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关键词：见义勇为 无因管理 损害救济制度 选择适用
Key words: Honorable; not because of management; damage relief system; choice of the applicable
作者简介：唐楠栋：西南财经大学法学院07级民商法硕士研究生;蒋昆玲：西南财经大学法学院07级民商法硕士研究生。
【中图分类号】D913 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-05-0022-01
一、 问题的提出：
2001年12月20日中国法院网公布的全国首例见义勇为索赔案《杨国新与徐月仙等人无因管理纠纷上诉案》，依据无因管理（民法通则第93条的规定）处理；《法制世界》2002年11期《英雄离去之后》中的救助他人生命案，依据民法通则109条规定处理。两案同样是救助了他人生命，为何适用法律却不同？
见义勇为立法主要是为见义勇为者提供周全的民法救济和保护。但是，在我国理论界和实践中，对见义勇为者与受益人之间的法律关系与无因管理之债的认定上存在分歧。
如何适用《民法通则》第93条或《民法通则》第109条？下文分析当事人面临选择。
二、见义勇为的性质与无因管理的关系辨析：对三种主张的评述
（一）无因管理之债说――见义勇为是一种高层次的无因管理
该说认为见义勇为行为在民法属性上应是一种无因管理之债，但由于见义勇为通常在危难情况下做出，且行为者一般要冒着一定的危险，故见义勇为行为属于一种更高层次的无因管理行为。
(二)制止侵害行为说――缩小了无因管理的适用范围
该说把见义勇为行为称为“制止侵害行为”，认为其性质上属于无因管理，但只是无因管理性质特殊的一种情形，需要用专门的条文对其加以特别的规范和调整。该说表面上遵从了无因管理制度的内在机理，但其意在无因管理制度之外寻求独立的理论空间，致使其最终丧失了合理的解释力，从而不可避免地会把见义勇为排除在无因管理之外，这也不符合《民法通则》第93条对无因管理构成要件的基本规定，缩小了该法条的适用范围。
(三)综合说――见义勇为可能产生无因管理之债
综合说认为，见义勇为具有多面向的民法属性，即在不同的主体或对象之间，见义勇为的民法属性是多样化的。
三、损害救济规则：适用民法通则109条或93条对管理人（见义勇为者）的求偿范围有何不同？
司法实践，法院适用93条无因管理的规定一般没有支持精神损害赔偿请求，如果适用109条则支持了精神损害赔偿请求。可见，适用民法通则109条或93条对管理人（见义勇为者）的求偿范围不同主要表现在：是否支持精神损害赔偿。实例如下：
第一，反对精神损害赔偿。如：在全国首例见义勇为索赔案《杨国新与徐月仙等人无因管理纠纷上诉案》中，二审法院认为：“原判将不属由管理而支付的作为精神慰抚金的死亡补偿费62800元……列入实际损失的范围，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。”
第二，支持精神损害赔偿。如：峡江县人民法院在《谭亚辉见义勇为致伤残请求赔偿案》中判决受益人赔偿原告医疗费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金等共七万元。
四、结论
如何在中国现行法律体系下寻求对见义有为者（管理人）更大限度的救济是法律适用者面临的一个重要问题。司法实践表明：法院依据无因管理，则一般没有支持精神损害赔偿请求；适用109条则一般支持了精神损害赔偿请求。所以，当事人可以根据不同的请求权基础提出对自己更有利的请求，选择适用《民法通则》第93条或第109条。即在无精神损害的时候依据《民法通则》第93条提讼；在有精神损害的时候依据《民法通则》第109条等类似条款提讼。
参考文献：
[1] 王利明：《中国民法案例与学理研究・债权编》，法律出版社2003版。
[2] 魏振瀛：《民法》北京大学出版社2006年版。
[3] 杨立新：《人身损害赔偿司法解释释义》，法律出版社2004版。
[4] 参见曾大鹏：《见义勇为立法与学说之反思――以第109条为中心》，《法学论坛》2007年第2期。
[5] 周辉：《见义勇为行为的民法思考》《民商法学》，2000第8期。
浙江大学法学专业公司与金融法方向（同等学力）
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同时履行抗辩权以双务合同、有偿合同的存在为前提，双务、有偿合同与同时履行抗辩权的关系，可作如下具体分析：
一、双务合同是指当事人之间互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务，或者说，一方当事人所享有的权利即他方当事人所负担的义务，例如买卖、互易、租赁合同均为双务合同。[3]在合同法理论上，双务合同是与单务合同相对应的合同的一种分类，以给付义务是否由双方当事人互负作为区分标准。单务合同是指仅有一方当事人负给付义务，换言之，是指合同当事人并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。单务合同，因为只有一方负担义务不存在双方权利义务的相互对应关系，不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时，相对方无权要求同时履行，因此，单务合同不适用同时履行抗辩规则。
传统民法将契约类型划分为一方负担契约和双方负担契约，一方负担契约即单务合同。双方负担契约是指双方当事人互负义务的契约。双务负担契约再区分为双务契约，即双务合同与不完全双务契约。不完全双务契约，又称为不真正的双务合同，或者准双务合同，是指双方虽各负有债务，但其债务并不居于给付与对待给付的关系，换句话说，一方负担义务是主要义务而另一方负担的义务并不是主要义务（即从属的义务），主义务与非主义务之间没有相互对应与牵连关系。[4]如甲委任乙处理事务，未约定报酬时，委任人有预付必要费用的义务，于此情形，乙处理事务的义务与甲预付必要费用的义务，并不居于给付与对待给付的关系，故无偿委任系属于不完全双务契约。[5]同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的，不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系，因此，一般而言，不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。在例外情况下，不完全契约能否有同时履行抗辩权适用的空间，回答是肯定的。比如一个无偿的委托合同，委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬，委托人是不用向受托人支付报酬的，所以这个合同是无偿的，但无偿并一定是单务的。为什么呢？在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用，委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务，这时委托合同又是双务的。如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件，在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。[6]在这个例子中，委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系，因此，可以适用同时履行抗辩权。
二、有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。无偿合同则是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。这对相对应的合同分类的区分标准是当事人取得权益是否须付相应的代价。一般来说，双务合同都是有偿合同，但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿合同，如赠与合同;而有些单务合同则是有偿合同，如借贷合同。正因为有偿合同均是双务合同，所以，有偿合同适用同时履行抗辩权，而无偿合同则一般不能适用同时履行抗辩权。
三、双务、有偿合同产生债务的范围如何认定是一个向有争议的问题。问题的争议焦点可以总结当事人之间的合同义务之间的牵连性如何认定?民法理论将合同上的义务称为义务群，将其区分为给付义务，附随义务和不真正义务。将给付义务又区分为主给付义务和从给付义务、原给付义务和次给付义务。[7]以该分类为标准，将争议焦点又细化为主给付义务与从给义务之间、主给付义务与附随义务之间、主给付义务与不真正义务之间是否有牵连关系，即因上述义务之间的不履行和不完全履行能否发生同时履行抗辩权制度的适用?传统民法理论主要探讨主给付义务与和附随义务、从给付义务的不履行或者不完全改造能否适用同时履行抗辩权的问题，①对主给付义务与其他义务之间是否具有牵连性则鲜有论及。对该问题具体分析如下：
1、合同上的主给付义务，是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。通说认为，不履行或者不完全履行主给付义务，可以适用同时履行抗辩权。
