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一、关于“明确说明”一词内涵的界定
《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”该法为保险人违背“明确说明”义务的行为设定了如此严重的法律后果，却未就“明确说明”的内涵作出界定，这一明显的立法疏漏使得实践中对“明确说明”一词产生了多种理解。且不论保险案件当事人和办案法官，仅中国人民银行和最高人民法院就先后出现过三种意见：（1）中国人民银行的答复：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”（2）最高人民法院研究室的批复：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。（3）《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第11条：“保险法第18条中的‘明确说明’是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。”
比较上述三种意见，关于保险公司“明确说明”义务的履行标准，中国人民银行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解释草案所作的要求与《保险法）接近。笔者认为，司法解释草案设定的标准仍不明确，难以操作；中国人民银行所作的规定则明显违反（保险法》——按照该规定，保险人就保险条款所负的说明义务是在保险单出具以后才履行的；从“明确说明”的含义考察，最高人民法院研究室的意见最为合理，但应当结合保险条款的性质予以准确把握。保险公司没有必要就所有免责条款的概念、内容及其法律后果等作出解释。有无必要，判断的标准在于能否达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，普通人不易理解的，则保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。
二、关于投保人如实告知义务的履行
1.保险人代填写或代签名行为是否可以免除投保人的如实告知义务。笔者认为，由于投保人仅对保险人提出的询问事项负有如实告知义务，作为保险人询问内容及投保人作相应告知义务载体的投保单，是否投保人填写或填写内容是否为投保人所确认，应当是对投保人是否履行了如实告知义务的判断标准。具体而言：（1）投保单内容虽由人代打勾或由人填写，但投保人最后签字确认的，应当视为投保人已经确认了投保单中就询问事项所做的告知是属实的。（2）保险人保人签字的，由于不能证明投保人是否确认填写内容，除非投保人认可，否则不能作为认定投保人末履行如实告知义务的依据。（3）投保人签字在前，人就告知事项的填写在后的，由于未经投保人确认填写内容，仍然不能作为认定投保人未履行如实告知义务的依据。
2.体检程序的介入是否可以减轻投保人的如实告知义务。对此，我国《保险法》未作规定。许多学者持肯定观点，并在审判实践中被广泛采纳。他们认为：“在人寿保险或健康保险中，如果保险人未指定医生检查被保险人的身体状况，投保人或被保险人应履行如实告知义务，如有故意或过失不履行如实告知义务的情形，保险人可以解除合同。反之，如果保险人指定医生检查被保险人身体状况，虽可因此增加危险估计正确性，但同时也削弱投保人或被保险人的如实告知义务，这是因为保险人所知及应知事项，因其人（检查医生）的介入而扩大。因此凡体检医生检查可以发现的病症，即为保险人所知；即使体检医生因学识经验不足，对于检查的结果未能作出适当的研究判定，或因故意或过失而作出错误的判断，也屑保险人应知，投保人或被保险人对之不负告知义务。”笔者主张，不能因为体检程序的采用而减轻投保人的如实告知义务。依据在于：（1）在询问告知主义的立法例下，投保人就保险人的询问作出如实回答是其法定义务，若无法定免除或减轻事由，自不能随意减轻这一义务。（2）体检只是保险人用于过滤欺诈投保的一种辅助手段，如果仅仅因为保险人采用了医生体检手段而免除投保人的如实告知义务，无异于鼓励投保人隐瞒实情，打击保险人采用体检程序的热情，势必导致保险人取消体检程序。
三、关于以死亡为给付保险金条件而未经被保险人签字同意的保险合同之效力认定及实体处理
《保险法》第56条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”由于保险事故发生后保险人与受益人发生争执时，被保险人已经死亡，因而在无书面同意意见的情形下，无法得知被保险人的真实意愿。审判实践中盛行这样一种思维：保险公司接受这种投保单具有明显的过错，如果认定合同无效，对投保人明显不公，所以主张将其认定为有效合同。笔者认为：
1.应当准确理解《保险法》第56条的规定。该条强调的是须征得被保险人的同意，而投保人和被保险人可能为同一人，因而，即便未有被保险人书面同意的专门文件，在投保人和被保险人为同一人的情形时，保险合同仍然有效。
2.在投保人和被保险人不是同一人的情形下，应当严格按照《保险法》第56条的规定执行，认定保险合同无效。该条是基于保险的特性，从防范道德风险，保护被保险人利益的角度出发所作的规定，司法实践中不应当突破。当然，在认定保险合同无效之后，应当根据双方的过错大小合理分担责任。由于保险公司和投保人对此类保险合同须由被保险人签字确认均应明知，对于保险合同的无效，双方均有过错，但保险人作为专业性保险公司，对保险合同的无效应当承担主要的缔约过错责任。在损失认定上，由于被保险人未签名确认保险合同且已死亡，则被保险人是否同意已不可知，而在被保险人不同意的情形下，并不存在信赖利益损失问题。因此，实体处理上应当判令保险人返还投保人所交纳的保险费，但保险人不应承担其他赔偿义务。
四、医疗保险是否应当适用损失补偿原则
保险界大多认为，医疗保险具有典型的损失补偿性，应当适用与财产保险合同相同的处理原则。一些学者则根据中国人民银行总行（1998年）第63号文《关于医疗费用给付问题的答复》，认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的。理由在于：上述《答复》指出：“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于‘被保险人由于遭受第三者伤害，依法应负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任’之约定，保险人应负给付医疗费的责任。”从中可以反推出这样的结论，如果保险条款中有上述约定，则保险人不负给付医疗费的责任。
在现有立法框架内，笔者主张应当区别不同情形予以讨论：
1.因第三者侵权而引发保险事故的，医疗保险不应当适用损失补偿原则。（1）从保险立法考察，有明确的法律依据。《保险法》第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”该条表明：在因第三者侵权而引发保险事故的情形下，医疗保险不适用损失补偿原则，保险人不能因支付保险金而享有代位求偿权。（2）从合同法原理及《合同法》规定分析，也能相互照应，自圆其说。按照保险代位求偿的原理，被保险人将对第三人的损害赔偿请求权转移给保险公司，本质上构成债权转让。根据《合同法》第73条、第81条的规定，专属于债权人自身的债权是不能代位行使和转让的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条则进一步予以细化，明确将“人寿保险”和“人身伤害赔偿请求权”列入“专属于债权人自身的债权”。因而，基于《合同法》的规定，医疗费用保险中被保险人无权将其对第三人拥有的损害赔偿请求权转让给保险公司。而且，由于这是法律的强制性规定，保险合同就转让权利作了约定的，应当根据《合同法》第52条第5项之规定，将其认定为无效。
2.在不涉及第三者责任的医疗保险中，是否适用损失补偿原则要视不同情形而定。这类医疗保险条款往往约定保险公司按照被保险人实际支出的合理医疗费用的一定比例给付医疗保险。如果被保险人参加了当地医保，则保险公司往往以医保统筹帐户给付部分不屑于被保险人实际支出为由拒赔，从而引发纠纷。笔者认为，这涉及到一个更深层次的问题，即保险费率的厘定是否已将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，如果已经考虑进去，则保险公司有权拒赔，否则被保险人将获得不当利益；反之，如果并未将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，则保险公司应当进行赔偿，否则保险公司将因此而获不当利益。根据现行的实务操作，无论被保险人是否已经参加医保，保险公司收取的保险费均是相同的，从中应当可以得出保监会或保险公司至今尚未将被保险人是否参加医保这一情形作为费率厘定的依据。既然如此，保险公司当然无权拒赔。
五、人民法院能否依据受害人的申请，直接判决保险公司向其支付被保险人（侵权人）参加的第三者责任险的保险金
依照《保险法》第22条，除人身保险合同外，享有保险金请求权的人为被保险人，其他人不享有直接向保险公司请求支付保险金的权利。《保险法》第60条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”该条就保险公司直接向第三者支付保险金的行为，使用的是“可以”一词，似乎这是保险人的权利而非义务。而实践中经常发生被保险人肇事后既不向受害人履行赔偿义务，又不向保险公司及时申请保险金的案例，致使受害人的损失得不到及时赔偿。保险理赔实践中越来越多地遇到这样一个问题：受害人能否依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求支付保险金？
笔者认为，第三者责任险设定的直接目的恰恰在于保护受害人利益，由于被保险人申请的保险金并不归其实际所有，最终要支付给受害人。因此，在发生保险事故后，被保险人及时向保险人申请支付保险金，应当是被保险人的义务而非权利。在被保险人不履行申请保险金义务的情况下，立法应当赋予受害人这样一种权利，即他可以依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求赔偿。但鉴于损失赔偿额等问题需经有权机关核定，才有效力，而且赔偿额的大小直接涉及侵权人和受害人这一损害赔偿法律关系之外的第三人即保险人的利益，实践中具体操作时，通过人民法院行使这一权利才较为妥当。这一思路已经得到最高人民法院的确认。该院在（2000）执他字第15号《关于人民法院能否提取投保人向保险公司所投的第三者责任险应得的保险赔偿款问题的复函》中认为，人民法院受理此类申请执行案件，如投保人不履行义务时，人民法院可以依据债权人（或受益人）的申请向保险公司发出协助执行通知书，由保险公司依照有关规定理赔，并给付申请执行人；申请执行人对保险公司理赔数额有异议的，可通过诉讼予以解决；如保险公司无正当理由拒绝理赔的，人民法院可依法予以强制执行。
有必要指出的是：（1）保险人对于被保险人和投保人所享有的抗辩权应当仍然存在，可以据此对抗受害人的申请权。（2）由于受害人往往是在被保险人，经过诉讼和执行程序仍不能实现自身权利的情形下向保险公司申请支付保险金的，因此，可能会造成超过2年索赔时效的情形。对此，笔者认为，应对《保险法》第27条第1款的规定作准确理解。该款规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。”从中可知，该款限定的主体是“被保险人或者受益人”，而不包括责任保险的受害人，因此，保险人不能以该条规定的索赔时效对抗受害人。
保险是当今世界各国重要的民商法律制度和经济制度。它担负着组织社会基金，确保社会经济生活的稳定和安宁的任务。在现代社会中作为一种行业性法律制度，保险法是国家法律体系的一部分。我国加入WTO后，作为其成员国必须遵守《服务贸易总协定》以及附件和《全球金融服务贸易协议》等世界贸易组织实体法律文件的规则。同时在世界贸易组织体制下，我国的保险法与其他成员国的保险法律应当与有较强的相似性。然而，我国保险法的有些规定与WTO成员国保险法律相关规定在很多方面不一致，有些甚至存在冲突，致使政府保险监管不力，保险关系人在进行保险投保和理赔时，面临法律上的冲突和障碍，从而影响投保人和保险人的利益。为此，笔者对入世后我国保险法的完善，略陈管见，以求教于同仁。
一、关于保险公司的组织形式
所谓保险公司的组织形式，是指保险公司以何种机构来经营保险业务。保险公司的组织形式对保险业的经营和监管能产生重大影响。世界各国和地区的保险法律对保险公司的组织形式都有特别规定且都进行严格限制，以确保保险业的健康发展。现在除英国、美国等极少数国家和地区外，其余各国均禁止个人经营保险业务，保险经营者必须是法人或组织。一般来说，经营保险业务的法人或组织包括公司制和非公司制两类。公司制包括股份有限公司、有限责任公司和相互保险公司等形式，非公司制包括保险合作组织及其它类型的互助团体。[1]（P297）如相互保险社等。其中股份有限公司因其参加人数无限制，资金容易募集，且股东责任有限，十分有利于保险公司经营特点而成为保险公司的主要组织形式。当今世界保险法律几乎大都规定保险公司的组织形式可以采用股份有限公司的形式。我国保险法对此也有明文规定，除了几家国有保险公司外，（根据公司法的精神，国有独资保险公司并非典型的商事公司，而属于一种国有企业。参见漆多俊《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，载《中南工业大学学报》（社科版），2002年第1期。因此笔者认为保险法作为一部不以所有制为标准来划分公司类别的法律，对国有独资保险公司没有必要进行硬性规定。目前，几家国有独资保险公司如中国再保险公司、中国人民保险公司等正在进行股份制改革。国有独资保险公司就此也将成为中国乃至世界保险法上的历史。）其余均为股份有限公司。然而，我国保险法却没有明确规定相互保险公司的组织形式。在WTO成员国中，相互保险公司是普遍存在的保险业特有的公司组织形式。“在各国关于公司的法律中，一般都只认可有限责任公司和股份有限公司是合法的公司组织形式，但是各国的保险法却普遍承认相互保险公司是保险业经营的另一个合法组织形式。”[1]（p304）在相互保险公司中，没有真正的股东，经营方式是由投保人先行缴纳相当的资金，用以支付费用和事业资金。而且，在相互保险公司中，只有保单持有人，保单持有人投保以后，同时成为公司的成员，成员在公司的法律地位类似于股份有限公司的股东。相互保险公司经营如有盈余，因无股东分配，完全由成员共享或分别摊还或留作公积金，因此保单持有人投保以后，享有作为被保险人的保险保障权利和享有作为成员对公司资产的所有权和收益权。如在日本保险业法中规定的相互保险公司中，投保人作为法人的成员，以从事相关保险为目的，成员向公司交纳保险费，公司对此进行保险给付的形式从事保险业务，出现盈余时，对成员进行分配。[2]（p156）据统计，在日本经营人身保险业务的公司共23家，其中采用相互保险公司的达16家，而采用股份有限公司的仅有7家。[3]（p233）在美国，许多最大型的保险公司都是相互保险公司，其承保了约三分之一的财产险业务和责任保险业务以及一半左右的寿险业务。[4]（p157）而我国现在没有一家相互保险公司，因此，根据现代保险业的发展趋势以及WTO成员国关于保险公司的组织形式的立法实践，保险法应明确规定“保险公司可以采用相互保险公司的组织形式”。
二、关于保险的分类
保险应当如何分类也直接影响到保险公司的经营和监管。由于现代保险业已经发展到相当复杂的程度，因此难以通过固定的标准对保险予以严格的划分。（因为有许多保险的命名，是由历史演变而来的，如汽车保险、盗窃保险等。参见陈晓兴主编：《保险法》，法律出版社1999年版，第18页。这些由历史演变而来的保险，产生的条件也是不确定的。因而对其进行分门别类的确困难。）但总体上以保险标的的性质和保险金赔付的性质为依据对保险的立法分类影响最深。[5]（p105）以保险标的性质为依据，可将保险分为财产保险和人身保险二类。以保险金额赔付性质分类可将保险分为定额保险（fixed-suminsurance）和补偿保险（indemnityinsurance）。但根据保险业的世贸规则及国际惯例，保险的分类是以两者兼顾作为其标准的。即保险的分类一是要遵循本国保险业习惯、突出别国保险特点，二是要注重与国际保险市场的现行标准相互衔接，以便在保险经营管理、会计核算、信息技术等方面进行比较与借鉴，其中最为重要的还是第二点。因此，根据WTO《服务贸易总协定》对保险的分类，我国保险法应当将保险的分为寿险和非寿险两类。寿险也就是人寿保险，指保险期间较长，以被保险人生存或死亡为保险事故的保险业务。它包括死亡保险、定期生存保险、两全保险以及年金保险等。非寿险指寿险以外的一切保险业务，包括财产保险和意外伤害保险。这种分类有两方面的意义：其一，寿险的保险期间较长（一般为3年或5年以上），保险费和责任准备金的计算规则是以人的生命表、预定利息表、预定费率表等因素为标准的，而非寿险由于其保险期间一般较短（有的只有几个月），保险费率的计算规则是以保险标的损失率等因素为标准来计算的，责任准备金是按保险费收入的一定比例计算的。因而采用这种分类，有利于保险公司的经营和政府的专业化管理。其二，在国外，保险分业经营是针对财产保险和人寿保险而言，即“产寿险”分业经营，而非“产人身险”分业经营，寿险以外的其他人身保险业务，如意外伤害保险、健康保险，是允许产险公司经营的。（在国外，如英国把意外伤害保险和健康保险称为“第三领域”（交叉的）的保险业务，人寿险公司和财产险公司都可以经营。其他国家如英国、加拿大、法国、德国、日本都有类似的规定。参见编委会：《各国保险法规制度译编》中的相关国家的规定，中国金融出版社1996年9月版）而我国保险法第91条则将保险经营界定为财产保险和人身保险分业经营，因此，一些本来应当可以由财产险公司经营的业务，因其属于人身险业务，而不能经营，无论是从保险理论，还是保险实践，都是不符合国际保险惯例的。如果保险法把保险业务划分为寿险和非寿险，则可以避免这种矛盾。（《保险法》（修正案）拟规定“经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务”，应当说，这种规定符合保险的理念和精神以及国际惯例，但却遭到多方人士的反对，笔者不思其解。）
