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契约法理论认为，对契约自由的绝对放任会使其背离契约正义。因此在承认契约自由的前提下，又要通过一定的限制以防止私人权利的滥用导致的实质上的不平等、不公正。梁慧星教授曾指出：“作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。”在合同法中，完全的自由体现的只是一种形式价值，只有加以一定的限制，才能真正实现实质价值。所谓的限制，就是对自由范围的界定。在充分保障意思自治的基础上，当事人在进行交易的过程中，必须符合法律的规定，不能损害相对方的合法利益，更不能损害社会公共利益。因此，在合同法中限制价值往往体现为强制性条款或半强制性条款，其含义重在强调交易主体义务的履行。
（二）限制价值的实质意义
“法律的真谛在于相对的自由”，给予自由一定的限制方能实现合同法中的实质价值，因此限制价值在合同关系中具有重要的地位和意义。首先，它是实现实质正义的必然要求。当事人间的意思自治，必须以给付与对待给付等值性为基础，合理分担当事人间的交易风险与负担，才能实现实质正义与公平。限制价值就是通过规制个人本位导向以推动实质正义在合同法中的实现。其次，限制价值有利于平衡各种利益关系。就当事人利益而言，限制有效地防止了一方利用其强势地位侵犯相对方的合法利益，从而保持了交易双方利益的大体均衡。从社会公共利益而言，限制价值将交易主体置于公共利益的框架内，从而在市场交易中很好地平衡了个人利益与公共利益。再者，限制价值有利于规制市场交易秩序。在动态运行的市场交易过程中，交易主体自由的完全实现往往会引起诸多矛盾和冲突，只有将自由限定在合理的范围内才能保障市场交易活动的正常运行，实现公平合理的交易秩序。
（三）限制价值在合同法中的制度体现
1．强制缔约制度。我国《合同法》确立了强制缔约制度（如第230条、第289条），规定当事人负有应相对人的请求强制订立某些合同的义务。强制缔约制度排斥了缔约自由和选择相对人自由，但在合同一方处于明显优势的情况下，若不强制缔约则会损害到社会公共利益。对于从事社会公共服务的合同主体来说，如果他们以缔约自由为理由拒绝向某些特定主体提供商品或服务，特定主体的利益和社会公共利益都会受到极为不利的影响。
2．合同无效制度。我国《合同法》专门设置了合同无效制度，只要当事人一方订立的合同属于《合同法》第52条规定的无效条款，则法律不能保护当事人的合意，合同自始不发生效力。通过合同无效制度限制合同当事人的完全自由，使其期待利益符合法律、法规的强制性规定，才能更好地维护合同交易中的实质正义与公平。
3．格式条款制度。根据我国《合同法》第39条的规定，格式条款是指一方当事人为了重复使用而预先拟订合同内容，在缔约时不容相对人协商的条款。格式条款表面上看以一方当事人的意志限制了另一方当事人的自由意志，但在纷繁复杂的市场交易环境下，可以更好地提高交易效率，节省缔约成本，从而更好地实现合同中所体现的实质价值。
二、构建自由与限制在合同法中的价值体系
（一）以维护实质正义为价值导向
合同法作为私法，其调整的是私人主体间为实现特定利益而建立起的交易关系，具有很强的个人本位色彩。但合同法以市场交易活动为基本内容，当事人间的私人交易必然与市场其它主体，甚至市场整体建立起特定、紧密的联系，其必须遵守市场准则和公共利益。而在构建自由与限制的价值体系时，同样应将视野扩展至市场整体。当事人订立合同要把握住公共利益关系，双方之间的意思自治应从属于市场整体利益，以维护实质正义为价值导向，不违反强制性、禁止性规定，才能在市场经济条件下保证自由与限制价值的实现，推动市场交易关系的健康良好运行。
（二）明确自由和限制的边界
王泽鉴先生有云：“一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践正义的记录。”在市场交易活动中，交易个体并不一定都是完全理性的人。因此为了保护合同关系中的实质价值，既要保护当事人的自由权利，又要对其加以限制。然而，自由太过宽泛会影响实质正义的实现，限制太过严格又会缩小私法自治的空间，因此明确自由和限制的边界就显得尤为重要。笔者认为要在承认契约自治的基础上，以各类交易合同的性质为依据，结合当事人的法律地位、合同的价值追求、市场交易的客观环境等因素，严格界定各类合同中自由与限制的边界，权衡好自由与限制的关系。同时还要明确交易当事人间的权利与义务，权利具有选择性，因此应给予当事人更大的自由；义务具有强制性，因此法律应进行必要的限制。
在我国的司法实践中，一般认为公有住房及国有企业资产“不能等同于国家利益”。有学者认为，国家利益是特定的，仅指国防利益。如是，就国家利益、集体利益作为无效合同认定的边界是否妥当，有何弊端，对国有企业资产、公有住房等国家财产的保护在合同法中又该如何体现，笔者作如下探讨。
国家利益与集体利益含义辨析
从本质上看，任何法律都是调整个人、社会和国家关系的规则体系。法律的产生源于利益的分化、冲突。随着私有制的产生与发展，整个社会也逐渐分裂为私人利益和公共利益两大相对立的利益体系，著名的罗马法学家乌尔比安依照法律所调整的利益不同而将整个法律体系划分为了公法和私法，他认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定。”这也就是说，在社会生活中存在两类不同性质的关系，即平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的公法、私法。无疑，调整平等主体之间关系的合同法当属私法领域。
对于私法，一个不争的观点就是私法以保障个人利益，高扬个人权利为主旨，即使其对公共利益有所保护，也在很大程度上仍然是以个人利益的保护为起点和依归的。但我国的合同法中，却一直存在社会公共利益、国家利益、集体利益以及第三人利益这样并列的利益分类，且国家利益被加以了特别的保护，那么，这样的规定是否妥当呢？
要回答这个问题，首先，须明确这两种利益的含义。就国家利益而言，很难有一个在任何情况下都统一的解释，只能做大致的界定。可以说，国家利益是“指国家在整体上具有的政治利益、经济利益和安全利益”。从法律的角度来看，对于国家利益这样一个政治性的概念，公法是其发挥治理国家作用的领域；而在调整市民社会生活的民商事法律体系中，其意义则值得探讨。
国家在整体上具有的政治、经济和战略安全利益是本国全体居民利益的前提，因此，当这种国家利益在和一个民事主体的私人利益处于冲突时，它处于绝对优先的地位，而私人利益则必然要被限制甚至是放弃。换言之，国家利益是国家利益的代表——政府在处理国家内政、外交事宜时所追求的终极目标，是国家通过公权力的强力推进实现的，这一利益体现的是一种不可辩驳性和至上性，将这样的利益放进平等主体之间的、以意思自治、平等公平为主旨的合同法中，显然是不妥的。
至于集体利益这一概念，在社会实践中应用非常广泛。但通观我国的法律，却很难找到对集体这一概念的准确界定。而扩展出法律的范畴，在我国相应的文字注释中，集体的含义也是很广泛的，两个人以上就可以称为集体。那么，集体利益指的是什么，因集体本非含义明确的法律术语，故而对集体利益的理解也就一直存在着诸多歧义。从法律角度看，集体利益所指的是一种局部的或者说具体的公共利益。然而在我国的实际生活中，集体有时又被看成是一种利益共同体，是一种具有某种实体意味的组织，这与不具有实体意味的公共又存在着差别。作为普通的市场主体，集体经济组织如果要从事合同交易，不过是合同的一方交易人，那也不是集体利益，所以，在合同法中使用集体利益这样的概念容易导致实践的困惑。
国家利益的外延辨析
毋庸置疑，国家利益、集体利益这些概念在我国私法领域中的存在，在很大程度上是与在我国所有制结构中占有重要地位的国家所有制和集体所有制分不开的。这就会在理论上和实践上都产生一个不可回避的困境。国有企业、国家控股、参股公司以及其他国有财产如公有住房等是否也属于国家利益，这在学术上是一个争议很大的问题。
如果强调说国有企业等国家所有财产就是国家利益，保护这类国家财产所有权就是保护国家利益，那就意味着我们要对国家所有权设置与私人所有权不同的保护规则，而这是违反合同法中平等原则的。事实上，从目前的法律规定来看已然如此。我国合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：......一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……”这一规定表明，合同法对国家利益加以了特别的保护，这在理论上和实践中都与市场经济的要求相悖。因为，平等原则是市场经济运行的基本原则之一，市场主体法律地位平等、合法利益受法律平等保护是平等原则的题中之义。所以，国有企业、国家控股、参股的公司是与其他普通的市场主体没有区别的民事主体，与所有的市场主体一样，适用同样的市场规则；不论是国有财产、集体财产，还是私有财产，只要是合法的就一概应当依法进行保护。这就意味着凡是在市场上进行交易的财产应该遵循同样的规则。也就是说，一旦国有财产授权给特定的企业进行经营，它与私有财产从市场交易的角度看是平等的。合同法第52条对无效合同认定的规定显然与此相悖。
由此引发开来，合同法该条规定还会严重阻碍国有企业的改革发展壮大，进而影响交易安全和国民经济快速有序的增长。试想，对于一个国有企业或集体企业所签订的合同，如果法律允许其能够以合同的履行会有损其利益为由而主张合同无效，那么这些国有、集体企业将会如何去参与市场竞争，又有多少企业会去与这些享有特权的企业建立交易关系？在完全的市场经济条件下，这些企业的最终结局必然是在无数次的博弈中无法立足，被淘汰出局。显然这是违背国家立法保护自己财产的初衷的。
如果说国家利益不包括国家财产如国有企业、公有住房等，而是指国家在整体上具有的政治利益、经济利益和战略安全利益，典型如国防利益，如原子弹的研制、“神六”的发射。那么，合同这种自然人、法人或其他组织之间的协议，能涉及到国家利益的几率和情形是少之又少的，在合同法中如此规定几乎毫无实际意义。退一步讲，即使规定是为法律体系的严密，但在条文中没有对“国家利益”予以明确界定的情形下，其效果只会适得其反。在实践中，因为很难有一个在任何情况下都统一、在所有法院都被认可的确切解释，而往往容易被滥用，造成司法及社会经济秩序的混乱。国家利益与社会公共利益的辨析
在合同法中，国家利益和集体利益可以用社会公共利益一词涵盖之。
所谓社会公共利益是与全体社会成员相关的利益，或者说是不特定多数人的利益，比如国防、环保、国民健康、教育、公共设施、公共交通等，另外，此利益还应包括与法律价值相联系的公序良俗。也就是说，社会公共利益中的公共，其所指具有相对普遍性或非特定性。和国家利益相似，它也只能做一个大致的界定，无法穷尽。但有一点是可以肯定的，就是社会公共利益的价值指向与任何商业目的无关。一如江平先生所言：在社会生活中，属于“公共利益”的情形是无法列举的，但是可以从反面来说，凡是属于商业开发的，决不属于社会公共利益。可以说，社会公共利益作为一个弹性概念，往往是指一个国家在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在，是一国法律秩序的“安全阀”。
