊重。表现在行政问责方面：第一，一些问责主体仍然有“程序无关紧要”的想法。当可问责的事件发生，问责主体便以“效率第一”为原则，寻找便捷的途径及时作出问责决定，在他们的观念里，有无程序或是否严格遵循程序并不重要。比如，在问责过程中不听取问责对象的陈述、申辩；应当回避时不回避；不告知问责对象权利等。第二，大多数问责对象缺乏程序公正的理念。他们对一些程序性的权利并不关注，当其陈述、申辩等权利受到侵害时，没有采取必要措施维护自己利益的意识。
（二）行政问责程序不完善
首先，问责程序不统一。其次，有些地区的行政问责程序不够透明，许多被问责官员的正当权利没有得到保障。比如，对重大安全事故的问责，在最终处理决定作出前没有给问责对象申辩的机会。最后，问责主体对问责对象的处理容易受社会舆论的影响。某一事件、事故被舆论广泛关注，就可能掀起一阵问责风暴，如果社会反响不强烈，就可能大事化小，小事化了。
（三）问责程序运行不力
目前，我国没有统一制定《行政问责程序法》，各地对问责程序的规定较为笼统，缺乏操作性，问责主体不依程序问责或随意简化问责程序有时候并不影响问责决定的执行，也不用承担相应的法律责任，这就导致问责主体忽视程序的现象严重，问责程序形同虚设。而且，我国行政问责主要是一种内部问责，由一般行政机关，法律、法规授权的组织和专门行政监督机关对问责对象实施问责。外部主体如人大、新闻媒体、法院等没有发挥其应有的监督作用。
三、加强行政问责程序制度建设
（一）树立程序价值理念
法治的发展和一个民族的传统观念密切相关。我们应当把西方“正当程序”的法治精神和理念纳入中国文化，使现代法治观念取代传统观念，实现实体与程序并重。行政问责制度的完善固然重要，但建立健全问责程序也很关键，没有严格的问责程序，结果必然是问责对象不服问责决定，社会公众不满问责的实施。
（二）确立行政问责程序原则
理性的行政问责程序攸关问责制作用的充分发挥。完善的问责程序应遵循三大原则：
1、权责一致原则。权责一致原则体现了权力和责任之间的辩证统一关系。问责对象既享有权利，也要承担相应的义务。
2、程序公开原则。程序公开应当具备三方面内容：第一，程序制定要公开。第二，程序的内容要公开。第三，问责的结果要公开。
3、权利救济原则。无救济则无权利。对违法失职的行政公务人员应当惩处，但要依法进行，谨守正当法律程序。在行政问责的过程中，应当贯彻《中华人民共和国公务员法》等法律、法规的规定，赋予受到责任追究的行政主体及其工作人员必要的救济权利。
（三）确保问责程序的运行
根据前面的分析，确保问责程序的运行需要做好以下两方面的工作：一是统一行政问责程序立法。二是强化监督。要将行政问责与人大监督、司法监督、新闻舆论监督、群众监督结合起来，确保问责主体依程序问责。
四、结语
随着时代的发展，我国的行政理念也发生了变化，现代行政应当是一种法治行政、责任行政。因此，我们有必要积极推行和完善行政问责制，从而提高政府管理水平，建设责任政府。但行政问责制是一个完整的责任体系，它不仅需要用法律形式对每个官员的权力与责任进行明确划分，对相关问题进行明确界定，而且需要制定完善的问责程序来保证行政问责落到实处。只有公正的程序才会带来公正的结果，保障问责沿着法治的轨道前进，避免陷入人治误区。
行政管理作为一个名词术语，在我国和其他国家，其使用范围都是很广泛的。以下就是由求学网为您提供的试论行政管理体制改革的原则。
无论是政府对社会事务的管理，还是公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理，都被叫做行政管理。但是，作为一个社会科学研究的学科专有概念，我国理论界普遍把行政管理定义为政府对社会事务的管理活动。具体来说，主要包括一下三个方面：
首先，行政管理的实质是国家权力的运作过程。明确行政管理的实质，可以把政府对社会事务的管理活动同公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理活动明确的区分开来，有助于人们深刻地认识政府活动所具有的特殊性，更加准确地理解和把握行政管理的实质及其规律性;其次，行政管理是一种管理活动管理是人类社会普遍存在的一种组织活动。明确国家行政活动的管理属性，可以把行政管理同国家的立法活动、司法活动区别开来，突显行政管理的执行功能，这有助于更好地借鉴和吸收其他管理活动中的有益经验和作法，提高行政管理的操作和技术水平;再次，行政管理活动的主体和客体有着明确的规定性。
所谓精简，就是各级政府的规模要适度，行政机构的设置和人员编制要少而精。新时期坚持精简原则，一是机构、层次、编制定多少，必须严格根据实际工作的需要，凡属重叠和多余的机构、层次、人员，一律合并和撤销。二是随着行政工作的发展，应把某些事务交给企业、事业单位、社会团体和群众组织去管理。三是建立和健全各种工作制度，提倡科学方法，以降低国家行政管理中人力、物力、财力的消耗，提高工作效率。
所谓统一，就是保持各级政府的行政管理过程的完整统一性。任何国家都只能有一个政府行使行政管理权，因此，在行政管理体制改革过程中无论是权力下放，还是分级管理，都不能破坏国家行政管理的完整统一性。遵循统一原则，首先是要坚持行政目标的统一性，各级政府必须以共同的总体行政目标为基础，进行目标同一的行政管理。在目标统一的前提下，分解政府职能，建立政府内部的各层次和各部门，并依此明确它们的职、权、责及它们之间的关系，从而成为一个有机整体。其次是要坚持行政领导的统一性，实行首长负责制，形成明确的上下级行政领导关系，防止政出多门，多头指挥现象，保证各个行政部门之间的协调配合。
（一）［取证时限规则］
即取证时限上的要求。该规则涉及司法解释中的两个条款。即第3条：在诉讼中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。
（二）［证据形式要件规则］
所有证据都是形式和内容的统一。证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。证据材料能否作为被采用，除内容因素外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。证据形式是在取证过程中形成的。加强对证据形式要件的理解认识，不仅可以规范取证行为，也有利于提高质证和认证水平。
［书证］书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强，易于保存，不受载体限制特点。应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本；应当注明出处并经核对无异后加盖印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料；询问、陈述、谈话类笔录，应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章（10条）。
［物证］物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片；种类物调取其中的一部分（11条）。
［电子证据］电子证据是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式，除电子邮件（E－mail）外，还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等，早在60年代，英美法系一些国家就确立了关于电子证据的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年还分别制定有《计算机证据法》。本司法解释称之为计算机数据。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据，应调取原始载体或复制件；注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；声音资料应附有该声音内容的文字记录（12条）。
