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因此,虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定,但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义,所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义,而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中,对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中,最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述,所以,本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义,而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式,也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。
一、法律关系与生活关系
(一)作为规范关系的法律关系
在法律关系理论中,一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为:“从现在所取得的立场观察,对于我们而言,任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中,都存在两个组成部分:“首先是题材,即关系(Beziehung)本身,其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分,我们可将之称为法律关系的实质要素,或者称为在此法律关系之中的单纯事实;第二个组成部分,我们称之为法律关系的形式要素,即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]
因此,萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素,其是“法律关系之中的单纯事实”,对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”,是一种生活关系,法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。
那么何为规范关系?规范关系是一种价值关系,它存在于价值层面,从而与经验(事实)关系区分开来,后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”,而是“应当”。根据凯尔森的观点:“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法,既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样,也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念:某件事应当发生,特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着,这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范,或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法,而不是关于自然现实,即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”,但它同样可以应用于“关系”的区分上,即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。
萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时,认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上,萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系,我这里称之为“生活关系”,以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系?萨维尼认为:“生物人(Mensch)存在于外部世界,对于他而言,在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”,[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由,“要实现这点,只有一种可能的方式,即对于一条无形界限的承认”,[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价,将生活关系上升为法律关系,法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面,而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。
(二)法律关系与生活关系的相互关系
1.法律关系与生活关系概念上的区分
在萨维尼之前,已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词,但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]
根据施塔尔的观点,在法和生活关系方面并没有严格的分离,法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系,而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里,浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来,所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit),这里存在着“整体性”(Totalitat)原则,法是生活现实的一部分,法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此,在法律关系理论中,法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立,毋宁说它们是联系一体的,法律关系内在于生活关系之中。
萨维尼也坚持此种观点,“法是社会存在整体中的一部分,并不可分离”,[15]“从某一方面来观察,法并无自为的存在,其本质是人类生活本身”,[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为,法具有双重生命,法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活,它需要成为一种科学。这样,法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时,实际上已经蕴含了此种区分。与此对应,法律关系与生活关系也就相互区分,后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系,还需要一个“形式”要素,即法律规定。
这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先,被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse,而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung,这样,被定义项和定义项的语词使用就区分开来;其次,关系是“人(Person)与人”之间的关系,而这里的“人”用的语词是Person,从而与生物人(Mensch)区别开来,后者属于生活之中,而前者则属于法之中,是“法律关系的承担者(Trager)”,两者的内涵是不同的,基于“内在于每个人中的意志”, Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合,两者可能会外延相同,但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制,这样,两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素,即法律规定。因此,法律关系与生活关系的内涵就存在不同。
萨维尼同时强调,“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况:“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权,第二类的例子是友谊,第三类的例子是婚姻,婚姻部分属于法领域,部分不属于法领域”。[21]这就是说,从外延上来看,法律关系与生活关系也存在区别。
由此,萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来,区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系,具有规范属性,需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础,他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定,注重法律关系的规范属性。[22]由此,法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]
生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系,会对于法的外部体系产生重大影响,但是两者并非等同,因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为,法律关系并非通过法律产生,社会直接创造了法律关系:“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷,在罗马法学家第一次将其普遍化之前,就是法律关系了。”[25]对此,拉伦茨评论认为,埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义,有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系,但他认为“这种关系并不因此是相合的”,法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系,其中的哪些事实对法律关系具有决定作用,成为法律关系的一部分,都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整,根据这些生活关系就不能产生法律关系,如萨维尼所认为的友谊关系,或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用,这些恰恰已经是评价之后的结果了。
2.法律关系与生活关系的联系
萨维尼在概念区分的基础上,又将生活关系作为法律关系的内容要素,法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价,进行界定(Bestimmung),由此产生法律关系,所以根据萨维尼的观点,法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。
至于如何进行评价,萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为,这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体,而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来,对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的,否则,法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象,因而会完全丧失可信赖性。因此,要实现一种唯理性的法律发现,就必须撷取生活关系中有限数量的,实际上甚至是较小数量的重要情况,否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术,虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法,但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整,必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为,如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系,那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的,对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。
法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实,这在另一方面就意味着,法律关系必须以生活关系作为基础,法律关系具有经验现实的基础,生活关系是法律关系的基础关系,法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点,生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的,[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen),对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中,萨维尼也首先探求生活关系,即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例,萨维尼的出发点在于:“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配;但他必须也同样承认他人也具有相同的使命,而在个体于地域上发生接触的情形,则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限,这只有“借助于国家中的共同体,通过实证法而实现”。[36]这时,所有权法律关系就由此产生。
普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中,并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联,[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础,从而实现一种概念的金字塔,通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造,法不需要考虑其生活层面,生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是,普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼,但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后,又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为:法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如,一个合同法律关系成立之后,债务人就必须履行合同义务,否则就会发生损害赔偿义务,此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。
(三)本部分的结论
萨维尼认为法律关系具有两种因素:作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性,是一种规范关系,之中存在评价,从而与作为事实关系的生活关系区分开来;而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系,这种联系通过限制技术而发生,法律关系具有经验现实的基础。由此,萨维尼既注意到了法的规范层面,同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者,从而是一种概念法学;而埃利希注意到了后者而忽视了前者,从而是一种法的社
会实证主义。
二、法律关系与法律制度
(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察