从私法的角度，将国家利益放在社会公共利益中，于理论于实践都是不矛盾的。在现代社会里，国家利益在相当程度上具有社会公共利益的性质。任何统治阶级为了自己和整个国家的存在，必须履行一定的社会公共职能，如维护正常的社会公共秩序等，这是国内全体居民的正常生活和工作所必须的，满足这种社会公共需求也就是实现某种独立于各阶级利益的国家利益。
同时，统治阶级与被统治阶级在社会发展的趋势和要求上也有着许多一致的利益，如发展科技、普及教育，增加社会财富等，这种一致的利益具有社会性且通常总是以国家利益的形式出现的。而且，统治阶级对某些被统治阶级的利益，比如居民的义务教育、卫生保健、就业养老等，也往往给予尽可能的满足，从而使之上升为国家利益，以求整个社会的和谐、安定。此外，从社会的不断发展来看，政府愈来愈趋向于做有限政府，为全体公民提供服务。公共利益的受益范围一般是不特定的多数人，而这种利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供，政府就是最大的有组织的公共利益提供者。例如政府运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益；从这个角度看，国家利益越来越成为全体公民的利益，而不是少数统治阶级的利益。所以国家利益越来越多的包含在社会公共利益里面。国家利益是社会公共利益的下位概念。
也就是说，从某种意义上，国家利益与社会公共利益在内涵上是重合的。只是不同的概念体现着功能上的不同分工，两种不同的利益表述体现的是公法、私法两种不同的理念。私法中以社会利益名义对市民社会日常生活进行某种程度的干预，是在很大程度上承认社会自治的前提下进行的干预；这种干预与以国家利益名义的干预在性质上是完全不同的。而集体利益同样可以被社会公共利益所替代，因为其实际上往往是作为公共利益的另一种表述在法律中存在的。
至于国有企业、集体企业、公有住房等等，则应分别而论。对于国有企业，集体企业应该还其市场经济主体的本质，与其他企业等同对待，共用一条市场规则。公有住房、国有资产甚至包括部分集体性质的资产等则需要视具体情况区别论之。大体的思路是，凡是为社会不特定人提供的，且不具有商业性质的，就可以划归社会公共利益，予以特别保护，如医疗养老及社会救助机构等。凡是为具体个人、具体单位使用的，就可以推向市场，按照市场的规则来处理。
马克思在他早期著作中多次谈到，社会本身是政治国家和市民社会的组合。政治国家是我们所讲的公法或者公权存在的基础，而私法存在的基础则是市民社会。“市民社会是一种独立于国家的‘私人自治领域’。”
1.凡是提供了劳动，都必须签订书面劳动合同;期限为1个月;用人单位拒绝的话，就要承
担支付双倍工资的代价。过去，由于绝大多数民营企业主原本就是刚刚洗腿上岸的农民，小农经济意识浓厚，劳动方面的法律保护意识比较淡薄，重自身利益而轻农民工权益，不愿意与员工签订劳动合同;再加上相当部分的农民工自身素质差，自我保护意识缺失，不懂得通过签订劳动合同来维护自己的合法权益，甚至错误理解签订劳动合同的意义，视劳动合同为卖身契，以为一旦与企业签订劳动合同就如同将自己卖给了企业，从而导致害怕与企业签订劳动合同，使得整个农民工的劳动合同签订率偏低，一直徘徊在25%左右。现在，《劳动合同法》一改以往用人单位与农民工双方对劳动签约的那种随意态度，采取了强硬的法律举措，加重了用人单位签订劳动合同的责任。《劳动合同法》第10条明确作出硬性规定：建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。第82条进一步补充规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。显然，《劳动合同法》对那些规避义务，拒签书面劳动合同，侵犯农民工合法权益的做法，严正说不!
2.签订的劳动合同无效，用工单位必须报酬照付;除劳动者自己不愿续订外，合同终止时，用人单位必须支付经济补偿。《劳动合同法》第26条规定：以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思订立或变更劳动合同的合同;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同;违反法律、行政法规强制性规定的合同，劳动合同无效或部分无效。无效劳动合同不具备法律效力。那么，既然签订的书面劳动合同都无效了，农民工为用人单位付出的劳动是否也就白干了呢?《劳动合同法》第26条给出了明确的回答：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。根据以往的《劳动法》规定，用人单位在劳动合同期满后自然终止时，是不用向劳动者支付经济补偿金的。但是，按照《劳动合同法》要求，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形之外，用人单位应支付经济补偿。同时，被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散而终止劳动合同的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿。劳动者依法要求解除劳动合同的，用人单位也应支付劳动报酬。更重要的是，假如用人单位违法解除或终止劳动合同，从而导致合同已经不能继续履行或劳动者自己不再要求继续履行的，还应向劳动者支付经济补偿标准数额的双倍赔偿金。由此可见，《劳动合同法》对用工企业动辄以解除合同为要挟、严重侵害农民工合法权益的恶招，第一次亮出了法律之剑!
3.用人单位招工时，再也不能收受押金、扣押证件;劳动者的试用期不再是漫漫无期，最长为半年。前些年，基于民工荒、技工荒，一些用工企业为避免员工的跳槽，节省企业用工成本和培训费用，往往利用招工聘用之际，要求农民工在签订劳动合同的同时，强迫其缴纳抵押金、风险金或者扣押其身份证、毕业证等有效证件，以束缚劳动者的自由流动。《劳动合同法》第9条对用人单位的这一错误做法亮出了红灯：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。接着，第84条对用工单位违反前述的做法，进行了经济惩罚式的规制：用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者财物的，由劳动行政部门责令期限退还劳动者本人，并以每人500元以上下2000元以下的标准处以罚款。另外，由于在这之前的《劳动法》对企业用工的试用期限没有作出硬性规定，为节省劳动成本计，不少用工单位就打起了试用期的主意，一些企业采用多次约定试用期，延长试用期的损招，严重地侵害了农民工的合法权益。但是，针对用工企业这种利令智昏的短期行径，《劳动合同法》第19条给出了非常明朗的答案：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。
4.员工违约金不得超过培训费，企业不缴保险劳动者可解除合同。用人单位特别是一些高科技行业，为了提高竞争能力，不惜花重金对劳动者进行培训，为防止受训者学成之后另寻高就或在服务期内跳槽，避免为他人作嫁衣裳的被动，用人单位往往在劳动合同中约定天价违约金。这一限制劳动者自由流动的做法，虽然也体现了业主留住人才的良苦用心，但毕竟与国际劳动市场的用人惯例背道而驰，曾引发社会的不少诟病。对此，《劳动合同法》第22条对用人单位能否用巨额违约金强留人才给出了说法：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。当今时代，已是全面建设小康构建、构建和谐社会的发展阶段，所以，医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保险是帮助劳动者特别是农民工及其亲属在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的一种必不可少的社会保障制度，也是市场经济国家的通行做法。为建立和谐的劳动关系，让企业承担相应的社会责任，《劳动合同法》第38条明文规定：未按照合同约定提供劳动保护或劳动条件、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、用人单位违反法律的规定损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。如以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业危及人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，而且不需事先告知用人单位。这一规定，显然彰显了法律对劳动者尤其是农民工以人为本的人文精神。
5.国家鼓励稳定劳动关系，签订无固定期限合同有特权;农民工讨薪有捷径，可以直接申请法院向欠债人发出支付令。订立无固定期限的劳动合同，无疑是非常有利于劳动者拥有一份长期稳定职业，完全符合我国大众安居乐业的心理认同规律，是保证社会和谐的基本底线。由此，国家鼓励、倡导、支持用人单位积极与劳动者订立无固定期限的劳动合同，要求用工企业勇敢地承担起和谐、稳定的社会责任，积极构建长期平衡的劳资关系。《劳动合同法》第14条赋予了劳动者签订无固定期限劳动合同的三种特权：(1)在该用人单位连续工作满10年;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且没有法律规定不可订立情形的，劳动者可要求订立无固定期限劳动合同。作为对拒签书面劳动合同的用人单位的处罚，第14条第三款、第82条第二款采用重典形式予以规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面合同劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定劳动合同之日起向劳动者支付双倍工资。为了更好地化解农民工的欠薪问题，国家在强化三方协调机制的前提下，更加重视劳动行政部门依法处理和鼓励农民工依法申请仲裁、或者提起诉讼。除此之外，《劳动合同法》第30条进一步为劳动者指明了一条讨薪捷径：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。从此以后，对于单纯拖欠农民工工资劳资纠纷，农民工既可凭工资欠条等关键证据向法院提起诉讼，也可向法院直接申请支付令，劳动者可以根据实际情况选择一种对自己最为有利的法律救济方式，以减少诉讼成本，这显然也是《劳动合同法》立法为民宗旨的又一真实写照!