［证人证言］指了解案件有关的人向法院所作的用来证明案件待证事实的陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件（13条）。
［鉴定结论］是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程（14条）。
［现场笔录］现场笔录是行政主体工作人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。是行政诉讼特有的证据形式。勘验笔录与现场笔录近似，只是制作主体、时间略有区别。形式上应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定（15条）。
［域外证据］域外证据主要指在我国领域外形成的证据。当事人调取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续（16条）。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定，我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部，其他部门不具有该项职能，出具的涉外公证认证文书无效。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。
调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：1、我驻港、澳机构的证明；2、当地工会联合会等团体的证明；3、我司法部委托的港澳律师的证明；4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。
［外文证据］外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名（17条）。
［证据］指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注（18条）。
（三）［法院取证规则］
本司法解释首次对人民法院调取证据作了较为明确的规定。
［依职权调取规则］人民法院有以下两种情况可以向公民法人或者其他组织调取证据：（1）涉及国家公共利益或他人合法权益的事实认定。（2）涉及依职权追加当事人、回避、中止、终结诉讼等程序性事项。（22条）需要调取的证据在异地的，可以委托证据所在地法院调取。不能完成委托内容的，应告知委托的法院说明原因（26条）。
［应请求调取规则］原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能够提供确切线索的以下三类证据，可以申请人民法院调取：（1）国家有关部门保存，且须由法院调取的证据；（2）证据；（3）确因客观原因不能收集的其他证据（23条）。这是申请调取证据的范围。申请调取证据的程序是，申请人应当在举证期限内提交调取证据申请书，写明申请调取证据的原因、证据持有人姓名或名称、住址、拟取证内容和要证明的案件事实（24条）。法院对调取证据的申请应进行审查，符合条件的及时调取；不符合条件的，书面通知当事人或其人，并说明理由；当事人或其人可以在三日内申请复议一次，法院在五日内作出答复（25条）。
［取证目的规则］人民法院不得为证明被诉具体行政行为合法性，调取被告在作出行政行为时未收集的证据（23条2款）。
（三）［证据保全规则］
证据保全是指在证据可能灭失或以后难于取得的情况下，由法院应当事人申请或依职权，对证据进行的固定和保护。
［程序规则］当事人向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理（27条）。
［方法规则］人民法院保全证据可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼人到场（28条）。
（四）［现场勘验规则］
勘验是司法或行政执法人员凭借感觉，包括听觉、视觉、嗅觉和触觉以及专门调查工具对案件相关场所进行观察、检验以收集证据的活动。
人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场（33条）。勘验现场时，勘验人员必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况（33条）。
审判人员应当制作勘验笔录，记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的，可以在举证期限内申请重新勘验，是否准许由人民法院决定（34条）。
二、举证规则
行政诉讼举证，就是指行政诉讼的当事人向法庭提供证据，证明被诉具体行政行为或事实损害行为、损害行为与损害结果的因果关系是否存在、是否合法、应否承担行政赔偿责任、承担何种赔偿责任的诉讼活动。
（一）［举证责任配置规则］
举证责任，指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。举证责任制度最早起源于罗马法时代。当时主要是指行为意义上的举证责任，理论研究中称之为主观举证责任，即向法院提供证据证明自己主张的义务或负担。后来法国学者提出了客观举证责任的概念，即结果意义上的举证责任，就是在待证事实真伪不明、而法院又不能拒绝裁判情况下，判决由谁承担不利的法律后果。这就出现了举证责任如何配置的问题。理论上有法律要件分类说、权利限制扩张区别说等观点。
法律要件分类说是德国学者提出的一种观点，与民事诉讼相同。德国和我国台湾地区均采此说。该学说将民事法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范，前者为基础规范，后三者为对立规范。主张权利存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件承担举证责任；主张权利不存在者应就对立规范中，权利消灭（如债务已清偿）、权利妨害（如没有或限制行为能力）、或权利排除（如已超过时效）等负举证责任。
权利限制、扩张区别说是日本学者提出的。他们认为，限制国民权利、课处义务的行政处理诉讼，由行政机关就行为的适法性负举证责任；国民请求扩张权利或利益领域应就其请求权的基础事实负举证责任。
我国行政诉讼法和最高法院这次制定的行政诉讼证据规则没有照搬前述理论，而是规定行政机关就行政行为的合法性承担举证责任；相对人申请授益，应就其请求符合法定条件负举证责任，且对原告没有适用举证责任的概念。即：被告对行政行为合法性（1条）和被告认为原告超过法定期限的（4条3款）负举证责任。原告应负责提供三类证据材料：符合条件的材料（4条1款）；诉被告不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料（4条2款）；赔偿诉讼中，行政行为造成损害的事实（5条）。同时规定了原告享有提供被告行为违法的证据的权利（6条）。
（二）［举证失权规则］
举证失权指无正当理由超出法定举证期限，即丧失举证权利的制度。我国行政诉讼法没有举证期限的规定，长期以来实行证据随时提出主义，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率，也不利于公正价值的实现。最高法院关于执行行政诉讼法的解释只是对被告举证的期限作了原则规定，不够完整。这次证据规则作了如下调整：
被告应在收到状副本之日起10日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和抉扬规范性文件；因不可抗力或客观上不能控制的其它正当事由不能如期提供的，应在举证其限界满前提出延期举证申请，法院准许的，应在正当事由消除后10日内提供证据；逾期提供的，视为没有证据（1条）。