三、关于保险业资金运用及监管
保险业为金融业，与一般的生产型企业不同，它的资金可分为自由资金和他人资金。保险公司通过运用保险资金获取收益，使保险资金保值增值，从而增强保险公司的资金实力以期有更高的偿付能力。世界各国都制定法律法规管制保险业的投资，包括投资范围以及投资的宽严度等。归结起来，有美国等的严格限制主义和英国等的自由公示主义两种。如在美国各州法就保险公司对于公司债券、不动产、放款等各项投资业务均有一定规定，不得稍有逾越，仅在规定范围内自由运用资金。在英国，对于保险业的资金的运用并未有积极的规定，保险业在一定的管制下的自行决定其投资项目范围。保险公司除依法将营业报告书、资产负债表及损益计算书送请工部外，政府对与保险业的经营及资金运用不加任何限制和监督，一无资金运用的详细规定或准则，完全准许保险业以“自律”（self-control）方式，自主经营其业务和运用资金。[6]（p150—153）近年来，我国学者对保险业资金运用提出了诸多见解，但一般认为采纳英国的自由公示主义模式，但对于这种自由应达到何种程度没有细究。
我国保险法第104条规定“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运营方式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”显然这条规定同世界其他国家相比是过严。因此有的学者提出，在修正保险法时应全面放开保险公司资金投资渠道，其“开放程度”至少不应低于8年前的《保险法（草案）》（《保险法（草案）》第106条第一款规定：“保险公司的资金运用，除存款外，以下列形式为限：（一）购买有价证券；（二）不动产投资；（三）委托信托公司投资；（四）以保险单作抵押的放款；（五）国务院规定的其他资金运用形式。”），而且应当把“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”的禁止性规定删去。[7]（p81）笔者亦认同这种主张，但同时对这种全面放开却深表担忧。对于激进、冒险的“投机”行为，如果没有配套的管理和监督措施，很难使保险公司的投资行为符合安全性、流动性和盈利性原则。“投资”和“投机”不同，前者系借资金稳妥利用获取利润，后者以极大风险牟取暴利。如对资金的运用无适当的规定及监督，业者必已受利益之引诱，从事投机而导致资产亏损。[6]（p155）因此，笔者认为，放开保险投资需要同时采取以下措施：其一，设立保险基金管理公司，即通过专项募集保险公司可运用的保险基金而设立的投资基金公司来管理保险基金。法律在这里的最佳选择是在设计上，应参照现代企业制度中公司治理结构的思想，建立一种保险基金持有人（保险公司）、保险基金管理人和保险托管人三者各负其责、协调运转、有效制衡、专家理财、利益共享、风险共担的治理结构。[8]（p5）在这种投资基金管理公司的管理下，使保险资金的运用做到既安全又可靠且能盈利。当然，保险基金管理公司必须接受国家的监督管理，而且应当根据国家立法同保险公司签订详尽的投资管理协议，包括保险公司的投资目标、资产分配和风险控制要求，基金管理公司进行投资决策和操作的权利、信息披露、收费以及托管机构等条款。（关于专业化的基金管理公司的运作模式，请参见《保险公司投资管理的国际经验及其比较》，载《中国保险报》2001年11月8日。）这里需要保险法设专章专节予以规定，使保险法对保险资金运用的范围和方式在宏观上一步到位，与世界贸易组织成员国的相关法律接轨。
其二，建立资产负债管理评价体系。历史和经验表明，资产负债管理是保证保险公司稳健经营和发展的基础。保险公司投资的首要目标不是追求利益的最大化，而是根据产品和负债的期限，在投资市场上匹配相应的资产并进行分配。根据美国、澳大利亚和香港保险投资的经验，我们应当建立一个综合性的资产负债管理评价体系。其目标就是要通过秩序性的协调资产与负债的关系，调整资产与负债的战略，在风险可行性和界限下达到投资的收益目标。具体而言，就是控制并稳定公司与投资相关的市场份额；提高偿付能力；通过投资回报支持产品的定价等。而且应明确规定资产负债管理评价体系的具体任务，从不同层次（产品、公司、集团）对负债特性进行分析，预测现金流；制定资产负债管路和投资的政策和指导原则；根据投资的限制政策和负债期限实行资产分配。（关于资产负债管理，请参见《保险公司投资管理的国际经验及其比较》，载《中国保险报》2001年12月13日。）这里需要制定行政法规或者行政规章，以同保险法相适应。
四、关于保险合同的无效的原因
同WTO成员国的保险合同的无效制度相比，我国保险合同的无效制度不很完善。（保险合同是合同中的一种，我国合同法第52条所规定的合同无效的五种情形和《合同法》第53条规定的二种免责条款无效的情形，应当是保险合同的无效的原因。在此不予讨论。）特别是保险法对保险合同的无效的原因同WTO成员国的保险法相差很远。WTO成员国的保险立法关于保险合同的无效的原因主要表现在：1.无保险利益的保险合同。保险利益构成保险合同的效力要件，对于保险合同的效力具有基础性评价意义。[5]（P140）各国法律都把保险利益作为保险合同生效的条件，投保人或被保险人对保险标的应当具有保险利益，不具有保险利益的，保险合同无效。如英国的《人寿保险法》规定：“人寿保险的投保人与被保险人之间必须具有保险利益，否则保险合同无效。”《意大利民法典》规定：“在保险应当开始时，如果被保险人对损害赔偿不存在保险利益，则该损害保险契约无效。”其要求在保险合同开始后，被保险人对保险标的具有保险利益。而我国澳门地区商法典却要求订立保险合同时，被保险人对保险标的具有保险利益。该法第995条规定：“损害保险合同，如订立时被保险人对损害赔偿无保险利益，则无效。”从以上规定来看，保险利益构成保险合同的效力要件，缺少这个要件，保险合同无效。一般来说，这个要件包括三个内容：其一，投保人必须对保险标的具有保险利益，否则不能投保；其二，投保人或被保险人须与保险契约有效期间内维持保险利益，否则保险契约失效；其三，保险事故发生时原则上应有保险利益，否则不能提出索赔。[9]（P63）然而，我国保险法对此规定不很完善，根据保险法第11条第一款“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”的规定来看，显然，它只是明确规定投保人投保时对保险标的应当具有保险利益，而没有规定被保险人在保险效力期间应当对保险标的具有保险利益。依保险法理，投保人在订立保险合同时，应当对保险标的具有保险利益，在保险合同成立后，由于被保险人依照保险合同享有权益，因此，在保险合同的效力期间内，被保险人对保险标的应当具有保险利益。否则，如果发生损害时，被保险人对保险标的不具有保险利益，而又获得保险给付，属于民法上的不当得利。而且，否认被保险人对保险标的应当具有保险利益，这也与填补损害的保险理念相背离。因此，有学者认为，出险时，被保险人是否具有保险利益是判断保险合同的效力的最关键的问题。[10]（P145）由是观之，我国保险法应当规定，在保险效力期间，如果被保险人对损害赔偿不存在保险利益，则该保险合同无效。
2.危险不存在的保险合同。危险是保险的第一要素。“无危险即无保险”。保险的功能在于保险人通过承保风险，填补投保人或被保险人的损害，如果危险不存在，保险也就失去了存在的意义。所以，对于保险危险已发生或已经消灭的情况，或者危险依一般人的理解不可能发生，也就是说投保人或被保险人根本没有遭受损失的可能，保险合同无效。对此，世界各国保险立法均有明确规定。归纳起来有两种立法例，一种以意大利和我国澳门地区等为典型，规定保险合同只要不存在危险，保险合同就无效。如《意大利民法典》第1895条规定：“如果风险从未存在过或者契约缔结前危险已不再存在，则契约无效。”《澳门商法典》第976条第一款规定：“如订立合同时危险已不再存在或保险事故已经发生，保险合同无效。”另一种以日本和我国台湾地区等为典型，赋予当事人以“不知情权”，也就是说，客观上危险已经发生或危险已经不存在，但双方当事人主观上都不知道危险不存在或已经发生，则保险合同仍为有效。如《日本商法典》第642条规定：“在订立保险契约的当时，当事人一方或被保险人已经知道危险（事故）不会发生或已经发生时，该保险契约无效。”我国台湾地区保险法第51条就明确规定：“保险契约订立时，保险的危险已经发生或已消灭者，其契约无效；但为双方当事人所不知者，不在此限。”从上述两种立法例来看，第二种立法例显然有其优点，给予当事人以不知情权，体现了法律的公正。我国大陆地区保险法对此没有明文规定，在修改保险法时应当借鉴第二种立法例加以完善，明定在订立保险合同时，当事人一方或被保险人已经知道危险不会发生或已经发生时，该保险契约无效。
3.恶意复保险的保险合同。复保险又叫重复保险，是指投保人对同一保险标的，同一保险利益，同一保险事故与数个保险人分别订立数个保险合同的行为。从复保险的概念可以看出，在复保险里，一方为“同一投保人，”另一方为“数个保险人”，同一投保人与数个保险人之间，并存着数个保险合同，在危险发生时，分别向数个保险人请求理赔，因此，极为发生道德风险，极有可能产生超额理赔现象。世界各国保险法因此对复保险都有严格的法律规定，都要求投保人应将复保险的有关情况通知各保险人。投保人如果故意不为通知义务，则构成恶意复保险，且各保险合同无效。（但有学者认为，重复保险的成立，应以投保人与数保险人分别订立的数个保险合同同时存在为必要。如果投保人先后与两个以上的保险人订立保险合同，先成立的保险合同不是重复保险，因其合同成立时，尚未成重复保险的状态。投保人事后与其他保险人订立保险合同，故意不将先行订立的保险合同的事实通知后一保险合同的保险人，后一保险合同应属无效，不是说成立在先的保险合同也属无效。这一结论已经受到多数立法者、法院判决及学说的反对。参见《德国保险合同法》第59条；梁宇贤：《保险法》，台湾瑞兴图书公司1995年2月版，第171页；周玉华：《保险合同法总论》，中国检察出版社2000年10月版，第250页。）台湾保险法第36条规定：“除另有约定外，在复保险情形时，投保人应将他保险人的名称及保险金额通知各保险人。”第37条规定：“要保人故意不为前条之通知或意图正当得利而为复保险者，其契约无效。”
我国保险法未区分复保险的恶意和善意，只是规定，如果出现投保人恶意复保险时，没有履行其如实告知义务而违约，保险人有权解除合同或拒绝赔偿。显然，这种规定是很模糊不清，不甚科学。便于法律的适用，无法同国际上保险立法接轨。我们应当根据投保人签订复保险时的主观心理状态来确定复保险的法律效力。凡是投保人出于恶意，以骗取保险金为目的而订立的保险合同，应归功于无效。
4.恶意超额保险的保险合同
所谓超额保险，就是保险合同所约定的保险金额大于保险价值的保险。当事人在签订保险合同时，保险金额和保险价值总是会出现不一致的情况。保险金额大于保险标的的价值，其超过部分是否有效，各国立法不尽一致。以德国、法国、瑞士等为代表的国家规定，如出于投保人为不法得利之目的，其契约全部无效；否则，超过部分为当然无效。如《德国保险法》第51第第3项规定，若投保人从超额保险中获取不法的金钱利益，保险合同无效。以日本和我国大陆为代表的国家规定，无论投保人出于善意或恶意，保险契约的超过部分无效。如《日本商法》第631条规定，保险金额超过保险合同标的价值时，就其超过部分，保险合同无效。以我国台湾地区为代表规定，如超额保险出于善意所致的，则其超过部分无效。如《台湾保险法》规定：“保险金额超过保险标的价值而有诈欺的情况，除定值保险外，超过价值的部分也应属于无效。”从上面各国立法来看，各有其可采之处，但相较起来，台湾地区保险法甚为完备。超额保险应依当事人对于超额保险的产生是否具有恶意而论其结果。对于善意的超额保险，为防止被保险人正当得利的可能，超过的部分应属于无效。而恶意的超额保险，由于是当事人的诈欺行为所致，因此，我们应当适用民法的“解除合同”立法，赋予保险人损害赔偿请求权和解除合同权。
五、关于保险代位权的适用范围
保险代位权作为一种专业术语，渊源于民法理论中的“代位权”，是代位权在保险领域中的应用。保险代位权是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。[11]（p215）保险代位权是损失补偿原则派生的权利，是以衡平原则，即保险代位权是以避免被保险人超额赔偿不是要剥夺它的财产，而是为了避免他不当得利，不当是因为这个利益是以承保人受损失为基础。[12]（p824）在我国保险理论界认为，由于保险代位追偿原则是损失补偿原则派生出来的权利，是对损失补偿原则的补充和完善，所以代位追偿原则与损失补偿原则只适用于各种财产保险，而不适用于人身保险。[5]（p311）其原因在于人身保险的标的是无法估价的人的生命和身体机能，因而不存在由于第三者的赔偿而使被保险人或收益人获得额外利益的问题。所以如果发生第三者侵权行为导致人身伤害，被保险人可以获得多方面的赔偿而无需权益转让，保险人也无权代位追偿。[3]（p312）在这种理论支撑下，我国保险法把代位追偿权放在财产保险合同中，并且在人身保险合同中明文规定人身保险不适用代位追偿权，于是代位追偿权成了财产保险合同所特有的制度，完全排斥其在人身保险合同中的适用。然而，随着现代保险业的发展，国际上新的险种的诞生，这种完全排斥在人身保险合同中的适用的立法已经受到挑战，正如英国著名保险法学者克拉克先生指出：“传统的分类还会继续起作用：生命险和事故险一般不视作补偿险。医疗费用保险和失能保险却被认为补偿保险。……如果合同有规定将诉权转让给承保人，那可以说，事故险在这个意义上是允许代位的。”[12]（p826）从世界上各个国家的立法来看，代位追偿权并非完全排斥在人身保险合同中的适用之外，其在人身保险中的适用，有两种立法模式，即法定代位权和约定代位权。如《澳门商法典》人身保险的一般规定第1030条规定：“人身保险合同中，保险人做出给付后不得代位取得被保险人因保险事故而生之对第三人之权利。上款之规定不适用于在第三人所造成之意外事故中保险人所承担之医疗及住院开支。”《意大利民法典》的损害保险第1916条第四款关于保险人的代位权规定：“……本条规定亦适用于工伤事故和偶发灾害的保险。”这里，第三人所造成之意外事故保险和工伤事故、偶发灾害的保险是法定可以适用保险代位权的。此外，在当今德国的保险理论和实务中一般认为，保险代位权对于依照损害补偿原则为给付的意外伤害保险或者健康保险具有是有适用价值。[13]（p245）对于约定代位权，如《韩国商法》人身保险的通则第729条规定：“保险人不得代位行使因保险事故所致的保险合同人或者保险受益人对第三人的权利。但是，在签订伤害保险合同的情形下，若当事人之间另有约定，保险人可以在不损害被保险人的权利的范围内代位行使该项权利。”在美国部分州对于健康保险和意外伤害保险原则上没有保险代位权的适用，但法院对于当事人扩大适用范围的合同自由采取了更加宽容的态度，因此健康保险或者意外伤害保险合同约定有代位权的，可以适用约定（conventional）代位权，这种做法为美国多数法院认同。[11]（p243—244）因此，对于意外伤害保险和健康保险等这些“第三领域”的保险“难为其缺乏损失补偿的功能，不使其适用保险代位权亦缺乏令人信服的理由。”[14]（p337）因此，我国保险法对于保险代位权的适用范围的限制应当解除，赋予上述保险合同当事人以约定保险代位权是入世后我国保险法修正的重点。
参考文献
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20世纪70年代初，在美国的保险判例法上，发端并兴起了“满足被保险人合理期待”的学说，倡导一种新型的优先保护保险消费者权益的法益思潮-“法院重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。”①该学说被普遍接受后，逐渐成为一种全新的保险合同解释原则，由法院在处理保险合同争议或纠纷时适用。自合理期待学说被采用以来，美国保险业界掀起了一场“悄悄的自我革命”，业者间纷纷通过改良保险品种、重新设计保单内容、尽量以清晰的语言拟定条款等方式，自觉地顾及和维护保险消费者权益。“满足被保险人合理期待”学说的倡行，不仅促进了美国保险法的进步，而且对各国保险立法及其变革产生了深刻的影响。以下拟以美国保险判例法为中心，对合理期待原则作粗略的考察与分析，以期对我国保险立法的完善与保险市场的规范化运营有所裨益。