在萨维尼的眼中,体系并非科学的任意性作品,体系的组成部分存在内在的关联,具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体,[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联,而通过这种内在关联,外在的秩序也得以确定。[41]但是,萨维尼同时认为,这种内在关联只能在法律制度中才能发现,“……在法律制度中,根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”,[42]体系并非法律规则和法律规定的整体,毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]
萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域,我们同意这种支配”,[44]如果权利被怀疑或者存有争议,那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此,萨维尼认为,“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生,其并非事物的本质,而是需要一个深层次的基础”,[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”,对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样,相对于权利而言,法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决,判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张,以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的,兄弟二人均处于父权之下,一个借钱给另一个,而受领人于父亲死后偿还了所借款项,他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决,必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是:对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还,根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。
而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的,“规则支配着具体权利”。[49]这样,在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述,具有一种限定性和依赖性,必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似,法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上,而寻求事物的本质,那么我们就会认识到,法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下,法律制度支配法律关系,如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配,通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例,此案中所涉及的法律制度有:父亲通过儿子进行的取得,特有产以及其中的“保留”(deductio),债权转移给继承人,债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]
如上所述,法律规则构成了法律关系的“形式”要素,但法律规则并非是随意和偶然地排列着,它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性,形成一个更高的统一体,这个统一体就是法律制度,它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体,其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系,是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说,所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系,与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此,“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产,而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样,法律关系就与法律制度区分开来,但彼此之间又存在密切的联系。[56]
如果用一个简单的图表来表示,可以大概如下:[57]
基础
法律规则
法律制度
支
决
支
配
定
配
判决(权利)
法律关系
基础
(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则
“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义,虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系,就必须对于法律制度的多种含义进行考察。
萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度:一种是抽象的、超实证的法律制度,这可以被称为“一般法律制度”;一种是具有具体形态的、实证化的法律制度,这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如,他认为,所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在:“首先使所有权与国家相联系,将国家作为所有权人;然后借助于在国家的实证法中所形成的规则,将所有权与国家中的个别权利主体相联系,并以之作为所有权人。”[60]这时,国家对于自然进行总体支配,而个体就表现为这种共同权力的分有者,这种共同权利的分配存在三种方法,萨维尼由此得出结论:个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述:“但也许在所有权内部,就可以想象多种多样的有限的支配;这样,分别按照任何实证法的规定,就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下:对物权。”[62]这里,所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度,它并不依赖于实证法而存在,而只是通过实证法而取得现实化,是超实证的,具有一般的必然性;而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。
同样,萨维尼在论述权利能力时,以“人的原初概念”作为出发点,[63]而论述行为能力时,以相应的“人的自然能力”为出发点,[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中:“一夫一妻制的存在是实证法律制度,而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道:“这并不是说,在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择,毋宁说,前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上:“在我们观察三种类型的法律制度时,我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]
这样,萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时,他所指涉的是实证法律制度,而非一般法律制度,前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明,“法律制度”指的就是“实证法律制度”。
法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为:“体系的内容是制定法,即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为,在早期萨维尼那里,体系构成并非是制度的有机关联,而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变,萨维尼对此观点加以修正,认为:“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则,而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为,法律制度由属于它的法律规定组成,但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的,而在萨维尼那里,“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合,法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定,[76]但是无论如何,法律制度并非如同法律规则那样是抽象的,而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实,而是说,在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的,无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理:“‘有机特征’云云,并非意指社会现象真实的分布与秩序,毋宁是法理论上的假设,质言之,法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限,同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性,质言之,与真实之关联性的绝对界限。”[77]
(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察
1.法律关系与法律制度概念上的区分
“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词,他认为:“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中,就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出,在他之前,“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]
而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词,即Institutiones,[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用,而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为,[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech,t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中,并没有论及法律制度,所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系;[84]但是,萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是,萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词,并且还论述了“政治制度”。[87]
无论如何,萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人,但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期,萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系,[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]
在施塔尔的论述中,[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生,但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为,客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合,同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在),即整体的法律状况。这样,法学的内容就是所有权、役权等,并且,这很明显不仅是制定法,也是法律关系、法律制度。[92]这样,施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定,体系就并非制定法或权利的相互连接,而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法,因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]
如上文所述,根据施塔尔的观点,法和社会现实并非是对立的,浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础,[95]他强调法是社会现实的一部分,法律规范以自然的方式内在于生活事实之中,强调法和生活事实的统一,法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立,而施塔尔并不认同这个基础,因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联,而并非这两者之间的概念上的区分。[96]
但是,施塔尔在具体问题的论述中,却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面,他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”,同时在另一方面,他认为占有“属于物法(Sachenrechts),物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen),而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts),是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样,占有就一方面是占有关系(法律关系),同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出,虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系,但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分:法律关系是被法所规定的生活关系,法律制度是法律规定的整体。[98]
而萨维尼则拟定了法的层级结构,将法律关系与主观权利联系起来,将法律制度与客观法联系起来,这样,基于主观权利和客观法之间的区分,法律关系与法律制度在概念上也就区分开来,法的层级结构就体现为:客观要素:法律规则———法律制度———法律体系;以及主观要素:主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候,其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上,这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]
在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下,形而上的客观唯心主义(metaphysischen,objektiven Idealismus)作出了以下区分:本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung),核心(Kern)和表面(Oberflache),自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分,这样,法也当然可以区分为自然层面和精神层面,前者就是法律关系,后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述:“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上,而寻求事物的本质(Wesen),那么我们就会认识到,法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此,萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度:前者是法的自然或现象,后者是法的精神和本质。[104]
萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为:“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为:“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。
2.法律关系与法律制度的相互关联
尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度,但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上,萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下,法律关系属于自然层面,法律制度属于精神层面,两者必须相互符应(entsprechen),这样,法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性,因此也就更高,精神层面支配着自然层面,因此,法律制度支配着法律关系。
萨维尼对此言明:法律制度支配着法律关系,是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候,他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候,他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”,即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”,[114]康德对此说明道,“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了,那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来,理论理性中,需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子:“比如说,‘狗’的概念和具体的狗,当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候,你预先在心目中要形成一个狗的图型,就是这只狗肯定是一个四足动物,那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样,在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介,这个中介就是“Typus”,邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应,在实践理性中,通过原型(模型),自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型),[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则:问问你自己,你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话,你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的?”[120]这样,自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则,只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下,它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了,因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西,它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此,通过作为原型(模型)的这个自然法则,道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上,具体情形中的善恶就会得到判定。
萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言,[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体,其组成部分是内容方面的。[123]但是,在使用这个语词时,萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的,即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求,[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中,可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了,判断力必须为此去寻求普遍,那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”,这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里,由于法律制度的有机特征,普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明,[128]但是,普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。
换而言之,“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下,这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”;而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求,特殊能够在此普遍之下被探求到,但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程,会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”,实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样,法律制度就是代表一种普遍,而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道:“在此存在一个自然的区别:法律只是首先被分别建构出来,之后能被任意组合;而法律关系通过生活事件而被给定,也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是,法律制度并非“直接显现”和“直接给定”,与生活关系远一些,因此就更为普遍;而法律关系是“直接显现”和“直接给定”,更为贴近生活,因此就更为特殊;这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程,而是一种富有创造力的过程,需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合,这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”),而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此,法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。
这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为,法律制度和法律关系的区别大致在于:“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时,往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等,而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为,法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”;[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”;“我们又可以讲述现实中,特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系,比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样,我们就可以看出, Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。
同时,根据上面的观点,法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合,并且,法律关系更为贴近生活,“法律关系通过生活事件而被给定,也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”,[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此,法律制度就必须以法律关系作为基础而形成,法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上,邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。
(四)本部分的结论
法律制度具有两种含义:一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下,法律关系与主观权利联系起来,代表着法的主观-自然(现象)层面,法律制度与法律规则联系起来,代表着法的客观-精神(本质)层面。由此,法律关系与法律制度就在概念上得到区分,这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处,因此也是他的独特之处。
但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的,因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型,这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同,都代表着一种对于普遍的寻求,因此,法律制度较之法律关系就更为普遍,它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的,而自然较之就更为特殊,前者支配后者,这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面,法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。
三、结论
法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分,但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素,而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度,法律制度又形成法律体系,在此,法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系,而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样,生活关系属于生活范畴,而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中,法律关系和法律制度又可以被进一步区分,它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面,后者较之前者更具有普遍性,前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中,又必须考虑到经验事实,也就是生活关系。如果以婚姻作为例子,那么法的总体状况可用这样一个图表表示:
生活
生活关系(素材)————甲和乙的关系
法律关系(自然)————甲和乙之间的婚姻法律关系
规范
法律制度(精神)————婚姻制度,一夫一妻制
法律关系
————民法体系
从这里可以观察到,法律关系一方面连接着法的生活层面,即生活关系,另一方面连接着法律制度和法体系,在这个意义上,维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用,它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系,因此在法世界中,它就成为一个基础性的概念。 注释:
[1]参见[德]萨维尼:“本杂志的目标”(Savigny,über den Zweck dieserZeitschrift, in:ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft,I (1815)),第10页。
[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到,之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述,请参见[英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第121页以下;以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”,载[英]哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第289页以下。
[3]关于这一点,请参见[英]哈特:“法理学中的定义和理论”,载[英]哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子,但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。
[4]同注[3]引文,第36页以下。
[5]同注[3]引文,第38页。
[6] 哈特所论述的是“法律概念”,即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念,例如有限公司,在他看来,“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中,“真正需要的只是一个细致的省察,一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”,最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”,也就是说,将“什么是有限公司”这一问题搁置起来,代之以“根据何种条件,法律才将责任归于公司”,这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是,哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义,尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点,请参见[英]哈特:《法理学与哲学论文集》,“导言”,第4页以下,以及上面所引的哈特的文章。
[7][德]萨维尼:《当代罗马法体系》,第1卷(Savigny,System desheutigen r mischenRechts, Bd.1, Berlin, 1840. ),第333页;相关部分的中译请参见[德]萨维尼:“萨维尼论法律关系”,田士永译,载于郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(七),中国政法大学出版社2005年版,第3页以下。
[8]同注7引书,第333页。
[9][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第39页。
[10]同注[7]引书,第331页。
[11]同注[7]引书,第331页。
[12]关于在法律关系理论方面,施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍,参见[德]威廉:《19世纪的法学方法论》(W ilhelm,Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert,VittrioKlostermann, Frankfurt, 2003. ),第49页;具体请参见下文的论述。
[13][德]施塔尔:《历史视角下的法哲学》,第2卷(Stah,lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht,Bd. 2,Heidelberg, 1833),第146页;同注12引书,第50页。
[14]同注[12]引书,第50页。