二、对进一步完善农民工合法权益劳动保障制度的法律思考
1.强制缔约的含义。强制缔约，是指基于法律规定，受要约人对于要约人的要约，负有必须承诺的义务，非有正当理由不得拒绝，否则应承担相应的法律责任。原因是，强制缔约产生的根本目的是为了保护弱势群体，维护社会公众利益，防止在事实或法律上居于垄断地位的公用事业以及具有职业特殊性的医疗机构和其从业人员滥用契约自由，损害处于弱势地位的广大社会公众的合法权益。
2.强制缔约的类型。依据强制缔约对合同当事人订立合同意思表示的限制不同，可以将其分为强制要约与强制承诺。所谓强制承诺，是指法律对民事主体施加的、对相对人提出的要约应该予以承诺的强制缔约方式；所谓强制要约，是指法律对民事主体施加的、应该向他人发出要约的强制缔约方式。按照强制缔约义务是否来源于法律的直接规定,可将强制缔约区分为直接强制缔约与间接强制缔约。法律对强制缔约有明文规定的,学术上称为直接强制缔约，在我国,法律、法规直接规定的强制缔约主要有以下几种:维护合同相对方利益的强制缔约，如公用企业的强制缔约义务；医疗卫生部门的强制缔约义务；维护不特定第三人利益的强制缔约，如优先购买权制度下的强制缔约义务。而间接强制缔约，则是指强制缔约义务并非来源于法律的直接规定,而是通过法律解释而存在的现象。
二、我国有关强制缔约制度的立法现状及其缺陷
1.有关强制缔约制度的立法现状。在我国现行立法上，强制缔约义务主要体现在以下几个方面：
1.1公共企业的强制缔约。我国关于公共企业的强制缔约主要有：《合同法》第289条,从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。这条规定的是公共运输承运人的强制缔约义务。对出租车司机强制其缔约的义务,许多地方法规或者地方规章还有具体明确的规范。例如《北京市出租汽车管理条例》(2001)第16条规定:“出租汽车驾驶员除下列情形外,不得以任何理由拒绝载客或者中途终止客运服务:(1)乘客在禁止停车的路段招手拦车；(2)乘客携带违禁和易燃、易爆等危险品以及污损车辆的物品乘车；(3)乘客的要求有其他违反出租汽车管理、道路交通管理、治安管理规定的。《中华人民共和国电力法》第26条第1款关于“供电营业区内的供电营业机构,对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电”。《中华人民共和国邮政法》第39条规定：“邮政工作人员拒不办理依法应当办理邮政业务的，故意延误投递邮件的，给予行政处罚。邮政工作人员，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照《中华人民共和国刑法》第187条的规定追究刑事责任”。
1.2医疗领域的强制缔约。《中华人民共和国执业医师法》第24条关于“对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”《医疗机构管理条例》第31条规定，“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。
1.3维护不特定第三人利益的强制缔约。我国《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”典权人的留买权、承租人的优先购买权等先买权，也具有相同的性质。[2]又如，按照《关于民法通则的意见》第118条的规定,出租人侵害承租人的优先购买权,而与第三人就租赁物签订买卖合同时,承租人可以请求法院宣告该买卖合同无效,因而,认定此处存在着出租人的强制缔约义务。[3]此外，公司收购人的缔约义务，《中华人民共和国证券法》规定了上市公司收购过程中公司收购者的强制缔约义务。
2.我国有关强制缔约制度的缺陷。从我国现行法律法规关于强制缔约义务的规定来看，我国仅对某些主体的强制缔约义务进行了规定，这些规定十分零散，缺少统一的立法原则，而且适用范围过小，法律责任机制亦不够健全。具体而言，主要存在以缺陷：
2.1强制缔约制度的适用对象不广泛。对强制缔约的适用对象，我国仅在《合同法》第289条确立了承运人的强制缔约义务；在《电力法》第26条确立了供电营业机构的强制缔约义务；在《执业医师法》第24条以及《医疗机构管理条例》第31条确立了医师或医疗机构的强制缔约义务。但事实上，对人们正常生产生活产生产生重要影响的公共企业绝不仅仅限于以上主体，供水，供热等部门提供的服务也是民众所必需的，排除这些企业的强制缔约义务，势必会严重影响甚至损害了普通公众的正常生产、生活。
2.2强制缔约制度的适用条件不明确。关于在何种情况下受要约人有缔约的义务，受要约人能以何种理由拒绝与要约人缔结契约，我国现行立法仅在《电力法》第26条对供电经营机构做出了服务区域的限制；在《合同法》第289条对承运人加以极为不明确的“合理的”不得拒运事由的限制；在《医疗机构管理条例》第31条对医疗机构做出了服务能力的限制。而在现实中，多有受要约人恣意解释“正当理由”、利用格式合同任意限制相对方权利，拒绝要约人合理要约的情形发生。
2.3违反强制缔约义务的法律责任不全面。在我国现行立法中，有些只规定了缔约义务，未规定缔约义务人不履行义务应承担的责任，仅在《电力法》《执业医师法》中规定了违反义务者应承担刑事责任和行政责任，而在合同法和其他相关法中都未见法律责任规范的规定。可见，即使有些法律对违反义务者承担的责任做出了规定，也仅仅涉及行政责任与刑事责任，而忽略了民事责任，这便使得法律规定的实效性降低，无法对违反义务者的行为进行遏制，更无法使遭受损失方的合法权益得到有效的救济。
2.4缺乏关于强制缔约制度的总则性规定。我国现行立法中关于强制缔约制度的规定过于分散，而随着社会的迅速发展，社会公用事业也日益增多。强制缔约制度索要适用的法律领域亦会逐步扩大，这样以来，分散性的立法就难以跟上社会发展的步伐，因此，制定关于强制缔约制度的总则性规定势在必行。
三、完善我国强制缔约制度的立法建议
基于对上述我国强制缔约制度的立法缺陷的浅析，我认为，我国强制缔约制度应该从以下几个方面加以完善：
1.扩大强制缔约的适用范围。如前所述，我国现行立法中仅规定了公共交通运输、供电营业机构、邮政企业、电信部门和医疗机构等部门对要约人的服务要求，由此可见，强制缔约的适用范围过窄，我认为应将其适用对象扩大到提供公共服务的公用事业及其他公序良俗应履行缔约义务的公共服务组织，建议应进一步扩大到自来水经营机构、煤气、天然气供应部门及电信、邮政等通讯服务部门。这是因为，随着我国现代化建设的进程，这些公用事业部门的服务成为人们维持日常生活的最基本能源，理论界很多学者对此问题予以了关注，如，梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组编写的《中国民法典：合同编条文建议稿》中，对邮政、电信、电业、煤气、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业，医院及医生、餐饮经营者、旅店经营者、出租车司机、教学人的强制缔约义务。
2.明确规定强制缔约制度的适用条件在明确适用范围的基础上，增设对具体适用强制缔约制度的条件。例如，可以相应地规定：要约人的要约须不得违反法律的规定，不得违背公序良俗，不得超出受要约人的服务条件，在对公用事业提请缔约时，还须在其服务区域、服务范围及服务时间内，而在对医疗机构及其从业人员提出要约时，须是在其服务能力内。如若要约人的要约不符合上述条件，承担强制缔约义务的受要约人有权拒绝其缔约请求，不予承诺。也即增设有关强制缔约的一般性条款，因为法律条文的具体列举很难穷尽所有应该强制缔约的情形。
3.规范违反强制缔约义务的法律责任。法律责任的规定是对合法权益保护的有力保障，亦是法律权威性的重要体现，我国现行立法中仅对个别违反义务者规定了应承担行政责任与刑事责任，关于民事责任尚未涉及，我认为，我国立法应规范违反强制缔约义务的法律责任，尤其是民事责任承担机制，应明确规定，在强制缔约法律制度中当要约人提出缔结要约的要求，受要约人无正当理由拒绝缔约或以正当理由拒绝缔约但未履行相应的随附义务，应承担相应的法律责任，包括民事责任，行政责任和刑事责任。
论文关键词 合同法 诚信理论 伦理道德
合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律，属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计，合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用，同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题，能够有效折射出社会主流伦理的价值取向，这也是合同法长久不衰的法宝，进而充分发挥合同法的客观作用。
一、合同法社会目标问题的伦理分析
社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面，关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析，可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究，在确保不侵害其他社会人的利益的前提下，确保合同法有关规定快速坚决执行，充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系，而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治，在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时，我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标，合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值，换取更大的价值，实现社会各种经济活动的有序高效进行。
二、合同法权利义务问题的伦理分析
从合同法的法理学的角度来说，合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志，共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规，不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节，都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行，必须随时接受法律的价值考量，对于合同条款进行动态更新，及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示，进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显，但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快，为实现合同订立双方之间的权利和利益，必须进行构建更为科学合理的组织体系，并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性，因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要，必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为，纳入考虑的范畴。
三、合同法社会诚实守信的伦理分析