2、从给义务义务是辅助主合同义务来实现交易目的的合同义务。从合同义务尽管也是约定的合同义务，不过从合同义务既可由当事人在合同中作出特别的约定，也可以根据交易习惯产生。如我国合同法第136条，出卖人根据约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务就是出卖人负担的一项从给付义务。从给付义务作为约定义务，合同当事人之间不履行或者不完全履行从给付义务，可以适用同时履行抗辩权制度。
3、原给付义务基于合同关系第一次发生的义务，包括主给付义务和从给付义务，对此前面已经论及，不再赘述。
4、次给付义务，又称第二次义务，是指原给付义务在履行过程中，因特定事由演变而生的义务，其主要情形有二：其一，因原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务。其二，合同解除时所产生的回复原状义务。通说认为，次给付义务系根据原给付义务而产生，债的关系的内容虽因此有所改变，但仍保持其同一性，即合同的效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而影响，就是其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。[8]如果当事人之间因次给付义务之间具有牵连性则有同时履行抗辩权制度适用之的地。
5、所谓附随义务，是指在合同的履行过程中，依照诚实信用原则而产生的义务，其功能在于辅助主给付义务的实现及避免侵害债权的人身或财产上的利益。上述功能上的区别，传统民法将其相对应地区分为二种，其一是辅助或非独立的附随义务，即无独立目的，惟保证主给付义务的履行。其二是补充的或独立的附随义务，即为达到一定的附从目的而担保债之效果完全实现。[9]前者即辅助主给付义务的附随义务，后者则为避免债权人的人身或财产受到损害的附随义务。一般来说，附随义务的内容包括通知、协助、照顾、保护、保密等义务。该义务是不确定的，其不确定性是由诚实信用原则及当事人合同关系的不断发展变动而决定的。诚实信用原则内容的抽象性，决定了附随义务内容的不确定性，同时，随着当事人合同关系的发展变化，对当事人的作为或者不作为有不同的要求，也决定了附随义务的不确定性。附随义务的不确定性是指发生时间及内容无法事先明确，而不是说始终不能确定，在个案中，如果依具体情况及诚实信用原则的要求当事人应负相应的义务，则附随义务就随之确定。[10]据此，作为辅助的附随义务，内容的无法事先确定性及没有独立的目的决定违反该义务不能适用同时履行抗辩权。因为无法确定当事人之间是否具有双务性和有偿性，更不能确定当事人附随义务之间的牵连性。作为补充或者独立的附随义务，能否适用同时履行抗辩权，应当具体分析：现代合同法认为，附随义务是合同义务扩张的结果，突破了传统合同法合同义务即是给付义务的理论。合同义务向前扩张了，合同没有成立就有义务，即前合同义务;向后扩张了，合同义务消灭了还有义务，即后合同义务;在合同关系存续期间还有当事人没有约定义务，即附随义务。[11]作为独立的附随义务，主要是保护相对人的人身、健康、财产等权利，保护相对人的上述权利是合同当事人双方的法定义务，因此，该义务对当事人双方来说是双务的，该义务是否是有偿的呢？该义务本身可能是无偿的，因为保护相对人的人身、健康和财产权益目的是为了更好地实现债权，作为双方的债权是一种有偿的债权，保护债权实现的附随义务从广义上而言，也是有偿的，即作为与这种有偿的债权不可分离的附随义务的代价是当事人双方必须考虑的因素，在某种情况下，会决定合同有偿性的高低，所以，从这个角度来讲，作为独立的附随义务对当事人双方来说也是有偿的，如果当事人附随义务之间具有牵连性，有同时履行抗辩权制度发挥作用的空间。
6、不真正义务，其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。如我国合同法第119条第1款规定的守约方采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。该义务实质是守约方的义务，而非违约方承担的义务，它不是双务的合同义务，因此，谈不上同时履行抗辩权的适用问题。
7、主给付义务与从义务给付义务是否有牵连性的问题，易言之，一方是从给付义务没有履行，这个时候要求对方进行义务的履行，对方是主给付义务，从给付义务的不履行或不完全履行跟主给付义务之间能否发生同时履行抗辩权制度的适用问题。对此通说认为，一般来说，主给付义务与从给付义务之间没有牵连性，不能适用同时履行抗辩权制度，特殊情况下，即从给付义务的履行直接影响到实现合同的目的，可以认为一方从给付义务的不履行或不完全履行，对方就自己主给付义务的履行行使同时履行抗辩权。如何认定从给付义务的履行与合同目的之间存在直接的关系，实在很难作出一个定量的分析，如果是这样的话，那么，还不能说该观点充分坚强。因此，大多数学者思考至此，解决问题的办法则无非二种，其一是举一个例子，如有的学者就举例说甲向乙购买比赛得奖的名马时，交付该马交移转其所有权，是出卖人的主给付义务，交付得奖证书及血统证明书，是出卖人的从给付义务。作为交付得奖证书及血统证明书的从给付义务与契约目的的实现具有密切的关系，因此，该名马的买受人得以出卖人未交付得奖证书及血统证明书而拒绝支付价金。[12]其二是将该任务交由法官完成，即由法官行使自由裁量权来判断从合同义务与合同目的之间是否存在直接的关系，通说又认为法官行使自由裁量权来源于诚实信用原则，或者说，诚实信用原则的实质在授予法官自由裁量权，有的学者更明白的提出，诚实信用原则在司法上被称为裁判诚信，法官在具体案件扩张当事人的义务，并由法官课加给当事人。[13]但没有直接回答从给付义务与合同目的之间的直接关系问题。此问题关系重大，因为，在一个具体的案件是，如果认定一方同时履行抗辩权成立，那么该行为是一种合法的行为，否则就是一种违约行为，要承担违约责任，或者说一个是天堂，一个是地狱，所以，笔者在此试图作一个概括，主要目的是明确在何种情形下，认定从合同义务与合同目的的实现之间是否具有直接的关系，并适用同时履行抗辩权；另一目的则在于限制法官自由裁量权的滥用。笔者认为，可以从以下几个方面进行：第一，从给付义务的履行与否主要根据约定来认定，双方对业已存在的交易习惯均认可或者有明确的证据证明其交易习惯存在可以认定以交易习惯方式存在的从给付义务。第二，合同目的实现的认定主要以双方的主合同义务的履行来认定。第三，从给付义务的履行与否与合同目的的实现之间要具有必然的因果关系，即从义务不履行或者不完全履行，合同目的则不能或者不能全部实现。第四，只有在上述方式不能认定的情况下，方能行使自由裁量权。
8、主给付义务与附随义务之间是否具有牵连性，是否有同时履行抗辩权适用问题，通说与论述主给付义务与从给付义务之间的观点基本相同，即一方单纯违反附随义务，但已履行主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。不过，如果附随义务的履行与合同目的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性，[14]另一方可授用同时履行抗辩权。
9、主给付义务与次给付之间是否具有牵连性？因次给付义务是由原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务，或者是由于合同解除时所产生的回复原状义务。次给付义务是由于行使同时履行抗辩权的结果，或者是由于违约行使解除权的结果，它们之间不是同位价的概念，谈不上牵连性问题，更谈不同时履行抗辩权的适用。
孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师，北京大学民商法硕士。
注释：① 对该观点王利明先生只研究了主给付义务与附随义务之间有否有牵连性问题；王泽鉴先生分析了主给付义务与从给义务之间的牵连性问题，同时，对原给付义务的延长或变形，即债务不履行所产生的损害赔偿（延长）或者让与请求权（变形）之间的牵连性问题也进行了讨论；王轶老师只探讨了主给付义务与从给付义务之间的对应关系。上述观点分别参照：王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17. 王泽鉴.民法学说与判例研究（第6册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.143-145. 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
参考文献：
[1] 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
[2] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第6册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.140.崔建远.合同法（修订版）[M].北京：法律出版社，2000.110.王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.2.