一、作为一种新兴的保险法益思潮：对古典思想的现代阐释
据有案可稽的史料记载，“满足被保险人合理期待”之观念，最早是由英国大法官Stormon？Darling勋爵在1896年提出的，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”。②但是，保守的英国法院当初并未采纳其将“满足合理期待”作为保险合同普遍的解释原则之主张。之所以如此，一方面是因为英国的法院普遍认为，“合理期待原则的缺点在于它取决于‘合理’这个概念，不管司法用多大的努力来寻找具有理性的人，这个具理性的人还是可望不可及”；③另一方面是因为英国学者大都认为，合理期待规则“类似于英国一般合同法中的根本违约规则”，④因此再创设一个所谓的新规则没有多大实际法益。
到20世纪中叶，“合理期待”学说被再度发现和倡导。不过，这一次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”中。在该案中，被保险人投保人寿险并支付了保险费，保险人在出具给被保险人的“附条件保费收据”（ConditionalRecipit）中约定：“被保险人须经健康体检合格并经保险人核保及批单后，本保险合同成立。”被保险人体检后尚未经保险人核保和批单就不幸去世。保险人辩称，附条件收据的意旨是清楚的，保险人的承诺或责任只有在经保险人批单后才产生法律拘束力；而本案中投保单尚未递交到保险公司，更谈不上保险人批准了本件保险，因此该保险合同并没有完成核保的全部程序，几乎没有人会认为本件保险合同已生效。然而，原告则认为，附条件保费收据这种暂保单和投保交易情形诱导他以为暂保单已为其提供了保险保障，因此请求法院适用疑义条款解释规则保护其保单上合理期待的利益。当时法庭大多数人持一种强烈疑义条款解释观念，认为附条件收据的意图不够清楚和明确，为法庭适用疑义条款解释规则提供了必要的理由和根据，并据此作出了有利于被保险人的解释和判决。当然，“Garnet案”并非历史上第一例适用“合理期待原则”的判例，所以其重要意义并非在于本案的判决结果本身，而在于围绕本案判决所适用的法律原则究竟为何所产生的争议。⑤当时，众多权威的保险法专家一致将“Garnet案”视为“疑义条款解释规则典型判例”；也有少数的评论意见认为，该判例所确立的先例属于“疑义解释条款规则的高度延伸和应用”。但是，罗伯特？基顿（Robert？Keeton）法官则坚持认为：“附条件收据的意图并不具有模糊不明的特征，与此相反，投保单须经保险人批准才生效的意图非常清晰和明确，并不具备疑义解释条款规则的适用余地。实际上，法庭实质上是采用了一种全新的法律观念指导了本案判决，这就是合理期待法则”。⑥基顿法官的这一观点在当时被誉为“一个伟大的天才的发现”。⑦
对“满足被保险人合理期待”原则之系统阐释，当然也应归功于基顿法官。在“Garnet案”之后，基顿法官在总结美国从1930年至1970年40年间无数保险判例的基础上，于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。在这篇被誉为合理期待原则的“奠基性论文”中，他深刻地指出：“许多保险判例的判决名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”⑧“自1930年以来，美国法庭一直在将一般合同法，尤其传统保险法中出现一些变异因素加以重构，判例呈现出降低对保险单文本重视的倾向，形成了保险合同的新生实体规范，即以被保险人的‘合理期待’为核心概念，产生了保护被保险人的利益的新的法律思想及其规范体系。由此形成了一种区别于正统合同法的革命性变化，法庭透过被保险人对保险条款的客观合理解释和依赖具有优越于保险单条款文本效力的审判实践，悄无声息表达了这种激进的变革。被保险人或受益人对于保险单条款的客观合理期待将得到兑现和满足，即使尽力解读保险单条款文义也不能支持这种期待。”⑨
基顿法官所阐释的“满足合理期待”理论，应当说确实是一种“天才发现”：一方面他从法官的职业本能出发，公正地审视了因保险条款之格式化、保险交易之定型化以及伴之以填写投保单、出具附条件保费收据、核保、签发保险单等冗长的附合缔约程序和过程等客观现实所导致的保险交易过程中平等与公正的丧失、对被保险人权益的漠视以及给被保险人带来的诸多不便等现状；另一方面，他又以深厚的法学功力，敏锐地洞察到传统的保险合同理论诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和禁止反言等偏重保护保险消费者的法律分析工具已不能有效、圆满地解决保险合同实务中所发生的各种问题，主张用“合理期待原则”补充法律漏洞，并力求修改法律以适应保险业发展之现实。自从上述奠基性后，合理期待原则逐渐为美国大多数州法院接受采纳，近年来英国法院亦呈现开始采行之倾向。可以说，基顿法官关于合理期待法理思想的伟大发现，不仅仅是一种保险合同解释方法论的变革，而且作为一种新的保险合同法理分析模式，已经在世界范围内引领了一种新的优先而周全地保护保险消费者的法益思潮。
二、作为一种新兴的保险合同解释规则：对传统合同法的超越与背离
满足被保险人合理期待之法理观念，是通过法官行使自由裁量权时作为一种新兴的保险合同解释规则来加以贯彻并推展开来的。不过，这一规则却突破和超越了传统保险合同的解释规则及其体系，乃至背离了传统合同法的基本思想与法理。
当保险人与被保险人就保险单中格式条款发生争议或分歧时，法院一般会以裁判者身分来解释保险合同。那么，对于保险单的解释究竟是采主观的意思主义原则，还是采客观的表示主义原则呢？长期以来，针对保险交易之定型化及保险合同之附合性特点，英美法院主张对保险单中的格式条款之解释理论应“设在客观理论基础上”-“不在于探究当事人的意思是什么，而在于明确他们在保险单的用词具有什么意义。”⑩英美法院主张上述观点之依据，正如英国学者约翰？伯茨所言：“在少数场合，从整个保险单中发现的当事人意图是优先的；但是，在大多数场合，当事人意图优先这一主要原则建立在不正确的前提下，即保险合同是同等力量的当事人间讨价还价的结果，那些当事人讨价还价，把他们的协议归纳成书面的。”[11]
按上述客观主义的解释理论，从方法论而言，以保单条款所使用的文字来解释保险合同的方法，在适用位阶上处于第一位。不过，文字之意义有普通含义与专业或者说技术含义之别。英美法院在解释保单格式条款时，一般首先按照普通含义去理解词语，而所谓按保险单用语“通常具有的意义”解释，即要求法官对保单文字应“按其本来的、平白朴实的、普通说话者所理解的、符合常识的意思”来理解与解释。也就是说，按照“一个有正常智力和一般知识的普通人”对文字的理解去解释合同用语。而“具有正常智力和一般知识的普通人”实际上是对法官的“谦称”，所以法官就应以一个普通人的方式来阅读保险单。但是，在词语有特定的专门含义时，则不能按普通含义去理解，这种情况下专门含义是优先的。对此，早在1803年，英国前首法官埃伦伯勒先生曾总结道：“适用于其他文据的解释规则也同样适用于保险单文本的解释，即根据保险单中的用词来解释保险单的意义，而这些用词本身应按其通常具有的、普通说话者所理解的意义去解释，除非众所周知的与标的物有关的惯例或类似情况表明该词语具有与普通说话者所理解的意义完全不同的特殊意义；或者除非保险单文本的上下文明确指出该词语应按特定的意思去理解。”[12]
在保险单用语含义不明确的情况下，法院将按照不利于制定者、有利于非制定者的原则来解释保险单。当然，这将不利于保险人，而有利于被保险人。这就是为法院所普遍适用的保险合同格示条款之“疑义利益”解释规则（又称“不利解释”规则）。疑义利益解释规则之适用前提是保单内容或用语有“含糊之处”，[13]可概括为二：第一，如果存在疑义，合同条款或用语应以不利于企图利用它来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务的一方当事人的方法解释；第二，如果存在疑义，合同用语应以不利于提出在合同中规定该条款的一方当事人的方法解释，他有义务让这个条款清楚明白。二者均会导致同样的结果，即“在保险单用语可以作出两种解释的情况下，保险单用语应当依照最不利于保险人的方式予以解释”。[14]上述表明，不利解释规则之实质即“反作者解释”（contraproferentem），其正当性建立在如下“推定”基础之上，即“在个人性质的保险中，合同双方当事人的地位是公认的明显的悬殊，外行的被保险人没有受过训练，也不能察觉到保险范围和险种中的细微差异。因此，公平的原则要求，合同应按照外行人的理解来解释。”[15]从“目的-功能论”的角度观察，法院适用不利解释规则在于对保险合同之格式条款及其附合性从司法上加以“公平规制”。不过，须着重指出的是，“疑义利益解释规则”一直是保险合同解释方法的第二位选择，只有依其他解释方法无法领会保单用语的含义时才适用。
纵观上述，无论是依保单条款用语所使用的文字之普通含义抑或专门含义，还是疑义利益解释规则，均是对传统合同法基本思想-“明示合同条款必须严守和履行”的遵循与固守。按文字之普通含义或者专门含义的解释方法，不用赘言；即使“疑义利益解释规则”也是如此。因为该规则的归责原理是：若合同条款有疑义时作不利于条款拟文人的解释。其隐含的前提是：若合同条款之语句或术语清晰而明确，法庭不能对合同术语进行强制的解释。因此，疑义解释规则仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。
与上述传统的解释规则完全不同，合理期待规则作为一种新兴的解释规则，要求法官从一位合理的外行的被保险人的角度去考察他的合理期待应当是什么，对保险单应根据被保险人的合理期待进行解释，即“根据一个未经保险或法律等专门训练的人的理性预期来解释保险单；如果一个理性的人预期保单会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付-尽管可能是合同文字已经清楚地排除了的赔付。”[16]质言之，满足合理期待规则完全排除了文字解释方法之适用。可以说，作为一种新兴的保单格式条款解释规则，满足合理期待原则不仅是对传统保险合同解释规则及其体系的突破与超越，而且在一定意义上可以说是对合同法基本思想的背离。详言之：（1）按合同法的基本原理，明确的、非模棱两可的合同语言具有法律效力，通常不允许法院以解释合同为名而重新界定合同。而满足合理期待解释规则明确否定保险合同中明示条款的清晰文字之效力，另行依照合同一方当事人的合理期待内容去执行合同。（2）按合同法的基本原理，合同当事人的权利义务须通过合同条款的字词文义来界定和确定，合同条款的文字是合同权利义务的语言载体和外在的表示，两者是内容和形式的关系，内容和形式应该是相互对应和统一的。而合理期待规则使保险合同的内容和形式在特定条件下发生某种分离，即使保险人提供的保险条款词语的文义和意旨是清楚和明确的，如果被保险人对该保险条款感到出乎意外或者认为显失公平，并对其合理性提出质疑或发生争议时，法院基于公平原则和公共政策之考量，拒绝按照该保险条款之明确而清晰的文义来执行，而改为依照被保险人内心的合理期待来强制执行该保险合同。（3）一般而言，“法律只关心法定的责任，合同法只关心合同双方当事人之间相互的义务而产生的法律责任，而不是关注合同一方当事人要求对方去做其没有法律义务去做的事的期望，不管这种期望是多么合理”。[17]而合理期待原则却主张，不管保险单文义如何规定，若由保险人承担的危险是被保险人正当和合理的期待，那么被保险人的正当和合理期待不容被剥夺，被保险人的订约目的亦不容落空。以上诸端，正如有的学者所评论的那样，满足被保险人合理期待原则“似乎从产生的那天起，就开始偏离普通合同法的发展轨道和方向，并正在朝着与普通合同法的不同方向发展。”[18]
合理期待原则对合同法基本原理和理念的偏离，与任何新生的思潮或制度一样，在赢得赞扬的同时也受到质疑或批评。其中，主流的批评意见是，合理期待理论似乎“过分”偏离了合同法的基本原理和理念-“明示合同条款必须严守和履行”。由于合理期待原则建在“合理”这个抽象概念上，法院公然排除或否定那些含义明确、清楚的保险条款的效力，并纯粹基于“合理期待”的理念创设新的合同权利义务关系，存在较大的主观随意性，并有滥用该原则之嫌，因此“满足被保险人合理期待”在一定程度上是“法庭判决的保险”。[19]
还有批评者指出，合同法的基本原则是约定义务只能由缔约双方基于意思表示一致而创设，合同一方的合理期待不能为另一方创设合同义务。而合理期待规则忽略了保险合同中当事人之间的真正意图，它将保险单明示条款搁在一边，不去理会含义和意图明确、清楚的既存保险条款，以另一方当事人的合理期待的内容作确定合同权利义务关系的依据，由此加重了法律适用或合同条款解释的不安定性，尤其加重了过去判例法规的不一致性和法律适用上的不确定性。[20]此外还有观察家批评指出，合理期待规则使保险纠纷案件的解决更加复杂、艰难和冗长，其弊端是明显的：首先，会导致保险合同当事人的冲突。一方当事人会认为，法庭不应再解释明确而清晰的合同语言；而理论依据的另一方则认为，除非清晰而明确的合同语言另有规定，法庭应授予投保人合理预期的权利。其次，保险人会认为法庭只考虑了被保险人的合理预期，而没有考虑保险人的合理预期。这对保险公司而言，就产生了一些不确定的因素，必然会导致较高的保险费率。[21]
当然，合理期待原则对传统合同法的上述“背离”及其正当性，最终还是得到了普遍的接受与肯定。首先，人们从保险业的变迁视角来审视其正当性。保险业发展初期，保险契约当事人有相对的对等谈判力量，双方谈判时间充足，且当时交易类型简单，因此投保人与保险人对于保险契约所产生的权利义务，容易有相同的了解。但时至今日，保险交易类型复杂而保险契约类型有限及保险契约所约定之条文有限。以有限之保险契约类型承保日新月异的保险事故，本来即力有未逮，何况保险契约之订定过程，在省时省钱的要求下，事实上不能详细讨论契约内容，更不可能针对具体危险状况增删修改。保险人对于契约内容固然具专业理解，而社会大众则只凭直觉产生期待。日后保险人对保险契约的专业理解与投保人对保险契约之合理期待存在差异时，只要投保人之期待合理，则此种差异之不利益应由保险人承受。法院应遵循满足合理期待原则，为有利于被保险人一方的解释和处理。[22]不仅如此，人们还揭示了其正当性的法理依据之所在：一方面，“因为经过对众多合同的处理，保险人具有信息、经验及专业知识的优势；且因为保险人被视为拥有深口袋，所以法院有时会忽视合同文字，而使保单持有人或保单持有人行为的受害者得到补偿。”[23]另一方面，“因为合同的文字不旨在描述经验，而是旨在控制人的行为，一般来说是订约人的行为。法院并不关注这些文字的真意，而是关注其在当事人心中引起的期望。合同法的普遍原则主要要求保护可以从承诺中引申出来的当事人的合理期望。”[24]
三、作为一种新型的保险契约附合性之规制模式：对传统保险法理的扩展
近代以降，如何对保险合同的附合性加以规制，一直是各国保险（合同）立法及司法的重点。不可否认，满足合理期待学说之产生根由，也是以保险合同附合性为前提条件的。诚如英国著名保险法学者约翰？伯茨先生所总结的那样：“保险合同是一个附合合同，换言之，在这种合同中，没有提出格式条款的当事人绝对没有机会对合同条款讨价还价。在承认这一点后，牢固确立了‘满足被保险人合理期待’的原则。”[25]但是，与保险法上传统制度或规则相比较，不论从分析方法还是在法理思想上，合理期待原则所体现的保险合同附合性之法律规制机理更趋完善与缜密。
保险契约虽为典型的附合契约，但若保险人在拟定条款时能立于公平正义之立场，不仅考虑本身，亦兼顾他人利益，则保险契约之附合性并非无可取之处。然而绝大多数拟约人皆未能把持超然之地位，惟以契约自由之美名，利用其丰富经验制定出只保护自己的条款，其相对人对此惟有接受或拒绝。在此情形下，所谓契约自由则流于形式上的自由而已，对于内容订定之自由完全被剥夺。[26]对上述问题，法经济学分析者认为保险人通常拥有“深口袋”（DeepPockets）[27]并进行了无情的鞭挞：“保单的制定者好像害怕一些格外固执的人会寻根问底地研究这些复杂繁琐的条款的含义，特地把这些条款印刷成小字，行行都又长又密，客观上使阅读这些条款成为一件困难、枯燥和痛苦的事情。”[28]