随着经济社会的迅速发展，诚实守信越来越被我国的相关法律所重视，成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方，还存在许多需要进一步弥补的漏洞，这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此，作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析，顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节，诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用，体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在：一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务，只是随着经济社会的发展，人们从新的合同关系中认识到，这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定，合同当事人按照诚实守信的原则，根据合同的目的、性质等重要的信息，要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后，合同当事人就可以脱离合同的制约，停止对合同义务的履行，不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束，致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等，产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定，合同当事人在合同关系终止之后，仍然也要按照诚实守信的原则，履行保密、协助等相关义务。四是，在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释，不但可以忠诚于合同本身，同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。
四、合同法内在价值的伦理分析
法学界认为，合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律，可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过，在自然界中，万事万物都是按照自身的规律进行运动，而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值，自主的改变自己的行为，处理自己的财产，这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此，法律法规是一种专门的关系科学，是不能纯粹的追求理论研究的，必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在，重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中，必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志，履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值，存在本质上的行为控制要求，这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求，不能忽略合同法的内在价值构造，要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。
国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于：其一，合同中的跨国因素是错综繁复的，以致于人们不容易判断何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义；其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含的问题多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争；其三，合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用问题上，是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定，这就是所谓“主观论”和“客观论”之争；其四，在合同法律适用问题发展的现阶段上，冲突法制度和实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使合同的法律适用问题更趋复杂；其五，科学技术的飞速进步和国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，必然在合同领域得到反映，因而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化，呈现出新的状态，这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此种种，使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。
二、国际合同法律适用的理论之争
如何解决国际合同的法律适用问题，一直是国际私法领域中存在严重争论的问题。到目前为止，已经形成了一些有代表性的主张。在此，我们有必要对其加以总结和评述。
（一）关于合同法律适用的“同一论”和“分割论”
“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的问题，“同一论”主张应该适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律，因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同，“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。
“同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律，如对合同的形式及实质有效性，适用缔约地法；对当事人的能力适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）；等等。后来，许多国家的理论和实践都接受了这种分割的方法，只是其具体的做法存在着差异。1875年，美国最高法院法官Hunt在Scudder
v.UnionNationalBankof
Chicago一案中认为，合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成为美国判例中的一种重要方法，并被美国法学会编纂的两次（1934年和1971年）《冲突法重述》所采纳。在德国，学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼认为，合同债务既以履行地为其本座，那么，在双务合同中，每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法；还有的德国学者认为，适用于合同的，除合同准据法外，还有一种“辅助准据法”，其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节，因为这类问题与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确。在英国，莫里斯在论及“合同适当法”（proper
lawofthe
contract）的适用范围的时候指出，虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过，英国人对待分割法的态度是十分审慎的，他们认为，法院没有充足的理由不会轻易地分割合同，只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时，才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配，只有在当事人有明确的意思表达时，才可以分别适用法律。⑤1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作出了详细具体的规定，它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同，也已经有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。
但是，也有学者认为，一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体，因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配。从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望把一项合同分割为若干方面，分别适用不同的法律。虽然每一个当事人都希望适用自己的法律，但当事人的期望应是针对整个合同而言的，并非仅仅针对自己的义务。所以，适用于合同的准据法只能有一个。如前所述，英国学者虽然并不否认对合同可以进行分割，但是在原则上，他们是主张“同一论”的。戴西和莫里斯明确指出：“同一法律适用于合同的所有方面”，“同一法律适用于合同的所有义务”。⑥戚希尔和诺斯也说：“……法院没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割。可以这样说，在所有的案件中，都存在一个通常支配有关债的成立和实质的大多数问题的主要法律制度。”⑦在他们看来，这样可以保证合同关系的确定性。不过，值得注意的是，英国学者在主张“同一论”的时候，主要是针对合同的成立与内容、合同的解释与效力、合同的消灭等这样一些实质性问题，而对当事人的缔约能力、合同的形式等问题，则主张适用其他法律。⑧这与前述莫里斯的主张是一致的。对于不同种类和不同性质的合同，也有人主张适用同样的冲突规则，因为不论什么合同都是当事人之间的一种合意，是当事人共同意志的产物。
应该说，“同一论”和“分割论”都有其存在的客观依据。从合同本身来看，它既是一个整体，也可以被分割为不同方面。例如，合同至少可以分割为与合同订立有关的问题和与合同效力有关的问题两大方面，这两大方面又可以平行分割为若干问题，如缔约人的能力、合同形式、合同成立的时间和地点、合同的内容和效力等等。然而，这些问题又都是构成合同这个统一体的各个要素，对于合同来说，它们缺一不可。所以，“同一论”和“分割论”都是以合同本身的这种特殊性为基础的。另一方面，“同一论”和“分割论”的分歧也有其认识论上的原因，即对合同法律适用的广义和狭义两种不同的理解。广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用，两者一般采用不同的规则；狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用，如果作广义的理解，则一般是分割的；如果作狭义的理解，则一般是同一的。⑨前述英国学者的主张之所以使人感到犹疑不定，在很大程度上是因为他们通常是在狭义上理解和讨论合同的法律适用问题，因而坚持“同一论”，并为此提出了“合同适当法理论”，然而，他们又不能不顾及合同其他方面的法律适用问题，因而也不反对“分割论”。其实，“同一论”和“分割论”各有长短。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况，注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异，因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题，有助于合理地解决合同纠纷。但是，对合同的分割必须适度，即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面和合同种类加以分割，而对那些联系紧密且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割；并且，在根据意思自治进行分割的场合，当事人必须出于善意，不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最密切联系的法律的强制性规定。否则，便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。“同一论”则力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是，“同一论”忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多样性，因而对合同关系的调整缺乏针对性，往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事人权益的有效维护。因此，对待“同一论”和“分割论”应采取辩证的态度，取其所长，避其所短，加以综合运用。事实上，晚近有关合同法律适用的国内立法和国际条约大都是采取这种做法，而以英国最为典型，其模式一般为，对合同的基本问题适用当事人所选择的法律或与合同有最密切联系的法律，对合同的其他问题则另外规定法律适用原则。