[3] 杨振山.民商法实务研究[M].山西：山西经济出版社，1993.249.转引自王利明、崔建远.合同法新论•总则（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.34.
[4] 王利明、崔建远.合同法新论•总则（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.35.
[5] 王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003.316.
[6] 同注[1].
[7] 同注[5]166-168.
[8] 郑玉波.民法债编总论[M].461.转引自崔建远.合同法（修订版）[M].北京：法律出版社，2000.75.王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003.167.
[9] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.341.
[10] 拙著.论缔约过失责任.北京大学2003年民商法硕士论文.
[11] 梁慧星.合同法的成功与不足（上）[J].中外法学，1999，（6）：13-27.
1.刑事责任在刑法中的地位
我国刑法总则分为五章，依次为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定，明显表现出是按照刑法-犯罪-刑罚的结构加以规定的。刑事责任只是作为第二章犯罪的第一节与犯罪并列作为节的标题，总则中虽有12个条文20处提到刑事责任，并且根据刑法第5条的规定， 似乎将刑事责任与犯罪和刑罚相提并论，但由于对刑事责任缺乏专门规定，因而并未形成犯罪-刑事责任-刑罚的刑法总论体系，更谈不上形成犯罪-刑事责任的刑法总则体系了。这种情况与刑事责任在刑法中的重要地位很不相称，因而有的学者提出完善刑事责任立法的建议，以解决刑事责任与其在刑法中的地位不相称的问题（注：张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第257—261页。）；但建议还没有成为现实的立法。所以我们只能说按照现行刑法，刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴，但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。
2.刑事责任在刑法理论中的地位
刑事责任在我国80年代编写的刑法教材中，或者很少提到，或者着墨不多，可以说在刑法理论中没有什么地位。80年代中期，部分学者开始对刑事责任进行研究并发表研究成果，一些硕士研究生也以刑事责任为论题撰写硕士学位论文，刑事责任问题逐渐引起重视。进入90年代后，随着研究的深入，相继出版了多种研究刑事责任的专著，一些教材也大多增加了论述刑事责任的章节，刑事责任在刑法理论中逐步占有一定的地位。由于认识的不同，学者之间对刑事责任在刑法理论中应占的地位，看法还不一致。概括起来，主要有三种不同观点：
（1）基础理论说， 认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它所揭示的是刑法的基本原理，其具体内容应当有犯罪论、刑罚论和罪刑各论。因此在体系上不能把刑事责任论放在犯罪论和刑罚论之间，而应作为刑法学的基本理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基本原理来把握（注：张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第15页。）。个别教材即将“刑事责任”作为一节置于“刑法的性质和任务”一章之中，先于犯罪论予以论述，可以说是上述理论在刑法学体系上的表现。
（2）罪、责平行说， 认为刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是惟一的实现方式，非刑罚处理方法也是实现刑事责任的方式之一。所以刑罚与非刑罚处理方法，同是刑事责任的下位概念。因而犯罪论-刑罚论的体系，应改变为犯罪论-刑事责任论的体系，这样才能摆正犯罪与刑事责任的关系（注：张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152—153页。）。个别教材以刑事责任论取代传统的刑罚论，就是这一理论的体现。
（3）罪、责、刑平行说，认为犯罪、刑事责任、 刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系（注：中国法学会刑法学研究会编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第20页。）。一些教材都将刑事责任作为一章置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，均系以上述观点为理论根据。
我们认为，基础理论说，将刑事责任看作凌驾于犯罪和刑罚的最上位概念，它的内容包括犯罪论、刑罚论和罪刑各论，这无异将刑事责任等同于刑法，这样扩大刑事责任的内容，既不符合我国刑法关于刑事责任的规定，在理论上也难于在刑法学体系上给刑事责任以应有的地位。因而这一观点为我们所不取。罪责平行说，认为刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的下位概念，主张以刑事责任论代替刑罚论，在逻辑上是正确的，因而得到一些学者的赞同。但我们感到这种体系还值得研究，从刑法立法来看，这种体系明显与刑法体系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罚的结构规定的，此其一。其二，在刑法理论中刑罚理论内容丰富，占有很大篇幅，非刑罚处理方法内容单薄，所占篇幅很小，使两者处于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的学者关于完善刑事责任立法所设想的那样修改，在刑法教材中自应采用这种体系；但在刑法未作修改之时，这种体系还不宜在教材中采用。罪、责、刑平行说，认为刑事责任是连结犯罪与刑罚的纽带，三者各自独立又互相联系，主张建立犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系，基本上符合现行刑法的规定，刑法总则第二章第一节的标题是“犯罪与刑事责任”，即将犯罪与刑事责任并列，第三章、第四章均为对刑罚的规定。设置刑罚论，正是这些规定的反映。从理论上看，刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带，这可以从刑事责任与两者的关系上得到说明：