鉴此，近代以降，各国保险（合同）立法及司法一直在寻求对保险合同附合性的规制之策。总体而言，传统保险立法或司法大多通过援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则，来直接或间接地对显失公平的保险条款之法律效力作否定性评价，来为被保险人提供一种司法上的救济。以上方式，虽然在某种程度上维护了被保险人的权益，但是，实践证明其制度化规制的社会性功效微弱。考其缘由，首先，从法院所援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则来看，它们之间的相互关系相当繁琐和复杂，难以获得统一标准，有损法律适用的安定性。其次，以上法则仅将规制的着眼点置于保单条款的“不正当”或“不公平”本身，而未看到在保险合同关系中之所以容易和经常发生“不公平”问题的根本原因在于被保险人在缔约中意志自由受到了限制，其在保险市上不能作出合乎自己意志的选择，因而就不能有效地保护自己的利益。也就是说，保险合同中出现的不公平条款只是问题的“表征”，被保险人一方不享有实质的合同自由才是问题的“实质”。最后，从规制的机理来看，上述法则仅是一种事后的司法救济机制，其功效仅是从当事人之间的“相对性”出发着眼于纠纷的解决，并不具有宣示某种社会基本价值的功能，也不能为社会带来普遍的积极影响和意义。一言以蔽之，传统保险立法与司法对“保险人滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由之规制手段乏力”。[29]
合理期待原则在一定程度上虽然也是一种对保险合同附合性的事后规制与司法救济机制，但其首先在分析问题的方法论上与传统保险法不同。详言之，合理期待学说所考量的因素并非仅仅在于保险条款不正当性问题本身，保险条款的不公平或不正当只是问题的“表征”，问题的“实质”在于被保险人并不享有实质的合同自由。之所以说被保险人不享有实质的合同自由，是因为被保险人不具有保险的专门知识，在保险信息分布上属于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由选择。因此，保险制度或市场存在一种结构性失衡：一方面是保险信息分布不对称；另一方面是保险人经常滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由。
正是基于以上分析，合理期待原则将其规制的着眼点前置于保单条款拟制和缔约环节。（1）在保单条款拟制环节，法院通过贯彻和推行“按外行人的内心的理性预期”来对待保险合同的原则，实质上向保险人宣示“不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由的公共政策”，督促保险人须持诚信与公平交易观念来设计保险条款。“满足合理期待原则并不否认保险公司有机会使明确的合同限制有效，但这样做时，保险公司必须在订立合同的时候使投保人注意到这些限制。但是，不允许保险公司以一种与对保单具有普遍熟悉程度的被保险人的合理预期不一的方式利用保单条款去限制保障。”[30]（2）在缔约环节，保险人应主动履行保单条款的提示与醒示义务，使被保险人在充分获取相关保险资讯与完全理解保单条款的前提下，作出真实的缔约意思表示，以杜绝保险信息分布不对称之流弊。“当一个核保人根据上下文来阅读保单时，也许非常理解保单用语，但是投保单不是签发给核保人，而是签发给对寿险细节完全不了解的人的，他们只能进行通俗的阅读。要求完全不熟悉保险的人读出所有这些条款的含义是不可原谅的。因此，他不能躲在对保险无知的被保险人背后；他有责任去说话和披露，并且依其合同事项来行事。”[31]
上述表明，合理期待原则对被保险人“事后的司法救济”，实质上发挥了对“保险人滥用其制度性优越地位和合同自由”的“事前规制”效用，使其对保险合同附合性之司法规制的法律机理更趋完善与缜密。特别是其所张扬的“保险人应主动履行信息披露义务”的法理思想，使其对保险消费者权益的保护更为周全，因为因保险信息分布不对称而处于弱者地位的保险消费者之权益，最具实质意义的保护方式是让其获取充分的信息，使其在交易过程中作出符合自己利益的有效选择。法院通过适用合理期待法则，促使保险人在缔约过程中披露保险信息，使投保人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，从而实现实质的契约自由，同时亦促进一个更加公平和自由的保险市场竞争秩序的建立。因此，合理期待原则无论是在分析方法上，还是在法理思想上，都扩展了保险法上的传统制度或规则。
四、作为一种新兴的实体性保险法规范：对期待“合理”与否之判定标准的建构
毋庸讳言，合理期待规则易于表达，但难以正确适用，因为“合理”标准难以确定或统一，极易被滥用并导致新的不确定性。合理期待学说在被美国法院接受之初，曾一度被“滥用”。从当初美国法院援引合理期待原则所作判决的具体情形而言，只要法官认为保单中某些保险条款是他们没有预料会出现的，或者厌恶并不愿看到这样的条款，就会假借被保险人合理期待之名，从被保险人角度来看待和解决问题。对此状况，有批评者一针见血地指出：“与其说是‘被保险人的期待’，倒不如说是‘法院的期待’；简而言之，是没有掩盖的司法立法。”[32]还有学者从方法论角度讥讽道：“有些法院为了适用‘合理期待规则’，热衷于发现被保险人的内心期待。的确，存在先创造被保险人的‘内心期待’以便利用该原则，然后再来进一步证明适用该规则是合法的危险；就如同把马车放在马的前面一样，在对付承保人时，把教条放在事实的前面。”[33]
美国保险业者对法院的偏激行为作出了强烈的反应：一方面保险业者提高保险资费水平，加重了社会保险成本负担；另一方面，保险业者收缩业务量，重新精心设计和起草保险条款，尤其在缩小保险责任范围方面绞尽脑汁。保险业一些常用专业术语的含义，曾在法庭审理中成为争议焦点，司法判例对这些专业用语的含义作过扩张解释；保险公司的回应是，重新设计保险条款时，对其含义以定义方式作专门的限定，更加缩小保险范围。[34]由此给被保险人所带来的后果，正如学者所评论的那样：“被保险人现在处于两难境地，面对更加严谨地起草和限定的、很少有解释余地的合同，他们过去从法院对过时的合同条款的宽泛的解释所得到的，只不过是付出过大代价而获取的胜利，得不偿失。”[35]对此状况，有学者批评道：“合理期待原则旨在解决的问题并非真正的问题，施行该原则对经济效率与合同自由以及确定性均有损伤。”[36]
面对以上现实，美国法院也进行了反思。在普遍肯定合理期待原则正当性的同时，也围绕其适用条件、范围及其位阶等重要问题展开了一场持续数年的讨论：有人主张“法院干预的机会应与承保人导致被保险人之期待的关系与意识成比例”；有人建议从保险费因素来考量期待之合理性，即“期待受到保险费的重大影响：被保险人支付越多，他可合理的期待也越多”；还有人建议“合理期待原则应与合同法的一般原则并行”；[37]等等。经过反思与争鸣，达成了如下共识：“满足被保险人合理期待”的观念，作为引导法院解释保险合同的一种工具性理念，在保险合同解释的方法论体系中，不仅不是一种普遍的解释原则，而且在适用位阶上也不具有优先性，因此在方法论上主张综合合理期待原则与其他法理分析和解释工具，努力寻求合同法一般解释原则的法理支持。从此以后，美国法院在考虑是否援引合理期待原则作出判决时，法官不再从自己的“厌恶”出发，而是真正从被保险人的“期待”是否合理及其成因来加以考量。法院在决定是否适用合理期待原则时，所考量的有价值的因素主要有：
1.被保险人之身分。前已述及，合理期待学说认为应该根据一个未经保险或法律等专业训练的人的理性预期来解释保单。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一个非常重要的概念。磋商能力是参与市场经济活动，作为缔约一方与他方订立合同，谋求在合同交易中自身利益最大化的能力。这涉及缔约人的经济实力、市场影响力、拥有与缔约内容相关的专业知识和经验等。因此，现行判例规则认为，合理期待原则对那些富有专业知识和经验的被保险人不能适用，尤其那些内部设有专门的危险管理职能机构和聘请保险专业咨询顾问的大型商业公司或实体更是如此。[38]质言之，合理期待原则仅对保险市场上处于弱势地位的群体提供法律救济。
2.保险营销之方式。法院之所以注重对保险单营销方式之考量，是因为营销模式与被保险人的合理期待之间往往有直接的因果关系：“一个合理预期原则的观点表明，保险公司的‘营销模式和通常实践’可以塑造保单所有者的合理预期。”[39]“例如，一个人可以从保单语言以外的渠道获得对保障的合理预期，并且……这种外来的预期可以非常强烈以至于任何保单条款，不管它们多么清晰。”[40]
3.保险单标题及广告之用语。被保险人的合理期待，可能是因保险人营销资料上的险种标题名称或某些特征性描述词句诱导所致，尽管这种合理预期与保险条款的实际内容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保险人在保险单标题或先前的宣传介绍资料中以某种名称介绍险种，标题名称先选用诸如“一切险”、“综合险”、“全险”等概括性极强的普通词汇，但保险人实际提供的保险单中却通过特别设计若干除外责任情形及条款对该保险的承保范围作了较大幅度的限制而被保险人依然按照险种标题名称的通常含义去理解承保范围。
4.保险人之误导。被保险人的合理期待，有可能是因保险人的误导或错误表示所诱发的，尽管这种合理期待与保险单明示条款直接相抵触，法院也将会综合应用允诺禁止反言的衡平法则、信赖利益损害法理与合理期待法则等，将被保险人的合理期待上升为保险合同的内容，并强制执行。对此，诚如英国著名保险法学者M？A？克拉克教授所总结的那样：“因为保险人或人的言行留给被保险人一种被误导的印象，被保险人因被误导形成某种期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允诺禁止反悔’（promissoryestoppel）的法则，被保险人上述的期待是合理的，因此法院应赋予其强制执行的效力”。[41]
五、代结语：评价、展望与借鉴
美国采行合理期待原则以来的实践业已证明：一方面与传统保险法上诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和允诺禁止反悔等偏重保护保险消费者的法律分析工具相比，合理期待原则使保险消费者权益保护之法律机制更趋完善与缜密。晚近以来所倡导“以优先保护广大保险消费者之权益为终极关怀”的社会思潮，从理念变为实践，从观念走向制度，促进了美国保险法的进步；另一方面，引发了一场美国保险业“悄悄的自我革命”：保险公司纷纷改良保险品种、重新设计保单条款、认真斟酌与谨慎选择保单用语，并在缔约过程中主动向被保险人披露充分而具体的相关保险资讯，帮助被保险人有计划地选择和购买适合其需要的保险，尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种。这样，“从被保险人角度而言，他或她会更加有效地利用保险所具有的危险分散功能将本应由其承受的危险转嫁给保险人承担；进而言之，无数投保个人有效率地应用保险转嫁危险的机制，其累积的整体效应提升了整个社会有效率地分散危险的能力，既实现了保险的公平，也促进了保险的效率。”[42]
“满足被保险人之合理期待”作为一种新兴的法益思潮，能否成为各国公认的保险合同法原则并纳入各自的保险立法体系？这一未来之走向与前景将取决于各国立法者的态度和实践。以英国为例，英国法院长期以来对合理期待原则所持的“谨慎而保守”的态度，20世纪末已经开始转向：“贯穿于合同法的一个原则是诚实的人的合理期待应得到保护。这不是法律规则或原则。这是合同法的目的，过去是，现在是，一直是塑造我们的合同法的元素……如果对某一问题的初步解决方案与诚实人的合理期待相悖，这一准则有时要求严格地重新审查问题，决定法律是否真正要求明显的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判词被英国保险业监理专员奉为处理保险业冤情之圭臬。
合理期待原则在美国之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量权的结果，是“多管闲事的旁观者-法庭判决的保险”（M？A？克拉克语）。我国属于成文法系国家，法官仅是“立法者所设计和建造的机械操作者”，[44]并不具备“造法”功能。但是，就我国现状而言，一方面保险业在我国是一个被垄断的行业，保险人肆无忌惮地滥用结构性优越地位与合同自由；另一方面，我国保险立法并不完备，在某种意义上“保险法的规则比一般合同法的规则更优惠于保险人”。因此，美国法院通过合理期待原则所引领的优先保护保险消费者权益的法理精髓，对于完善我国保险立法将有所裨益。笔者认为，重要者如下：
1.禁止保险人滥用其制度性优越地位的公共政策之宣示。“为了规制保险人不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由，是合理期待规则的一个正当化理由。”[45]它将对保险消费者权益的保护提前到保单条款拟制环节，要求保险人在设计保单条款时应考虑双方利益的平衡和公平，不得利用格式条款来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务；否则，被保险人将诉求合理期待规则对那些令其意想不到的条款提供救济。
2.保险人信息披露义务的法理之张扬。通过法院赋予被保险人合理的预期以法律效果，促使保险人在缔约过程中积极主动为被保险人披露和揭示丰富而真实的保险信息，以便被保险人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，体现了优先保护保险交易中弱势群体权益的新兴法益思潮。
3.保险诚信与公平交易的社会价值观念之重申。合理期待原则“要求保险公司以一种诚实的合乎道德的方法对公众经营业务，因为这些公众没有时间也没有兴趣去熟悉业务的技术细节。当消费者变得更有知识的时候，仍然需要诚实的保险人为其顾客鉴定要求和选择合适的保险责任。另外，仍然需要有知识的承保人来保护公司和顾客双方的利益，一旦意外损失发生还需要有同情心和有专业知识的理赔人员来服务”。[46]
综上，笔者在此援引英国权威的保险法学者M？A？克拉克教授在上世纪末所提的建议作为本文之结论：“现在也许是将这些小小的判例串在一起形成适用于保险合同的合理期待原则的时候了。”[47]
注释：
[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.
[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.
[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保险合同法》，何美欢等译，北京大学出版社2002年版，第355页，第357页，第350页，第350页，第355页，第355页，第355页，第355页，第356页，第358页。
[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。
[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.
[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.
[11][25][英]约翰·伯茨：《现代保险法》，陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第137页，第134页。
[16][23][美]哈林顿、尼豪斯：《风险管理与保险》，陈秉正等译，清华大学出版社2001年版，第149页。
[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。
[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。
[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。
[22]参见刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第41页。
[26]参见江朝国：《保险法基础理论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1995年版，第39-40页。
[27]关于“深口袋”理论，参见[美]皮特·纽曼：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》第1卷，许明月等译，法律出版社2003年版，第659页。
[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。
[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.
[30]转引自[美]肯尼思·布莱克：《人寿与健康保险》，孙祁祥译，经济科学出版社2003年版，第205页。
[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。
[32]Abraham，FreedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.
[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.
[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。
[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。
[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.