[15][德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》(Savigny,Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft,Heidelberg, 1814. ),第12页;本书的中译本参见[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版。
[16] 同注[15]引书,第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼:《中世纪罗马法史》,第一卷(Savigny,Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter,Bd. 1, 2. Auf.l, Heidelberg, 1834. ),前言; [德]萨维尼:“1802 /1803年的方法论讲义”, (Savigny, Methodologien 1802 /1803, in: hrsg. AldoMazzacane,Friedrich Carlvon Savigny, VorlesungenüberjuristischenMethodologie,1802-1842,VittrioKlostermann, Frankfurt, 1993. ),第88页; [德]萨维尼:“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny, Mehtodologien 1803 /1804, in: hrsg. AldoMazzacane,Friedrich Carlvon Savigny, Vor-lesungenüber juristischenMethodologie,1802-1842,VittrioKlostermann, Frankfurt, 1993),第133页。
[17]同注[15]引书,第12页。
[18]同注[7]引书,第206页。.
[19]参见[德]萨维尼:《当代罗马法体系》,第二卷(Savigny,System des heutigen r mischen Rechts,Bd. 2, Berlin,1840. ),第2页。
[20]同注[7]引书,第331页以下。
[21]同注[7]引书,第334页。
[22] 参见[德]布罗克斯:《德国民法总论》(Brox,AllgemeinerTeildesBGB, CarlHeymannsVerlag, Berlin, 2002. ),第279页; [德]科勒:《德国民法总论》(K hler,BGB AllgemeinerTeil,Beck Verlag, München, 2004. ),第283页;[德]胡伊特斯、施塔德勒:《德国民法总论》(Rüthers/Stadler,AllgemeinerTeildesBGB,12. Auf.l, Beck Verlag,München, 2002. ),第47页; [德]许布纳:《德国民法总论》(Hübner,AllgemeinerTeildesBGB,WalterdeGruyter,Berlin, 1996. ),第192页; [德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第52页; [德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第257页; [德]施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第139页; [葡]Pinto:《民法总论》,澳门大学法学院1999年版,第87页;王泽鉴:《民法总则》,中国政法出版社2001年版,第80页;张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第58页;龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第105页;李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中,受法律所支配的关系”,但是他之后认为,法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”,“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性,参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第65页。
[23]王涌:“权利的结构”,载于郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(四),中国政法大学出版社2000年版,第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察,请参见刘岸:“法律关系的概念分析”,载于方流芳主编:《法大评论》第二卷,中国政法大学出版社2003年版,第50页以下。
[24]参见[德]卡纳里斯:《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz,2. Auf.l, Duncker&Humblot, Berlin, 1983. ),第34页以下。
[25]参见[德]拉伦茨:《法学方法论》(Larenz,Methodenlehre derRechtswissenschaft,4. Auflage, SpringerVerlag, BerlinHeidelberg, 1979. ),第71页;更多持此种观点的文献,请参见注24引书,第34页。
[26]同注[25]引拉伦茨书,第71页。
[27]同注[22]引拉伦茨书,第259页。在这个意义上,拉伦茨认为:“如果由此就认为,法律关系是一种法律规定的‘生活’关系,则是错误的”,他只是说,法律关系不是任何离开法律规范的生活关系,应注意到法律关系的规范属性,而不是否认它们之间的关联。对此的解释,参见注22引龙卫球书,第105页。
[28] 同注[22]引梅迪库斯书,第51页。
[29]同注[22]引梅迪库斯书,第53页。
[30]同注[22]引梅迪库斯书,第54页以下。
[31]同注[22]引拉伦茨书,第258页以下。
[32]同注[7]引书,第331页。
[33]同注[19]引书,第238页。
[34]同注[7]引书,第367页以下;对此观点,请参见[德]威廉:“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm, SavignysüberpositiveSystematik, in: hrsg. Blühdorn und Ritter,Philosophie und Rechtswissenschaft,Vittrio Klostermann, Frankfurt,1969. ),第131页。
[35]同注[7]引书,第367页以下;此部分的中译请参见[德]萨维尼:“萨维尼论财产权”,金可可译,载于《中德私法研究》第一卷,北京大学出版社2006年版,第207页。
[36]同注[7]引书,第368页。
[37][德]普赫塔:《学说汇纂》(Puchta,Pandekten,12. Auf.l, Leipzig, 1877. ),第46页以下。
[38] 参见[德]维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第386页。
[39]同注[7]引书,第393页。
[40]同注[7]引书,前言,XXXVI.。
[41]同注[7]引书,前言,XXXVII.。
[42]同注[7]引书,前言,XXXVI.。
[43]同注[7]引书,第10页。
[44]同注[7]引书,第7页。
[45]同注[7]引书,第7页。
[46]同注[7]引书,第7页。
[47][德]吕克特:《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert,Idealismus, Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny,RolfGremerVerlag, Ebelsbach, 1984. ),第342页。
[48]同注[7]引书,第8页。
[49]同注[7]引书,第9页。
[50]同注[7]引书,第9页以下;对此的论述也请参见杨代雄:“萨维尼法学方法论中的体系化方法”,载《法制与社会发展》2006年第6期,第26页以下。
[51]同注[7]引书,第10页。
[52]同注[7]引书,第9页。
[53]同注[7]引书,第291页。
[54]同注[7]引书,第342页。
[55]同注[7]引书,第339页以下。
[56]但萨维尼在具体行文中,并没有非常严格地对待这种概念区分,用词上有时会出现互换,参见同注[7]引书,第352、370、393页;对此的论述参见同注[12]引书,第48页;同注[38]引书,第385页:“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言,萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。
[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表,但其中存在少许变化,参见注[50]引杨代雄文,第27页。
[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察,请参见下文。
[59]对此,参见同注[34]引威廉文,第131页以下;这部分的论述主要参考了这篇文章。
[60]同注7引书,第380页。
[61]同注7引书,第369页。
[62]同注7引书,第369页;黑体字部分为笔者所强调。
[63] 参见同注[19]引书,第2页。
[64]参见[德]萨维尼:《当代罗马法体系》,第三卷(Savigny,System des heutigen r mischen Rechts,Bd. 3, Berlin,1840. ),第90页。
[65]同注[59]引文,第132页。
[66]同注[7]引书,第346页,注释a;黑体字部分为笔者所强调。
[67]同注[7]引书,第346页,注释a。
[68]同注[7]引书,第345页。
[69]同注[59]引文,第133页。
[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上,其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现,具体请参见后文。同时,萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”,后者是完全实证的,并不能根据法律基本规定推导出来,其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书,§16),例如,萨维尼写道:“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的,并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的,并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书,第231页;黑体字为笔者所强调)。同样,萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”,虽然他认为两者并非相互矛盾,前者与万民法( jusgentium)联系起来,后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书,§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述,请参见注[59]引文,第133-136页;关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述,也请参见托维斯:“法的内在起源和先验目标:萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews, The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw: Savigny, Stah,l and TheIdeology of the Christian German State, 37Am. J. Com. L.139, 1989. ),第141页以下。
[71][德]萨维尼:《法学方法论:格林笔记》(Savigny,JuristischeMethodenlehre, Nach derausarbeitung desJacobGrimm,hrsg. Wesenberg, K. F. K hlerVerlag, Stuttgart, 1951. ),第37页。
[72]参见注[25]引拉伦茨书,第18页;哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义,拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况,而并非认为萨维尼一直持有如此观点,但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定,参见[德]哈曼:《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen,Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs,Duncker&Humblot, Berlin, 1983. ),第25页。
[73] 同注[7]引书,第9页。
[74]同注[7]引书,第16页。
[75]参见注[72]引哈曼书,第24页。
[76]同注[72]引哈曼书,第24页,注4;另请参见注38引书,第385页:“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’,有时变成这些关系的抽象法律类型,有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系,即使透过‘有机性脉络’之类的想法,也只是为它们盖上面纱,基本上并未加以处理。”
[77同注[38]引书,第385页以下。
[78][德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,商务印书馆2004年版,第42页。黑体字为笔者所强调。
[79][德]诺尔:《萨维尼的哲学学习期》(N rr,Savignys philosophische Lehrjahre,Vittrio Klostermann, Frankfurt,1994. ),第275页,注75。
[80]例如, [德]萨维尼:“1809年方法论讲义”(Savigny, Methodologie 1809, in: hrsg. AldoMazzacane,Friedrich Carlvon Savigny, Vorlesungenüber juristischen Methodologie,1802-1842,Vittrio Klostermann, Frankfurt, 1993. ),第140、148页。
[81]同注[72]引哈曼书,第24页。
[82] 同注72引哈曼书,第49页,注190。
[83][德]格莫尔:《萨维尼和法学的发展》(Gmür,Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft,Münster,1962. ),第14页;同注12引书,第49页,注128。
[84]参见[德]萨维尼:《论文集》,第二卷(Savigny,Vermischte Schriften,Bd. 2, Berlin, 1850. ),第391页以下。.
[85]参见[德]萨维尼:《论文集》,第四卷(Savigny,Vermischte Schriften,Bd. 4, Berlin, 1850. ),第51、58页。
[86]同注[12]引书,第49页,注128。
[87]同注[72]引哈曼书,第49页,注190;同注79引书,第275页,注75。
[88]同注[79]引书,第275页,注75。
[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔:“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer, Die Rechtslehre Savignys, in:Leipziger rechtswiss.Studien,Heft37(1929)),第13页以下;同注12引书,第49页,注128。