（二）关于合同法律适用的“客观论”和“主观论”
合同法律适用的“客观论”，是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。它最早为巴托鲁斯所提倡并首先表现为合同缔结地法。巴氏认为，按照合同的性质，从合同缔结时发生的权利问题应依合同缔结地法决定。后来，17世纪的荷兰学者胡伯也持这种主张且进而影响了英国法院的判例，并通过斯托里而影响了美国法院的判例，直到20世纪前半期，哈佛大学教授比尔在主持编纂《美国冲突法第一次重述》时仍主张对合同的成立、有效以及由于合同所发生的权利义务，适用合同缔结地法。19世纪的德国学者萨维尼则提出了另外一种见解，他认为，合同债务关系的本座是履行地，因为合同当事人的期望集中于债的履行，因此，合同应适用其履行地法。这也属于“客观论”的主张，它对德国法院有着巨大而深远的影响。《美国冲突法第一次重述》中，关于履行合同的细节，也规定适用合同履行地法。
合同法律适用的“主观论”，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓“当事人意思自治”理论。一般认为，这一主张是由16世纪的法国学者杜摩林正式提出来的。不过，17世纪的荷兰学者胡伯在阐明合同的形式和内容应完全受缔约地法支配的同时又指出：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准。”因此，也有人认为，是胡伯首创了这一理论。后来，萨维尼、意大利学者孟西尼、英国学者戴西和美国学者斯托里都接受了这一主张，并从各自的立场上进行了阐发。可以说，自19世纪中叶以后，在合同法律适用领域，“主观论”逐渐取得了主导地位。1865年，英国法院通过P.&O.Steam
NavigationCo.v.Shand案和Lloyd
v.Guibert案，最终放弃了缔约地法而确立了当事人意思自治原则。同样是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明确接受了当事人意思自治并把它作为合同法律适用的首要原则。此后，这一原则几乎被所有国家的立法或判例所接受，1971年《美国冲突法第二次重述》也予以接受，而且，有关合同法律适用的国际公约和国际裁决也普遍加以采纳。
在合同法律适用问题上，客观论和主观论各有其存在的理由。客观论者认为，合同当事人要么是一个国家的国民，要么在该国临时居住，因而其合同行为——缔结或履行合同——也必须服从该国的法律，即合同缔结地法或合同履行地法。并且，合同缔结地或履行地比较明确固定，因而缔结地法或履行地法也比较确定，并易于为当事人所预见和遵守，这对于交易的安全和稳定乃至国际经济的发展是有利的。另外，缔结地是合同关系产生的地方，而履行地是合同关系兑现的地方，它们对于合同及其当事人都至关重要。因此，合同应适用缔结地法或履行地法。主观论者认为，合同既然是当事人按照自己的意志为自己创设某种权利义务的协议，那么当事人亦便有权协商确定支配他们之间合同关系的法律。当事人在缔结合同时即自行决定其合同应适用的法律，便使合同的法律适用有了可预见性和确定性，从而在履行合同的过程中遵守该项法律，以便确保交易的安全和国际贸易的顺利进行。针对客观论的缺陷，主观论者指出，合同缔结地时常与合同并无密切关系，在隔地缔约的情况下，缔结地也不易确定。至于合同履行地，在双务合同的场合，要么不易确定，要么就得对双方当事人的履行分别适用不同的法律，这样，就可能使本来由一个合同发生的权利义务失去平衡，有时履行地可能由一方当事人选择，在此情形下，履行地法便处于不确定状态，因而当事人的权利义务便无法确定。并且，合同法大多属于任意法而非强行法，在一地缔结或履行合同并非必须适用该地的法律；而且，在依缔结地法或履行地法的情况下，当事人还可能通过选择缔结地或履行地来规避原应适用于合同的法律。不过，对于当事人意思自治原则也有人表示反对。其理由，一是认为这样即意味着把立法者的权能赋予合同当事人，而使当事人居于立法者的地位；二是认为这样将导致当事人易于规避原应适用的法律，而使无效合同成为有效；三是认为在当事人合意选择法律之前，还必须先确定依何种法律判断当事人之间的这种“合意”本身的效力问题，如果“合意”本身的效力亦来源于当事人所选择的法律，那么就陷入了循环论断。对此，主观论者反驳道，当事人只是根据国际私法的规定来选择合同准据法，他只有法律选择权，而没有法律制订权，因而并没有成为立法者；合同原应适用何种法律并无明确公认的准则，缔结地法或履行地法并非必须予以适用，因而规避法律便无从谈起；至于所谓“循环论断”之说，也不过只具有学理上的价值，事实上，除非法院地法有特殊的反对理由，当事人合意选择的法律并非不可用于决定“合意”本身的效力问题，更何况，当事人是根据国际私法的规定来选择法律的，因此，可以认为，这种规定就是当事人“合意”的效力的法律依据。而且，一项法律原则的确定，应以对利弊得失的综合权衡为依据，只要在总体上是可取的，便应予以采纳，不可因微小的弊端而予以否定，求全责备永远也无法使问题得到解决。⑩
其实，客观论和主观论之间并不是截然对立的。分析它们的意见，我们不难从中发现一些调和的因素。尤其是胡伯，他在主张合同适用缔结地法的同时又强调要尊重当事人的意思，并在后来被视为主观论的代表人物。萨维尼在论证合同适用履行地法的理由时说，合同当事人的“期望”集中于合同的履行，他显然也是在关心当事人的内心期待，因此他后来接受主观论便不足为奇了。斯托里也同样如此。这种情况预示了客观论和主观论最终走向结合的发展趋势。
三、“适当论”：理念与现实
纵观国际合同法律适用的历史发展，基本上可以分为三个阶段：第一个阶段主要以缔约地等单纯的空间连结因素来确定合同准据法。这一阶段主要是受客观论的指导，尤其是受巴托鲁斯的影响。由于其具有确定性和可预见性等明显的优点，符合一定时期内国际经济贸易活动的需要，因此，从法则区别说产生后直到16世纪当事人意思自治说出现，合同法律适用一直处于这一阶段，并且，在后来又经过了萨维尼的履行地法的补充和发展，到19世纪中叶才告终结。第二个阶段是以当事人意思自治说为指导，根据当事人的主观意图来确定合同准据法。随着商品经济的发展和国际交往的加强，特别是资本主义因素的日益增长，国际合同关系愈益复杂，人们对合同的认识也逐渐加深，缔约地法原则呆板僵硬的弊端也逐渐暴露出来，因而，符合实践需要与合同关系本质的当事人意思自治说应运而生，这是16世纪法国学者杜摩林的不朽贡献。不过，只是到了19世纪中叶以后，当事人意思自治原则才真正取得了主导地位，现在，它已经成为确定合同准据法的首要原则。当前所处的是第三个阶段。这个阶段的特征主要有两点：其一是在法律选择问题上，采取以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅，两者有机结合确定合同准据法的阶段。笔者认为，这一阶段的指导性学说当是权威的英国学者戴西和莫里斯所创立的“合同适当法理论”。可以认为，合同准据法的确定由此进入了比较成熟的状态。这一阶段是从20世纪中叶开始的，也正是在这个时期，英国合同适当法的现代论最终形成。其二是用于调整国际合同关系的统一实体法大量涌现，成为合同法律适用发展史上不容忽视的重要现象。尤其是二战以后，由于国际局势的相对稳定，世界经济的迅速发展，科学技术的突飞猛进，国际民商事交往的规模和程度获得惊人的拓展。这种情况，既要求促进调整国际合同的统一实体法的进步，又为这种进步准备了条件。其表现主要有二：一是许多全球性或区域性的国际组织积极从事国际合同统一实体法的编纂或修订活动，并出现了一些专门从事包括合同法在内的实体私法的国际统一工作的国际组织；二是经过这些国际组织的努力，有关调整国际合同的实体性国际条约和国际惯例得以制订和编纂，其典型如1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、几经修订的1990年《国际贸易术语解释通则》以及1994年《国际商事合同通则》等。这些国际合同统一实体法直接明确地规定了合同当事人的权利和义务，为调整国际合同关系提供了一种新的切实有效的方法。它是国际合同法律适用历史发展的必然结果。
关于英国的“适当法理论”，笔者曾于1992年撰文进行专题研究。⑾笔者指出：“英国学者们提出‘Proper
Law’这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到‘合适’、‘恰当’、或者说要做到‘适当’。所以，我认为，在‘Proper
Law’这个概念中，‘Proper’一词应取‘适当的’这一语义，‘Proper
Law’的中文译法应为‘适当法’。”“‘适当法’和‘准据法’是两个既相联系又有区别的概念。‘适当法’和‘准据法’的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，‘准据法’是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而‘适当法’则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方法，其主旨在于告诉人们应该怎样确定‘准据法’，或者说应该依据什么原则和标准来确定‘准据法’，它所追求的效应是‘提高和增强准据法的适当性’。在这个‘适当’的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量‘适当’的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使‘适当法’原则具体化了，使‘适当法’理论的内容也更加充实。所以，我认为，‘适当法’实质上就是确定‘准据法’的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构成了‘适当法理论’的内容。”⑿“适当法理论”在其发展过程中依次经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期，以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期和以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的“现代论”时期。根据《戴西和莫里斯论冲突法》第10版第145条规则的阐述，在现代，“‘合同适当法’，是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表达出来，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。”显而易见，合同适当法理论汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华并且使之有机结合。它所确立的合同法律适用的“理论模式”，既符合合同关系的本质属性，又符合国际经济生活的客观情况，因而在当代国际社会得到了广泛认同。可以说，20世纪中叶以来的有关合同法律适用的国内国际立法和判例都接受了这一理论，尽管其表现形式可能略有差异。《美国冲突法第二次重述》、1988年《瑞士联邦国际私法法规》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年《欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》等国内国际立法都采用了这种模式。我国《合同法》和《民法通则》也采用了这种模式。
基于对国际合同法律适用问题现状的认识和对英国合同适当法理论的内涵、意义及广泛影响的考察，我认为，现在有理由就国际合同的法律适用问题提出“适当论”的见解和主张。