一、我国保赔保险的立法现状及其存在问题
保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。
我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然中国船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《社会团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有农村保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。
由此可见，尽管在理论上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。
由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。
二、我国保赔保险法律制度的理论完善
对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的方法来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。
首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。
其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。
不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。
三、我国保赔保险法律制度的立法完善
通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。
从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，目前至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型经济团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]
上述观点中，第一种和第四种方法在目前是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的企业法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的理论，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个法律制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。
相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：
1.保赔协会的立法完善
按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。
首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。
其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。
2.保赔保险合同的立法完善
通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范问题，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的内容。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常发展。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。
基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。
因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一科学合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。
参考文献
[1]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第269页。
[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。
[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。
告知义务是投保人或被保险人在订立保险合同时必须履行的义务。我国《保险法》第17条对此作出了相关规定，但该条款内容存在缺陷和不足，应加以修改和完善。本文试就该问题展开探讨。
一、关于告知义务主体的范围
告知义务人的主体原则上为投保人，因为他是订立保险合同时保险人的相对人，所以我国《保险法》第17条规定，投保人负有如实告知义务。对这一点无任何疑义。
关于如实告知义务的承担人，各国立法例规定的不尽相同。有的国家规定告知义务人为投保人，如德国1、意大利2、越南3、俄罗斯4等；有的国家区分不同情况，如《日本商法典》区分损失保险和人寿保险，其第644条规定，损失保险的投保人，负如实告知义务；其第678条规定，人寿保险的投保人和被保险人，均负如实告知义务；有的国家规定告知义务人为投保人和被保险人，如韩国则要求投保人和被保险人负有告知义务。5瑞士也要求投保人和被保险人同负告知义务。6
美国保险立法对于如实告知义务的承担人，并没有完全一致的规定。但是，在美国各州的保险实务上，投保人和被保险人的地位并未加以明确划分，通常将被保险人列为如实告知的义务人，实际包括在投保人内。7
我国《保险法》第17条规定，投保人负如实告知义务。本文认为，在保险活动中，对投保人和被保险人均应课以告知义务。首先，就财产保险而言，被保险人为保险事故发生时的受损人及受益人，根据权利和义务一致原则，被保险人负告知义务理所当然。同时，财产保险的被保险人往往最了解保险标的物的状况及危险发生情况，便于告知义务的履行。其次，在人身保险中，被保险人对自己身体状况的了解更为透彻，比投保人负担告知义务的理由更加充分。再次，考虑到投保人和被保险人不是同一人的情形，被保险人对保险标的之危险事项有比投保人更为透彻的了解，特别是有关被保险人的个人或者隐秘事项，除被保险人本人以外，投保人难以知晓。若不使被保险人负担如实告知义务，对于保险人估计危险难免会有所妨碍。既然被保险人是以其财产或者人身受保险合同保障的利害关系人，要求其承担如实告知义务，其妥当性不应受到怀疑。所以，本文认为保险法告知义务人为投保人和被保险人。
二、关于告知义务的履行时间
关于告知义务的履行时间，各国立法均明确规定为“保险合同订立时”，我国台湾地区《保险法》第64条亦作出如此规定。在解释上，学者们认为，“订立契约时”泛指保险人为承保意思表示之前，义务人于投保时及投保后契约成立前应负告知义务。8
我国《保险法》关于告知义务履行时间的规定则显得较为模糊，但多数学者认为告知义务的履行应于保险合同订立时进行。9我国《澳门商法典》第973条第1款更是明确规定为投保人“最迟应于订立合同时”履行告知义务。但也有学者认为保险合同订立后，特别是在保险合同复效时、续约时、合同内容变更时也应该履行如实告知义务。10本书认为告知义务的履行时间应在保险合同订立时。就告知义务的性质而言，告知义务属于先合同义务，即在保险合同成立之前应履行的义务。我国《保险法》第17条第1款的规定：“订立保险合同，投保人对于保险人就保险标的或者被保险人的有关情况的询问应如实告知。”依该条可知，投保人或被保险人应在合同订立时履行告知义务，本条之所以规定“订立合同时”在于区别如实告知义务的性质和保险合同成立后投保人或被保险人所负通知义务的不同。所谓“订立合同时”应泛指保险人做出承保意思表示之前。即“合同成立前的告知义务”。
三、关于告知义务的内容
告知的内容，主要是指重要事实的告知。11英国《1906年海上保险法》第18条第2款规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为重要事实。”在英国，具体讲，必须告知的重要事实有：121、所投保的风险，就其性质或险别比人们通常预计的要大；2、同样，外部因素使得风险大于通常状况的；3、导致预期损失金额大于通常估算的金额；4、以往其他保单项下发生的损失和赔偿；5、以往投保时曾遇到其他保险人的婉拒或提出的不利条件；6、因被保险人免除第三方本应承担的责任而影响到保险权益转让的事实；7、是否存在其他非补偿性保险单，如寿险或人身意外险保单；8、与保险标的有关的全部事实及相应的介绍。
我国《保险法》第17条第2款规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，或者因为过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”从该条可以看出，告知的内容包括两种情况：一种是足以影响保险人决定是否同意承保的重要事实；第二种是足以影响保险人决定是否提高保险费率的重要事实。13
判断“重要事实”的标准是什么？美国的保险法律中有两种证明重要性的方法：一是风险增加法，二是影响损失法。14
1、风险增加法。这是一种使用较为普遍的方法。按照这种方法，一个事实要构成重要的事实必须引起承保风险的增加。纽约州保险法规定：除非保险人了解到不实陈述的事实会导致其拒绝达成（保险）合同，否则不能被看作是对重要事实的不实陈述。在确定重要性时，（法庭）允许以保险人签订合同时是否会接受，抑或拒绝类似风险的习惯做法作为证据。马萨诸塞州保险法规定：除非不实陈述增加损失风险，否则不能视为对重要事实的不实陈述。使用这种方法，如果投保汽车保险，家中有一个20岁的青年人与投保人共开一辆车，而投保人告诉保险人家中没有25岁以下的人开车，由于汽车保险人按惯常做法对于年轻、单身驾车人收取较高的保费，显然，投保人所陈述的事实已经增加或严重影响保险人承保的风险，构成了被保险人的不实陈述。
2、影响损失法。这是一种比较极端的方法使用不如前一种广泛。这种方法通常规定：不论事实本身的重要性如何，如果这种不实陈述从本质上并未造成承保财产损害的增加或导致其灭失，就不能使保险合同失效。
本文认为判断事实重要性的标准不能依义务人或保险人的主观意思决定，须依事实的性质综合各种情况进行客观的、全面的考察。假如该事实足以影响保险人承受危险的决定时即为重要事实，而义务人主观上认为不重要，在询问时未作出告知，也产生告知义务的违反。对于有关事项的未告知或告知不实，保险人须证明其重要性。假如发生争执时应当由法院就危险的性质加以判断。但是如果保险人对此问题已以书面标明的，可以视为重要事项；反之如果保险人只概括地在书面上询问“是否有其他疾病？”或类似的文句，则不得视为该问题已经“书面标明”。投保人对之是否有违反如实告知义务的情形，仍须由其所未告知或不实告知的事实是否为重要事项而定。
四、关于告知义务的履行方式
各国的保险法都规定了投保人在订立保险合同时有如实告知的义务，如果不如实告知，投保人、被保险人及受益人要承担相应的法律后果。但由于各国的法律传统和保险业的发展水平不同，告知存在两种制度15：一种是询问告知制，即只有在保险公司询问的情况下，投保人才有义务如实告知；另一种是主动告知制，即不经过询问，投保人也应当将与保险公司决定是否承保及费率高低有关的重要情况告知保险公司，如果有隐瞒不告知或者告知不实，投保人、被保险人和受益人要承担相应的法律后果。
（一）《保险法》规定的询问告知制
根据我国《保险法》第17条第1款的规定，我国适用的是询问告知制。一般情况下，保险公司可以要求投保人填写保险公司印制的投保单，作为对如实告知义务的履行。个别情况下，保险公司可以就投保单之外的有关事项进行询问，无论这种补充询问是书面的还是口头的，投保人都应当如实告知，否则，就要承担相应的法律后果。我国的询问告知制是与我国保险业的发展水平以及我国广大投保人的风险管理意识相符合的。
（二）《海商法》规定的主动告知制
我国《海商法》第222条规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况，保险人没有询问的，被保险人无需告知。”显然，依照《海商法》的规定并对之作文义解释，投保人（被保险人）的如实告知义务之履行不以保险人的询问为前提，不论保险人是否询问，除非保险人已知或者应知，投保人（被保险人）应当将有关保险的重要情况“主动”告知保险人。16至于何者构成重要事项，为事实判断问题，因保险标的和承保险别的不同而有所不同。投保人无需告知的保险人“没有询问的”事项，仅以保险人知道或者应当知道的事项为限。可见，投保人或者被保险人对于有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，不论保险人是否询问，均应履行如实告知义务。
（三）对两者的比较
本文认为，在保险关系中，保险人居于有利地位，对于哪些事项事关保险危险的发生或其程度，在判断上具有丰富的经验，应当由其就这些事项对投保人作出询问也在情理之中。如果其没有就这些事项作出询问，表明此等事项并不重要，或者可以推定保险人已经知道这些情况或者虽不知情但免除了投保人的如实告知义务，投保人自然没有必要主动进行告知。有鉴于此，本文认为，对海商法上关于如实告知的规定，应作宽松的解释，即投保人只对保险人关于重要事项的询问有如实告知义务；而对保险法第17条应作反面解释，即如果保险人没有询问投保人的事项，投保人没有必要告知保险人。
（四）对《保险法》第17条第1款的修改意见
建议将该款修改为：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出书面询问，投保人应当以书面形式如实告知。
五、关于告知义务的免除
投保人告知义务的免除，是指在某些情况下，根据法律规定可以免除投保人的告知义务。随着保险业的发展，许多国家在规定了投保人负有告知义务的同时，亦尝试在某些情况下免除告知义务。如美国《加州保险法》第333条的规定和我国《台湾地区保险法》第62条的规定。17
对于保险人没有询问的事项，投保人没有义务告知保险人，但对于保险人询问的事项，投保人并不负担无限告知的义务。投保人应当如实告知的事项，应当为投保人或者被保险人知道的有关保险标的危险情况的重要事项（即直接影响保险费率的确定和危险发生的程度的事项），以保险人在投保书中列明或者在订立保险合同时询问的事项为限。例如，投保人在订立人寿保险时，有关被保险人的年龄、性别、住所、职业、收入、健康状况、有无重大疾病、心理健康状况、家族病史等事项，应当为重要事项。保险人已经询问的事项，投保人和被保险人不知道的，投保人或者被保险人没有告知义务。18
告知义务的免除制度，我国保险立法尚未确立，不过，许多国家的保险立法已倾向于由保险人自身承担因过失而放弃或不知本应知道的事实的责任。对此我国台湾地区张某诉保险公司一案的判决可以反映此种立法潮流。19
张某于1995年5月向台湾某保险公司投保终身寿险300万元，约定被保险人发生癌症时赔付50％，身故时赔付50％。投保书健康告知栏中有关于过去5年是否患有癌症以及现在是否患有良性肿瘤，恶良性不明肿瘤的询问，投保人张某均填写“无”。同年6月，张某因感冒内耳积水就诊，经检查得知已患初期鼻咽癌，张某因此向保险公司申请理赔。保险公司经审核，发现其住院病历中张某主诉自觉颈部有硬块约2个月（即投保前）。保险公司以投保人在投保前已自觉肿块而未如实告知为由予以拒赔。张某不服，至法院。
台中地方法院一审判决认为，保险人不能举证证明投保人在投保前曾有鼻咽癌就诊记录，应认为张某投保前未经证实已患鼻咽癌，因此也就不存在投保人不实告知的问题，故判决保险公司败诉。
保险公司不服一审判决，向台湾高等法院台中分院提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。理由是，投保人在投保之初，已经在保险公司指定的医院体检，有专职负责体检的医生进行详细检查后，就有关部门是否有肿块或肿胀，均填写“无”，由此可以认为，投保人在投保时无颈部肿块及肿胀。保险公司提出的拒赔理由主要为，病例上记载有投保人自述颈部有硬块约2个月，对此张某认为，此属主治医生误记，主治医生已予以证实，保险公司不能凭一次的记载即作出不利于被保险人的认定，从而对保险公司以违反告知义务为由的拒赔决定不予支持。
本文认为，从保障投保人和被保险人利益的角度，我国《保险法》对告知义务的免除似有补正的需要，但对此不宜简单照搬。
六、关于违反告知义务的要件
告知义务的违反，须具备主观要件和客观要件，方可构成。主观要件指义务人未告知或作不实的告知，是否为故意或过失所致。其客观要件，是指告知义务人不告知有关重要事项或有关事项作不实说明。关于违反告知义务的主观归责性，立法例多采过失主义，20日本和意大利更是将此种过失限于重大过失。21
我国《保险法》第17条第2款规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。可见，我国立法对违反告知义务的主观归责性亦采过失主义，而将告知义务人主观上无过失的情况排除在外，此种立法主张值得肯定。纵观各国立法，违反告知义务的客观构成要件，大体有两种体例22：因果关系说和非因果关系说。
第一种，因果关系说。此说主张，若投保人未如实履行告知义务的事项和保险事故的发生之间具有因果关系，保险人才可以解除合同，不负保险赔偿责任。若已赔偿的，保险人可请求返还。至于未如实告知事项和保险事故发生之间是否有因果关系，须由投保人或被保险人证明。未能证明彼此间有因果关系，保险人可解除合同并不负理赔责任。德国、日本、我国台湾地区及美国Kansas、Missouri、Rhode三州采此说。23
第二种，非因果关系说。此说认为投保人只要有违反如实告知义务的事实，不论其与保险事故的发生是否具有因果关系，保险人都可以据之解除合同，免负保险赔偿责任。此说又称危险估计说。因为其重点只在于投保人的违反如实告知义务可能影响保险人在订约时的危险估计，至于事后是否影响保险事故的发生不在所论之列。法国及美国大多数州皆采此说。24
针对上述两说，本文认为，非因果关系说只论投保人是否违反如实告知义务的表面事实，而不论事实上是否影响保险事故的发生。这与保险法第17条的规定即投保人所告知的范围以重大事项为限的立法本意是不相符的。因而是不可取的。
如果采因果关系说，在保险事故发生前，投保人未将所知或所应知的事项如实告知，已违反“诚信原则”，若所涉及的事项属重大而影响保险人的危险估计，保险人可解除合同，并保留收取保费的权利。在保险事故发生后，若投保人违反如实告知义务，和保险事故的发生无关联，那么，保险人仍应负保险赔偿的责任。这种法理可由我国保险法第37条的规定得知。25保险法第37条第2款规定的宗旨是，危险增加本应依同条第1款的规定通知保险人，否则应负特定的不利法律效果，但若后来损害的发生不影响保险人的负担，投保人的通知义务可以免除，保险人不得主张本可主张的法律后果。换言之，保险事故发生时保险人解除权未行使或危险增加对于保险事故的发生及保险人的给付范围无影响，保险人仍应负给付的义务。据此，因果关系说似较合理。
告知义务人违反告知的事项与保险事故的发生两者间如果没有因果关系，保险人可否解除契约？美国法院近来已有区分险种的做法，即在财产保险及责任保险，保险人固不必证明有因果关系即可解除契约，但在人寿保险，则须违反告知的事项与保险事故的发生有因果关系，保险人始得解除契约。我国台湾地区保险法在1992年修订时特别增加“……，但要保人证明危险之发生未基于其说明或未说明之事实时，不在此限。”26换言之，对此持否定观点，即告知义务人违反告知的事项与保险事故的发生如果没有因果关系，保险人不得解除合同。
综上所述，本文认为，对违反告知义务的客观要件，应采因果关系说。基于此观点，本文认为，应对我国保险法第17条第2款和第4款作如下修改：投保人（或被保险人）故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以变更或减少保险人对于危险估计者，保险人可以解除合同，保险事故发生后亦同。但投保人（或被保险人）证明保险事故的发生未基于其不告知或未如实告知的事项时，不在此限。
七、关于违反告知义务的法律后果
告知义务人违反告知义务的法律后果，各国立法的规定不尽相同，有规定合同无效者（如俄罗斯、法国），有规定合同终止者（如韩国），有规定合同撤销者（如意大利），但多数国家均规定由保险人享有合同解除权，我国《保险法》亦作如此规定。
投保人违反如实告知义务，并不产生保险合同无效的后果，保险人只是有条件地取得解除保险合同的权利。保险人因投保人违反如实告知义务而取得解除保险合同的权利，称之为保险人的解约权。因为投保人违反如实告知义务，使得保险人承保风险后实际处于很不利的地位，保险人是在没有了解真实情况的前提下同意承保，法律若继续维持保险合同的效力对保险人不公平，反而会鼓励投保人不履行如实告知义务。所以，投保人违反如实告知义务，保险人应当取得相应的补救。
因违反告知义务所产生的解除权，在保险合同成立的同时即已发生，不问保险人的保险责任是否已经开始。另外，此项解除权不限于保险事故发生前，才能行使，在保险事故发生后，也可以行使。保险人多在保险事故发生后，才发现有违反的事实，此时即有解除的必要。但为使法律关系早日确定起见，保险法应规定解除权的除斥期间。
台湾地区保险法对解除权的除斥期间作出了相关规定。台湾地区保险法第65条规定，由保险契约所生之权利，自得为请求之日起，经过二年不行使而消灭。有下列各款情形之一者，其期限之起算，依各该款之规定：（1）要保人或被保险人对于危险之说明，有隐匿遗漏或不实者，自保险人知情之日起算。（2）危险发生后，利害关系人能证明其非因疏忽而不知情者，自其知情之日起算。（3）要保人或被保险人对于保险人之请求，系由于第三人之请求而生者，自要保人或被保险人受请求之日起算。
对我国保险法第17条第2款的规定，本文认为应作如下修改：投保人未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。但是自合同成立之日起，逾2年以上的除外。
注释：
1德国《保险契约法》第16条
2《意大利民法典》第1892、1893条
3《越南民法典》）第577条
4《俄罗斯民法典》第944条
5《韩国商法典》第651条
6陈顾远：《保险法概论》，正中书局印行，第121页。
7施文森：《保险法判例之研究》（上册），五南图书出版公司1975年版，第183页。
8江朝国：《保险法论》，瑞兴图书公司1990年版，第197页。施文森：《保险法总论》，三民书局1985年版，第156页。
9参见：李玉泉：《保险法》，法律出版社，1997年版，第58页；羊焕发、吴兆祥：《保险法》，人民法院出版社，2000年版，第37页。
10周玉华：《保险合同与保险索赔理赔》，人民法院出版社，2001年5月第一版，第219-221页。
11施文森：《保险法判决之研究》（上册），五南图书出版公司，第187页。
12李玉泉：《保险法》，法律出版社，1997年版，第57页。
13徐卫东：《保险法论》，吉林大学出版社，2000年8月第一版，第336页。
14陈欣：《保险法》，北京大学出版社，2000年9月第1版，第58页。
15李宝明、鞠维红：《保险索赔理赔规则》，人民法院出版社，2001年5月第1版，第16页。
16李政明、贾林青：《海上保险合同的原理与实务》，中国政法大学出版社，1999年版，第33页。
17邹海林：《保险法》，人民法院出版社，1998年4月第1版，第125页。
18RaoulColinvaux，TheLawofInsurance，5thed.，Sweet&Maxwell，1984，P95.