原告或第三人应在开庭审理前或法院指定的交换证据日提供证据，因正当事由申请延期，法院准许的，可以在法庭调查中提供，逾期提供的，视为放弃举证权利。在一审程序中无正当事由未提供而于二审程序中提供的证据，法院不予接纳（7条）。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果（31条）。
（三）［证据管理规则］
行政诉讼证据的管理原来也一直无法可依。本次司法解释对证据管理首次作了规定即：
［证据指导］法院向当事人送达受理案件通知书、应诉通知书时，应告知其举证范围、举证期限、逾期提供证据的法律后果以及因正当事由不能按期举证时，应提出延期举证申请（8条）。
［分类编号］这是当事人对证据进行的整理。当事人对所提交的证据材料分类编号，对证据来源、证明对象和内容作简要说明，签名中盖章，注明提交日期（19条）。
［证据交接］法院对当事人提交的证据应当出具收据，注明证据名称、种类、份数、页数、件数等及收到时间，经办人签名或盖章（20条）。
三、补证规则
行政诉讼中的补证，是指案件已有证据尚不足以证明案件待证事实，当事人依法主动或应人民法院要求补充相关证据，从而证明案件待证事实的诉讼活动。从广义上讲，补证也属于举证，但二者是两个相对独立的诉讼行为。
［补证目的规则］补证的目的和价值绝对不是为了补充证明被诉行政行为的合法性，而是在于当事人所举证据有缺陷，尚不足判断行政行为合法性的情况下，便于人民法院全面准确审查判断认定已有的证据和待证事实，在于排除非法证据，强化质证和准确认证。补证即是当事人的权利，也是当事人的义务。补证主要适用以下情形：（1）当事提供的证据不足以充分证明其提出的主张。如提供了主要证据，没有提供次要证据；相反，只提供了次要证据而没有提供主要证据；（2）人民法院发现当事人有只提供对自己有利的证据，而没有提供对自己不利的证据；（3）当事人虽然掌握了证据，但出于种种原因未向法院提供或未全部提供；（4）当事人提供的证据有瑕疵，如证言含混不清，物证不够完整，视听音像资料不清晰等；（5）当事人追加诉讼请求不明确；（6）某项证据的成立，要有其他证据佐证，而当事人并未提供这类证据。
［补证方式规则］原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的，经法院同意，被告可以在第一审程序中补充相应的证据（2条）。对当事人无争议，但涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实，法院可以责令当事人补充有关证据（9条）。
四、质证规则
质证，在美国被称为CrossExamination，是指一方当事人在行政法官主持下，对对方证人所作的盘问。行政诉讼质证，指当事人及其委托人在法官主持下，于证据交换或庭审中，对对方展示的证据进行辨认、质询、说明、解释以确定证据效力的活动。质证的价值，在于提高证据的可采性，寻找可定案证据，为认证作准备，它在很大程度上影响到法官的内心确信。
（一）［证据交换与展示规则］
（1）对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。（21条）
（2）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证（37条）。
（3）当事人申请人民调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见（38条）。
（4）对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；原件或者原物已不存在，可以出示证据复制件、复制品或与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证（40条）。
（二）［质证内容与方式规则］
（1）当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。
（2）经法庭准许，当事人及其人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。当事人及其人相互发问，或者向证人、鉴定人、勘验人发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式（39条）。
（3）凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。不能正确表达意志的人不能作证。人民法院依申请或职权可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交有关部门鉴定（42条）。当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议、或证人因年迈体弱行动不便、路途遥远交通不便、自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言（41条）。当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理（43条）。证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外（45条）。
（4）法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。法庭对经过庭审质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证（49条）。
（5）在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证（50条）。
（6）按照审判监督程序审理的案件，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证。“新的证据”是指以下证据：在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据（52条）。
（7）因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据，法庭也应当进行质证（51条）。
（三）［专家辅助人出庭规则］
专家辅助人，也称诉讼辅助人，是指在科学技术和其它专业方面具有特殊知识或经验的人，类似于法官或法庭顾问，其即不同于英美法系国家的专家证人，也不同于鉴定人。这次司法解释称之为专业人员。对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资力等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人员进行询问（48条）。
（四）［重新鉴定规则］
（1）原告或者第三人有证据或者有正当理由、表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许（29条）。
（2）当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；坚定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决（30条）。
（3）人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定的内容；鉴定时提交的相关材料；鉴定的依据和使用的科学技术手段；鉴定的过程；明确的鉴定结论；鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定（32条）。
五、认证规则
行政诉讼认证是法官对证据三大属性，即客观性、合法性、关联性所进行的综合审查判断。