所谓适当论，就是根据国际合同关系的性质和特点，遵循“适当”的原则来解决合同的法律适用问题。具体说来，适当论是在对上述同一论和分割论、客观论和主观论的意见加以综合协调的基础上，充分考虑合同关系的本质要求和处理合同问题的价值取向，从而确定合同所应适用的法律。在合同法律适用问题上，它既肯定当事人意思自治原则的优先地位，又以颇具适应性的最密切联系原则作为补充；同时认为，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的国际合同关系及国际合同问题的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和观念的改变，还应不断探索和形成新的合同法律适用原则，以满足在合同法律适用问题上对“适当性”的要求。而且，“适当论”主张，对国际合同关系的法律调整不应仅仅局限于采用冲突法的方法，而应努力去寻找其他更适当的方法，在目前，统一实体私法便是这种更适当的方法之一。“适当论”的宗旨是探寻和确定“适当的法（appropriate
law,properlaw）”，以公正合理地调整合同关系、解决合同问题，有效地维护当事人及有关方面的正当权益，促进国际经济贸易的健康发展。
“适当论”作为一种见解，是对国际合同法律适用问题现状的概括和归纳，是对历史上“同一论”和“分割论”、“主观论”和“客观论”之间的长期论争的总结与扬弃。它对以往的和现存的合同法律适用理论，既非简单的否定，亦非完全的认同，而是在进行由此及彼、由表及里的分析鉴别之后，加以去粗取精、弃短扬长，实现“同一论”与“分割论”、“主观论”与“客观论”在高层次上的有机结合，从而在合同法律适用问题上展现出新的广阔的景象。
“适当论”作为一种主张，是为合理妥善地解决国际合同法律适用问题提出的一个准则，确定的一种取向。它应该为调整多种多样的国际合同关系和处理错综复杂的国际合同问题探索更可行的途径，设计更理想的方案。
根据“适当论”，在合同法律适用问题上，应积极推广英国的合同适当法理论模式。因为这一理论模式“所遵循的价值取向，就是法律适用的‘适当性’，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。”⒀
根据“适当论”，还应努力推动国际合同统一实体法的进步、发展、完善和实施，因为它是专门针对国际合同关系的性质和特点而制定和编纂的，并且直接明确地规定了国际合同当事人的权利和义务，因而可以认定为是调整国际合同关系的最“适当的法”。
根据“适当论”，国际合同法的体系既应该包括冲突法制度，也应该包括统一实体法制度：两者缺一不可，相辅相成，相互借重，共同实现对国际合同关系的法律调整。
注；
①应《长春市委党校学报》之约，笔者于该刊1999年第1期上发表了《国际合同法律适用的理论分歧和历史演进》一文，不期受到读者关注。在肯定文中见解的同时，也有提出疑义者，尤其对其中关于合同法律适用的“适当论”的阐述，认为是“前所未闻”，“颇感突兀”。当时因时间紧迫，特别是文章内容的限制，未能对有关问题专门详加论说。为答谢读者厚爱并解答读者疑问，特撰此文，诚望继续得到学界同仁的批评指教。
②李浩培先生也持有相同的看法，他说：“所谓‘国际性合同’，是指具有一个或几个涉外因素而可能有适用外国法必要的合同。”见《合同准据法的历史发展》，载《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编第14页。
③参见吕岩峰：《国际合同法律适用的理论分歧和历史演进》，载《长春市委党校学报》1999年第1期，第74页。
④莫里斯著《法律冲突法》，中译本，第282页。
⑤⑥⑧见《戴西和莫里斯论冲突法》中译本，第1115～1116页，第1140页和1145页。
⑦《戚希尔和诺斯国际私法》，1987年英文版，第448页。
⑨参见黄进、肖永平：《中国国际私法领域内重要理论问题综述》，载《中国社会科学》，1990年第6期，第199页。
⑩参见李浩培：《合同准据法的历史发展》，载《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编，第1～11页。
二、用人单位的借调行为规避劳动合同法的行为,法律分析
(一)调在形式上看不违反法律的直接规定
但其实质不合法部分用人单位为规避劳动合同法法定义务而终止与本单位劳动者的劳动关系;或者不与本单位的临时用工确立劳动关系,而要求该部分劳动者与其他单位建立劳动关系或者确立形式上的劳动关系后,再行签订借调合同将劳动者借用,笔者认为该借调行为属于以合法形式掩盖非法目的的行为,依据《民法通则》第58条第7款、《合同法》第52条第3款规定,该借调合同无效。
(二)用人单位主观过错明显
用人单位解除与劳动者的劳动关系,利用借调行为规避劳动合同关系,其目的是为了减轻、避免、推卸因建立劳动合同关系而应承担的法律责任和义务,规避劳动用工主体责任,其过错明显,笔者认为用人单位违反劳动合同法免除自己的法定责任,排除劳动者权利,应承担过错赔偿责任,同时用人单位也违背了《合同法》、《劳动合同法》规定中的平等自愿、诚实信用原则。
(三)借出单位借出员工
在劳动关系上表现为变更劳动合同劳动合同一经签订即具法律效力,非经协商不得变更。单方变更劳动合同系违约。而在实际操作中,劳动者与借出单位之间劳动合同流于形式,劳动合同关系有其名无其实。而用人单位往往要求与借出单位、劳动者签订三方的借调合同,从而达到证明劳动者已与借出单位协商一致变更原劳动合同的目的。
(四)劳动者的合法权益无法得到保障
劳动者处于弱势的一方,用人单位利用借调行为达到用人目的,而将劳动合同法规定的所有用工主体责任全部推至借出单位,而借出单位因与劳动者多为形式上劳动合同关系。借出单位名存实虚,且借出单位企业实力往往远低于用工单位。用人单位提供给劳动者的劳动条件和待遇与单位自有员工差距较大,也往往形成明显的同工不同酬。劳动者的薪资福利、社会保险、安全卫生等权力均得不到保障。
三、应对用人单位借调
二、合同法基本原则的意义
合同法的基本原则，从其地位来说，指的是它在合同法体系中所起的根本的、基础性的作用；从其作用来说，体现的是它对合同法行为规则方面巨大的指导和引领性；从其性质来说，他表现出来的并不是具体的法律条文，而是一种抽象的法律原理和准则，它在实践中对合同法的运作具有广泛的制约意义和适用价值。
（一）具有普遍的约束意义和适用价值，是一种根本性的行为准则
合同法的原则分为两个层次，第一层次也就是初级层次指的是合同法的具体原则，第二层次也就是高级层次特指合同法的基本原则。二者之间的哲学关系为，基本原则是对一切具体原则的高度抽象和深刻概括，是上位原则。进一步分析可知，合同法基本原则是通过对具体的合同法整体概括充分提炼而形成的，是一种形成和贯穿于合同法规范之中的根本准则，它对合同法在立法、执法、司法、守法等诸多行为和整个过程方面具有普遍的制约意义和决定作用。换句话说，合同法的基本原则在合同法的实践过程中具有重大的指导和补缺作用。
（二）占有绝对的指导地位，贯穿于合同法实践过程的始终
所谓指导地位，意指合同法具有广泛地的涵盖性和高度的统帅性。相较于合同法的具体规则而言，合同法的基本原则具有概括性并占有指导地位，也就是说，合同法的具体行为规则以及具体原则的产生和发展，必须遵循合同法基本原则的规定，按照它的内涵并根据它的内在规定性而展开，只能在合同法基本原则内涵统领的范围内进行实践运作，并始终接受它的检验。具体合同法律规则中凡是有悖于合同法基本原则的都是无效的或部分无效的。“贯穿于合同法实践运作的整过程”主要是指合同法基本原则的效力范围及于合同立法、执法、司法的各个环节，对合同法律起着重要的统领作用。
合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律,属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计,合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用,同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题,能够有效折射出社会主流伦理的价值取向,这也是合同法长久不衰的法宝,进而充分发挥合同法的客观作用。
一、合同法社会目标问题的伦理分析
社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面,关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析,可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究,在确保不侵害其他社会人的利益的前提下,确保合同法有关规定快速坚决执行,充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系,而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治,在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时,我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标,合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值,换取更大的价值,实现社会各种经济活动的有序高效进行。
二、合同法权利义务问题的伦理分析
从合同法的法理学的角度来说,合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志,共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规,不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节,都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行,必须随时接受法律的价值考量,对于合同条款进行动态更新,及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示,进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显,但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快,为实现合同订立双方之间的权利和利益,必须进行构建更为科学合理的组织体系,并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性,因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要,必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为,纳入考虑的范畴。
在CULS3中，针对《劳动合同法》的条款，提出了一些问题(一共6题)，给出了若干选项，请劳动力选出正确的选项。表1的前五行，给出了外来劳动力和城市本地劳动力对这些问题选出正确选项的比例。外来劳动力对6个问题给出正确选项的比例，与城市本地劳动力相差都不大。例如，对“您认为被雇用后，雇主是否应该与您签订劳动合同?”，外来劳动力中，89.48%的劳动力给出了正确选项，认为被雇用后雇主应该与其签订劳动合同;城市本地劳动力中，95.34%的劳动力给出了正确选项。对“您认为从雇用算起，雇主多长时间内应与您签订劳动合同?”这一问题，外来劳动力中，43.55%的劳动力给出了正确选项，认为是一个月;城市本地劳动力中，38.45%的劳动力给出了正确选项。总体来看，两类劳动力对《劳动合同法》的认知状况较为接近。表1的最后一行，给出了平均认知分值①＊。从两类劳动力认知分值的绝对值看，3.69分和3.73分意味着，对这6个问题，外来劳动力与城市本地劳动力分别平均能够对将近4个问题，给出正确选项。同时，两类劳动力的平均认知分值差异很小。这个指标进一步反映了两类劳动力对《劳动合同法》认知状况的接近。分城市看，对有关《劳动合同法》条款问题的回答，不同城市的劳动力存在一些差异(表2)。例如，对“您认为被雇用后，雇主是否应该与您签订劳动合同?”这一问题，在上海，94.62%的外来劳动力给出了正确的选项，认为被雇用后雇主应该与其签订劳动合同。但在武汉，却只有72.6%的外来劳动力，对这一问题给出了正确的选项。对“您认为在一年期限的劳动合同中，试用期应不长于?”这一问题，在武汉，31.6%的外来劳动力给出了正确的选项，认为是两个月。但在福州，却只有13.8%的外来劳动力，对这一问题给出了正确的选项。但是，从对所有问题的平均认知分值看，不同城市的劳动力存在的差异并不大。从外来劳动力的情况看，6个城市外来劳动力的平均认知分值，都在3.3以上。