19邹辉：《保险纠纷案例》，经济日报出版社，2001年6月第一版，第44页。
20参见《德国保险契约法》第16-19条；《韩国商法》第651条；我国台湾地区《保险法》第64条；英国《1906年海上保险法》第18、20条。
21参见《日本商法典》第644、678条；《意大利民法典》第1892、1893条。
22《保险合同与保险索赔理赔》，周玉华著，人民法院出版社，2001年5月第一版，第243页—第244页。
23《德国保险契约法》第21条规定：“若保险人在保险事故发生后解除合同的，若告知义务的违反并不影响保险事故的发生或保险人应负责任的范围时，其给付义务仍不改变”。
《日本商法典》第645条第2款但书规定：“但经投保人证明危险的发生并非基于其告知或不告知的事实的，不在此限”。
我国台湾地区保险法第64条第2款但书规定：“但投保人证明危险的发生不是基于告知或未告知的事实时，则不在此限”。
美国各州的规定，参考陈世义（台），现代保险15期，91页。
《中华人民共和国合同法》是我国市场经济发展的必然产物，也是规范市场交易行为的基本法律，具有普遍的适用性。值得注意的是新的合同法将原《经济合同法》中的其他八种有名合同都收进了新法，却单独把保险合同剔除了，这是否意味着保险合同不受新的合同法调整呢？其实不然，保险合同虽然也具有一般合同的特征，但是它独有的补偿性和保障性的基本功能，使得它在保险合同的成立、生效、变更、终止以及当事人义务履行的不完全对等等方面，都具有自已的特点，以《保险法》直接调整保险合同更为合适。因此，作为特别法的《保险法》在法律适用上优先于一般法的《合同法》。但由于《保险法》是在保险市场并不成熟的背景下制定的，整部法律涉及保险合同方面的条款只有60多条，远不足以解决保险经营活动中所出现的各种问题，虽然2002年11月28号保险法作了部分修改，但对现实生活中争议最多的保险合同部分，却基本上没有涉及，这样在现实操作中便留下了一些法律空白。新合同法作为一般法，对《保险法》的缺漏或不完善之处的补充作用，便显得尤为重要了。
以机动车第三者责任险为例，被保险人开车不慎撞了人，也就是保险合同中约定的保险事故发生了，那就同时产生了两种债权债务关系，一是侵权行为之债，它是指因过失不法侵害他人人身权和财产权的行为，而在侵权人和受害人之间产生损害赔偿的债权债务关系。侵权行为是债的发生根据之一，所生之债称为侵权行为之债。具体到这类案子中，很显然受害人是债权人，而被保险人则充当着债务人的角色。另一种则是合同之债，合同指的是当事人双方设立、变更、终止债权债务关系的合意。任何一个民事合同的有效成立，都在当事人之间产生债的关系。合同中规定的当事人的权利、义务，就是债的关系中的债权与债务。如保险合同一般便约定投保人将一定的风险转嫁给保险人，作为代价，他要支付相应的费用，这也是投保人的基本义务。如果约定的风险发生了，投保人（被保险人）便有权利向保险人提出索赔。因此在一个有效的保险合同中，如果约定的风险发生了，被保险人便具有了双重身份：既是侵权行为之债的债务人，又是合同之债的债权人，并且合同之债的发生是建立在侵权行为之债的基础上，即只有被保险人在这个保险事故中负有赔偿责任，保险人才与被保险人产生债权债务关系，而保险人与第三人的关系，则是要由被保险人这个中间环节来衔接的。
如果被保险人在车祸发生后逃跑，受害人的家人找到承保的保险公司要求索赔，往往会遭到拒绝，理由便是在保险事故发生后，被保险人没有按照保险合同的约定履行相应的义务，所以他的索赔权便不能得到实现，被保险人的义务有：
一是出险通知的义务，《保险法》第22条规定：“投保人、被保险人或者受益人获悉保险事故发生后，应当及时通知保险人。在保险条款中也明确规定了出险通知的期限：保险车辆发生保险事故后，被保险人应当采取合理的保护、施救措施，并立即向事故发生地交通管理部门报案，同时在48小时内通知保险人，如果被保险人没有按照保险合同的约定履行出险通知的义务，保险人可以依照保险合同的约定拒赔。
二是履行保险事故发生后提供证据的义务。《保险法》第23条是这样规定的：保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度有关的证明和资料。
由于被保险人未能履行其法定的义务，又不出面向保险公司主张索赔，如果两年的时效已过，则他对保险合同所享有的债权便可视为放弃了。而受害的第三人向保险公司索赔是没有法律依据的。虽然《保险法》第50条有这样的规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”但是在现行的机动车第三者责任保险的条款中，并没有做出类似的约定，而《保险法》中对此更没有相应的法律规定，显然保险人直接向第三者支付保险金的法律依据不足。
目前国内还没有一部统一的机动车辆第三者责任强制保险的法律或法规，但是全国各省、市根据本地的实际情况，都制定了相应机动车辆第三者责任强制保险的法规，它要求凡是符合条件的机动车辆的所有人或是管理人都要强制性的投保该保险，并将其作为车辆年检的必备条件，该险种最终的保障对象是不确定的第三者即受害人，这样的规定是防止车祸发生后，加害人由于缺乏偿付能力，而导致受害人不能得到及时的救治，造成一些社会问题。但在本案中由于被保险人的过错，而使得本已得到了保障的受害人得不到任何的补偿，这对受害人来说显然是不公平的。而《保险法》在这个方面的缺憾，则导致了类似案件的纠纷增多，严重影响了保险公司的社会形象。
依照法律适用的原则，特别法未做规定的，一般法可起补充作用。《合同法》相对《保险法》而言是一般法，它第一次明确规定了债权代位权制度，对此类问题有了一个说法，债权代位权制度是债的保全制度的一种。债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。《合同法》第73条是这样规定的“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担”。所谓的债务人怠于行使权利，是指债务人应当而且能够行使却未及时行使权利，应当行使指的是若不及时行使权利可能减少或损害其财产价值，如被保险人不及时向保险人报案、索赔，在一定条件下，其债权有可能消失。能够行使指的是债权已到期，不存在债务人行使债权的障碍，可以请求履行债权而未行使权利。债权人代位权还有一个重要条件就是债务人怠于行使到期债权的行为已经构成对债权人债权的损害，造成债务人应当增加的财产没有增加，因而对债权人的债权产生了不利影响。
《中华人民共和国合同法》是我国市场经济发展的必然产物，也是规范市场交易行为的基本法律，具有普遍的适用性。值得注意的是新的合同法将原《经济合同法》中的其他八种有名合同都收进了新法，却单独把保险合同剔除了，这是否意味着保险合同不受新的合同法调整呢？其实不然，保险合同虽然也具有一般合同的特征，但是它独有的补偿性和保障性的基本功能，使得它在保险合同的成立、生效、变更、终止以及当事人义务履行的不完全对等等方面，都具有自已的特点，以《保险法》直接调整保险合同更为合适。因此，作为特别法的《保险法》在法律适用上优先于一般法的《合同法》。但由于《保险法》是在保险市场并不成熟的背景下制定的，整部法律涉及保险合同方面的条款只有60多条，远不足以解决保险经营活动中所出现的各种问题，虽然2002年11月28号保险法作了部分修改，但对现实生活中争议最多的保险合同部分，却基本上没有涉及，这样在现实操作中便留下了一些法律空白。新合同法作为一般法，对《保险法》的缺漏或不完善之处的补充作用，便显得尤为重要了。
以机动车第三者责任险为例，被保险人开车不慎撞了人，也就是保险合同中约定的保险事故发生了，那就同时产生了两种债权债务关系，一是侵权行为之债，它是指因过失不法侵害他人人身权和财产权的行为，而在侵权人和受害人之间产生损害赔偿的债权债务关系。侵权行为是债的发生根据之一，所生之债称为侵权行为之债。具体到这类案子中，很显然受害人是债权人，而被保险人则充当着债务人的角色。另一种则是合同之债，合同指的是当事人双方设立、变更、终止债权债务关系的合意。任何一个民事合同的有效成立，都在当事人之间产生债的关系。合同中规定的当事人的权利、义务，就是债的关系中的债权与债务。如保险合同一般便约定投保人将一定的风险转嫁给保险人，作为代价，他要支付相应的费用，这也是投保人的基本义务。如果约定的风险发生了，投保人（被保险人）便有权利向保险人提出索赔。因此在一个有效的保险合同中，如果约定的风险发生了，被保险人便具有了双重身份：既是侵权行为之债的债务人，又是合同之债的债权人，并且合同之债的发生是建立在侵权行为之债的基础上，即只有被保险人在这个保险事故中负有赔偿责任，保险人才与被保险人产生债权债务关系，而保险人与第三人的关系，则是要由被保险人这个中间环节来衔接的。
如果被保险人在车祸发生后逃跑，受害人的家人找到承保的保险公司要求索赔，往往会遭到拒绝，理由便是在保险事故发生后，被保险人没有按照保险合同的约定履行相应的义务，所以他的索赔权便不能得到实现，被保险人的义务有：
一是出险通知的义务，《保险法》第22条规定：“投保人、被保险人或者受益人获悉保险事故发生后，应当及时通知保险人。在保险条款中也明确规定了出险通知的期限：保险车辆发生保险事故后，被保险人应当采取合理的保护、施救措施，并立即向事故发生地交通管理部门报案，同时在48小时内通知保险人，如果被保险人没有按照保险合同的约定履行出险通知的义务，保险人可以依照保险合同的约定拒赔。
二是履行保险事故发生后提供证据的义务。《保险法》第23条是这样规定的：保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度有关的证明和资料。
由于被保险人未能履行其法定的义务，又不出面向保险公司主张索赔，如果两年的时效已过，则他对保险合同所享有的债权便可视为放弃了。而受害的第三人向保险公司索赔是没有法律依据的。虽然《保险法》第50条有这样的规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”但是在现行的机动车第三者责任保险的条款中，并没有做出类似的约定，而《保险法》中对此更没有相应的法律规定，显然保险人直接向第三者支付保险金的法律依据不足。
目前国内还没有一部统一的机动车辆第三者责任强制保险的法律或法规，但是全国各省、市根据本地的实际情况，都制定了相应机动车辆第三者责任强制保险的法规，它要求凡是符合条件的机动车辆的所有人或是管理人都要强制性的投保该保险，并将其作为车辆年检的必备条件，该险种最终的保障对象是不确定的第三者即受害人，这样的规定是防止车祸发生后，加害人由于缺乏偿付能力，而导致受害人不能得到及时的救治，造成一些社会问题。但在本案中由于被保险人的过错，而使得本已得到了保障的受害人得不到任何的补偿，这对受害人来说显然是不公平的。而《保险法》在这个方面的缺憾，则导致了类似案件的纠纷增多，严重影响了保险公司的社会形象。
依照法律适用的原则，特别法未做规定的，一般法可起补充作用。《合同法》相对《保险法》而言是一般法，它第一次明确规定了债权代位权制度，对此类问题有了一个说法，债权代位权制度是债的保全制度的一种。债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。《合同法》第73条是这样规定的“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担”。所谓的债务人怠于行使权利，是指债务人应当而且能够行使却未及时行使权利，应当行使指的是若不及时行使权利可能减少或损害其财产价值，如被保险人不及时向保险人报案、索赔，在一定条件下，其债权有可能消失。能够行使指的是债权已到期，不存在债务人行使债权的障碍，可以请求履行债权而未行使权利。债权人代位权还有一个重要条件就是债务人怠于行使到期债权的行为已经构成对债权人债权的损害，造成债务人应当增加的财产没有增加，因而对债权人的债权产生了不利影响。
2009年6月18日，《有效存款保险制度核心原则》颁布。国际存款保险协会和巴塞尔银行监管委员会，在总结世界各国的存款保险制度在应对金融危机的经验的基础上，提出建立有效存款保险制度准则，为各国加强存款保险制度提供指导。该原则的提出，又一次把建立存款保险制度问题推向了我国金融改革的风口，再一次提醒我国应当紧紧抓住当前时机、抓紧建立我国的存款保险法律制度。
一、存款保险制度概述
1、这是社会主义市场经济体制建设不断深入的要求。保险业作为市场经济的有机组成部分,渗透到市场经济的各个领域,对整个市场经济有着越来越重要的影响,保险业必须在一个公正的法律环境中健康地发展,才能对整个市场经济的发展起到积极的促进作用。反之,则会影响和阻碍市场经济的健康发展。特别是随着我国对外开放水平的不断提高,必然要求保险业同国际惯例接轨。世界贸易组织的加入,使保险市场的进一步开放已成定局。这一切,都要求必须有一个完备公正的保险法律环境作保障。也只有这样,保险业才可能在一个公正的环境中健康地发展。
2、这是我国保险业不断向纵深发展的要求。进入90年代以来,我国保险市场逐步开放,市场主体逐年增加,市场竞争日益加剧,保险的服务范围和内容也越来越广泛,中国保险业在继续向纵深发展的过程中,保险活动也将会进一步丰富和复杂。保险市场多主体、竞争行为和业务多样化以及中介人活动、业务创新活动等都需进一步完善的法律环境来作保证,也只有在更完善的法律环境中,才能使保险业管理理性化、规范化、科学化。
3、这是社会主义法制不断加强的要求。依法治国是党和政府治理国家的基本方略,近年来,我国致力于法律建设,出台了包括《中华人民共和国保险法》(以下我国法律均省去中华人民共和国)在内的一系列法律法规,整个法律环境得到了有效的改善。随着形势的不断发展,特别是经济体制对法律的迫切要求,完善和充实法律条文已摆到议事日程,完善保险法律,同样刻不容缓。