（一）［证据裁判主义规则］
即人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据（53条）。虽然只有这短短的一句话，但它却具有划时代的意义，标志着以客观事实作为裁判依据时代的结束，开创了以法律事实为基础“证据裁判主义”的新纪元。“以事实为根据，以法律为准绳”，这是一个几乎家喻户晓的口号，并同时为我国三大诉讼和人民法院组织法所确认（刑事诉讼第6条、民事诉讼第7条、行政诉讼法第4条），被奉为诉讼的基本原则。该原则本无可厚非，但过去一般都认为，“以事实为根据”就是要求司法人员在审理案件过程中，必须以客观存在的案件事实为依据。由于案件都是发生在过去的事情，法官通过证据“重建”的案件事实，只能是带有主观色彩的“虚拟”的事实。因此，“客观事实”在诉讼中是不能实现的，诉讼也没有必要达到客观真实。
德国学者KarlLarenz（拉伦兹）在《法学方法论》中，将案件事实分为“事实上发生的案件事实”即客观事实、“作为陈述的案件事实”即主观事实和“法律上的事实”。“事实上发生的案件事实”具有不可回复性；“作为陈述的案件事实”，则具有多变性，不同的人、不同的时间、不同的地点对同一事实的陈述就可能不一样。唯有“法律上的事实”是通过诉讼程序最终认定的事实，具有“可接受性”。依照完善的证据立法和科学的证据规则就可以实现法律事实与客观事实在一定程度上的重合。法官的任务就是通过证据去查明和认定法律中规定的“案件事实”。
（二）［非法证据排除规则］
非法证据，指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据（58条）。非法证据的17种情形：
（1）未经庭审质证的证据；（2）经合法传唤，被告无正当理由拒不到庭质证，且需要依法缺席判决的，被告方提供的证据；（3）证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论；（4）严重违反法定程序收集的证据材料；（5）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（6）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（7）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（8）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的域外证据材料；（9）当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的无法印证的复制件或者复制品；（10）被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料；（11）不能正确表达意志的证人提供的证言；（12）被告及其诉讼人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（13）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（14）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据（60条）；（15）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。（61条）（16）鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论（62条）。（17）不具备合法性和真实性的其他证据材料（57条）
（三）［补强证据规则］
所谓补强证据是指某一证据不能单独作为认定案件事实的根据，只有在其他证据予以佐证补强的情况下，才能作为定案证据。补强证据规则是对法官自由裁量的限制。在国外，补强规则通常适用于言词证据，而我国不仅适用于言词证据，还适用于视听资料、书证、物证等。补强证据应当具备两个条件：第一，必须具备证据资格。第二，与被补强的证据材料相结合才能证明案件事实。我国的民事诉讼法第69条及其司法解释最先规定了补强规则，规定人民法院对视听资料应当辩明真伪国，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。补强证据主要有以下几类：
未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；难以识别是否经过修改的视听资料；无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予以认可的证据材料；其他不能单独作为定案依据的证据材料（71条）。
（四）［最佳证据规则］
所谓最佳证据规则，是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。在英美法系国家，最佳证据规则的适用范围限于书证，即对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。行政诉讼最佳证据规则的主要内容有：
国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据（63条）。
以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力（64条）。
（五）［自认证据规则］
自认仅指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示，不包括对对方诉讼请求的认诺。对自认，我国学者的观点不尽一致。分歧的焦点主要在于自认的客体是否包含对对方当事人诉讼请求的认诺。分歧产生的原因是长期以来，我国证据理论研究拘泥于证据立法实践，一直未引入英美及大陆法系国家关于自认的概念和学说。理论研究和司法实践中，对自认习惯于以“当事人承认”这个概念来表述。然而“当事人承认”这个概念的内涵，在不同的专著中并不是一致的，有的仅指自认，有的还包括认诺。本司法解释仍沿用了这一概念，并且赋予了其特定的涵义，即：
（1）在庭审中一方当事人或者其人在权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以的除外（65条）；（2）在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据（66条）；（3）在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力（67条）。
（六）［司法认知与推定规则］
司法认知是证据学上的一个基本问题。所谓司法认知，也称审判上的认知，是指法院以宣告的形式直接认定某一个事实的真实性，以消除当事人无谓的争议，确保审判顺利进行的一种诉讼证明方式。英美法系和大陆法系国家关于司法认知的认识都是极为深入的。司法认知是举证责任的例外情形，当事人在其主张可因属自然规律、众所周知的事实使法官无需进一步认定时，司法认知制度的优势便显示出来了。
推定作为法律概念，有多种表述方式，其一般意义为：推定是一种法律规则，根据制定法或者判例，根据已知的事实可以认定推定事实存在，除非有相反的证据这种推论。其中前一事实称为基础事实，后一事实称为推定事实。需要注意的是，推定是一种证据规则，而非证据，分为事实推定和法律推定。法律推定指根据法律的规定，当某一事实条件存在时，必然推定另一事实的存在。如婚姻关系期间所生子女即是婚生子女的推定。事实推定是指法庭依据日常生活经验法则就某一已知事实推论出未知事实的证明规则。如聋哑人听不见声音等。该规则主要有以下三个条文：
下列事实法庭可以直接认定：