[90]根据威廉的观点, 1833年秋,施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册,萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷,这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明:“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断,萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉,在此卷中,施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书,第10页,注a)。另外,在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述,例如立法问题和类推问题。具体请参见:注12引书,第49页;注89引茨威尔格玛莫尔文,第13页以下。另外,施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来德意志及欧洲法学家》,许兰译,法律出版社2005年版,第391页:“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究:……同样, (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播,……产生了影响。”
[91]对于施塔尔观点更为详细的描述,请参见[德]马格:《制度保障》(Mager,Einrichtungsgarantien: Entstehung,Wurzeln, Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht,MohrSie-beck, Tübingen, 2003. ),第8章。
[92]同注[13]引书,第114页;同注12引书,第49页。
[93]同注[13]引书,第146页;同注12引书,第50页。
[94] 同注12引书,第50页。
[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则,请参见注70引托维斯文,第143页以下。
[96]同注[12]引书,第50页。
[97]同注[13]引书,第158页;同注12引书,第51页。
[98]参见注[12]引书,第51页。
[99]参见注[91]引书,第99页。
[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家,否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”,将萨维尼过度哲学化,但是不理解其所处时代的哲学思想,则无法充分理解萨维尼的法学。所以,不能把萨维尼作为一个“思想家”,而是要将其作为一个“学问家”来理解,但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点,参见[德]布吕道恩、利特尔主编:《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter,Philosophie und Re-chtswissenschaft,VittrioKlostermann, Frankfurt, 1969. ),第143页。
[101]参加注[47]引书,第241页;注[91]引书,第102页。
[102]参见注[47]引书,第343页。
[103] 同注7引书,第9页;黑体字为笔者所强调。
[104]同注[7]引书,第10页:“法律制度与法律关系存在自然的区别。”
[105]对此参见[德]穆勒:《作为科学的行政法:弗里茨弗莱纳, 1867-1937》(RogerMüller,VerwaltungsrechtalsWis-senschaft: FritzFleiner1867-1937,VittorioKlostermann, Frankfurt, 2006. ),第80页,注184。
[106][德]温德沙伊德:《潘德克顿教科书》,第一卷(W indscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,Bd. 1, 6. Auf.l,Frankfurt a. M., 1887. ),第101页。
[107][德]邓恩伯格:《潘德克顿》,第二卷(Dernberg,Pandekten,Bd. 2, 2. Auf.l Berlin, 1888. ),第89页。
[108]同注[22]引梅迪库斯书,第56页。
[109]同注[22]引Pinto书,第87页。
[110]同注[47]引书,第343页。
[111]同注[7]引书,第9页;萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”,例如,同注7引书,第291页。
[112]同注[79]引书,第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。
[113]同注[79]引书,第276页。
[114][德]康德:《判断力批判》,邓晓芒译,人民出版社2002年版,第13页。
[115]同注[114]引书,第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。
[116]参见[德]康德:《纯粹理性批判》,杨祖陶、邓晓芒译,人民出版社2004年版,第138页以下。
[117]邓晓芒:《康德哲学讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第35页。
[118]参见[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2002年版,第92页。
[119]同注[118]引书,第94页。
[120]同注[118]引书,第95页。
[121]同注[118]引书,第95页。
[122]同注[118]引书,第94页。
[123]同注[79]引书,第277页以下。
[124]参见注[118]引书,第94页:“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型,而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”,其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。
[125]参见注[79]引书,第277页以下。
[126]同注[114]引书,第14页。
[127]参见注[79]引书,第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”,两者的前提是不同的,前者是特殊之物从不存在到存在,后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上,这两者不准确地说是“立法”和“司法”,萨维尼对此曾说明:“规则和规则适用在基础上是同样的”,到底是前者还是后者,主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文,也请参见[德]吕克特:“弗里德里希卡尔冯萨维尼:法律方法与法律现代性”,盛桥译,载《清华法学》第九辑,清华大学出版社2006年版,第9页以下。
[128]参见注[79]引书,第278页。
[129] 同注[7]引书,第10页。
[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”,类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接,笔者将另文论述。
[131]同注[22]引梅迪库斯书,第56页;相同的观点也请参见注[22]引李永军书,第41页。
[132]同注[22]引Pinto书,第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”,但根据上下文,后者指代的就是“法律制度”。
浙江大学法学专业公司与金融法方向(同等学力)
申请硕士学位课程 招生简章
经济的全球化,使得金融业在国家经济生活中的重要性日益上升,也使公司与金融法成为各国法律体系中最重要的组成部分。金融业是一个以规则运行为特征的特殊产业。实践证明,经过高素质法律训练的人尤其适应该行业的竞争与生存,因此,法律人往往会从事该行业工作,已经具备其他专业知识背景的人员,如实现与法律专业知识的复合,成为复合型高端人才,则优势凸显。具备传统法律知识的人员,对于专业很强的公司与金融法律也有知识转型、更新和提升的需要。
浙江大学法学院为应对这种社会需求,特开设公司与金融法硕士课程班,综合浙江大学法学院和国内高校、研究机构及金融管理实务部门的优质资源,为学员提供硕士层面前沿热点国内外公司与金融法律知识,使学员的公司与金融法理论和实务能力得到跨越式提升。
【课程对象】
公司、证券、银行、保险、信托、期货、担保、贷款公司等相关行业人员;公安、法院、检察院、律师事务所及仲裁委等公司与金融法律从业者;政府金融办、人民银行等“一行三会”监管官员。
专业背景不限,免试入学。
【课程设置】
法理学、法学前沿、硕士生英语、民法总论、物权法学、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法(金融监管)、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。
富有特色的实战案例教学,理论与实践相结合,知识与能力并进。
【学习时间】
1年半,双休日学习。
【证书颁发】
经考核合格后颁发浙江大学同等学力申请硕士学位人员课程班结业证书。符合条件,通过考试和硕士论文答辩可获得浙江大学法学硕士学位。
【课程费用】
学费:21000元。
书本费:1000元。
教学地点:浙江大学之江校区
【联系电话】 010-51656177 010-51651981
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教师职称是教师的任职资格与能力的凭证,是教师的综合素质、实际水平的凭证及物化体现。客观地说,教师职称的晋升在一定程度上是教师积极性提高的源动力之一,这有利于调动教师工作的积极性,促进教学质量和学术水平的提高。随着社会的发展,现行的职称晋升制度凸显出很多弊端和不足。
一、现行职称晋升制度的弊端
1.高职称人员数量急剧增加导致职业怠倦现象加剧
近几年,我国高校高职称人员数量不断增长,其间年轻的高职称教师也迅速增加,出现了副教授、教授数量膨胀现象。然而,高校的综合科研能力和高质量的科研成果并没有因此而增长。究其本质原因不是政策制定的疏忽,也不是控制监督的主要问题,而是高校的定位。在目前的社会环境下,高校招生规模扩大,高职称人员紧缺,高等院校的师资矛盾是供给不足。而高职称教师的供给不足又是由一定的历史原因和现实的学术科研水平有限造成的。[1]不少教师进行科研只是为了晋级,这就容易与生产实际脱钩,研究出一些无用的成果,或者评上职称后就将论文成果束之高阁,不去推广转化为生产力。高校教师一评上教授,就会终身受益,主观上不必为晋升而奋斗,物质生活和精神需求都达到了满足。很多人四十多岁就丧失了前进的动力,倚老卖老,反正终身享用国家的教授待遇。这种不合理的职称评审制度扼杀了知识分子的创造力,束缚了一大批本可以成为发明家、创造家人士的手脚,造成了人才的普遍平庸化、功利化,严重阻碍了教师专业队伍的发展与建设。
2.高校各学科间职称晋升标准无专业区别
评定标准的不一致更多地反映在高校学科间。不同的院系,因为设立标准不同,评审的结果千差万别。理工与艺术专业,重在实际操作与表演,它也是文化的一个重要部分,尽管它不同于理论体系的研究与建树。两者体系不同,并无高低之分,对于高校教师来说,实际操作的要求不应被贬低。顺应市场经济变革,重点培养学生动手能力,如果没有一支动手能力强、技艺精湛的教师队伍,是不可能实现的。盲目追求学术,轻视技能,不仅会挫伤许多优秀教师进取的心,埋没人才,而且会影响学生的发展。当前在评定高级职称时,要制定合理的标准,对于不同类型、不同层次的专业区别对待、分类管理,结合其各自情况制定分类的任职标准,而不能笼而统之。
3.职称评审重科研轻教学现象严重
教师最本职的工作是教书育人,是把先进的教育理论运用于学生教育的实际操作者,把学生培养成国家的有用之才。但现行职称评定的导向,却不可避免地使得教师认为教学无所谓,只搞科研,坦率地说就是写论文,通行的做法是把公开发表的论文数量或出版的学术专著作为一个“硬指标”。如果论文数量达不到规定要求,无论这名教师在教书育人方面做得如何好,无论其论文质量多么高,都无法得以晋升。尤其对于搞科研的教师来说,认真踏实地搞科研也许几年完不成一个成果,完不成成果怎能评职称?而相同的时间东拼西凑几篇论文却可以评上最高的职称。于是很多人无奈地将工作的重心转移到捷径上去,也使得教师在教书育人方面用的精力非常有限。教师摆不正自身工作的重点,教学的质量工程就不可能落到实处。仅仅依靠“评聘分离”并不能彻底解决高校教师的价值取向和职业追求问题,唯有在职称评定这个源头纠正高校教师的定位,方能使教师回归教育工作的本质。
二、建议
针对以上问题,笔者结合近几年我国高校职称改革的经验和今后的改革方向谈几点个人建议。
1.建立多元化的高校教师职称晋升体系
要构建科学合理的职称晋升体系,即要符合教育的规律、科学的规律、人才的规律。高等教育对教师的要求是综合性的,既要有教学、科研和人才培养业绩的定量考核,又要有对教师综合素质的定性分析。应该把教学与科研、教书与育人有机地结合起来,形成系统、客观地评价教授真实水平和综合素质的晋升体系;在晋级中要兼顾短期与长期、数量与质量的关系,鼓励教师通过较长时期的艰苦劳动创造出高质量、高水平、有重大影响的成果;对人才的成长要有引导、激励和约束机制,要为教授们的继续发展创造条件。
2.提高高校教师的学术权威和学术自由
大学的管理中存在着国家权力、市场力量和学术权威三种力量,三股力量相互作用表现为一个三角形的协调模式。[2]在我国的大学管理中国家的行政权力一直占主导作用,市场力量和学术权威的作用总体上微不足道,尤其表现为学术权威和行政力严重失衡。然而,实践证明大学的行政主导模式不利于学术自由,国家权力应为大学的自由创造保障条件,而不是让学术直接服从于国家短暂的眼前需求。就整体而言,国家绝不能要求大学直接和完全地为国家服务;而应该确信,只要大学达到自己的最终目的,同时也就实现了,而且是在最高层次上实现了国家的目标,由此而带来的收效之大和影响之广,远非国家之力所及。[3]现代大学制度的核心内涵是以学术自由为支撑的大学自治和教授治学,以学术指导模式管理大学有利于学术自由和学术发展。因此,学术事务应尽可能地交给学术人员处理,学术管理权力应尽可能赋予教师群体。
3.建立健全相关法律法规和配套政策
一个制度的实施必然要有相应的法律支撑,面对市场化教师职称晋升问题上的诸多矛盾,应尽快出台《教师职称晋升条例》及实施细则,并制定相关的法律、法规,保证该制度的权威性,为教师的法律武器,能够维护教师自身的权益,也为教师职称晋升机制的进一步发展提供法律保障。
高校教师职称晋升是个涉及面广、政策性强的工作。我们要根据我国的具体国情,着重研究、发现其特有的规律,在学习、借鉴别国的成果经验的同时也要注意条件比较,不可盲从。我们要及时研究解决工高校师资队伍建设中出现的问题,推动职称晋升工作的健康发展。
参考文献:
教师职称是教师的任职资格与能力的凭证,是教师的综合素质、实际水平的凭证及物化体现。客观地说,教师职称的晋升在一定程度上是教师积极性提高的源动力之一,这有利于调动教师工作的积极性,促进教学质量和学术水平的提高。随着社会的发展,现行的职称晋升制度凸显出很多弊端和不足。
一、现行职称晋升制度的弊端
1.高职称人员数量急剧增加导致职业怠倦现象加剧近几年,我国高校高职称人员数量不断增长,其间年轻的高职称教师也迅速增加,出现了副教授、教授数量膨胀现象。然而,高校的综合科研能力和高质量的科研成果并没有因此而增长。究其本质原因不是政策制定的疏忽,也不是控制监督的主要问题,而是高校的定位。在目前的社会环境下,高校招生规模扩大,高职称人员紧缺,高等院校的师资矛盾是供给不足。而高职称教师的供给不足又是由一定的历史原因和现实的学术科研水平有限造成的。[1]不少教师进行科研只是为了晋级,这就容易与生产实际脱钩,研究出一些无用的成果,或者评上职称后就将论文成果束之高阁,不去推广转化为生产力。高校教师一评上教授,就会终身受益,主观上不必为晋升而奋斗,物质生活和精神需求都达到了满足。很多人四十多岁就丧失了前进的动力,倚老卖老,反正终身享用国家的教授待遇。这种不合理的职称评审制度扼杀了知识分子的创造力,束缚了一大批本可以成为发明家、创造家人士的手脚,造成了人才的普遍平庸化、功利化,严重阻碍了教师专业队伍的发展与建设。2.高校各学科间职称晋升标准无专业区别评定标准的不一致更多地反映在高校学科间。不同的院系,因为设立标准不同,评审的结果千差万别。理工与艺术专业,重在实际操作与表演,它也是文化的一个重要部分,尽管它不同于理论体系的研究与建树。两者体系不同,并无高低之分,对于高校教师来说,实际操作的要求不应被贬低。顺应市场经济变革,重点培养学生动手能力,如果没有一支动手能力强、技艺精湛的教师队伍,是不可能实现的。盲目追求学术,轻视技能,不仅会挫伤许多优秀教师进取的心,埋没人才,而且会影响学生的发展。当前在评定高级职称时,要制定合理的标准,对于不同类型、不同层次的专业区别对待、分类管理,结合其各自情况制定分类的任职标准,而不能笼而统之。3.职称评审重科研轻教学现象严重教师最本职的工作是教书育人,是把先进的教育理论运用于学生教育的实际操作者,把学生培养成国家的有用之才。但现行职称评定的导向,却不可避免地使得教师认为教学无所谓,只搞科研,坦率地说就是写论文,通行的做法是把公开发表的论文数量或出版的学术专著作为一个“硬指标”。如果论文数量达不到规定要求,无论这名教师在教书育人方面做得如何好,无论其论文质量多么高,都无法得以晋升。尤其对于搞科研的教师来说,认真踏实地搞科研也许几年完不成一个成果,完不成成果怎能评职称?而相同的时间东拼西凑几篇论文却可以评上最高的职称。于是很多人无奈地将工作的重心转移到捷径上去,也使得教师在教书育人方面用的精力非常有限。教师摆不正自身工作的重点,教学的质量工程就不可能落到实处。仅仅依靠“评聘分离”并不能彻底解决高校教师的价值取向和职业追求问题,唯有在职称评定这个源头纠正高校教师的定位,方能使教师回归教育工作的本质。