4、这是保险经营实践提出的要求。在具体保险经营活动中,保险人、被保险人、中介人之间的经济交往十分频繁,同社会有关职能部门有着千丝万缕的联系,产生了大量具体而实际的问题。这些问题,有的是业务活动中难以避免的,有的问题,比如行政干预、违规竞争、曲解法律条文、明目张胆的骗赔案等,与保险法律环境不完善有着直接关系。因此,保险经营实践也迫切要求一个更加完备的法律环境。
综上所述,建立一个完备公正的法律环境是当前形势的客观要求。同时,我国社会主义市场经济体制的逐步建立和新时期的法制建设,为创造良好的保险法律环境,提供了良好的基础,加上对外国保险市场管理的不断了解,为我们提供了法律借鉴的经验。因而,我认为,改善保险法律环境不仅必须而且可能,具有客观必然性。
二、当前保险法律环境存在的主要问题
1、原有法律中不适合市场经济要求的条文,影响保险市场的正常发育。
2、一些容易造成误解的条文,使个别人借用,违背了公平原则或法律本义,挫伤了保险人的积极性,有些法律条文本身无过错,但容易造成误解。
3、举证极其困难,使保险人望“证”兴叹。
4、以全民法制意识为土壤的司法腐败现象形成的执法不力的问题,出现正不压邪的现象。
三、保险人争取良好法律环境的对策
1、对有关保险法律条文进行专门的研究,通过有关组织,争取立法部门对有关不适合目前形势或易引起异义等可能造成不平等竞争或权利义务不平等的条文进行修改,从法律上为保险业创造一个良好环境,也使保险监管部门更好地依法监督。具体可以做如下工作:(1)组织专人对涉及保险的法律进行一次专门的研究,对易产生歧义的条文或存在的漏洞提出修改意见。(2)广泛借鉴外国、特别是保险业发达国家的经验。(3)通过人大代表、保监会等渠道向国家立法机关提出议案等。
2、在注重保险自身形象宣传的同时,要突出有关保险法规的宣传。要特别重视宣传《刑法》第183条、第198条和《关于严惩破坏金融秩序犯罪活动的决定》中关于对金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪的有关规定,利用法律这把利剑,威慑和预防犯罪。对保险人来讲,宣传《刑法》这两条比宣传保险法更重要。
本文主要就以上这些规定之漏弊谈谈自己的看法。
一、关于受益人的指定
我国《保险法》第60条规定，“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定”：“投保人指定受益人时须经被保险人同意”：“被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人”。该条是对指定受益人的具体要求，在实践中出现的主要问题在于：
（一）没有指定受益人怎样处理
我国《保险法》第63条第一项规定，没有指定受益人的，被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。该条如何正确理解，可以有两种思路：
1.受益人为被保险人；
2.受益人为被保险人的法定继承人。
笔者倾向于第一种观点。因为，如果认为受益人是被保险人的继承人，则保险金就会不参加被保险人的债务承担。继承人与受益人是不同的，受益人对于保险金的领受是不附带条件的，他不负责在保险金的额度内对被保险人的债务进行偿还；而继承人在继承遗产的范围内，有对被继承人的债务进行偿还的责任。根据第63条第1款的规定，在这种情况下，保险金是作为被保险人的遗产的，而我国对于遗产的认识有这样两点：第一，遗产属于继承人共有。因此在遗产分割前，保险金与其他被保险人生前所留财产一样属于继承人共有。但我国的遗产原则包括继承或总体继承，也即，遗产既包括遗产权利也包括遗产义务，因此，在遗产分割之前要先清偿被继承人的债务。这里，若保险金进入被保险人的遗产，则保险金是需要负担被保险人债务的。
（二）指定受益人为继承人怎样处理
实践中还多有在受益人栏中指定“继承人”为受益人的。具体怎样处理，可以有这样几种思路：（1）保险金划入被保险人的遗产；（2）保险受益人为记载之时被保险人的继承人；（3）保险受益人为保险事故发生时被保险人的继承人；（4）考究被保险人的真实意思来确定。
日本判例和通说为第三说。笔者认为，该说可采。因为，如果采第一说，则有悖于被保险人的真实意愿，因为果若此，他会在受益人一栏中填写自己，或如上述
（一）所述，将受益人栏空白。
若采第二说，也与被保险人的真实意思不符，因为此种情况下，被保险人大都希望保险金可以减轻其去世后继承人等的经济负担，为其后代提供一些经济上的援助。但是，在指定受益人到被保险人出险这段时间内，继承人的范围是变化的，如原来有继承权的人发生死亡，或者新的继承人出生等。因此第二说不可取。
采第四说是科学的，从根本上探求被保险人的意思也是合理、合情的。但是，在实践中可操作性不强。被保险人真实意思的标准在哪里？谁来提供证明其真实意思的证据？这些都很难判别，因此，适用起来是行不通的。
惟有第三说从技术上是可行的，从情理上是可通的。那么，这里的继承人是遗嘱继承人还是法定继承人呢？应该说，在指定遗嘱继承人可以受领保险金时，实际上遗嘱继承人是受益人，保险金当然归其享有；但是，如果遗嘱未明确指明遗嘱继承人可以继承保险金，则保险金属于法定继承人享有。
那么，继承人被指定为受益人的情况下，保险金是否先作为被保险人的遗产处理，而后再归继承人共有？笔者认为，此种情况下应与上文受益人栏空白的情况有所区别，指定受益人是继承人的，继承人在保险中的地位就是受益人，他对保险金的受领权是专有的，受益人（继承人）在这种情况下取得的财产是原始取得，而不是一般继承情况下的传来取得，因此，保险金不承担债务。当然，如果这时的法定继承人不是一人，根据我国《保险法》第61条第2款的规定“受益人为数人的，被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额；未确定受益份额的，受益人按照相等份额享有受益权”，因此，保险金应由继承人均分。
另外，除了经常出现上述法律适用问题外，指定受益人中还存在一个立法技术问题，在我国《保险法》第60条第2款中规定，投保人指定受益人时须经被保险人同意。但是这里忽略了一个问题，即在指定的受益人为被保险人时是不需要被保险人同意的。这在法理上称为“预想外型隐含漏洞”，即依据法律条文所使用词语的意义，涵盖了本不应该涵盖的某种事件，而此隐含漏洞之产生，是由于该种事件超出立法者或准立法者的预想之外。对该漏洞进行补充的方法是进行目的性限缩，即将由于立法者疏忽而未排除在外的法律条文不应涵盖之某一案型排除在该法律条文适用范围之外。因此，这里只能将第2款的适用限定在投保人指定的受益人为被保险人以外的第三人的情况。
二、关于受益人丧失受益权
我国《保险法）第64条规定，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足两年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。
该条两款规定引发的问题有：
（一）受益人非出于获得保险金的目的而伤害被保险人时，是否也当然丧失受益权
从立法规定的旨趣来看，该条第2款主要是为了防止受益人为获得保险金而引发道德危险。但是，如果受益人不是出于获得保险金的目的而伤害被保险人时，是否也当然丧失受益权呢？对此我国保险法没有具体规定。笔者认为，应该认为丧失受益权。
（1）虽然解释上认为该条主要宗旨趣在于防止道德危险的发生，但是，法没有明文禁止剥夺其他动机下伤害被保险人的受益人的受益权，这样，应该认为立法是不区分受益人的动机而做出总括规定的。（2）防范道德危险重在道德标准的衡量，由此剥夺了为获得保险金而伤害被保险人的受益人的受益权；法律还有一个合法与非法的衡量，还有公序良俗和公共秩序的标准，虽然不违背道德标准而不以获得保险金为目的，但是伤害被保险人是有违公共秩序的，是应该禁止的，法律上需要惩罚，而惩罚最直接的措施是剥夺受益权。（3）国外立法基本上也采剥夺受益权说。例如，日本将保险金受领人致被保险人死亡列为保险人的免责事由之一。美国立法和判例也认为，暴力杀害（feloniouslykilled）被保险人的受益人无权获得保单收益。“
（二）受益人丧失受益权，若受益人为一人，该如何处理？如果受益人为数人，其他受益人是否也无权再要求保险人进行保险赔偿
（1）受益人丧失受益权后，视为未指定该受益人。笔者称其为清除受益人说。该说为德国说。这样，在受益人为一人时，其后果为受益人栏空白；在受益人为数人时，全部的保险赔偿金由其他受益人享有。
（2）受益人丧失受益权后，保险人免责；但若还有其他受益人的，则保险人应向其他受益人支付保险赔偿金的余额。笔者称其为受益人一人时的绝对免责说。该说为日本说。日本判例也采此说，认为杀害被保险人而获得保险金非公益所欲，有悖于诚实信用原则，与要求保险事故偶然性的保险特性不符。这样，保险受益人为数人时，保险人免责的范围仅限于杀害被保险人的受益人的受益份额部分。该说要求指定受益人必须慎重，指定一人为受益人时尤其需要慎重，因为保险人可能全部免责。
（3）保险人完全免责。笔者称其为绝对免责说。这是我国《保险法》第64条的观点。该条规定的是保险人免责事由，根据该条规定，如果受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，则保险人可免责，即免除支付保险金的责任。
（4）受益人丧失受益权后，保险人仅对该受益人免责，但是，对其他权利人仍要承担相应的责任。笔者称其为仅对受益人免责说。我国《保险法》第63条采此说。该条规定，受益人依法丧失受益权或者放弃受益权的，又没有其他受益的人，被保险人死亡后，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。该条的解释层次如下：
1.受益人依法丧失受益权是指依据我国《保险法）第64条第2款的规定，因受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。
2.受益人丧失受益权后，如果还有其他受益人的；则保险人对其他受益人进行赔付。如何进行赔付，规定在我国《保险法》第61条第2款中：受益人为数人的，被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额；未确定受益份额的，受益人按照相等份额享有受益权。这样，保险人应该向其他受益人赔付其应该享有的受益份额。
3.受益人依法丧失受益权或者放弃受益权的，又没有其他受益人的，保险金列入被保险人的遗产。消除受益人说强调对受益人利益的维护，对保险人来说是最为严苛的。即使有受益人违法犯罪，他仍然不能免除保险赔偿的责任。这从公平的角度讲是不通的。
绝对免责说与清除受益人说完全对立，强调严格防范道德危险，如果没有受益人的行为就不会发生保险事故，也就不会出现保险赔偿，因此，保险人根本就不会承担责任，所以要求保险人免责。
仅对受益人免责说和受益人一人时的绝对免责说都是比较折中的观点，其中仅对受益人免责说的成立引发了一个规范冲突问题，即我国《保险法》第63条和第64条的规定间存在着冲突，这在法理上称为“法律漏洞”，是“冲突型漏洞”，又称“不能化解的体系违反”。对于这种情况下的法律处理，笔者认为，应本于事物的本来要求，也即从合理的角度出发进行处理。依照《保险法》第64条第1款的规定，我们完全可以认定只要有一个受益人故意伤害被保险人，保险人就可以拒绝赔偿，包括对其他无辜受益人的赔偿，而不管他如何引用其他条款来对抗这一规定。但是，此规定过分突出了对道德风险的预防，相对而言，仅对受益人免责说具有一定的合理性。但是，从整体上，笔者最赞成受益人一人时的绝对免责说。因为保险合同是一个双务合同，强调双方权利与义务的一致性，不能过分保护投保人与受益人一方，也不能偏袒保险人，要在二者的利益天平上寻找合适的支点。在受益人的指定上，如果只指定一个受益人，发生道德危险的机率是最高的，而指定是由投保人一方进行的，他也就必须承担自己的指定发生的后果和由此而产生的一切风险。因此，在其指定的受益人出现法律上的受领失败后，而这种失败是由他指定的受益人直接造成时，他应该承担这种后果，不能再让他通过其继承人享受任何权利，法律给他的机会在此已经穷竭。
通过以上分析得出，当前我国保险法关于受益人的有关规定应该尽快完善，其中最重要的问题是第63条和第64条之间的冲突问题。而我国《保险法）虽然规定了受益人丧失受益权的情形，却没有将保险人免责的条件类型化。在受益人的指定中，除现有对投保人可以指定和变更受益人的规定外，还应该专门明确投保人对保险事故可能进行的影响及投保人的行为与保险人的责任承担之间的牵掣关系。
注释：
①李玉泉：《保险法》，法律出版社，1997年6月第1版，第113页。
②魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第1版，第384页。
③郭明瑞、房绍坤编著：《继承法》，法律出版社，1996年10月版，第198～199页。
④当然，这里必须考虑的是，如果存在遗嘱，遗嘱确定的遗嘱继承的财产则不属于法定继承人共有。
⑤这里所说的继承人是法定继承人。
⑥郭明瑞、房绍坤编著：《继承法》，法律出版杜，1996年10月版，第210页。
⑦[日]仓泽康一郎：《保险法通论》，三岭书房，1982年12月版，第131页。
⑧梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社，1994年版，第16、28、29页。
⑨见《日本商法》第680条。
10.RonaldA.Anderson，IvanFox，DavidP.Twomey，BusinessLawandtheRegulatoryEnviron-ment，15th.Ed，Souty—WesternPublishingCo.1993，P724.