（1）刑事责任与犯罪的关系。 犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性。同时由于各种犯罪的社会危害程序不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。二者的密切关系，于此可以窥见。
（2）刑事责任与刑罚的关系。 刑事责任与刑罚是两个不同的概念。二者的主要区别在于：第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。第二，刑事责任是以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法律评价为内容，刑罚则是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。第三，刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的有罪判决生效而出现。但二者具有密切的关系，它表现在：第一，刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，决不可能适用刑罚；只有存在刑事责任，才有刑罚的适用。第二，刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的，刑罚就重；刑事责任小的，刑罚就轻，刑罚轻重根据刑事责任的大小来确定。第三，刑事责任主要通过刑罚而实现。非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现形式，但那是次要的，在司法实践中也是为数很少的，而刑罚则是实现刑事责任的主要形式，并且在司法实践中是大量的；同时在刑法立法中，仅用两个条文规定非刑罚处理方法，而用两章十六节五十六个条文规定刑罚，可见二者在刑法立法中地位多么悬殊。因而非刑罚处理方法与刑罚不宜处于并列的地位。据此，笔者认为宜将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，采取犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系。
二、刑事责任的发展阶段
刑事责任从产生到实现，如何划分阶段，意见不一，笔者认为，可以分为如下三个阶段：
1.刑事责任的产生阶段
刑事责任的产生是否刑事责任的开始？刑事责任从何时开始？我国刑法学界主要有两种不同观点：（1 ）刑事责任始于犯罪行为实施之时。理由是刑事责任伴随犯罪而产生，无犯罪则无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。犯罪行为实施之后，不论是否发现这种犯罪，行为人的刑事责任即同时产生，并客观地存在着。司法机关追究刑事责任，只是使这种客观存在的刑事责任现实化的过程，并不是刑事责任产生的过程。（2）刑事责任始于法院作出有罪判决之时。 理由是刑事责任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人来承担。而在人民法院依法作出有罪判决之前，很难说行为人就是犯罪人，也就不能要求其承担刑事责任。刑事责任的开始必须同时具备如下条件：一是被告人被查获，证据确凿，犯罪事实昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判决，犯罪最终被证实（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585页。）。我们认为，第一种意见是正确的，第二种意见是不恰当的。因为：刑事责任是犯罪的法律后果，只能随着犯罪而产生，所以只要行为人实施了犯罪行为，客观上同时自然产生刑事责任，此其一。其二，行为人犯罪后，司法机关对行为人追究刑事责任，就是因为刑事责任客观上的已经存在；如果根本不存在刑事责任，司法机关怎么可能无中生有地进行追究呢？其三，从刑法的规定看，刑事责任的开始总是同实施犯罪联系在一起的。例如刑法第17条第1款规定： “已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”应当负刑事责任，以存在刑事责任为前提，表明实施了犯罪，客观上即产生了刑事责任。此外第17条第2 款、第18条第2—4款的规定，都表明了同样的思想。其四，从刑法规定追诉时效制度来看，也应当认为刑事责任开始于实施犯罪之时。追诉时效，指对犯罪人追究刑事责任的有限期间。刑法规定，犯罪经过一定的期限不再追诉。所谓不再追诉，即不再追究刑事责任，说明实施犯罪后刑事责任即产生了，否则，就不发生不再追诉的问题。第二种观点之所以错误，在于它把刑事责任产生的时间与人民法院使行为人负刑事责任的时间混为一谈。实际上这是两个不同的问题，或者说是刑事责任的不同阶段。并且人民法院追究行为人的刑事责任，以行为人已产生刑事责任为前提，离开了这个前提，人民法院根据什么追究行为人的刑事责任呢？所以刑事责任产生的时间，就是刑事责任开始的时间。
刑事责任的产生阶段，从行为人实施犯罪时起，到司法机关（或公安机关）立案时止。所谓实施犯罪时起，不同的犯罪形态，起始的情况也有所不同：对于故意犯罪来说，实施犯罪预备时，刑事责任即行产生；如果犯罪预备不受处罚，着手实行犯罪时，刑事责任便产生；对于过失犯罪来说，犯罪结果发生时，刑事责任才产生。在这一阶段，行为人的刑事责任虽然已经客观地存在着，但司法机关还没有进行追究刑事责任的活动。这可能是因为犯罪没有被发现；或者告诉才处理的犯罪，被害人没有告诉。如果在法定的追诉期限内没有追诉，刑事责任就可能消灭，从而就不存在刑事责任的下一阶段。在司法机关（或公安机关）立案之前，行为人可能出现自首或立功等情况，会影响刑事责任的程度，这仍然属于刑事责任的产生阶段。
转贴于 2.刑事责任的确认阶段
这一阶段从司法机关（或公安机关）立案时起，到人民法院作出有罪判决生效时止。在这一阶段，要确认行为人是否实施了犯罪行为，应否负刑事责任，应负怎样的刑事责任以及如何实现刑事责任。因此这一阶段，无论对国家或对犯罪人来说，都很重要。为了保证这一阶段的工作有条不紊地进行，国家立法机关在刑事诉讼法中规定了必要的程序，公安、司法机关必须严格依法办理，正确确认行为人的刑事责任。所谓从司法机关（或公安机关）立案时起，指由公安机关管辖范围的案件，从公安机关立案侦查时起，由检察机关管辖范围的案件，从检察机关立案侦查时起，人民法院依法直接受理的案件，从人民法院受理时起。公安、检察机关进行侦查时，必须客观、公正、实事求是，严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据。收集证据必须全面，犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料都应收集、调取。在侦查过程中，讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查等活动，都必须符合法律的规定，以保证有效地开展侦查工作。