二、建议
针对以上问题,笔者结合近几年我国高校职称改革的经验和今后的改革方向谈几点个人建议。1.建立多元化的高校教师职称晋升体系要构建科学合理的职称晋升体系,即要符合教育的规律、科学的规律、人才的规律。高等教育对教师的要求是综合性的,既要有教学、科研和人才培养业绩的定量考核,又要有对教师综合素质的定性分析。应该把教学与科研、教书与育人有机地结合起来,形成系统、客观地评价教授真实水平和综合素质的晋升体系;在晋级中要兼顾短期与长期、数量与质量的关系,鼓励教师通过较长时期的艰苦劳动创造出高质量、高水平、有重大影响的成果;对人才的成长要有引导、激励和约束机制,要为教授们的继续发展创造条件。2.提高高校教师的学术权威和学术自由大学的管理中存在着国家权力、市场力量和学术权威三种力量,三股力量相互作用表现为一个三角形的协调模式。[2]在我国的大学管理中国家的行政权力一直占主导作用,市场力量和学术权威的作用总体上微不足道,尤其表现为学术权威和行政力严重失衡。然而,实践证明大学的行政主导模式不利于学术自由,国家权力应为大学的自由创造保障条件,而不是让学术直接服从于国家短暂的眼前需求。就整体而言,国家绝不能要求大学直接和完全地为国家服务;而应该确信,只要大学达到自己的最终目的,同时也就实现了,而且是在最高层次上实现了国家的目标,由此而带来的收效之大和影响之广,远非国家之力所及。[3]现代大学制度的核心内涵是以学术自由为支撑的大学自治和教授治学,以学术指导模式管理大学有利于学术自由和学术发展。因此,学术事务应尽可能地交给学术人员处理,学术管理权力应尽可能赋予教师群体。3.建立健全相关法律法规和配套政策一个制度的实施必然要有相应的法律支撑,面对市场化教师职称晋升问题上的诸多矛盾,应尽快出台《教师职称晋升条例》及实施细则,并制定相关的法律、法规,保证该制度的权威性,为教师的法律武器,能够维护教师自身的权益,也为教师职称晋升机制的进一步发展提供法律保障。
随着近年来我国环境的变化,生物多样性保护工作面对的环境状况出现了诸多的问题和挑战。因此,我们要认清楚自然生态环境对生物多样性保护的重要意义,推动环境立法的有序进行,做好生态多样性保护工作。
一、环境与生物多样性
(一)生物多样性内涵
生物多样性定义众多,内容广泛,包括了动植物资源多样性,物种多样性和生态系统多样性等多个方面。它是地球生物资源丰富性的具体体现,反映了生物之间和生物与环境之间的复杂关系。生物多样性也是生物之间及其与环境形成的生态复合体,以及相关的各种生态过程的综合构成。其中的物种多样性是指自然环境中存在的生物形式多样;生态系统多样性是指生物圈内生物群落和生态过程的多样性;遗传基因多样性是指生命体内决定性状的遗传因子及其组合的多样性 。
(二)保护生物多样性的意义
生物多样性为经济社会发展和居民生活提供了众多的生产和生活原料,维持生物多样性能够保证食品物种的丰富和材料来源的丰富。同时,生物多样性还能保持土壤肥力,保证水质以及调节气候,从而保障和改善人类生存的自然环境。生物多样性的维持还有益于保持地球物种的丰富多样,保护地球生命物种的基因库。防止濒危物种带来的生物基因库匮乏。
二、环境恶化对生物多样性的影响
(一)生态环境退化,物种多样性锐减
由于长期的经济发展 ,不合理过度开发利用引起我国生态环境急剧恶化。森林面积减少,草场退化、沙化,湖泊湿地减少,河流干涸以及水体污染等多种原因造成生态环境的整体恶化。同时加上滥捕、滥猎,导致我国动植物数量急剧减少,濒危物种逐渐增多。
(二)遗传基因多样性受环境影响而降低
大量的动植物资源丧失,必然会导致遗传基因的减少,从而导致遗传基因多样性降低。长期的保护不利和过度开发,我国众多地区的动植物资源明显减少。以野生水稻为例:早期调查中的野生稻分布点已经由16个减少到现在的3个,分布面积也大幅缩小。
(三)环境恶化造成生态系统多样性和景观多样性丧失
环境恶化对生态系统的破坏尤为明显。大量的人类活动改变了生存环境,草场变耕地,山林成农田水泊,导致原来的生态系统发生重大变化。生态系统的剧烈变化也会导致系统内的生物构成和生存方式发生变化。此外,许多自然生态系统被改造成人工生态系统,造成了生态系统单一,同时在改造过程中也导致生物物种多样性大量丧失 。
总之,由于对自然资源的过度开发和索取,我国现存的生态环境日益恶化,生物多样性迅速丧失。生态系统的破坏和生物物种的减少,最终会威胁人类自身的健康和社会发展。由此,我们需要加强环境保护,为生态多样性的丰富创造良好的外部环境。
三、环境立法的意义
(一)环境立法是保障生态环境安全的需要
生态环境的迅速恶化使得生态安全问题日益突出,而生物物种安全涉及的物种多样性、遗传多样性和生态系统多样性的保护工作与环境保护关系紧密。这就使得做好生态环境的保护工作成为实现其他目标的基础 。
(二)环境立法是可持续发展的需要
生态环境的改善和生物多样性的保持,是社会长远发展的必需要素。经济社会的迅速发展和生产需求,对环境的破坏增加,对生物多样性的威胁加剧,导致濒危物种灭绝的速度加快。长期偏重于经济发展,忽视自然环境的保护和生物资源的合理利用,使得我国的生物多样性严重受损,无法满足经济社会的长远发展要求。只有通过相关的环境立法,保持良好的生存环境,从而为众多的生物存在创造条件,并以此为基础,科学合理地利用自然生物资源,保障人类社会健康持续发展。
(三)环境立法是健全我国法律保护体系的需要
加强环境立法,完善生物多样性保护工作的法律依据,使得我国的生物多样性保护工作有法可依。建立一个健全合理的法律保护体系,能够从制度层面和法律层面为生物多样性保护工作的开展创造良好的宏观环境 ,同时使具体的保护工作能够有明确的规范和指导。填补了法律空白,也提高了保护工作的有效性。
四、加强环境立法的基本原则
(一)环境立法要以科学发展观为指导
科学发展观是经济社会发展的长期战略思想。我国社会发展的要求和自然资源的消耗需要有长远的规划和发展预期,需要有符合发展规律的发展思想科学合理地进行指导。
(二)环境立法坚持物种平等原则
任何物种在自然生态环境中欧冠都有其独特地位和功能,是不可或缺的组成要素。无论物种的生命形式和功能大小,都应该得到尊重。人类与其他物种在生态环境中应该是互相平等相互联系依赖的关系,我们要尊重其他物种存在的合理性和平等性,不能自居高等,要通过科学细致的环境立法,保护物种共同生存的自然生态环境,促进物种间的平等协调发展。
(三)环境立法要结合地区实际状况
自然生态环境是个复杂的系统,在不同的地理条件下呈现出多样的地域特点,衍生的生物链、生物物种也各不相同。例如我国高原地区存在其他地形下没有的独特动植物资源,沙漠环境中的生物物种和生态链也与平原地区差别很大 。因此,要针对各地区的独特自然环境和生态系统,研究本地区生物多样性保护中存在的突出问题,因地制宜地制定切实可行的环境保护法律法规。
(四)环境立法要充分考虑公众的可参与性
人类活动对自然环境的影响作用很大,从而显著改变了环境中的生态系统和生物多样性。因此,做好生物多样性保护工作主要就是控制好人类活动的不良影响以避免产生生态破坏。在制定环境法规时,要综合考虑当地居民的生活生产特性,以明确地法规制度控制当前活动对生态环境不良影响。同时,从方便居民活动角度出发制定符合地区居民发展特点的环境保护法律,从而引导居民科学合理地开展日常活动达到与自然生态环境的和谐共存、共同发展。如果制定的法律与当地的实际状况不符,保护工作的可操作性和公众的参与积极性都会降低,限制自然环境和生物多样性保护工作的实际效果。
(五)环境立法要注意吸收借鉴先进成果
相较于发达国家的发展水平,我国的环境立法工作比较滞后,存在很多不足。对于国际上已经取得的环境立法工作成果,我们应该积极引进运用以完善自身的立法工作;对于暴露出的一些问题和教训也要相应地吸收借鉴,防止类似问题的产生。此外,引进相关人才,促进经验技术交流也是加强工作中切实可行的方法。但是在吸收借鉴当中,我们要充分结合我国的国情和现实条件,不能盲目照搬,要重视理解消化 。
五、环境立法中的问题和改进措施
(一)环境立法存在的相关问题
1.环境立法目的不明确难以适应发展需要。现行的环境立法工作比较注重对于对自然环境和自然资源的保护,忽视了生态环境中的生物多样性保护工作。立法目的不明确造成了后续的环境法律制定工作重心偏离,制定的法律法规不能满足实际工作需要从而影响法律法规的执行实施效果,导致生物多样性保护工作开展不力。以往法律片面注重动植物资源的保护和开发,而不是以改善自然生态环境、保护生态系统和生物多样性为主要目的。这样的认识需要改变,要从宏观上树立系统保护、全面保护的长远保护思想。
2.环境保护法律法规存在漏洞。现行的法律条款制定的时间较长,已经落后于现实发展需要。陈旧的法律规定不符合当前的工作条件和实际状况;部分法律只有大略的规范,缺乏明确可依的具体条文规定,造成具体实施困难。此外,一些地区性的环境保护法规与国家性的法律不协调一致,甚至产生矛盾。这就造成环境保护的具体实施工作难以开展,取得的保护效果不明显。
3.环境立法在多领域存在法律缺位问题。相关的环境保护法律法规主要针对个别的环境问题进行法律规定,没有系统性地对整个生态环境改善和生物多样性保护做出整体协调规划,造成一些重要领域的法律规范不健全、不完善。比如对进来突显的外来物种入侵问题和基因库保护问题都缺少系统合理的法律规定,导致相关工作不到位。
4.法律执行机制不完善。体制不健全和执行不到位等原因使得我国的法律执行效率低下。部分地区和部门存在无法可依、有法不依和执法不严等问题,而且相关检查部门、执法部门和监督部门之间协调管理不善,权责划分不清晰且缺少必要的执法条件,这些问题共同作用导致环境保护法律的执行难以实现,对产生的有关问题找不到责任人或者处罚不当,妨碍了生态保护和生物多样性保护工作。
(二)改进环境立法工作的措施
1.纠正环境立法的目标偏离,完善法律规定 。从环境立法目标认识上,加强对生态系统和生物多样性保护工作的重视,制定全面规范的法律条文切实指导相关工作的实行。对不符合生态系统保护目标的陈旧条文及时修订,使得制定的法律条款能顺应自然生态发展的现实需要。针对实际保护工作中出现的新问题,及时制定相关法律以指导生态保护和生物多样性保护工作,填补法律上的空白。
2.制定明确清晰的法律条款,提高相关法律的可操作性。粗略笼统的法律规定严重影响相关工作的开展,使得环境保护法律执行困难,影响了法律规范纠正作用的实现。规定清晰、权责明确地法律法规,能够提高实际运用中的执行效率和实际效果,更好地促进保护工作顺利进行。
[文章编号]1004―0463(2012)05―0033―01
一、寻找教材和现实生活的切入点
初中思想品德课教材具有丰富的生活资源,是真实生活的典型化。教材编排紧紧围绕学生的生活展开,图文并茂,语言生动,与学生的生活有着千丝万缕的联系。教师在课堂教学中要通过教材设置的内容开发和利用学生已有的生活经验,选取学生关注的话题,帮助学生理解和掌握社会生活的要求和规范,从而使思想品德教学成为学生自主构建、形成及发展良好思想品德的过程,实现思想品德课堂教学知识与技能、过程与方法、情感态度与价值观的和谐统一。比如人教版上册第一课第一小节的标题是“初中生活新体验”。在课堂教学中教师就可以引导新生进行细致观察,注意发现,通过体验新学校的“新鲜事”,尽快熟悉并热爱新环境。
教师也可对教材已有的资源做适当改变,有针对性地增添现实生活中的事例,使教材中抽象的知识形象化,最大限度地提高教材的利用率,让学生学会在生活中求知,在求知中生活。如人教版八年级上册《礼仪展风采》一课,说到“礼仪是一个人,一个集体乃至一个国家精神文明的象征,我们必须具备良好的礼仪素养,使自己的言行举止符合礼仪的要求”。为了把抽象的理论形象化、我列举了生活中个别同学的“标新立异”,如走路学“猫步”、裤管特意长短不齐、头发染成黄色等,让学生领会什么是“酷”,什么是“长大”的真正含义,人格的独立不是故做姿态,真正的个性在于从内心深入散发的魅力,体现一个人的品质。
二、激活课堂教学和学生生活的兴奋点
随着科学技术的飞速发展,学生生活方式也呈现出个性化多元化的趋势,他们可以通过媒体、网络等渠道大量采集信息,开阔眼界,思维活跃。因此,教师利用鲜活的时事引导学生的兴趣是学习思想品德课的最佳途径之一。如在学习九年级第七课第一框“造福人民的经济”制度时,我让学生收集近几年家乡变化的图片及资料,将学生收集的图片及资料汇集起来做一期板报,使学生直观形象地感受改革开放以来人民生活的巨大变化,认识到社会主义经济制度的巨大优越性。“神舟八号”发射前夕,我选择大量学生感兴趣的社会现实问题,采用时事演讲、课前新闻会、模拟答记者问等形式灵活地教学,激活了学生思维的兴奋点,让学生理解我国科学技术的飞速发展,也真切地感受我国综合国力的提高。
三、创设课堂教学的延伸点
一、客观真实与法律真实
客观真实是指依事物的本来面目认识事物,使认识与对象的实际情况相符。长期以来,我国理论界一直把客观真实作为诉讼证明的目的,认为法院所确定的案件事实必须与客观实际相符合。这一诉讼理论是在批判自由心证制度下的主观真实基础上建立起来的,是实事求是原则在诉讼中的具体体现。近来学者们对此提出了批评,以为法院裁判中认定的事实只是深深打上“法律烙印”的、与客观真实并不一定完全重合的法律真实,即法院在判决中认定的事实应当符合实体法与程序法的规定,应当达到从法律的角度可认为是真实的程度。其理由如下:
(1)客观真实与实事求是均是哲学范畴,如果忽视诉讼的特殊规律而生搬硬套,是形而上学,而非真正的辩证唯物主义。
(2)案件事实在时空上的不可再现性、诉讼资源的有限性决定了在有限时空内发现的案件真实只是近似地接近于客观真实。
(3)民事诉讼程序自身的限制如辩论主义、处分权主义的实行以及举证时限、证明责任、推定制度等决定了裁判事实只以是法律意义上的事实,甚至将真伪不明事实也作为事实对待。
(4)裁判的主体决定了对事实的认定具有不可避免的主观性。
当然,以法律真实取代客观真实并不表明诉讼排斥客观真实,相反,客观真实永远是诉讼制度的最高理想与追求,但不是惟一的价值目标。
二、民事诉讼证明标准的确定
证明标准指的是负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度,是当事人证明责任能否解除的分水岭,也是法官认定事实真伪不明的标准。
世界各国大都奉行二元证明标准,民刑各异,如英美法系对刑事案件及一些特殊民事案件如欺诈须达到“按情理无可置疑的证明”标准,一般民事案件只需达到“或然性权衡”或“盖然性占优势的证明”标准。我国出于对客观真实的孜孜追求,三大诉讼均奉行一元化的证明标准,即“事实清楚,证据确定充分”。这种做法忽视了不同诉讼制度与程序的差异,有必要重新检讨。由此,我们主张民事证明标准应与刑事证明标准不同且应低于刑事证明标准,其理由在于:
(1)刑事诉讼解决的是被告的刑带责任问题,涉及公民的自由与生命,因此,在惩罚犯罪的同时也加强对被告的人权保护;民事诉讼主要解决财产问题,不涉及自由与生命,更注重对被害人的保护。
(2)刑事诉讼证明责任主体一般为国家公诉机关,其收集证据的能力远大于民事诉讼中的证明责任主体,这种差异也应体现在证明标准上。
(3)民事诉讼中自认、推定等法则也决定了证明标准有差异。
由上分析,美国民事诉讼中的“盖然性占优势的证明”标准有其科学性与合理性,值得我们借鉴。也就是说,只要全案证据显示某一待证事实存在的可能性大于不存在的可能性,证明责任主体即达证明要求。我国司法实践也采纳了“盖然性占优势”的证明标准,如《证据规定》第73条规定,双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。
三、证明标准与法官对证据的判断
利用教材中的篇目向学生传播法律知识。利用课文向学生灌输法律知识是一条直接、快捷而有效的途径。例如人教版实验教材九年级下册中选录的《威尼斯商人》便是一个最佳范例。课文节选自莎士比亚原作的第四幕第一场,写了一场完整的法庭审判,其中闪烁着西方现代文明初期法制的耀眼光辉。作者用最直接明了、学生易感兴趣的方式,构建了一个完整、明晰、坚固而严密的法律框架,勾勒了现代文明社会即法制社会的雏形。选文形象逼真地再现了原、被告双方激烈的法庭辩论的全过程,尖锐紧张的冲突、波澜起伏的情节、出乎意料的结局,让学生感受到作品惩恶扬善的深刻主题。在领略莎翁高超的艺术表现手法的同时,学生得以了解西方法律的基本概貌:以法官为行使法制权力的中心,以法律条文为法庭裁决的依据和准绳,以诉讼双方的法庭申诉和辩论为审判的主体,维护法律的神圣与公正,保护公民的合法权益,最大限度地打击剥削、欺诈、陷害等罪恶。因此,在教这一课时,我除了带领学生了解作者、分析形象、理解主题、品味语言之外,还给他们简单地介绍了相关的经济法、民法等法律常识,同时要求学生课外阅读有关法律书籍、撰写法律文书、写出心得体会等,从而把从课文中获得的法律理念深深植根于他们的大脑。
深入挖掘,刻意引领,随时抓住课文中的点滴细节向学生灌输法律知识。如:在教学《斑羚飞渡》一课时,我抓住课文中的细节,渗透了“保护动物”这一法律教育内容。当学生被优美的文字、令人震撼的情节、斑羚超乎常人想象的智慧和团队精神所吸引后,我启发他们关注造成这场悲剧的“罪魁祸首”———狩猎队及其捕杀斑羚的行为。学生立即意识到这种捕杀是一种违法行为。我趁机又为同学们详细介绍了《野生动物保护法》中禁止猎杀野生动物的相关条例,并组织学生依照《野生动物保护法》,给狩猎队写一封信,谴责他们的违法行为,分析其行为可能导致的恶果。学生保护野生动物的意识因而得到增强。又如《变色龙》一课,我引导学生质疑:“奥楚蔑洛夫的做法符合法律程序吗?从中我们可以看出当时社会怎样的法制状况呢?”教学《孔乙己》一课时,我又启发学生思考:“丁举人对待孔乙己的方式合法吗?如果把他的行为放到当今法制社会,他犯了什么罪?将受到怎样的惩处?你能为孔乙己指出捍卫自己尊严的法律途径吗?”