平均认知分值最高的为广州市，为3.78;最低的为沈阳市，为3.33。从城市本地劳动力的情况看，6个城市本地劳动力的平均认知分值，都在3.5以上。平均认知分值最高的依然为广州市，为3.94;最低的依然为沈阳市，为3.57。不论外来劳动力还是城市本地劳动力，相对而言，广州市劳动力对《劳动合同法》的认知状况好一些，沈阳市劳动力对《劳动合同法》的认知状况略差一些。我们感兴趣的是，劳动力对《劳动合同法》条款的认知水平，与哪些因素相关。为此，我们将劳动力的认知分值进行标准化，得到认知分值的Z值，使用最小二乘法估计了回归模型，讨论影响劳动力对《劳动合同法》认知水平的因素。模型的因变量为劳动力对《劳动合同法》认知分值的Z值，自变量包括劳动力的个人特征变量(包括性别、年龄和受教育水平)和工作特征变量(包括是否签订劳动合同、工作所有制、工作行业、单位规模)，以及城市虚拟变量(表3)。模型的估计式如下:zscore=β0+β1female+β2age+β3edu+β4contract+β5ownership+β6sector+β7firmsize+β8city+ε其中，zscore为劳动力对《劳动合同法》条款认知分值的标准化Z值，female为女性虚拟变量，age为一组年龄组虚拟变量，edu为一组受教育水平虚拟变量，contract为签订劳动合同虚拟变量，ownership为一组所有制虚拟变量，sector为一组行业虚拟变量，firmsize为一组单位规模虚拟变量，city为一组城市虚拟变量，ε为随机误差项。模型估计结果见表4。对外来劳动力和城市本地劳动力，我们分别估计了3个模型。模型(1)中只加入了劳动力的个人特征，模型(2)在加入了劳动力个人特征的基础上，又加入了劳动力的工作特征变量。模型(3)中也只加入了劳动力的个人特征，其与模型(1)的区别是，所使用的样本与模型(2)相同，以便将回归结果与模型(2)进行比较。自变量对劳动力认知分值的影响，在外来劳动力和城市本地劳动力之间非常类似。不论外来劳动力还是城市本地劳动力，性别和年龄对认知分值都没有影响。对外来劳动力而言，与受过小学及以下教育的劳动力相比，受过大专及以上教育的人，对《劳动合同法》的认知水平更高。不论外来劳动力还是城市本地劳动力，与未签订劳动合同的劳动力相比，签订了劳动合同的劳动力，其对《劳动合同法》的认知水平更高;国有企业的劳动力，对《劳动合同法》的认知水平也更高。行业和单位规模，对认知水平没有太大影响。
《劳动合同法》的实施效果和执行状况
我们来看劳动力的劳动合同签订率发生的变化，表5给出的3个年份中，外来劳动力和城市本地劳动力签订和未签订劳动合同的比例。从该表中，主要能够总结出两点:第一，不论对外来劳动力而言，还是对城市本地劳动力而言，签订了劳动合同的劳动力的比例，都在稳步提高。对外来劳动力而言，2001年，仅有14.77%的劳动力签订了劳动合同。2010年，这一比例提高到25.69%。对城市本地劳动力而言，2001年，48.36%的劳动力签订了劳动合同。2005年，这一比例提高到59.69%，2010年进一步提高到64.57%。可以说，2008年《劳动合同法》开始实施后，签订了劳动合同的劳动力比例有了较大幅度的提高，对外来劳动力而言尤其如此。第二，签订了劳动合同的外来劳动力比例，远低于城市劳动力，这在每个年份中都是如此。2001年，外来劳动力中签订了劳动合同的比例为14.77%，城市本地劳动力的这一比例为48.36%，两类劳动力相差33.59个百分点;2005年，两类劳动力签订劳动合同的比例相差47.75个百分点;2010年，两类劳动力签订劳动合同的比例相差38.88个百分点。按照《劳动合同法》，劳动合同分为以下几类:固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以及劳务派遣合同。在CULS3中询问了劳动力所签订的劳动合同的类型，使我们得以分析外来劳动力和城市本地劳动力所签订的劳动合同的类型是否存在差异(表6)。对外来劳动力而言，3/4的劳动力签订的是固定期限劳动合同，19.93%的劳动力签订的是无固定期限劳动合同，签订这两类劳动合同的劳动力的比例合起来，达到95.29%;对城市本地劳动力而言，53.48%的劳动力签订的是固定期限劳动合同，44.58%的劳动力签订的是无固定期限劳动合同，签订这两类劳动合同的劳动力的比例合起来，达到98.06%。也就是说，对外来劳动力和城市本地劳动力而言，绝大多数劳动力签订的合同，或者是固定期限劳动合同，或者是无固定期限劳动合同。但是，两类劳动力存在的一个重要差异是，外来劳动力签订固定期限劳动合同的比例，高出城市本地劳动力21.88个百分点;城市本地劳动力签订无固定期限劳动合同的比例，高出外来劳动力24.65个百分点。对外来劳动力而言，签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳务派遣合同的劳动力，比例分别仅为3.11%和1.6%。对城市本地劳动力而言，签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳务派遣合同的劳动力，比例分别仅为1.49%和0.45%。两类劳动力中，签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳务派遣合同的比例，都是很低的。从所签订的劳动合同的期限看，对外来劳动力而言，21.64%的劳动力签订的是1年及以下的劳动合同，一半的外来劳动力签订的是1到3年的劳动合同，28.41%的劳动力签订的是3年及以上的劳动合同;对城市本地劳动力而言，仅有8.05%的劳动力签订的是1年及以下的劳动合同，27.34%的劳动力签订的是1到3年的劳动合同，64.61%的劳动力签订的是3年及以上的劳动合同(表7)。表7签订不同期限劳动合同的劳动力比例外来劳动力城市本地劳动力1年及以下21.648.051到3年49.9527.343年及以上28.4164.61合计100100注:(1)本表考察的是16—60岁之间的劳动力所签订劳动合同的类型。(2)本表讨论的是上海、武汉、沈阳、福州和西安五个城市的状况。(3)无固定期限劳动合同被视为“3年及以上”的劳动合同。资料来源:根据CULS3计算得到。外来劳动力与城市本地劳动力相比，外来劳动力签订较长期限劳动合同的比例相对较低，签订较短期限劳动合同的比例相对较高。在外来劳动力中，只有不到1/3的劳动力，签订的是3年及以上的劳动合同;在城市本地劳动力中，将近2/3的劳动力，签订的是3年及以上的劳动合同。在外来劳动力中，超过20%的劳动力，签订的是1年及以下的劳动合同;在城市本地劳动力中，仅有不到10%的劳动力，签订的是1年及以下的劳动合同。签订劳动合同与未签订劳动合同的劳动力的工资，存在显著差异(表8)。不论外来劳动力，还是城市本地劳动力，从2001年到2010年，签订了劳动合同的劳动力的工资，都明显高于未签订劳动合同的劳动力的工资。例如，2010年，对外来劳动力而言，签订了劳动合同的劳动力的小时工资为13.91元，未签订劳动合同的劳动力的小时工资为8.23元，前者比后者高出69%。不论外来劳动力，还是城市本地劳动力，从2001年到2010年，签订了劳动合同的劳动力的小时工资都有了显著提高。对外来劳动力而言，2001年，签订了劳动合同的劳动力的小时工资为4.71元，2005年提高到6.61元，2010年进一步提高到13.91元。对城市本地劳动力而言，2001年，签订了劳动合同的劳动力的小时工资为6.13元，2005年提高到8.07元，2010年进一步提高到14.4元。对两类劳动力而言，从2005年到2010年劳动力小时工资提高的幅度，都远高于从2001年到2005年。对外来劳动力和城市本地劳动力而言，未签订劳动合同的劳动力的小时工资，从2001年到2005年没有太大变化，从2005年到2010年则有了显著提高。2010年，未签订劳动合同的外来劳动力的小时工资提高到8.23元，未签订劳动合同的城市本地劳动力的小时工资提高到8.82元。表9给出了外来劳动力和城市本地劳动力对其所在企业遵守《劳动合同法》状况的评价。外来劳动力对其所在企业遵守《劳动合同法》状况的评价为“很好”或“满意”的比例，为56.09%。城市本地劳动力的这一比例为56.42%。也就是说，不论外来劳动力还是城市本地劳动力，都有超过一半的劳动力对他们所在的企业遵守《劳动合同法》的状况，认为“很好”或者“满意”，两类劳动力对其所在企业遵守《劳动合同法》状况的满意程度差异不大。我们感兴趣的是，劳动力对其所在企业遵守《劳动合同法》状况的评价，与哪些因素相关。为此，我们估计了有序概率对数模型，讨论影响劳动力对其所在企业遵守《劳动合同法》状况评价的因素。模型的因变量为劳动力对其所在企业遵守《劳动合同法》状况的评价，共分为五类:1=很好、2=满意、3=一般、4=较差、5=很差。自变量包括劳动力的个人特征变量(包括性别、年龄和受教育水平)和工作特征变量(包括是否签订劳动合同、工作所有制、工作行业、单位规模)，以及城市虚拟变量。模型的估计式如下:evaluation=β0+β1female+β2age+β3edu+β4contract+β5ownership+β6sector+β7firmsize+β8city+ε其中，evaluation为劳动力对其所在企业遵守《劳动合同法》状况的评价，female为女性虚拟变量，age为一组年龄组虚拟变量，edu为一组受教育水平虚拟变量，contract为签订劳动合同虚拟变量，ownership为一组所有制虚拟变量，sector为一组行业虚拟变量，firmsize为一组单位规模虚拟变量，city为一组城市虚拟变量，ε为随机误差项。模型估计结果见表10。对外来劳动力和城市本地劳动力，我们分别估计了三个模型。第(1)个模型中只加入了劳动力的个人特征，第(2)个模型在加入了劳动力个人特征的基础上，又加入了劳动力的工作特征变量。第(3)个模型中也只加入了劳动力的个人特征，其与模型(1)的区别是，所使用的样本与模型(2)相同，以便将回归结果与模型(2)进行比较。自变量对劳动力如何评价其所在企业遵守《劳动合同法》的状况，在外来劳动力和城市本地劳动力之间非常类似。不论外来劳动力还是城市本地劳动力，性别和年龄对劳动力如何评价其所在企业遵守《劳动合同法》的状况，都没有影响。对外来劳动力和城市本地劳动力而言，与受过小学及以下教育的劳动力相比，受过大专及以上教育的人，对其所在企业遵守《劳动合同法》状况的评价更好。不论外来劳动力还是城市本地劳动力，签订了劳动合同的劳动力，对其所在企业遵守《劳动合同法》状况的评价更好。所有制、行业和单位规模，对劳动力如何评价其所在企业遵守《劳动合同法》的状况，没有太大影响。
《劳动合同法》实施中的主要问题及对策建议
本文中，我们利用不同来源的微观调查数据，对《劳动合同法》的实施状况进行了详细考察。分析表明，《劳动合同法》实施中，主要存在以下几点问题:第一，劳动力对《劳动合同法》的认知度还比较低;第二，仍有相当比例的劳动力未与用人单位签订劳动合同;第三，外来劳动力与城市本地劳动力的劳动合同签订率差异较大。本部分将对《劳动合同法》实施中存在的这些问题进行分析，并提出解决这些问题的一些对策建议。
(一)劳动力对《劳动合同法》的认知度低，应加强宣传，普及和解释好《劳动合同法》
利用CULS3数据对《劳动合同法》认知状况的分析表明，劳动力在《劳动合同法》中的一些较为简单的条款，认知度尚可。例如，对“您认为被雇用后，雇主是否应该与您签订劳动合同?”这类问题，绝大多数劳动力都能给予正确的回答，认为雇主应该与劳动力签订劳动合同。但是，对《劳动合同法》中略微细节的一些问题，例如“您认为在第一年工作期间，如果雇主未在规定时间内与您签劳动合同，是否应该每月支付二倍工资?”，“您认为如果个人违反企业规章制度，企业能否解除劳动合同?”，以及“您认为如果您满足规定条件，向雇主提出签无固定期限合同，雇主是否应该同意?”等问题，能够正确回答的劳动力的比例大幅度下降。还有一些问题，例如“您认为从雇用算起，雇主多长时间内应与您签订劳动合同?”，以及“您认为在一年期限的劳动合同中，试用期应不长于?”等，则仅有较小比例的劳动力能够给予正确回答。有关劳动力对《劳动合同法》认知度较低，尤其是对一些较为细致的条款认知度较低的问题，政府部门应该给予足够重视。一些用人单位为了节约劳动成本，常常规避《劳动合同法》的执行。提高劳动力对《劳动合同法》的认知度，也能提高劳动力运用法律武器，进行自我保护的能力。应加大力度宣传和普及《劳动合同法》，提高全社会对于该法的认知度。另外，对《劳动合同法》中当前社会上普遍关心的内容，应该有针对性地进行宣传解释。例如，《劳动合同法》最受关注的一个方面就是关于“无固定期限劳动合同”的规定。这样的规定有利于劳动者就业的稳定，然而也有人质疑，这样是否会导致“大锅饭”、“铁饭碗”现象重现，使员工“变懒”。如果说无固定期限劳动合同真的成为了“终身雇用制”，那么上述担心的问题确实有可能出现。但是这个担心是不必要的，因为“无固定期限劳动合同”并非是不可以解除的合同。类似的问题可以通过出台相关的法律文件来解决。