服务型政府是把“为人民服务”作为政府的宗旨，核心是“服务”民众，考核指标是民众的满意度。服务型政府不仅重新界定了政府所享有的公共权能的权限，更重要的是强化了政府的责任，强调职权与责任的统一性。英国历史学家约翰、阿克顿曾说“绝对的权力必然产生绝对的腐败”。可见，任何公共权力的运作都必须有公共责任来约束，否则有权无责必将导致权力的滥用。尤其是在我国，从长期的全能主义政府转向服务型政府的建设，更需要有完整的责任体系来支撑。
1.政府责任的概念界定
笔者经过查阅文献发现，我国学界主要从政治学、法学、行政学、伦理学及经济学等不同学科视角对政府责任进行了研究与探讨。至今，学术界对政府责任并没有统一的概念。具有代表性的主要观点有：一是政府责任即是政府对自己的各种行为或者制度设计承担相应的责任形式，并对政府的消极行为进行制约，该观点把“政府责任”看作是是一种责任形势，推崇“负责任的政府”，是责任政府的操作层面，是责任政府制度化的实现途径和方式；二是政府责任是指政府能够积极地对社会民众的需求做出回应，并采取积极的措施，公正、高效地实现公众的合法需求和利益；三是把政府责任视为政府社会回应力，政府的义务和法律责任的整体概念。尽管不同的学科视角对政府责任进行了不同的论述，但从本质上看，政府责任均包含以下有两层含义: 第一, 政府及其公务员所负有的职责, 第二, 政府及其公务员没有履行职责而应承担的不利后果。此外，学者们还对政府责任进行了分类，比较受到认可的主要有下面几种观点：一是罗姆瑞克(Romzek) 把政府责任分为四种: 即官僚责任、法律责任、政治责任和职业责任, 并认为前两种责任强调严格的监督和较少的自由处置权, 后两种责任则允许较大的自由裁量权[1]。在国内不同学者也从不同的角度对政府责任类别进行了论述：中国人民大学的张成福教授把政府责任分为五种即: 道德责任、政治责任、行政责任、诉讼责任和赔偿责任[2]；华南师范大学政法学院讲师张强把政府责任分为政治责任、官僚责任、公平责任和绩效责任[3]。
2.政府责任缺失的表现及原因分析
好比一部机器会出现失灵一样，政府责任也有缺失的现象，例如当下社会频繁出现的食品安全事故，等均把政府责任缺失推上了舆论浪尖。笔者认为所谓政府责任缺失主要包括政府的不作为、作为不到位以及不当作为三种情况。深究原因主要有以下几种：
2.1从文化视角上来看，传统的“官本位”思想根深蒂固
长期以来的“君尊民卑，官贵民贱”导致政府责任意识不强。尽管后来我国政府进行了相应的改革，强调建立责任型政府和服务型政府，对这种观念造成了一定的冲击，但其心理积淀并未彻底消除，仍然在左右着我们的观念和行动，尤其是一些政府官员思想上未能从“官本位”真正转向“民本位”。正是传统的“官本位”心理模式在作祟，一方面激发了人们的权利意识，促使人们对权力进行狂热的追逐；另外一方面，却淡化了行政主体的责任意识，使他们在行政执法过程中无限地扩大权力的内涵，缩小责任的内涵，遇到问责就会出现“临时工”等替罪羔羊；同时，民众的“奴性”心态也为政府失责奠定了群众基础，群众监督难以发挥作用。
2.2我国政府责任缺失的关键原因是相应制度尚未完善
纵观我国的现有制度中，很多都是用来约束和规范政府的管理对象，主要针对政府及其公务员的相对较少。实际上，政府及公务员握有公权，拥有公共资源的支配权，更有必要对其行为进行严格的规范与监督，杜绝腐败和行政乱作为，损害公共的利益。但是由于制度的欠缺，政府失责的成本就大大降低，追究责任时难免遇到无法可循的尴尬局面，也让一些思想不端正的公职人员利用制度漏洞，趁职务之便谋取个人利益而得逞。
2.3我国政府各职能部门间的职责划分不清，职能出现混叉的现象
集团理论认为在一个集体内，集团收益是公共性的，集团中的每一个成员都能共同且均等地分享它，而不管他是否为之付出了成本。集团收益的这种性质促使集团的每个成员想“搭便车”而坐享其成，这就严重影响了集体的效率。当前，我国政府各职能部门间的职责划分不清，职能出现混乱的现象，他们类似一个庞大的集体，也会面临这种困境，从而导致责任行政的缺失。同时由于责任主体分散，所有行为个体都不同程度地负有责任，这样制度对他们的约束力是比较有限的，其后果对个人的影响也相对较小。这种责任扩散心理容易使政府官员产生一种无所谓的态度，从而不能够严格履行职责并承担责任。其次，职能混乱给追究责任主体和确定责任限度时均带来不便，可能出现法不责众，或权责不对等的情况。很难举到震慑后人的效果，如一些行政人员看到别人在不负责任的行为之后没有受到严厉的惩罚和追究，因此也盲目效仿。
3.进一步落实政府责任的有效途径
近年来，行政相对人行政机关不履行法定职责行政不作为案件呈上升趋势，此类案件的举证责任由谁来承担，法律尚未明确规定，在司法初中中认识也不一致，因此在案件审理中很难把握。笔者在此对行政不作为案件的举证责任谈谈自己的看法。
一、原告对启动行政程序，引起行政法律后果承担举证责任。
行政不作为是指应当由原告申请行政机关作为或应当由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的行为，即行政主体不履行某种法定职责。原告作为行政相对人在行政诉讼中应承担一定范围的举证责任，证明自己提出“申请”的事实，被告存在不依法履行法定职责或消极的行政行为，还应当提供证明自己的行为合法的事实依据和法律依据。
行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的“、”申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的“、”认为行政机关没有依法发给抚恤金的“，上述几种情况都是表现行政机关”不予履行“或”逾期不作答复“，是行政可诉行为。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称若干问题解释）第二十七条第（二）项规定：”在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实“，该条款明确规定了原告在被告不作为案件中，原告应履行一定的证明责任，在提讼时证明符合法定条件、证明其提出申请的事实，提供其是在向行政机关提交申请或提出请求两个月后提讼的证明材料。
对于行政主体只有在相对而言人申请的条件下才能做出的行政行为，如行政相对人申请行政机关颁发许可证和执照，这是依照法律规定行使正当权利的合法行为，行政机关应当根据申请，按照法定程序给予答复，如果拒绝颁发或者拒不答复，都属于行政不作为。行政相对人提起行政诉讼，应当向人民法院提供自己启动行政程序为的前提条件。为充分保护行政相对人的合法权益，法律规定了除外条款，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称行政证据规定）第四条第二款规定：“在被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但在下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关材料并能够合理说明的。”
二、被告在行政管理中的地位决定其应承担举证责任。
在行政管理活动中，行政机关处于管理者的地位，而行政相对人却始终处于被管理地位，行政机关所作的具体行政为完全是按照自己的意志做出的，无需经行政相对人的同意。基于行政机关的特殊地位，法律规定了在行政诉讼中被告负有举证责任，这是“谁主张、谁举证”的举证规则在行政诉讼中的充分体现。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这是我国行政诉讼被告负举证责任的法律规定，行政诉讼的举证责任，是指被告行政机关依法负担对其所作的具体行政行为的证明责任，被告没有按照法律规定履行举证责任将引起败诉的法律后果。被告做出具体行政行为是行使国家权力的结果，其行为必须以事实为根据、以法律为准绳，先取证后裁决的行政程序规则，决定了被告在做出具体行政行为之前应当取得充分的事实依据和法律依据，做出具体行政行为时公正、合法，保证所用证据符合法定证明标准，否则必然是违反法定行政程序，其所作具体行政行为将被依法撤销。同时由于作为被告的行政机关始终处于主动地位，具有主动执法的权力，而原告所处的被动地位也决定了原告对被诉具体行政行为无法承担举证责任，因此我因法律把定举证责任分担给了被告行政机关。