挖掘课程资源,让“法律”服务于“语文”。教材中的课文能帮助学生树立法律意识,那么,课本以外的“法律”能否反过来服务于学生的“语文”学习呢?答案当然是肯定的。
摘要:大数据共享时代是现代互联网时代的发展方向,大数据刺激互联网进步,大数据共享时代的到来,不仅产生了诸多便捷,同时也产生了信息风险。大数据共享时代信息安全保护是最为重要的工作,保障信息的安全性,以免信息泄露。本文主要探讨大数据共享时代的信息安全保护策略应用。
关键词:大数据;共享时代;信息安全保护
中图分类号:TP309;TP311.13文献标识码:A文章编号:1672-9129(2020)04-0051-01
随着我国互联网时代的发展,大数据成为互联网的主流技术,大数据在互联网中推陈出新,促使互联网有着新的高度。现阶段为大数据共享时代,大数据共享时代比较注重信息安全保护,主要是因为大数据共享时代有利有弊,其优势明显,弊端也很明显,必须要保证信息安全保护,这样才能提高信息的安全水平。
1大数据共享时代信息安全保护的重要性
大数据共享时代下信息安全保护非常重要,大数据中包含着诸多信息,而且信息为大数据的核心,落实信息安全更有助于实现大数据共享[1]。大数据共享时代提高了对信息安全保护的重视度,完善大数据信息的应用,更重要的是避免大数据信息发生泄漏和丢失,维护大数据内信息的安全性。大数据共享时代需积极落实安全保护措施,强调大数据共享时代中所有信息的安全性,防止出现信息风险,保障信息的安全使用。
2大数据共享时代信息泄露的几点原因
大数据共享时代信息泄露有几点原因,这几点原因诱发了信息丢失,例举这几点原因,如下:
2.1账户信息泄露。大数据共享时代下账户信息是指用户身份证、银行账号、支付宝信息等,这些信息涵盖了个人账户的所有信息,很多不法分子会主动窃取个人的账户信息,不法分子篡改账户信息之后就容易发生钱财丢失的问题,无法保障账户信息安全。
2.2信息控制权薄弱。大数据中的信息控制权比较薄弱,大数据共享时代下,用户信息授权到不同软件,而每个软件都有自己独特的安全保护方法,用户授权的软件越多,信息安全控制权就越薄弱[2],比如用户手机中安装了微信、QQ、抖音、支付宝等APP,不同APP都需读取用户的信息,很多软件之间会有关联授权的情况,APP启动时会自动读取用户的信息,无法做到完全匿名,削弱了信息控制权。
2.3大数据为主攻目标。大数据共享时代的到来,大数据信息成为主要攻击的目标,大数据在互联网的作用下成为不法分子主攻的对象,大数据承载着大量的信息,信息含量越高,就越容易受到攻击,不法分子抓住大数据的信息优势,不断的进行攻击,以便获得多重效益。大数据内关联着大量的信息,这些信息均是黑客攻击的对象,无法保障信息的安全性。
3大数据共享时代信息安全保护措施的应用
大数据共享时代信息安全保护措施很重要,其可保障大数据共享时代的安全运营,为人们提供优质的网络环境,实现信息安全,例举大数据共享时代信息安全保护的几点措施,具体如下:
3.1实行立法监督。大数据共享时代中信息安全保护实行立法监督,主要是采用法律监管的方法监督个人信息[3]。大数据共享时代下信息量增长速度很快,信息数据日益更新,呈现出几何级数的增长趋势,这时政府就要出台法律法规,用于监管大数据共享时代中的信息数据。立法监督时以现有的法律法规为基础,成立专门保护个人信息的法律,规范大数据时代中的信息应用,协调信息的应用。立法保护时要细化法律法规,为信息安全保护提供有效的法律依据,同时还要学习国外一些比较好的监管经验,强化信息安全保護,避免大数据共享时代下有信息泄露、盗取的问题。
3.2构建自律公约。大数据共享时代的到来,为我国各行各业提供了机遇,大数据共享推进了行业之间信息共享的发展,为了保障行业内信息安全,就要构建行业内的自律公约,规范行业中的信息。自律公约保证了行业信息的安全性,让行业信息可以在大数据共享时代处于安全稳定的使用状态。行业之间可建立通用的自律公约,全面维护行业内信息的安全,让行业之间有信任感,以便在大数据共享时代中保持信息的安全性,防止信息泄露[4]。例举大数据共享时代中行业信息安全中自律公约的构建,其主要表现在两个方面,分别是:(1)行业内收集用户信息时不要采用秘密的方法,用户享有知情权,要在知情的情况下让用户自导自己的信息,包括授权信息、数据信息等,而且需在服务条款中向用户说明信息的具体使用,告知使用时间和使用方法;(2)大数据共享时代构建自律公约时,要全面收集用户的信息,要让和信息相关的提供者、消费者之间同时遵守自律公约,保证大数据共享时所有数据的合法性及安全性,要求第三方使用大数据信息时确保信息的安全性及隐私性。
3.3安全防护应用。大数据共享时代信息安全是很重要的,大数据共享时代中涉及到海量的信息,信息量不断的增加,这时就要采取安全防护的方法,从根本上实现大数据共享时代的信息安全。例举大数据共享时代信息安全防护措施的应用,如:大数据共享时代信息使用时要把大数据技术和信息安全技术结合起来,确保安全技术适用大数据环境,及时发现大数据中信息的安全风险,还要积极更新查杀病毒的软件,保证病毒查杀软件处于监督的运行状态,未来大数据技术中还需落实预测技术的应用,提供精准化的杀毒服务,避免大数据和信息之间产生矛盾。
4结语
大数据共享时代的信息安全保护工作很重要,落实信息安全保护才能提高大数据的应用,同时还能保障大数据融入到互联网、云计算中,体现大数据共享时代的优势。大数据共享时代信息安全保护中必须要落实相关的措施,保障大数据共享时代中各项操作的安全性。
信息安全毕业论文范文模板(二):计算机网络信息安全及其防护策略的研究论文
摘要:计算机技术和网络技术持续更新和进步,应用范围逐渐扩大,深入影响到社会生产生活的各个方面。计算机网络运行过程中,还存在网络信息安全的问题,一旦产生信息泄露,将会造成巨大经济损失。因而现代人越来越重视计算机网络信息安全,积极开展防护工作,更好发挥计算机网络的优势和作用。
关键词:计算机;网络信息;安全;防护
中图分类号:TP393.08文献标识码:A文章编号:1672-9129(2020)05-0014-01
计算机网络的信息传播即时性和快速性,是其一个重要的技术特点,这种信息之间的广泛传播,就潜伏着一定的危险和隐患。因此在使用计算机网络的过程中,需要对信息安全的防护重视起来,提高安全理念并且采取相关的防护策略,能够最大程度上发挥计算机网络的作用。
1计算机网络信息安全影响因素
1.1病毒。计算机病毒原理上是一串恶意代码,但是与生物病毒相同的是,计算机病毒在网络世界以及局域网体系中拥有极强的传染性。但是不同的是,计算机病毒只是简单的数据,是可以运用专业的杀毒软件进行防御控制清除。计算机病毒有普通病毒、木马病毒、蠕虫病毒等,存在有各种各样的特征和感染方式,但是除却少数有着极强的特异性和破坏性的病毒外,使用杀毒软件、完善系统防护、封锁用户危险行为是预防计算机病毒感染的重要手段。
1.2黑客攻击。黑客攻击主要分为被动攻击和主动攻击,被动攻击主要指为了获取用户信息,黑客在计算机运行中进行信息截取、破译或者窃取,但是对计算机正常运行没有造成影响;主动攻击主要是指黑客有选择、有目的的进行计算机网络攻击,对网络信息的有效性、真实性以及完整性进行破坏。黑客攻击会导致用户的重要信息和数据丢失、泄漏,随着科学技术的快速更新,黑客攻击的手段也更加高明和先进,为用户安全防护带来了一定的困难。
1.3垃圾邮件。垃圾邮件会有三种展现形式:病毒邮件、广告邮件和恶意邮件。病毒邮件往往会带有一串不明连接或是看起来不算可疑的附件,只要一进入不明连接,病毒邮件就会自动在计算机中安装恶意程式或下载大量病毒。浏览器可以绕开部分系统底层防护,这在苹果系统中尤其严重,是重要的病毒高发地带;广告邮件和恶意邮件则一般会有网络邮箱运行商进行智能屏蔽,恶意邮件经常会带有黄赌毒方面的配图等,对精神文明建设造成不良的影响,甚至会危害人的生命安全。
2计算机网络信息安全防护策对策
2.1使用杀毒软件。当前,黑客的攻击手段更加高明和丰富,病毒木马的隐蔽性也更强,为计算机网络安全埋下了巨大隐患,杀毒软件作为一种重要的防护方式,其具有显著的防护效果,因此,用户要合理使用杀毒软件,发挥其防护价值。首先,用户要合理选择杀毒软件;其次,使用者需要定期对杀毒软件的运行状态进行查看,保证其处于正常运行中,起到有效防御的作用,并且定期更新杀毒软件;最后,在应用杀毒软件中,用户还要对养成正确的使用习惯,定期使用杀毒软件进行病毒和木马查杀,及时发现存在的病毒,消除潜在的安全隐患。
2.2设置防火墙。随着科学技术的飞速发展,网络技术已经成为人们日常生活中不可缺少的一部分,人们工作、学习、生活都需要网络技术支持。尤其在支付宝付款、微信付款技术出现以后,越来越多人习惯手机支付以及网络购物,为此计算机信息网络必须加强网络安全管理。设置防火墙是当前网络通讯执行过程中最可靠的有效方式。也就是说,计算机信息网络安全管理设置防火墙,这样网络信息数据输入到内部网络系统中,就可以通过自己设置的防火墙保证网络数据不发生数据信息泄露,从而防止黑客进入网络设置,使其肆意改动、删除网络数据信息。一旦发现可疑信息侵入,防火墙技术需向系统管人员进行请示,询问是否允许继续访问,倘若计算机用户不了解该程序,大多情况都会选择禁止访问。这样防火墙就能充分发挥安全管理机制,禁止一切不安全因素入侵局域网,以便防火墙发挥最大的安全管理作用。