11.德国《保险合同法》第170条第2款规定，受益人故意杀害被保险人的，产生未指定其为受益人的后果。
二、现行立法的失误：违背保险法的公平精神和最大诚信原则
目前，已有5个欧洲国家和美国的20多个州通过了禁止或限制保险公司在承保过程中使用基因信息的立法。其立法的初衷自然是为了保护那些具有基因缺陷的人，使他们能以可以承受的保费获得商业性健康保险和人寿保险。但是，仔细分析许多立法的内容却不难发现，它们与传统保险法所一直遵循的公平精神和最大诚信原则是相悖的。
“公平”是保险法的基本精神。“公平”的基本要求是风险和保费相适应。保费既不能过低，导致保险人无力支付索赔；也不能过高，使投保者望而却步。为此保险人必须较为准确地计算风险发生的概率和损失率。这意味着保险人还要做到对相同的风险单位应当采用相同的保险费率；不同的风险单位应采用不同的保险费率。[8]对于发生概率极高的“劣质风险”，保险公司可以拒绝承保。这样，对于具有不同风险的被保险人也才是公平的。这就是保险学中的“保费负担公平原则”和“风险选择原则”。[9]因此，“区别对待”是商业保险的应有之义。
也正因为如此，一些国家的反歧视法明确规定商业保险中的“歧视”不构成“非法歧视”。例如，澳大利亚1992年《（反）残疾人歧视法》（DisabilityDiscriminationAct）在规定了禁止歧视残疾人的一般原则之后，又专门规定，在提供人寿保险、意外事故保险和其他保险时“歧视”残疾人“不是非法行为”，但条件是这种“歧视”必须以实际的统计数据为基础，或在缺乏实际统计数据时根据其他相关因素合理地做出“歧视决定”。[10]这就意味着如果统计数据表明某种残疾确实会导致残疾人过早死亡或发病率提高，则保险公司对残疾人提高保费或拒绝承保并不构成法律所禁止的歧视行为。
要做到保险人与被保险人之间，以及在被保险人之间的这种公平，一个必要的前提就是保险人能够获得与风险有关的一切信息。只有充分掌握影响风险发生和风险大小的各类信息，保险人才有可能对风险发生概率和损失率进行较为准确的计算，并在此基础上对风险进行分类定级，适用不同的费率。然而，这些为计算风险所需的信息却完全掌握在投保人手中，除非其予以披露，保险人无从知晓。为了维护保险的公平精神，投保人在投保时，必须诚实信用，向保险人如实披露与风险有关的情况。这在保险法上被称为“最大诚信原则”。虽然各国对披露范围的规定有所不同，但均要求投保人如实回答保险人有关风险情况的询问。[11]如果投保人隐瞒或虚构了对于保险人决定是否承保具有关键作用的风险情况，会直接导致合同法上的后果：保险人有权解除保险合同或不支付约定的保费。因此，在投保健康险和人寿险时，投保人必须向保险公司如实陈述有关自己健康风险的情况，包括年龄、疾病情况、过去的病史等。而保险公司的精算师则需要根据过去具有不同健康状况的投保人的索赔记录，将每个人的健康风险转化成以数字表示的索赔率，以此制定保费标准。如果保险公司认为投保人的健康风险大于正常情况，就会按照增加的风险程度相应地提高保费；当保险公司认为投保人的健康风险大到无法接受的程度（如几乎可以百分之百地断定必然患上需要巨额赔付的重大疾病），则有可能拒绝承保，或将这种风险导致的保险事件列入“除外条款”，即在其发生时不承担赔付责任。正因为如此，投保人如实披露信息对于保险公司决定是否承保和收取保费数额是非常关键的。
虽然许多基因信息并不能科学地反映一个人未来的风险状况。但确有部分基因信息能够准确地预测某人必然在未来患上某种疾病，或是有较大的患病可能性。西方人群中较常见的“舞蹈症基因”是这种情况的典型代表。具有“舞蹈症基因”的人最终会患上“舞蹈症”这种绝症而死亡。在这种情况下，就风险评估而言，“舞蹈症基因”的基因检测结果与艾滋病病毒检测结果没有任何实质性的区别。按照欧洲《关于人权与生物医学的公约》以及比利时、挪威、奥地利等国和大多数美国各州的立法，保险公司被禁止使用这一类型的基因信息来评估投保人未来的健康风险。投保人即使明知自己有这种基因，也不必如实向保险公司披露。这种立法必然导致商业保险机制所一直遵循的、并为各国保险法所一致承认的基本原则-按照投保人风险大小收取保费的公平精神被打破，从而导致两个方面的后果：
一是对保险公司不公平。由于保险公司不能客观地评估投保人的健康风险，其收取的保费必然低于按风险状况应当收取的数额。仍以“舞蹈症基因”为例，任何一家商业保险公司如果被告之投保人具有“舞蹈症基因”，绝不会以普通保费承保其健康险和人寿险，因为普通保费不足以反映投保人巨大的风险状况。而一旦法律强行禁止保险公司根据基因信息决定是否承保和保费数额，商业保险公司就不得不以普通保费承保，这对保险公司而言显然是不公平的。在保险公司尚不知道投保人具有“舞蹈症基因”这一情况，而投保人自己知道的情况下，如果法律规定保险公司不得询问和索取投保人的基因信息（如奥地利立法规定），则投保人出于自身利益的考虑会多购买保险，从而形成“逆向选择”。
二是对其他具有同等健康风险，但不具有基因缺陷的投保人不公平。一个被查出有“舞蹈症基因”的人与一个携带艾滋病病毒的人具有同等的健康风险，因为“舞蹈症基因”和艾滋病病毒都预示着他们在未来若干年内会因绝症死亡。然而，根据目前大多数立法，保险公司不得以投保人具有“舞蹈症基因”而拒绝承保或提高保费，因此具有“舞蹈症基因”的人仅支付普通保费就可以获得保险。然而，没有法律规定保险公司不得进行“艾滋病歧视”，保险公司因此可以合法地根据某人艾滋病检查呈阳性这一信息认定其健康风险极大，而拒绝承保或收取高额费。在后一种情况下，具有艾滋病病毒的被保险人实际上是用高额保费补贴了具有“舞蹈症基因”的被保险人。如果有较多数量的、已经知道自己具有基因缺陷的人进行投保，而保险公司又被禁止询问他们的基因情况，保险公司为了避免遭受“逆向选择”带来的损失，必然会普遍提高保费。这样，承保具有基因风险的被保险人的成本，实际上被转嫁到了其他被保险人身上。因此，法律在力图消灭一种歧视的同时，又人为地创造了新的“歧视”-对不具有基因缺陷的投保人的“歧视”。
有的学者提出，基因疾病与普通疾病有所不同。普通疾病多与人的生活方式或自主行为有关，是人可以控制的。与此相反的观点是，基因完全是天生的，在人的行为控制领域之外。个人可以戒烟或改变饮食习惯，却无法改变自己的基因。按照通常的伦理准则，人是不应当为自己无力控制和改变的东西遭受惩罚的。而保险公司依据基因信息这种投保人无法控制的因素提高保费是不合理的。[12]而且，由于基因特征会遗传，具有基因缺陷的人下一代也可能具有同样的基因缺陷，又将被迫支付高额保费，或无法获得保险。这显然是不公平的。[13]这种说法有一定道理，然而放在商业人寿保险和健康保险机制中去考察，却是难以成立的。如上所述，商业保险遵循公平精神。具体体现为保费应与风险的发生概率和损失率相适应。换言之，风险大小是确定保费多少的唯一因素。至于风险发生的原因是人为活动的结果还是不可抗拒的自然力量，与保险公司评估风险大小并无关系。此外，从实践来看，基因疾病以外的许多普通疾病也并不是由人的自主行为或生活方式造成的。如空气污染、被动吸烟、意外伤害等超出个人控制能力的因素均可以导致疾病。即使在基因科技发展起来之前，商业健康和人寿保险公司依然会要求投保人披露这些疾病情况作为评估风险的依据，而绝不会过问或考虑得病的原因。
有的学者还认为，唯有禁止保险公司使用基因信息才能维持社会正义，防止出现“基因无产阶级”；[14]以“基因检测”结果作为承保的依据还会使那些最需要保险的人无法得到保险。通过对少数人的歧视，而使大多数人享受较低的保费是一种“社会性的不负责任的行为”。[15]
笔者认为，这种观点难以自圆其说。如果承认商业保险市场有存在必要，商业保险机制就应当得以维护。禁止保险公司使用那些能够准确预测未来风险的基因信息是违背商业保险机制的。如前所述，它的必然结果就是导致具有非基因风险的投保人对具有基因风险的投保人进行补贴，这是违反公平精神的。而且，这些学者的理由完全可以被用来支持禁止保险公司使用其他任何类型的医疗信息。患有肝炎、胆结石、肺炎等其他疾病而被迫支付高额保费的人可以说“肝炎歧视”造成了“肝炎无产阶级”、“胆结石歧视”造成了“胆结石无产阶级”、“肺炎歧视”造成了“肺炎无产阶级”？？。那些已经患有严重疾病的人应当比仅具有基因缺陷，但尚未实际患上疾病的人更需要保险来支付医疗费用，然而他们却难以获得和健康人相同的低廉保费。[16]这样所有的商业性保险行为都是“社会性的不负责的行为”了。而要解决这种内在矛盾的唯一方法，就是彻底废除商业保险机制，由非市场性的社会保险体制来承保一切种类的风险。而这种选择显然是不现实的。
三、立法的任务：防止对基因信息的不科学使用
那么，“基因歧视”是否就是完全合理的，不需要任何立法来应对呢？首先需要思考的一个现象是：保险公司对具有不同健康风险的投保者进行“区别对待”的情况早已有之。例如一个吸烟者和不吸烟者缴纳的保费就会不同。那么，为什么社会公众对保险公司使用基因信息评估健康风险这种新出现的“区别对待”形式会有如此巨大的强烈反应呢？笔者认为，这固然与人们担心自己具有基因缺陷、无力购买保险有关，但更深层的原因在于：基因信息的特殊性和复杂性导致保险公司滥用、误用基因信息对健康风险做出错误评估的可能性极大。
基因信息与其他普通医疗信息的根本区别在于：它反映的不是一个人过去或现在的疾病或身体状况，而是“预示”未来的健康情况。换言之，投保人即使具有基因缺陷，在申请保险时身体却可能完全健康，过去也没有得过较大疾病。更重要的是，基因与疾病的关系绝非病毒和疾病的关系那样确定和明显。迄今为止，只有少数基因疾病被证明是由单独一种基因缺陷直接引起的。在大多数情况下，基因疾病发生的原因是非常复杂的，往往是基因缺陷与环境、饮食和生活习惯等因素相互作用的结果。心血管疾病、糖尿病、哮喘、癫痫、精神分裂症，以及部分关节炎、肺气肿和癌症等常见疾病就是如此。[17]即使基因检测揭示一个人具有与某种疾病有关系的基因缺陷，也并不能说明此人一定会患上这种基因疾病，而只是反映了此人对这种基因疾病具有一种先天性的“倾向性”。例如，研究发现：如果控制胆固醇的基因具有缺陷，一个人得冠心病的可能性就比其他人大。但是，精神紧张、肥胖、抽烟和缺乏锻炼等因素却是决定具有这种基因缺陷的人是否会得冠心病的关键性因素。②因此通过基因检测发现一个人具有这种基因缺陷，虽然具有提醒被检测者注意保持良好生活方式的作用，却很难准确预测他是否会在未来患上冠心病的可能性。由于现代基因科技起步时间并不长，对于大多数基因缺陷，目前甚至无法科学地预测它们转化为实际基因疾病的概率。由于对临床病例的研究也才刚刚起步，因此也缺乏具有说服力的统计资料来计算这一概率。“澳大利亚人类基因协会”为此指出：当前对于大多数“基因检测”而言，还缺乏足够的科学数据使其能够作为可靠的风险评估依据。[[18]
在前文引所述的英国学者所做的有关人寿保险公司进行“基因歧视”的调查报告中，研究者调查了三种根本不可能具有“基因风险”的保险申请人：“隐性”基因缺陷携带者、亲属具有基因缺陷，但本人没有这种基因缺陷的人，以及孩子被查出有基因疾病，但本人没有基因缺陷的人。这三种人要么本人根本没有基因缺陷，要么所具有的缺陷基因为隐性基因，终身不会影响本人身体健康，因此都不可能构成保险意义上的特殊健康风险。按照保险公司所称的公平原则，他们不会被收取高额保费或被拒绝承保。然而调查结果却恰恰相反。在543名属于上述三类不可能具有“基因风险”的投保人之中，有71人遇到了各种各样的问题，占13%，其比例远远大于一般投保人遇到问题的比例-5%.其中有25人被拒绝承保，有33人被收取了高额保费。[19]显然，这71人遭到了不公平的“基因歧视”。说它“不公平”，是因为它没有建立在保险公司声称的保费与风险相一致的公平原则上。这充分说明基于基因信息的复杂性，保险公司极有可能在不能正确解读基因信息的情况下，错误地评估投保人的健康风险，从而形成不公平的“基因歧视”。
因此，立法的任务，并不是禁止保险公司使用那些能够准确反映投保人健康风险的基因信息，而是防止保险公司不科学地使用基因信息，以致于错误地判断投保人的健康风险、不公平地收取过高的保费。
四、对我国未来立法的建议
基于以上分析，建议我国未来的立法遵循一个基本原则：只有在某种基因缺陷必然能够导致某种疾病，或是能够预测投保人很有可能患上这种疾病，而且这种可能性，已经被医疗统计数据所证实、能够用以计算风险发生概率的情况下，保险公司才能要求投保人披露这种基因信息，并用于进行风险评估。因为只有这样，基因缺陷的存在才能够反映投保人的健康风险，保险公司据此评估投保人的健康风险并收取相应的保费才符合公平精神。
那么，法律应当如何确保以上原则得以实行呢？立法者在试图将它转化为具体立法时，不可避免地会遇到以下两个问题：第一、如何判断某种基因缺陷已被“科学证据和统计数据证明能够预测风险”？这个标准谁由来制定？第二、如何判断保险公司使用了与未来风险无关的基因信息？
对于第一个问题，是否能够允许商业保险公司自己来决定哪些基因信息能够科学地预测风险？商业健康保险和人寿保险公司百余年来都是自己单独，或通过行业协会制定标准、决定使用何种医疗信息的。那么，这一自律性质的做法是否也应在基因科技时代继续得到延续呢？笔者认为，答案是否定的。过去保险公司自行制定的标准之所以能够为社会所接受，是因为在“前基因科技时代”，保险公司用以判断投保人风险的依据只有普通医疗信息，而这些医疗信息绝大多数都是有关于投保人过去和目前健康和疾病状况的。它们本身确实能够反映投保人的健康风险，是普通医疗信息自身的性质决定了保险公司从技术上不太可能制定出不公平的信息使用标准。然而，基因信息反映的并不是投保人过去和目前的健康和疾病状况，而是对某种疾病的“倾向性”。对于不同的基因缺陷，这种“倾向性”变成现实性的条件、可能和机率都不大相同。面对这种不确定性，保险公司出于自身利益考虑，有可能尽量扩大使用基因信息的范围，将那些在科学上和统计上尚无确实证据证明与疾病有确定联系的基因缺陷也作为评估风险的因素。而且，要制定使用基因信息的标准，需要现代医学和基因科技的各种技术手段，以及相关领域的专家。保险业显然不具备这种条件。
因此，笔者认为，为了保证保险公司科学和公平地使用基因信息，这一标准应当由政府组织专门的委员会加以制定。这一委员会应当由医生、基因专家、保险公司代表和普通公众代表组成，其职责是根据基因医学研究成果、病例资料和最新发展，制定出一张保险公司可以使用的基因缺陷列表。列表中的基因缺陷已在科学上和统计上被证明必然导致某种疾病或能够较准确地说明患病率。列表应当根据基因科技的发展而不断更新，可以加入新的基因缺陷，也可能删除过去被认为与疾病有确定联系，但后来被证实联系性不大的基因缺陷。保险公司应当只被允许使用列表中的基因缺陷进行风险评估。
对于第二个问题，即如何判断保险公司使用了与未来风险无关的基因信息，实际上是一个程序法上的问题。如果保险公司运用“安全策略”，在某种基因缺陷与疾病之间的关系尚未得到证明的情况下，就以投保人具有这种基因缺陷为根据提高保费或拒绝承保，就违反了公平精神。在澳大利亚等国，由于相关反歧视法中明确规定承保决定必须以实际统计数据为根据，投保人可以。直接以保险
公司违反反歧视法为由。而在其他国家，投保人也可以根据一般的侵权法提讼。然而，根据侵权法和诉讼法原理，被侵权人-投保人应当负责举证证明保险公司的歧视是建立在误用基因信息基础上的。然而，投保人要履行这一举证责任却非常困难。因为保险公司的风险评估和决策过程完全不为投保人所知。投保人很难知道保险公司是否从其医疗记录和其他渠道获得了自己的基因信息，更难以提供证据证明特定的基因缺陷与疾病之间缺乏确定的联系、不足以使保险公司合理地根据这种基因缺陷评估风险。
因此，从保护投保人利益的角度出发，需要有一系列制度安排来确保保险公司只使用由专门委员许可的基因信息进行承保。首先，保险公司在做出提高保费或拒绝承保的决定时，应当有义务向投保人说明原因，使投保人充分知情。这样一方面可以提高保险公司决定的透明度，增加公众对保险公司依法承保的信心，但更重要的是让投保人能够监督保险公司的决定是否符合法律规定。如果投保人发现保险公司表面上是以其他理由做出不利于自己的决定，而真正原因是自己具有某种基因缺陷，投保人就可以从法律上质疑保险公司的决定。笔者认为，我国未来的立法应当规定信息披露的原则，而保险业的自治组织或监管机构应当制定信息披露的标准，以真正保证投保人的知情权。例如，保险公司的说明不能过于专业化，应当让一般公众能够理解；同时也不能过于简单，使投保人无从知晓保险公司决定的真正依据。其次，应当规定“举证责任倒置”，即由保险公司举证证明自己是使用规定的信息进行风险评估的。保险公司应证明：投保人具有某种基因缺陷，而且这种作为承保决定根据的基因缺陷是专门委员会许可使用的。如果保险公司无法举出这样的证据，只能推定不利于投保人的决定缺乏合法依据。最后，赋予上述制定标准的专门委员会以调查权也是十分必要的。与基因有关的承保过程有着极强的专业性，涉及复杂的基因知识。如果完全依赖民事诉讼、由法院解决，会在实际中造成诸多困难，而且诉讼时间可能会拖得较长。而由专业人士组成的专门业委员会对保险公司的承保决定是否有合理依据进行调查就会容易得多。因此，可以考虑赋予专门委员会以受理投保人投诉、进行调查和做出裁决的权力。保险公司如不服专业委员会的决定可以向法院提讼。这样的机制能够极大地便利投保人进行投诉，并通过对各种案例的裁决逐步发展起一套保险业必须遵循的标准。（作者单位：华东政法学院）
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