(二)仍有相当比例的劳动者未签订劳动合同，要严格监督《劳动合同法》的执行
一、国际电子商务合同法律适用的特殊
作为现代信息技术衍生物的国际电子商务合同，与传统的国际货物买卖合同之间既有联系，又有区别。国际货物买卖合同是指营业地在不同国家当事人之间订立的有关货物进出口买卖的合同，其合同主体应具有不同国籍或营业地分处不同国家;买卖的标的应是非为个人或家庭消费品的货物;此外，货物的交付必须办理进出口手续。与之相比，国际电子商务合同的国际性体现在民事法律关系任一要素均含有涉外性，其主体既有从事商品生产与销售的经营者，又有普通消费者;故合同的标的物既有货物，又有消费品，还包括提供服务的合同或消费信贷合同;同时，货物和商品与买方有时在同一国家，无须办理货品的进出口手续(如国内买方向国外网站订购商品，国外网络通过其设在国内的商品配送点送货)。由于国际电子商务合同的上述特殊性，使得国际冲突规范连接点的确定变得困难和复杂化。本论文由整理提供1.合同缔结地。国际电子商务合同的缔结地在何处，是一个十分难以确定的问题。在使用电子数据交换系统自动签订合同的情况下，问题尤为突出。合同缔结地是当事人上网所用电脑所在地还是网络服务提供商所在地?如果是当事人上网所用电脑所在地，又以哪一方为准呢?2.合同履行地。国际电子商务合同可以分为两种:第一种是涉及现实交付的合同;第二种是不涉及现实交付的合同。对于第一种合同，由于合同履行涉及现实交付，合同履行尚可依据现有的“特征性履行”等法律适用原则加以确定，从而解决合同法律适用问题。但对于第二种情况，由于合同不涉及现实交付，其履行地的确定并不容易。以在网络中买卖计算机软件为例，软件直接通过网络传输，买方用电子货币支付，合同履行地既可以是软件传递的目的地，即买方所在地;又可以是软件发送地，即卖方所在地。3.交易所所在地。根据传统国际私法，在特定场所按照特定程序缔结的合同如证券交易、拍卖等无疑应适用交易所所在地的法律。但是，网上拍卖是“悬浮”在虚拟空间的，并不与任何地域相联系，适用拍卖场所所在地法实际上无法可依。有人可能转而主张适用网络服务商所在国的法律，这显然有些牵强。如两个中国人在美国在线的网上拍卖场所达成了一笔买卖交易，要适用美国法显然是不可能的。因为交易双方只是在网上“漫游”到美国，并未实际出现在美国，从而难以受美国法的约束。由此可见，国际电子商务合同不同于传统的国际货物买卖合同，是一种特殊的新型合同，因此，有关调整国际货物买卖合同的各国法律和国际条约均不能直接运用其上。但是，国际电子商务合同就其基本法律特征而言，仍然是合同双方当事人通过数据电文或电子邮件手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，与传统货物贸易并无本质上的区别，其“商品—货币—商品”这一商品销售的根本特征并没有改变，而且国际电子商务合同又与国际货物买卖合同有非常密切的联系，是与之最相类似的合同。因此，对于这样一种特殊的合同类型，我们可以在一定程度上参考借鉴国际货物买卖合同的法律适用规则。
二、传统国际货物买卖合同的法律适用原则
对国际电子商务合同的运用国际私法对涉外合同法律冲突的解决，主要是通过国际间制定统一实体和用冲突规范选择特定国家实体法这两种相互补充的调整方法。国际电子商务合同也应适用这些调整方法。1.统一实体法。1990年国际商会修订了《国际贸易术语解释通则》，并指出，“修订的主要原因是为了贸易术语适用EDI目前频繁运用的需要……”;联合国制订了《联合国行政、商业、运输电子数据交换规划》;国际海事委员会组成电子提单专题委员会，主持制订了《电子提单规则》;19%年国际贸易法委员会召开第29次会议，通过了《电子商务示范法》，同年12月，联合国大会以51/162号决议通过《电子商务示范法》，为网络商务活动提供了订阅国际条约的示范法。《电子商务示范法》是迄今世界上第一个关于EDI的法律，该法的目的是要向各国立法者提供一套国际公认的规则，说明怎样去消除此类法律障碍，如何为电子商务创造一种比较可靠的法律环境，解决了一些长期困扰电子商务的法律问题。虽然《电子商务示范法》既不是国际条约，也不是国际惯例，不具有任何强制性，但随着国际贸易的发展，《电子商务示范法》有可能逐步演变为一个具有某种强制力的国际条约或国际惯例。1997年美国总统克林顿在其《全球电子商务框架》中，建议各国应以《电子商务示范法》为原则，就电子契约、电子文件及与电子商务有关的基本法律问题，建立一套全球一致的电子商务的基本原则。根据我国《民法通则》的有关规定和国际上公认的法律适用原则，国家缔结或参加有关国际条约的，应优先于国内法而适用国际条约;国家法律没有规定，可以适用国际惯例。对于国际电子商务合同而言，其法律适用仍应遵循这样的原则。此外，目前在调整法律冲突规范的国际渊源上还出现了通过国际组织制定的非官方的法律文件来调整法律冲突的趋势，并已在国际商事领域得到普遍推行，弥补了国际条约之不足。如联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》和罗马统一私法国际协会制定的《国际商事通则》。上述有关商务的某些国际协议，则属于此类非官方法律文件，国际电子商务合同的当事人可以选择它们作为合同的准据法，诉讼机关或仲裁机关也可以用它们来作为合同的准据法。2.冲突法。我国《民法通则》第145条及《合同法》第126条明确规定:“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。”国际电子商务合同既有涉外合同的共性—国际性，又有其自身的特性一网络合同的签订地、履行地不明确，这使得其法律适用规则与一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原则的适用。当事人在缔结合同时可自行决定其合同适用的法律，除非对于某些特殊种类的合同(如涉及不动产的合同、劳动合同以及涉外经济合作及资源勘探，涉外投资等合同)，各国出于确保f园家利益及维护弱方当事人正当权益的考虑，对意思自治进行限制或排除。国际电子商务合同不直接涉及国家利益，也不存在绝对的弱方当事人，不应属于限制或排除适用意思自治原则之例外，故应任由买卖双方在网上或网下共同选择合同适用的法律。但是，对国际电子商务合同当事人的意思自治不应是绝对的，毫无限制的。中国普遍尊重合同当事人的默示选择，但由于网络证据的复杂性，为尽量减少合同争议，对于此类合同当事人的选择应是明示的。此外，当事人的意思自治应不得规避有关法律的强制性规定，如合同中涉及消费者权益方面的争议，可以适用有关国际消费者权益保护法的强制性规范。(2)最密切联系原则的适用。我国《合同法》第126条对涉外合同的法律适用仅作了原则性的规定，关于货物买卖，司法解释为:“国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同原在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方指定的条件并就买方发出的招标订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。”笔者认为，国际电子商务合同与国际货物买卖合}，弓不尽相同，不能完全适用有关国际货物买卖合同的法律规定;而且此类合同一般要求卖方在买方所在地履行交货义务，即合同的履行地主要在买方所在地，适用卖方所在地法律明显不合理;特别是网上购物合同中有相当一部分买方是普通消费者，在适用法律时既要考虑各方当事人的具体利益，考虑合同所起的社会作用，也要兼顾对消费者的特殊保护。因此，在当事人未作法律选择时，应适用买方所在地的法律。3.合同准据法的适用范围。我国对合同准据法的效力范围一直采取统一论的观点，故国际电子商务合同准据法的适用范围同样应采取统一论，即“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。”
三、应针对国际电子商务合同确定新的法律适用原则
在冲突规范中，有一个非常重要的部分，那就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法中被称为连结因素或连结点。从国际私法的长期实践和发展来看，比较常见的一些连结点有:国籍、住所或居所、营业所、货物所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家或地区等。其中，当事人的合意选择地、最密切联系地是后来发展起来的连结因素，与传统的连结因素相比，更加灵活、有弹性，是对传统连结因素的“软化处理”的结果。在处理与因特网相关的案件时，由于案件纠纷发生在网络上，因特网的广阔性和开放性使得网上行为的影响遍及全球，确定连结因素尤其是确定行为地这种连结因素时会发生困难。因此，笔者认为，从网络空间本身入手，确立新的连结因素，是解决国际电子商务合同法律适用问题的一个可考虑的途径。
1.尊重网上社区解决网上纠纷。从美国的一些州际司法案件审理中的法律适用来看，对于因特网上的案件而言，即使受理案件的州法律与被告本州的法律有本质的区别，受理案件的州法院仍然可以依据自己州的法律进行判决。这样就使得网_L行为人受全球法律的制约，最终因法院适用行为人无法了解和掌握，也无义务了解和掌握国家或地区的法律而受到不利的判决。于是，针对这样的情况，有的学者提出了应当重视和尊重网上社区的观点。网络空间中非地理意义的网上社区是客观存在的，它由一些有着共同兴趣、目标和准则的用户群体构成，是否应对网上社区的法律标准予以尊重或干脆引为准据法的一部分来处理国际电子商务合同纠纷，这是一个新课题。如果各国法院和立法都对网上社区视而不见，势必导致因特网用户在进行网上活动的同时，必须力不从心地查明各国有关这一领域的各种标准和限制，这是对因特网的扼杀，也是法律适用的真正困境。
2.建立新的连结因素。网上当事人的国籍、住所或居所、营业所、货物所在地、行为地等连结因素在网上往往难以查明，同时这些因素对网上活动往往毫无意义，这时，除了依照当事人合意确定的准据法外，可以考虑根据最密切联系原则的原理建立新的连结因素。根据学者们的设想和构思，网络服务提供者ISP不仅仅在技术上处于一个不可或缺的地位，在法律上也应被赋予新的权利、处于新的地位。由于在网络案件中，最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP所服务的用户，用户在选择该ISP的时候，就可以由ISP明示用户应当遵守的规则。因此，与当事人关系最密切的是他们的ISP，根据最密切联系原则，可以考虑适用ISP所在地或者他们选择适用的法律。这样，因特网用户将制定规则和选择法律的权利委托给了ISP，因特网用户在选择ISP的同时也就意味着他接受了该ISP所在地的法律或者该ISP所选择的国家或地区的法律的适用。用这种方法来决定法律适用，能够使用户非常清楚自己受到哪种法律规则的约束，应当遵循什么规定。将非合同当事人的ISP所在地或者ISP选择作为新的连结因素，不仅符合最密切联系原则的灵活性，而且由于最初的选择权在网络用户手中，有利于当事人预见法律的后果，不至于被适用自己完全不了解的法律。超级秘书网
3.根据服务器位置所在地决定管辖权。因特网透明的特性和宽阔的范围意味着任何一个希望得到网址的商业实体都可以从网上众多的物理地址中进行选择，得以实现。虽然当事人在网络上的活动范围是飘忽不定、难以把握的，本论文由整理提供相对而言，当事人在网上的网址还是一个比较稳定的因素，网址的产生和变更需要服务器提供商ISP通过一定的程序来进行，在特定的时间内它是确定的。因此，对于网络国际纠纷可以考虑从网址人手来确定管辖权。既然考虑从网址人手确定网络上各种纠纷的管辖权，而网址是当事人在网上的地址，而非在法院管辖区域的地理地址，那么就需要找出与网址相关联的地理地址，才能由此决定管辖该地理地址的法院拥有对此的管辖权。这个地理地址就非服务器位置所在地莫属了。因此，从一个特定网址上网进行国际商务活动，则该网址所对应的服务器位置所在地就成为管辖权的基础了。
[参考文献]
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