对侦查终结的案件，需要提起公诉的，一律由检察机关审查决定。刑事诉讼法第137条规定：“人民检察院审查案件的时候， 必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；（三）是否属于不应当追究刑事责任的；（四）有无附带民事诉讼；（五）侦查活动是否合法。”经过审查，如果认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，需要追究刑事责任的，检察机关应当作出提起公诉的决定；如果认为不构成犯罪或者有其他法定不起诉情形的，检察机关应当或者可以作出不起诉的决定。
审判机关对提起公诉的案件进行审查后，符合开庭审判条件的，应当决定开庭审判。在审判中主要解决如下问题（1 ）行为人的行为是否构成犯罪？应否负刑事责任？（2）如果应负刑事责任， 还应综合考虑各种有关情节，确定应负何种程度的刑事责任？（3 ）如何实现刑事责任？即主要应判何种刑罚？这些问题的解决，都要以事实为根据，以刑法的规定为准绳。
上述侦查、起诉、审判三个刑事诉讼阶段，就大多数犯罪来说，是刑事责任的确认阶段不可缺少的组成部分。只有经过这三个刑事诉讼阶段，刑事责任才可能得到确认和实现。
3.刑事责任的实现阶段
这一阶段从人民法院作出有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。刑事责任的实现是刑事责任的最后阶段，也是刑事责任阶段的核心。刑法规定刑事责任，依法追究刑事责任，最终都是为了实现刑事责任。所以这一阶段具有特别重要的意义。刑事责任的实现，基本方式是执行刑罚。执行刑罚，主要由司法行政机关完成，持续时间的长短，则因刑种的不同和判决刑期长短的不同而不同。至于因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件，法院仅宣告有罪而免予刑罚处罚。这种免予刑罚处罚的判决，只要一经发生法律效力，刑事责任即行实现，不存在时间上的持续过程。
在刑事责任的实现阶段，可能出现刑事责任变更的情况。这主要是：（1）死刑缓期执行二年期满的减刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的减刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难时罚金的减免。如何看待假释，意见不一：有的同志认为假释也是刑事责任的变更，有的同志认为假释宜视为刑事责任实现方法的变更。我们赞同后一种观点，因为在假释时，所确定的刑罚并没有变更，只是将犯罪分子附条件提前释放，被假释者违反法定的条件，假释即被撤销，而且在假释考验期限内，被假释者还要由公安机关予以监督。可见，刑事责任本身并未因假释而变更。
与刑事责任的实现密切相关的，是刑事责任的终结。如何理解刑事责任的终结？理论上主要存在着两种不同观点的争论。一种观点认为，刑事责任的终结包括两种情况：一是因刑事责任的实现而终结，终结时间由于刑事责任实现的方式不同而不同：以刑罚为实现方式的，终结时间是刑罚执行完毕或赦免之时；以非刑罚处理方法为实现方式的，终结时间为非刑罚处理方法执行完毕之时；以免予刑罚处罚为实现方式的，终结时间为法院有罪判决发生法律效力之时。二是因刑事责任的消灭而终结。刑事责任的消灭有犯罪人死亡、犯罪已过追诉时效、告诉才处理的犯罪、没有告诉或撤回告诉。终结时间就是上述情况出现之时。另一种观点认为，刑事责任的终结是指刑事责任的实现，而刑事责任的消灭是没有追究其刑事责任，二者的性质和效果完全不同，所以认为刑事责任的消灭也是刑事责任的终结，这就将两种不同性质、不同效果的情况混为一谈（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587页。）。我们认为第一种观点是正确的。因为刑事责任可以因其实现而终结，也可以因其消灭而终结。例如犯罪在未过追诉时效期限时，犯罪人的刑事责任时刻都处于可以追究之中；如果已过追诉时效期限，刑事责任即归于消灭，不能再予以追究，这在事实上也就是犯罪人的刑事责任已经终结。与刑事责任的实现不再追究行为人的刑事责任，在这一根本点上并无差别。
三、刑事责任的实现方式
刑事责任究竟有哪些实现方式，见解较多，但由于刑法的修订，原来的一些单行刑法已经失效，有些见解现在已失去法律依据，所以我们认为，关于刑事责任的实现方式的不同见解主要是：
1.认为刑事责任的实现方式，指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，计有以下三种：（1）基本方式， 即通过给予刑罚处罚的方法来实现。（2）辅助方式，即通过非刑罚处理方法来实现。（3）特殊方式，即通过宣布行为是犯罪、行为人是犯罪人的方法来实现。
2.认为实现刑事责任是指为了使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动，实现的方法包括：（1）刑事强制措施，主要指刑罚， 此外还包括免予刑事处分、予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等强制措施。（2）刑事诉讼强制措施，指拘传、取保候审、 监视居住、逮捕和拘留。不过只有在行为人的行为经法院作出有罪判决并发生法律效力时，此前所采取的刑事诉讼强制措施，才成为实现刑事责任的方法。（3）其他强制措施， 指被剥夺政治权利的人不得被选举或任命担任某些职务。通过外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题。
3.认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种。除此之外，不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。
作为故意罪过形式之一的间接故意，由于其自身的复杂性导致诸多问题仍处在探讨中。其中的核心问题当然是间接故意犯罪的认定，它涉及什么是间接故意犯罪中的“放任”?“明知必然性而任其发生”是直接故意还是间接故意? 间接故意犯罪是否存在犯罪形态之分? 刑法理论对这些问题的研究虽然并不鲜见，但有关观点或结论仍须质疑。
一、如何理解间接故意中的“放任”