三、行政不作为的特殊性被告对不作为的事实和理由承担举证责任。
行政机关的作为行为是行政行为，而他的不作为行为同样是一种行政行为，是特殊种类的具体行政行为。在行政不作为行政诉讼中，如果把举证责任全部落在原告身上，就可能是被告确实违反了法定职责，这就对被告不履行法定职责的行为未经司法审查先下了违法的定义，原告对被告行政机关违反法定职责需进行举证。然而，原告对于行政主体的法定职责及其规定并非都有所了解，要求其承担全部举证责任有为其难，这也不符合法律关于行政诉讼对被告具体行政行为合法性审查，被告负举证责任的规定。因此，在行政不作为诉讼中，已启动行政责任范围是有限的，即原告只应当证明其“提出申请”，已启动行政程序，及被告“不受理”、“逾期不予答复”等事实。
被告为什么“不受理”、“逾期不予答复”，没有履行应尽的法定职责，这种不作为是否合法的事实依据和法律依据，则应由被告对其不作为是否符合法律规定承担举证责任。人有认为在经行政相对人申请不作为行政诉讼中，人民法院主要是审查原告提出申请是否符合法定条件只有原告才能提出申请是否合法的证据。笔者认为，人民法院在审查行政不作为案件时，应当将被告不作为是否合法作为审点，只要原告证明提出过申请的事实，举证责任即发生转移，对被告不作为是否合法的举证责任，则由被告承担。如原告向工商行政管理部门申请颁发营业执照，原告只要向人民法院举证证明已向工商行政管理部门提出过办照申请，被告在法定期限内未予受理或逾期不予答复等事实，则被告应举证证明原告的申请不符合法定条件，原告未履地申请义务，是否具有该法定职责，及无法履行的客观因素等。
四、审判实践中常见的行政不作为案件的举证责任。
行政不作为案件，不仅指应当由原告申请行政机关作为而行政机关不作为的行政案件，而且还有由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的行政案件。依申请的行政行为是以行政相对人的申请为前提，通常表现为行政相对人以法定的形式和程序向行政机关提出申请，行政机关在法定的期限内，按照法定的行政审批方式、方法做出是否准许的决定，如行政许可行为、行政确认行为、行政裁决行为等，行政相对人认为行政机关没有履行法定职责，提起行政诉讼，就应当承担证明自己提出申请的事实、申请行为合法、行政机关具有相应的法定职责、行政机关不有在法定期限内予以答复、符合条件举证责任。被告应承担证明原告申请不合法、不符合法定条件和程序、原告未履行申请义务、是否具有该法定职责、无法履行存在客观因素等举证责任。
如对正在受到不法分割的公民
申请行政机关予以保护，而行政机关不履行法定职责的，原告提起行政诉讼时应就下列事项举证：一是向行政机关提出了申请；二是人身权、财产权已受侵害，或正遭受侵害；三是接受申请的行政机关具有相应的法定职责。对于被告应依职权主动作为而不作为的，原告时不需要证明提出申请的事实，应由被告承担对不作为的事实、客观因素、依据举证责任。实践中还有因行政不作为引发的行政赔偿诉讼，《若干问题解释》第二十七条第（三）规定：“在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政侵害而造成损失的事实”，《行政证据规定》第五条明确规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”基于上述规定，无论原告单独提起行政赔偿诉讼，还是一并提起行政赔偿诉讼，原告都要对因受被诉行为侵害而遭受损失的事实承担举证责任。因行政赔偿以确认行政行为违法为前提，所以被告可提供证明行政行为合法、不予赔偿或减少赔偿数额等方面的证据。
五、举证期限及法律后果
论文关键词：控股股东诚信义务派生诉讼惩罚性赔偿举证责任
我国的新《公司法》规定了与控股股东诚信义务相似的内容，但这种规定尚不成熟，存有漏洞，况且控股股东诚信义务本身只是一个抽象意义的概念，并不具有可操作性．所以，必须设计一种法律制度，从而使因控股股东违反诚信义务而给其他主体所造成的损失得以救济．惩罚性赔偿原则和举证责任倒置原则可以促使控股股东较好地履行诚信义务。
1我国建立与完善控股股东诚信义务的现实依据
1．1我国公司的经营现状分析
我国上市公司的控股股东的最大特点是国有股一股独大，其根源在于上市公司大都由国有企业改制而来，国有股的比例相当大．2001年12月，在上海证券交易所上市的公司统计表明，国家拥有股份高达5O．273，而各种已流通股份总计也不过占30．38．由于控股股东持股比例过高，股东大会成为大股东的一言堂，其代表的不是全体股东利益而是大股东的利益．部分上市公司的大股东甚至利用其控股地位通过包装旗下的上市公司来谋取不正当利益，诸如将劣质资产注入上市公司，非法占用上市公司巨额资金，迫使上市公司为大股东及其子公司借款提供担保以及大量关联交易等，导致上市公司最终成为大股东的“提款机”．如国际大厦大股东将上市公司募集和借贷的3．7亿元资金，借给关联的另一家企业，投入预期效益低下的世贸广场酒店项目．三九医药的大股东及关联方占用上市公司资金超过了25亿元，占公司净资产的96。
1．2规范控股股东行为的现实依据
利用关联交易，侵占上市公司资金是控股股东最为常用的手法．其中的共同特点都是控股股东利其控股地位违背诚信义务，把上市公司作为赚钱、融资的工具，套取上市公司的现金，掏空上市公司，严重损害中小股东利益．以上种种弊端都不利于公司的长远、健康、持续发展，也不能从根本上维护全体股东的长远利益．尤为重要的是，控股股东违背诚信义务，不仅扰乱了市场秩序，而且还动摇了投资者的信心，危及证券市场的稳定健康发畏．因此，建立控股股东诚信义务规范控股股东的弪营行为，完善公司的治理机制，已成为当务之急．针对我国上市公司控股股东滥用权利的现象，在对其治理的过程中虽然通过证监会颁布了一系列行政规章和指导意见，明确控股股东的诚信义务，但由于其立法层次过低，而且在实践中对控股股东违反诚信义务的行为处罚过轻，缺乏相应的威慑力量．因此，应当从控股股东的实际行为出发，把控股股东诚信义务提升到法律的高度，在《公司法》中明确控股股东的诚信义务及其内容，并建立加强控股股东违反诚信义务后的责任机制．
2惩罚性赔偿原则解析
2．1惩罚性赔偿原则的法理分析
现代侵权法的发展变化，为惩罚性赔偿制度的合理性提供了理论依据]．侵权法归责原则经历了一个单独适用过错原则到过错原则与无过错原则并用的转化，无论在哪一个时刻都不能发挥侵权法对潜在侵权人的潜在侵权行为的遏制与预防功能，其所达到的社会威慑效果也难以令人满意．对由于侵权行为而引起的民事责任有3种功能，即复原之功能、预防之功能、惩罚性之功能．对因侵权行为l而受损的人的民事责任的救济方式又分为两种，即事前预防和事后救济，相比而言，事前预防无疑为更优的选择．因为，通过事后救济的方式对受损的人予以补偿只能使受到侵害的权利得到修正，并不能杜绝侵权行为的发生；而通过事前预防的方式在事前就对侵权行为予以抑制，不但能够进一步强化侵权法的惩罚功能，更能够将侵权行为防患于未然，减少损害的发生．补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的，两者共存，相得益彰_7]．事实上，法律责任的惩罚功能并不仅仅体现在刑法当中，民事法律中也有惩罚的功能一引．日本学者田中英夫、朱内绍夫也认为，把侵权行为作为专门以损害赔偿为目的制度来把握，无视民事责任的制裁功能的做法是错误的，为使民事责任发挥对违法行为的抑制功能，引进美国的惩罚性赔偿制度十分必要．山岛宗教授则进一步指出：刑事罚未充分发挥其对性的非法行为的抑制、预防功能，而且过多的适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，应尽量避免过多适用，提倡在非财产损害中加入惩罚或制裁，惩罚性赔偿能够有效的抑制损害的再发生．所以，学者们在论述民事责任的功能时不应再仅限于补偿，而应兼顾惩罚，当然补偿仍是其核心．