我国刑法第14 条规定“， 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生，因而构成犯罪的”，是犯罪间接故意。认识因素方面，间接故意表现为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;意志因素方面，行为人为了追求某种其他结果的发生，而对危害结果的发生持放任态度。在理论与实践上，成为间接故意犯罪理解难点的，正是“放任”一词。
关于“放任”，我国刑法学界有不同看法。一是不希望说，认为放任就是不希望危害社会的结果发生，只是采取了听之任之、漠不关心的态度[1] (第208 页) ;二是中立说，认为放任就是对危害结果的发生与否采取满不在乎、无所谓的态度，危害结果的发生不违背行为人的本意，不发生行为人也不懊悔[2] (第71 页) ;三是放任发生说，认为放任态度并不是在两种可能性之间采取中立，而是放任结果的发生，不是“放任结果的不发生”。[3] (第163 页) 笔者以为，以上几种观点均存疑问。首先，放任并不是单纯的希望，它对结果的发生是听其自然，不加干涉，因此包含了希望和不希望两方面。不希望不是听之任之，听之任之除了不希望还包括希望，只不过在放任的心态下，希望与不希望都不是那么明显。所以，希望说有失片面。其次，放任发生说则只看到了行为人对结果的发生肯定心态的另一面，因此它与不希望说一样有失偏颇。最后，中立说也不大妥当。刑法第14 条规定的是“放任这种结果发生”，而不是放任其不发生。从这个角度看，说明行为人对危害结果的发生，只是不像直接故意那样积极追求而已。而且，行为人既然明知自己的行为可能发生危害社会的结果，之所以还放任这种结果的发生，同他自己的主观意识也不是毫无关系的。因为如果行为人不放任危害结果的发生，他另外所追求的行为的结果就不能产生。于是，为了实现其另一个愿望，就只好放任某种危害结果的发生。从这里就可以理解，法律为什么把放任结果发生的，也视为故意;为什么说这种危害结果的发生，并不违反行为人的意志。这样的心态，用中立说无法完全解释清楚。综合考虑，宜从以下3 方面理解间接故意中的“放任”:
第一，放任是一种不计后果和不希望的心理态度。所谓放任危害结果的发生，是指行为人对可能发生的危害结果采取顺其自然、不加干涉、不计后果的心理态度。
首先，放任是一种不计后果的态度，但又不是漠不关心。放任是一种行为人在明知自己行为可能发生特定危害的情况下，为了达到自己的既定目的，仍然决意实施这种行为，对阻碍危害结果的障碍不去排除，但也不设法阻止危害结果的发生，而是自觉听任结果发生的心理态度。漠不关心的说法过于消极，没有揭示放任中“放纵”的自觉的一面。“放任”并不是行为人在发生和不发生危害结果两种可能之间缺乏思考、保持完全“中立”的态度。放任心态下，行为人不但没有制止可能导致危害结果的行为，反而发动既定的行为，甘冒危害结果发生的风险，说明放任意志的自觉性。如果一味强调听之任之、漠不关心，等于割裂了放任意志与危害结果发生的内在联系，抹煞了放任意志的自觉意识，无法说明放任是犯罪故意的一种意志。“事实上，危害结果的发生，与行为人的放任具有不可分割的联系，从积极意义上讲，放任是行为人有意识地造成某种危害结果的发生;从消极意义上讲，放任是行为人不想用任何措施避免危害结果的发生。正是行为人不抑制自己的危害行为，才会最终发生危害社会的结果。放任实际上反映出行为人为追求某种目的，甘愿发生危害社会结果的风险而豁出去的心理态度。形象些说，放任就是不计后果。”[4] (第48 页) 结果发生与否，都不违背行为人的本意，因为行为人既无阻止结果发生的心态也无追求结果发生的积极企图。
其次，放任包含不希望的态度。认为放任是不计后果可能容易接受，认为放任包含不希望的心态，在我国刑法学界则是一个有争议的问题。
放任是否包含不希望的态度，刑法学界存在有三种不同观点:一是等同说。该说认为放任就是不希望危害结果的发生，只是采取了听之任之的态度。此即前述关于放任的第一种学说。二是独立说。该说对等同说进行了批评，认为任何犯罪，就行为人对危害结果的发生所持的态度，大致有以下3 种:希望危害结果发生、不希望危害结果发生、放任危害结果发生。这3 种态度是相互区别的，三者不能混淆更不能等同。所谓放任危害结果的发生，是指行为人对可能发生的危害结果采取顺其自然、不加干涉的态度。在这种心理状态的支配下，如果发生了危害结果，不违背行为人的心愿，因为行为人本身就无意防止它的发生。如果没有发生危害后果，也同样没有违背行为人的心愿，因为他并没有追求这种危害结果发生的企图。总之，行为人放任危害结果的发生这种心理状态既不同于希望危害结果的发生，又不同于“不希望”危害结果发生这两种心理状态，它是一种独立的心理状态[5] (第29 页) 。三是折衷说。认为放任就是虽然没有希望结果的发生，但又不设法防止，采取听之任之的态度。此说明确地指出，没有希望表现为两种情形:一种是有明显的不希望，比如，甲向乙射击，却打中了乙身边的丙。如果丙是甲的好友，甲显然希望这个结果不要发生，而丙与甲若素不相识，甲就可能抱无所谓的态度[6] (第32 页) 。另有学者虽然没有明确地表示持同样的观点，但从其对放任的理解上看，也属于折衷说。他认为，放任的态度可以分为两种情况:一种是漠不关心。例如，甲、乙二人在粮库中对丙实施抢劫，为了制止丙的反抗和逃跑报案，遂将丙绑住并用装米口袋将丙压住，使丙不能动弹，丙因呼吸困难，窒息而死。虽然甲、乙明知会发生压死丙的结果，却采取了死活不管、漠不关心的态度。另一种是存侥幸心。例如，猎鸟者见树上有鸟，举枪射猎，又见树上有小孩爬树，意识到开枪会伤及小孩，但由于打鸟心切，竟忽视人命，只存侥幸不伤小孩之心，仍然射击，终于伤及小孩[7] (第68 页) 。独立说是目前我国刑法理论上的通说。
但是，独立说回避了放任的本质。折衷说对听之任之的表述虽然不是十分恰当，但是与此同时它考虑到放任中包含不希望的心态则是可取的。(1) 不希望结果发生的放任，是一种客观存在的心理现象。实践中这样的案例并不少见，比如德国著名的皮带案。皮带案的主要案情是:两被告打算以裤子皮带勒昏被害人以夺财，曾因担心被害人死亡，改用沙袋闷昏被害人后，回头使用皮带，将被害人勒昏过程当中，其中一人为确定被害人是否已无力挣扎更勒紧皮带时，另一人发现而制止，取财目的达成之后，见被害人昏迷已久，心生怀疑，进行人工呼吸抢救，却已回天乏术[8] (第68 页) 。该案显示，行为人对被害人的死亡不是不计后果，而是不希望。反对者可能会指出，如果他真的不希望结果发生，他就不要做，既然已经做了，还能说是希望不要吗? 该批评看似合情合理，但这是错误的。其原因在于忽视了放任心理的依附性、不完整性及放任犯罪的他行为性:放任心理被阻断在情感过程中，支配行为实施的并非放任心理，而是原先的意志心理。放任心理与导致附属危害结果发生的行为并没有形成实际上的支配关系。放任的本质在于对附属结果的一种非欲态度，是相对于直接故意对目的结果的“欲”的态度而言，自然，这种“非欲”态度包括希望不要发生和对结果的发生持不计后果两种态度[9] (第44 - 45 页) 。