2．2现行公司法引进惩罚性赔偿原则的必要性
事实上，控股股东占用上市公司资金和侵害中小股东的事件屡屡发生，2003年1月，国家经贸委和中国证监会联合会议披露：两部门联合组织、历时7个多月的上市公司现代企业制度检查发现，全国共有676家上市公司存在控股股东占用资金的现象．此状况足以说明我国《公司法》在防范控股股东侵占公司和中小股东利益方面的不足，尽管新公司法规定了控股股东的赔偿责任，但还应在《公司法》中引入惩罚性赔偿制度．因为惩罚性赔偿的主要目的不是补偿损害，而是惩罚和威慑不法行为人，重在预防不法行为．当然，在考虑适用惩罚性赔偿时，要严格遵守惩罚性赔偿的适用原则——适度威慑原则．
3民事举证责任分配制度解析
3．1举证责任分配制度概述
所谓的举证责任分配，就是要确定在当事人之间应该有谁承担因争议的事实真伪不明所带来的不利后果．举证责任分配制度的学说肇始于古罗马法，两大法系国家的法学家都对此进行了深入而细致的研究．可以把我国《民事诉讼法》对民事举证责任制度的规定分为3种：(1)举证责任分配的一般规则，即谁主张，谁举证规则．如《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据．《证据规定》第二条第三款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明．(2)举证责任分配的特殊规则，包括举证责任免除和举证责任倒置两部分．其分别体现于《证据规定》第九条和第四条．(3)人民法院关于调查证据的规则，包括由当事人申请调查证据和法院主动调查证据两种．如《证据规定》的第十七条和第十四条．
由上可知，我国对于举证责任倒置规则的适用仅仅适用于法律限定的几种特殊情形．此种限定有点保守，我们应该在对控股股东违反其诚信义务的诉讼中引入举证责任倒置规则，由控股股东负担就其行为没有违反其诚信义务的举证责任，只有控股股东在有充分的证据证明其行为没有违反其诚信义务时才能予以免，当然作为提讼的主体，原告仍需负担证明其所遭受的损害是因控股股东的行为所致．
3．2控股股东适用举证责任倒置规则解析
民事举证责任倒置制度产生于德国，原联邦德国的联邦最高法院在I968审理的一起因鸡瘟而引起的产品责任案中，首先运用了举证责任倒置原则支持了原告的诉讼请求，免除了本应由原告承担的举证责任．审理该案的法官认为，药品的制作属于高难度技术性范畴，为一般人所不能为者，况且整个生产过程都处于被告的掌控之中，让普通的原告承担证明其药品的性能是否合格以及瘟疫是否由其药品所引发的事实则过于苛刻、不合常理．所以，该案的法官就判定由药品的生产者即被告承担这一事实的证明责任，被告因举证不能，遂败诉．民事举证责任倒置制度作为举证责任分配一般规则的修正规则，其产生的依据就在于发生的事实本身．因为损害事实的发生是由被告的行为所致，而事实的的经过则只有被告最为清楚，他是事实的惟一见证人；原告只知其损害是由这～事实所引起，无从得知事实发生的原因，所以，该事实本身就已证明被告对该事实的发生存有过失，被告也就理当对此承担起证明责任．
对行政不作为的概念，目前学术界观点颇多。从法理学上讲，作为“表现为作出一定动作或动作系列”，不作为“表现为不作出一定的动作或动作系列”。①依此看来，行政不作为就是行政机关消极地不作出一定的动作。它分为方式上的不为和内容上的不为两种。方式不为既是形式的不为也是实质上的未为，是不作为。方式有“为”，但反映的内容是不为，则是形式上有“为”而实质上不为，也是不作为。前者如行政机关不作行为（如不予理睬），其方式是不为，实质上也是什么也未干；后者如行政机关作出否决的言行（如拒绝），相对于“作出了否决”这一言行方式本身讲，是“为”的方式，相对于否决了被人要求作的那一行为而言，实质上反映的是“不为”或是“不愿为、不肯为、不想为”的内容。②行政不作为结合行政机关所负有的法定作为义务和不作为义务而言，便呈现出合法与不合法两种状态。所谓作为义务，是指行政机关依法应积极作出某种行政行为的义务；不作为义务是指行政机关依法不应作出某种行政行为的义务，这是法律规范对行政机关作出行政行为在内容或权限上的限制或抑止。例如，法律、法规对向农民收费的项目都有具体规定，在这些项目之外，行政机关具有不再征收其他费用的义务，这就是行政机关实体上应履行的不作为义务。③如果行政机关负有法定的作为的义务，没有履行该义务去作为，这就是不履行法定职责的不作为，是不合法的。对此，行政机关应承担法律责任；如果行政机关负有法定的不作为义务，行政机关遵守规定不予作为，这是行政机关守法或履行法定职责的表现，是合法的不作为。行政机关对此无需承担法律责任。
由上分析可见，行政不作为可以分为合法的不作为与违法的不作为两种。规定对违法的行政不作为负赔偿责任，在国外早已有之。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定，美国的行政赔偿责任的范围，不仅及于政府官员的违法作为行为，也及于其不作为行为，例如，在公共场所发生的打架斗殴事件，警察在场不加制止，警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任；在交通要道或国家公园因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政机关未设警告牌予以告示，造成路人或游客的人身伤害或财产损失，行政机关应负赔偿责任。④在我国，要求国家对违法的行政不作为负赔偿责任，有利于保护公民、法人及其他组织的合法权益；有利于促使行政主体依法行政；有利于进一步完善我国的法律责任体系，并促进市场经济发展。在我国提倡大力发展社会主义市场经济的今天，随着政府职能的转变，更应该强调行政主体对法定职责的积极履行和及时地为市场主体提供服务。如果行政主体经常怠于履行法定职责，对各类违法行为该制裁的不制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护，这既不利于维护公共利益，也有损于相对人的合法权益，而且还会阻碍市场经济的发展。约翰。奥斯丁认为，只有那种“对某种作为或不作为具有普遍约束力”的命令，才是法律。⑤国家赔偿法是为解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的，它应该对作为行为和不作为行为进行全面规范，为受害者提供充分的救济，切实保障公民的权利，以发挥其重要功能，实现其法律价值。
二、国家对行政不作为行为负赔偿责任的构成要件
国家对行政不作为负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是负赔偿责任的核心问题。对此，我们可作如下分析：
1.有违法的行政不作为的客观存在。前文已述，行政不作为存在合法和违法两种类型。只有对违法的行政不作为，才有要求国家负赔偿责任的可能。而认定违法的行政不作为的客观存在，要从两个方面着手：一是看行政机关是否负有某种法定的作为义务。只有行政机关对其负有的法定作为义务而不为，才是违法的；二是看行政机关是否在可能为之的情况下而不为，这里的“可能为之”，是指根据当时当地的客观情况，行政机关有履行法定作为义务的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻却事由而使其无法为之。这里的“不为”，在实践中可以多种方式出现，如拒绝履行、拖延履行、不予答复等，不管以何种方式出现，只要是行政机关未作其依法应作之事，即是不为。
2.给相对人的合法权益造成了实际的损害。这包括两层意思：第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。第二，损害的必须是相对人的合法权益。