放任的重要功能在于区分直接故意和间接故意。除了明知必然性而放任的情况外，直接故意的意志因素都是希望，间接故意的意志因素都是放任。放任是对可能发生的结果的排除，而没有排除希望结果不要发生。以英美刑法中的著名警察案为例:警察喊住了一个横穿马路的人，该人把警察推倒在地，并逃跑。“警察认识到向该人开枪是很危险的，因为路边上有一人群。警察应该想到可能会伤害无辜的旁观者， ⋯⋯警察热切地希望不要打中无辜的旁观者，于是他小心地开枪，结果命中了无关的旁观者。”温斯勒德试图通过本案中行为人有认识的风险没有持放任态度，而是他没有对风险给予适当的考虑，来论证其放任不要之立场。詹姆士B. 布雷迪对此予以了有力的反驳:首先，适当的考虑所指为何? 根据温斯勒德的观点，如果他对风险给予了适当的考虑或者适当的评价，如果他关心，他就不应该开枪。但该案中，他确实认识到了风险的严重性及发生的很大可能性。他的错误在于他关注的是达到向横穿马路者射击的目的，而忽视了旁观者的利益。其次，温斯勒德将放任视为行为人对危害结果是否发生的不关心的行为是实存的态度或动机(实存的心态) ，这种看法是错误的。我们也可以说一个人在情感上是放任的，同时，一个人的放任心态也可以通过他这种情感的缺乏而得以体现。后面这种意义上的放任通常在区分放任的程度上有重要的意义，亦即是相当的放任还是或多或少的放任。放任可以是“根本不关心的态度，也可以是没有“足够的关心”。在第二种意义上言，行为人声称自己希望危害不要发生，并不妨碍对他放任的指控。他可以不构成第一种意义上的放任———因为他有“希望”，行为是没有“根本不关心”的态度，但因为他没有充分的关心，所以，他仍然构成放任[9] (第45 页) 。
第二，放任具有附属性。
放任是附属在行为人希望其他结果发生的心态下的一种意志因素。在间接故意的情形中，行为人是为了追求自己意欲实现的行为而放任其他结果的发生，因此，它首先存在着对目的行为的希望意志，当然，这种希望意志的结果有犯罪结果也有非犯罪结果。为了追求目的行为结果的发生，行为人对于该结果的附属结果持顺其自然的心态。显然，放任是在希望的心态之上产生的，它是伴随着行为人追求某种利益并积极实现某种利益的希望心态所滋生的。放任的附属性决定了对于犯罪故意来说，放任还具有心理上的不完整性，即它不是在表现其他心理状态下所表现出来的主观恶性;决定了放任犯罪的他行为性，即放任心理被阻断在情感过程中，支配行为实施的并非放任心理，而是原先的意志心理;决定了在放任心态下所发生的危害结果具有伴随性。行为人为了追求其希望达到的其他目的，对可能发生的危害结果在一种不确定性的心态下，放任这一结果的发生，可能结果的发生正是伴随着希望结果出现的，前者是后者的附属物、派生物。这正如边沁指出:“一个结果，当它是故意引起的时候，既可以是直接故意，也可以是间接故意。当预期产生某种结果构成促使行为人决心实施其行为的因果锁链中的一个环节时，就可以说，行为人对这一结果的态度是直接故意或直接产生的故意。当结果虽然是预料之中的，并且是在行为的实施过程中很可能伴随出现的，但预期产生这种结果不构成上述因果锁链中的一个环节时，就可以说，行为人对该结果的态度是间接故意或伴随的故意。”[10] (第30 页)
第三，放任具有转化性。间接故意犯罪中，行为人开始产生的意志的确不是针对危害结果的发生，但这种不希望并非放任意志心态的真正含义。任何间接故意犯罪，都是以追求某种目的结果为前提的;正是这种目的结果，导致行为人原本不希望危害结果发生的意志形态产生了性质上的变化。这种变化表现为:行为人既然明知自己的行为可能会发生某种危害结果，也不希望这种结果发生，只要停止实施预定行为，危害结果就不__会发生。但行为人为了追求另一目的结果，执意实施预定行为。此时，其主观上则会产生一种矛盾:既不希望危害结果发生，又想实施会引起这种结果发生的行为。矛盾斗争的结果仍然是决意实施预定行为，于是，原有的不希望意志形态自行消失，转化为对危害结果的发生抱听之任之的放任意志[11] (第229页) 。
二、“明知必然性而任其发生”是否成立间接故意犯罪
“明知必然性而任其发生”的，指的是行为人认识到自己的行为必然会发生危害社会的结果，而放任结果发生的心态。这种情况是直接故意犯罪还是间接故意犯罪?
理论上有三种不同看法。一是间接故意论。认为直接故意与间接故意的不同，只能以意志因素的“希望”或“放任”为根据，而不能以认识因素“可能”或“必然”为根据。因此，在“明知”危害结果必然发生的情况下，只要行为人所持是放任的心理态度，就是间接故意[12] (第168 页) 。二是直接故意论。行为人虽然不是希望危害结果的发生，但明知结果的必然发生而放任的，仍是直接故意[13] (第149 ，201 页) 。三是“准直接故意论”。认为“凡在目的上实现犯罪事实之发生者，为直接故意;凡容认实现必然伴随目的行为而发生之恶害者，为准直接故意;凡预见伴随目的的行为可能发生的结果，而仍予容认者，为间接故意。”[14] (第142 页) 笔者以为，以上观点中，第二种观点值得肯定。理由是:第一，意志因素是故意犯罪的本质，并不意味着放任这一意志因素是间接故意犯罪所独有，直接故意就没有放任的情况。作为故意犯罪本质因素的意志因素，其作用是为了与过失相区别，合理地划定故意犯罪的范围。因此，据此逻辑，可以说希望或放任的意志因素也就是故意犯罪的本质特征。问题是，在直接故意与间接故意之间，意志因素是否它们相区分的本质特征，则是另一个层面上的问题。同样的特点———意志因素，既作为故意罪与过失罪相区分的本质特征，又作为直接故意与间接故意相区分的本质特征，在立法上并无根据，因为法律条文并没有明确说明何者是直接故意的特点，何者是间接故意的特点;在逻辑上也存在问题，因为意志因素作为故意罪本质特征的提出，是基于与过失罪相区分的意义上进行的，而不是基于解决直接故意与间接故意的界限提出的。第二，故意罪的意志因素对于决定行为人的主观恶性虽然大有帮助，但是，当一定的认识因素———认识到结果发生的必然性，和一定的意志因素———放任联系起来之后，事物的性质也会发生改变。意志因素以认识因素为前提，但是，反过来它又限制认识因素的内容。如果行为人预见到自己的行为必然导致某种危害结果的发生，而仍然置之不理，那就不能说他对结果发生或不发生是抱着听任的态度了。在结果发生的惟一可能性之下，行为人为了追求其他目的的实现，而仍然实施其他目的行为，这表明了行为人主观意志的自觉性，这与希望的心态下行为人积极追求某种结果的发生而实施危害行为的故意心态并无本质区别。第三，从听任的本意来看，它是对结果发生与不发生两种态度都允许、不反对的心态。这表明，作为典型的间接故意中的放任，其前提应该是存在着结果发生的两种可能，即发生或不发生某种危害结果。总之，间接故意的心理应该只建立在预见事物发展客观结局的多种可能性和不固定性的基础上，而不是结局发生的惟一性和必然性。在“明知必然性而放任的”情况下，只有结果发生这一种可能，而不存在结果可能不发生的另一种可能。此时，自然也不存在结果发生与不发生都可以、都不反对的心态。第四，区分直接故意与间接故意的重要意义在于，在结果是否发生的情况下解决定罪问题。因为在间接故意中，如果危害结果没有发生的，不构成犯罪;而在直接故意中，即使危害结果没有发生的，也是犯罪，只不过是未遂。在结果已经发生、对定罪不影响之时，只解决量刑问题，因为直接故意的主观恶性较之间接故意为大，对它的处刑也要比间接故意重。就定罪层面而言，在明知结果必然发生的情形中，结果肯定会发生，犯罪的成立不存在问题。在量刑方面“， 明知必然性而任其发生的”，虽然意志心态是放任，但是实际上，由于行为人对结果的发生十分的清楚，既然是必然发生，还去实施这一行为，这在形式上不是“希望”但实际上类似于“希望”，其主观恶性并不比通说所认为的直接故意中的“希望”小。如果将“明知必然性而任其发生的”作为间接故意，则比直接故意的处刑要轻。同样的主观恶性却处以轻重有别的刑罚，这显然违背了我国刑法第4 条规定的罪刑相一致原则。至于后两__种观点中，是直接将“明知必然性而任其发生的”作为直接故意，还是作为准直接故意，即以直接故意看待，笔者认为，二者是异曲同工，并无实质差异，因此，并无必要特别强调它们之间的不同。
三、间接故意是否存在犯罪形态之分
间接犯罪故意中，由于行为人对结果的发生持无所谓的态度，是一种顺其自然、结果发生与否均不影响行为人行为实施的心态。因此，它不存在为了犯罪准备工具制造条件的犯罪预备;也不存在自动放弃犯罪或有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。至于是否存在犯罪既遂与未遂，则需要仔细分析。
刑法理论上有观点认为，间接故意存在着犯罪的既遂，但不存在犯罪的未遂[15] (第490 ，108 ，1342135页) 。笔者以为，该种观点值得商榷。间接故意犯罪既没有既遂也没有未遂，而只有犯罪成立与否的问题。首先，犯罪既遂与未遂是一对不可分割的范畴，二者存在着有此有彼、无此无彼的关系。这表现在:第一，从字义上理解“， 既遂”，顾名思义，就是已经遂愿“， 未遂”则是没有遂愿。两者是对应的概念，离开了犯罪未遂，犯罪既遂这个概念就没有存在的对应条件。第二，从学者们关于犯罪既遂与未遂的理论探讨来看，莫不是站在对立的角度使用这两个概念的。有学者根据犯罪未遂的三特征即行为人已着手实施犯罪、犯罪未得逞、由于意志以外的原因使犯罪行为被迫中断，反推出犯罪既遂也有三个相应的特征:一是犯罪已着手实行;二是犯罪已得逞;三是犯罪在进行过程中未受阻中断[16] (第50 页) 。如果不是站在犯罪既遂与未遂相对应的立场上，显然不会有上述理论的提出。第三，从划分既遂与未遂的实际意义上看，二者也是不可分割的。犯罪既遂与未遂反映了行为人犯罪意志实现的不同程度和犯罪行为发展的不同状态，并由此反映出行为对社会造成的危害性的大小。所以既遂与未遂的划分实际上是社会危害性大小的划分。行为人的犯罪行为既遂就表明其行为的社会危害性大，未遂则表明犯罪行为的社会危害性小。如果认为某种犯罪行为只有犯罪的既遂而无未遂，就意味着该种犯罪只有社会危害性大的情况，而无社会危害性小的情况。这既在理论上令人无法理解，也与犯罪的实践相违背。所以，犯罪的既遂不能离开犯罪的未遂，反之亦然，否则，就失去了划分既遂与未遂的意义。
其次，既遂就是指已遂其愿，但间接故意无所谓遂愿或不遂愿的问题。对于间接犯罪故意，有观点认为，行为人主观上对结果的发生是放任的态度，发生了也行，不发生也可，从这个角度而言，也可称之为遂愿[17] (第174 页) 。这一看法不妥。正是由于间接犯罪故意中行为人主观上对危害结果的发生持听之任之的态度，自然也就无愿望可言。因为行为人的明确愿望在于间接故意之外的另一种直接故意所追求的结果。所以，危害结果发生了也无所谓遂愿或不遂愿。况且，间接犯罪故意行为人的主观心态是发生也行、不发生也可这两种心态的“合意”，单独的就发生或不发生一个方面的心态而论，都不是间接故意中的放任。就这种“合意”而言，不可能有行为遂其愿。从这个角度来看，间接故意也没有既遂。
最后，认为间接犯罪故意有犯罪既遂而无未遂的观点，实际上是以“既遂模式论”为指导分析我国刑法犯罪论体系得出的结论。大陆法系的德、日等国的犯罪论体系认为，犯罪的成立条件包括构成要件该当性、行为的违法性和有责性。构成要件该当性中的行为只限于实行行为。在他们看来，法律并不惩罚犯意和预备行为，应从实行行为开始处罚。对于实行行为，又以处罚既遂为原则，以处罚未遂为例外。刑法典对各种犯罪所规定的构成要件也是单独为既遂而设立的。因此，在大陆法系的刑法理论中，如果行为符合刑法所规定的构成要件而成立犯罪，也就可以说是该犯罪行为同时又是既遂犯。所以，间接犯罪故意一经成立，当然也就同时成立犯罪的既遂。但是，我国刑法规定的犯罪并非以既遂为模式[16] (第467 页) 。因此，行为符合我国刑法规定的犯罪，并不表明该犯罪同时成立既遂。认为间接故意也存在既遂的看法，实际上就是运用西方大陆法系的有关刑法理论，把我国刑法中的间接犯罪故意与犯罪既遂相等同的结果，由于它脱离了我国刑法理论的实际情况，因而是不合理的。
总之，间接故意犯罪并不存在如同直接故意犯罪那样的犯罪形态之分。 注释:
[1] 高铭暄，马克昌. 刑法学[M] . 北京:中国法制出版社，1999.__
[2] 林 准. 中国刑法教程[M] . 北京:人民法院出版社，1989.
[3] 王作富. 中国刑法学[M] . 北京:中国人民大学出版社，1988.
[4] 高铭暄. 刑法学原理:第2 卷[M] . 北京:中国人民大学出版社，1993.
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[9] 刘为波. 放任包括不希望的态度[J] . 法学，1999 ， (11) .
[10] [英]鲁珀特克罗斯，菲利普A琼斯. 英国刑法导论[M] . 北京:中国人民大学出版社，1991.
[11] 赵国强. 论刑法中的故意[A] . 全国刑法硕士论文荟萃[C] . 北京:中国人民公安大学出版社，1989.
[12] 姜 伟. 犯罪故意与犯罪过失[M] . 北京:群众出版社，1992.
[13] 张明楷. 刑法学[M] . 北京:法律出版社，1997.
[14] 洪福增. 刑事责任之理论[M] . 台北:刑事法杂志社，1982.