3.违法的行政不作为与相对人的实际损害之间有因果关系。对于这种因果关系，有人认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的，则不作为行为主体不承担赔偿责任。”⑥例如，某公民遭到几个流氓的围攻，申请执勤警察保护其人身权益，执勤警察不予制止，此时，造成损害的直接原因是流氓的行凶行为，执勤警察的不作为仅仅是损害得以扩大的外部条件，因此受害的某公民不得请求该警察所在的公安机关赔偿。笔者认为，对行政不作为引起赔偿责任的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析。“实践证明，人为地将‘条件’与‘原因’区别开来并非一种理想与现实的办法，对于确定侵权赔偿责任来说，造成损害的一切条件或要素都具有同等价值，因而都可以成为法律原因。”⑦违法的行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。”⑧上例中公民申请执勤警察予以保护，而该警察却不予制止，就违背了他所承担的特定义务，如果受害人无法向加害人求偿时（如加害人已逃跑或无支付能力等）而向行政机关请求赔偿，应予支持。因为警察与受害人之间有特定的权利义务关系，违背法定义务即为因，受害人损失即为果。二者虽无必然联系，但有间接联系。实际上，在有些国家，很少研究国家赔偿中的因果关系，而研究行政机关公务员所负的公职义务及其与第三人的关联性。⑨只要公务员的义务是为了保护第三人的利益而设置的，而公务员违背义务并造成特定第三人损失，该公务员不作为即构成行政侵权行为，它与损害结果之间就存在因果关系。
总之，行政不作为引起赔偿的因果关系的认定是较为复杂的。在有的情形下，可以按作为行为引起赔偿的因果关系来认定，即以哲学上的因果关系为基础，看侵权行为是否必须是损害事实发生的必然的、直接的原因，如果是，即认定存在因果关系。如某公民合乎法定条件申请行政机关颁发许可证，行政机关无故拖延不予颁发的，则该不予颁发行为是造成某公民权益损害的直接原因，即可认定他们之间存在因果关系；但在有的情形下，则不能按作为行为引起赔偿的因果关系来认定。前例中警察对公民请求保护的申请置之不理的情况，如果按直接原因的标准来分析不作为与损害事实之间的因果关系则行不通，因为某公民人身权益受损的直接原因不是公安机关的不作为，而是流氓的非法侵害。但是，如果我们从必要条件说的角度来分析，即公安机关的不作为并不一定导致某公民人身权益的损害的发生，但是没有公安机关的不作为，即公安机关已经作为，则该公民人身权益的损害必定不会发生。因此，笔者认为，对行政不作为引起赔偿责任的因果关系应这样分析：只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样，就为国家对行政不作为负赔偿责任的因果关系的认定开辟了道路，就有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使行政主体积极地履行法定职责。
三、行政不作为引起的国家赔偿责任的承担行政不作为种类众多，在追究赔偿责任时，也要分情形而定。下面，笔者从较为典型的三种情况探讨行政不作为所引起的国家赔偿责任的承担问题。
1.对应申请应当履行保护相对人人身权和财产权的法定职责，行政主体却拒绝履行或拖延履行的赔偿责任的承担。这种赔偿责任的承担，情况较为复杂，因为，在此种情况下，行政不作为侵权与其他侵权行为（如民事侵权）通常混杂在一起。有的学者主张，此种情况下的赔偿责任的承担应采取赔偿的穷尽原则，即在没有其他救济途径的情况下，才由国家承担赔偿责任，也就是说，这种赔偿责任要以受害人不能通过其他方法受偿为前提。如警察发现甲殴打乙却不制止致使乙受伤，乙可先通过民事侵权诉讼要求甲赔偿，如果甲逃匿或无支付能力，乙才可向国家请求赔偿。笔者认为，为了更及时、充分地保障相对人受偿权利得以实现，应采取救济选择原则，即在相对人的人身权或财产权正在或可能遭受损害，而请求行政机关予以保护，行政机关却拒绝履行或拖延履行的，相对人可以选择民事赔偿的途径，即要求民事加害人予以赔偿。在民事赔偿的途径行不通，如民事加害人逃跑或无力赔偿的情况下，再请求国家赔偿，即要求不履行职责的某行政机关予以赔偿；相对人也可以直接选择国家赔偿，由不履行职责的某行政机关在赔偿了相对人的损失后，再追究民事加害人的责任。当然，值得说明的是，如果是相对人的人身权或财产权正在遭受损害的情况下而请求行政机关履行保护的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复而致使损害扩大的，那么该行政机关只对加重的损害负赔偿责任。
2.对应申请应当给某相对人颁发许可证或执照，行政主体拒绝履行或不予答复的赔偿责任的承担。对这种赔偿责任还没有引起人们的重视，一般认为，相对人认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证或执照，而行政机关拒绝履行或不予答复的，其承担责任的方式是限期履行法定职责。其实，履行法定职责与承担赔偿责任并不完全相同，履行了法定职责并不意味着就承担了赔偿责任，相对人符合法定条件申请行政机关颁发许可证或执照，而行政机关拒绝履行或不予答复的，如果仅责令该行政机关限期履行法定职责，而不要求其承担赔偿责任的话，那么，对其是起不到多大的制约或督促作用的。对符合法定条件的相对人，行政机关应其申请应当颁发许可证或执照，但拒绝履行或不予答复的，实质上是变相地剥夺了相对人的行为能力。如果责令行政机关履行法定职责已无实际必要的，则行政机关应承担赔偿责任。如公民甲欲从事某种经营活动，进行了人、财、物方面的充分准备，在符合法定条件的情况下，申请工商部门颁发营业执照，工商部门却拖延不办，致使甲在时过境迁、万般无奈的情况下取消了原来的计划。此时，如果责令工商部门给甲颁发营业执照已无必要，但公民甲的损害是客观存在的，工商部门应赔偿其为从事经营活动进行准备所必需的各种费用；如果责令行政机关履行法定职责仍有必要的情况下，在拒绝履行或不予答复到被责令而履行了法定职责这一阶段，相对人遭受的损害仍是客观存在的，此时，行政机关应当赔偿相对人在这一阶段必要的经常性费用开支。
3.对没有依法发给抚恤金赔偿责任的承担。抚恤金是发给应当享受抚恤金的死者家属或者伤残人员的生活费用，以维持他们的生活。所谓没有依法发给抚恤金，是指行政机关依照法律、法规之规定应当发给而没有发给的。根据行政复议条例和行政诉讼法的规定，对行政机关没有依法发给抚恤金的，公民可依法向上级行政机关或法定的行政机关申请复议或向人民法院提起行政诉讼。复议机关或人民法院经审查后，先确认该行政不作为行为存在，再责令该行政机关限期履行法定职责，该行政机关依法履行法定职责向某公民发放了抚恤金后，一般无需再承担赔偿责任。但是，如果因行政机关没有依法发给抚恤金而引发其他严重后果的，如致使某公民在无法生活下去而死亡的，则该行政机关就需承担赔偿责任，向受害者支付死亡赔偿金、丧葬费和受其抚养的无劳动能力人的生活费。
①张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1992年版，第152页。
②参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第142页。
③参见刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第394页。
④参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第322页。
⑤参见[英]约翰。奥斯丁：《法理学的范围》（纽约，1961年），第15页。
⑥程时菊：《浅析国家赔偿范围的几个问题》，《法商研究》1996年第2期。
⑦黄杰等：《国家赔偿法释义与讲座》，中国人民公安大学出版社1994年版，第113页。