2.3入侵检测技术和文件加密技术。入侵检测技术是一种综合技术,它主要采用了统计技术、人工智能、密码学、网络通信技术和觃则方法的防范技术。它能有敁地监控云计算环境下的数据库系统,防止外部用戵的非法入,该技术主要可以分为统计分析方法和签同分析方法。文件加密技术可以提高计算机网络信息数据和系统的安全性和保密性,防止秘密数据被破坏和窃取。根据文件加密技术的特点,可分为:数据传输、数据完整性识别和数据存储三种。
2.4物理隔离与协议隔离。物理隔离和协议隔离主要是应用在企业中,物理隔离本质上就是建立内网或者是说局域网,使外部网络和内部网络进行隔离,仍而使黑客入侵失去相应的攻击渠道。物理隔离的方法需要企业管理人员对企业系统信息通讯网络进行合理的区域划分,也可以根据企业的发展情况,进行安全区域的划分和管理,通过实时的监控技术保证企业系统的通讯安全。协议隔离技术主要是利用协议隔离器对电力信息通信网络进行网络的分离,来保证内部系统的安全。这种方法主要是因为也系统的内部网络和外部网络有着一定的连接,协议隔离器能够保证内部网络和外部网络建立一个安全的连接通道,在需要进行接通是,输入内部专属的密码,就能够完成信息的传输,如果没有内外连接的需求,就直接断开连接。通过这样的方式能够在满足网络连通的同时,最大化地保护通讯网络的安全。
继承法作为民法的一个重要组成部分,目的是保护公民私有财产的继承权。 继承涉及到每个家庭、自然人,具有重要的地位和作用。在我国,继承权主要分为法定继承和遗嘱继承两大制度,但经过二十多年的发展,法定继承在继承范围和继承顺序上不能适应当代社会与生活的需要。现阶段,修改继承法成为首要问题。《中华人民共和国继承法》自一九八五年十月一日起施行,至今已经近三十年了,现行《继承法》分为五章,第一章总则、第二章法定继承、第三章遗嘱继承和遗赠、第四章遗产的处理、第五章附则。我将对法定继承制度中继承范围和继承顺序进行进一步探讨 。
一、法定继承的范围
《中华人民共和国继承法》第二章法定继承规定,法定继承人的范围是配偶、子女及其晚辈直系血亲、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶的儿媳或丧偶的女婿。但随着社会经济的发展、社会体制发生改变,家庭结构也由于生育观念和国家计划生育政策的实行发生变化,使得继承也发生了变化,《继承法》中关于法定继承人的范围的规定略有缺漏,不适应我国当代社会发展的现状。
1.配偶。配偶作为法定继承人没有争议,各国均承认,但对配偶的范围却存在争议。配偶一般指处于合法婚姻关系中的夫妻间共同的称谓,以合法的婚姻关系存在为前提。 如在继承开始前,与被继承人是非法同居关系或者姘居关系,或者已经与被继承人离婚,以至于与被继承人无效的婚姻关系,因此不能以配偶的身份继承被继承人的遗产。但也有例外情况,如在离婚诉讼期间,或已经判决但正在进行上诉,在上诉期间或判决尚未生效,配偶都具有法律地位,合法权益受到法律的保护,对此种情况便存在争议,我国没有详细的规定,但在现实生活中此种情况却常有发生。面对此情况时,法官认为,夫妻双方的离婚诉讼经过法院判决,但是在判决生效之前,他们二人之间存在着合法有效的婚姻关系和夫妻身份,所以配偶仍然属于法定继承人。从法律方面来看,这种规定符合我国现行立法,但仍然存在着缺陷。夫妻离婚的原因很多,但离婚后,双方当事人的婚姻关系终止,继承权也就消灭了,可现实中,若二人进行离婚诉讼,在判决前二人仍然为合法夫妻关系,若在诉讼期间,当事人一方死亡,则诉讼终止,二人的婚姻关系仍然存续。这种情况有可能并不符合当事人的意志,违背了法律所保障的公平正义。 我认为我国应当吸取《德国民法典》有关规定,双方当事人一方死亡时,已经提起离婚诉讼或已经同意离婚的,配偶的继承权应当归于消灭,若配偶的生活困难,可以申请遗产抚养。我国应当建立相关制度,这样有利于被继承人的合法权益得到保护,同时可以保护被继承人的其他相关继承人的合法权益。
2.子女。子女包括亲生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。法律规定婚生子女和非婚生子女都是父母有血缘关系的子女,拥有平等的继承权,而养子女和养父母自从收养关系成立之日起养子女便是养父母的法定继承人。同时,若养子女对生父母尽了扶养义务,还可以分得生父母的适当遗产,法律对继子女继承继父母的遗产同样也有规定,继子女作为法定继承人的条件是与继父母形成扶养关系而由此产生的扶养关系并不影响其与生父母权利义务关系。上述法律规定,从根本上说会对未成年子女不利,不能达到立法的目的。所以我认为应该加强婚生子女、非婚生子女和养子女的权利保护,取消继子女的继承权。当今社会,重组家庭越来越多,造成继子女的继承权威胁到了婚生子女、非婚生子女以及养子女的权利。继子女对继父母事实上互相没有扶养义务,但根据法律的规定,继子女同样拥有继承权,违背了法律规定的公平正义,而且在现实生活中,继子女对生父母和继父母的双重继承权难以实现。我国应该取消继子女的继承权,在法律上明确规定继子女和继父母相互不产生法律上的权利义务关系。
3.丧偶的儿媳和女婿。《继承法》第十二条规定丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父岳母尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。我认为此规定不合理,虽然我国设立此条法规的目的是为了保证失去子女的老人晚年生活有保障,但有时却违背了被继承人的意愿。因为尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿有可能损害了被继承人其他继承人的权利。为了保护老人的其他继承人的相关权利,丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权应当按照具体情况确定其应得的份额,而不是将其定位为第一顺序继承人。
4.父母。各国法律均规定父母是子女的法定继承人,我国也不例外。《继承法》规定父母包括生父母,养父母和有扶养关系的继父母。继父母和继子女之间是否具有继承权应与继子女和继父母的继承权规定相同,应当取消二者之间的继承关系,在法律上对于继父母和继子女之间的权利义务关系给予明确的法律规定。而父母对于非婚生子女的继承权也存在较大争议,一般来说非婚生子女可能是由父母一方养大,但没有尽到抚养义务的一方却也是法律明确规定的第一顺序继承人,对此规定,我认为若父母没有履行抚养义务,应当丧失其继承权。这样才有利于保护对孩子尽到抚养义务的继承人的继承权。
5.兄弟姐妹。对继兄弟姐妹的继承权的规定,应与继父母、继子女的规定相同,我认为应该取消其继承的权利。若继兄弟姐妹之间存在继承关系,可能会损害亲兄弟姐妹等继承人的继承权。
6.祖父母、外祖父母。我认为基于继父母和继子女之间不应该存在法律规定的权利义务关系,所以祖父母和外祖父母与继子女的亲生子女间同样应否定相互继承。
7.此外,我认为应当扩大法定继承人的范围。由于计划生育政策的实行,我国家庭结构发生改变,一般一个家庭只有一个孩子。失独老人越来越多。现行《继承法》的规定不适用于这些失独老人的遗产继承,我国应当就此种情况对《继承法》关于法定继承人的规定进行修改,扩大继承人的范围。就当今国家现状来说,我认为应当将父母的兄弟姐妹即我们熟称的姑、叔、姨、舅等列入法定继承人的范围;同时也应当将被继承人的侄子女、外甥子女等列入法定继承人的范围。如上述,我国失独老人越来越多,最终可能是其侄子女、外甥子女等尽到了主要赡养义务,但他们却没有继承权;又或孩子未成年父母却双亡,由父母的兄弟姐妹抚养,但他们同样没有继承权。这种情况在现实生活中普遍存在,由于没有法律的明文规定,公民死亡后若没有法定继承人,则遗产归国家所有。这既不是被继承人的意愿也不利于保护公民的私有财产,也使得家庭生活不稳定,容易出现幼无所养,老无所依的局面。
二、法定继承的顺序
第一顺序继承人为配偶、子女、父母。我国《继承法》规定配偶为第一顺序继承人,该规定有利于保护配偶的利益,但对于在离婚诉讼期间,或已经判决但正在进行上诉,在上诉期间或判决尚未生效的配偶仍为第一顺序继承人,不符合被继承人的愿望,也不利于保护其他继承人的继承权。所以对于在离婚诉讼期间,或已经判决但正在进行上诉,在上诉期间或判决尚未生效的配偶即使仍为第一顺序继承人,但其继承份额应当适当减少。而对于子女来说,继子女不应有继承权;对于尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿也不应为第一顺序的继承人,若他们为第一顺序的继承人,有可能会损害亲生子女的继承权。 所以他们之间即使形成了扶养关系,仍然不能作为第一顺序的继承人,如果想要保护继子女或丧偶儿媳和女婿的合法权益,可以通过适当分得遗产的制度解决。父母应同上文述,父母对于没有尽到抚养义务的非婚生子女的继承权归于消灭。同时父母作为第一顺序继承人也可能违背被继承人的意愿,因为父母大多数都会希望自己的财产是由孩子继承,并一直传承下去。若他们的财产给了父母,当父母死亡后,遗产是由其他兄弟姐妹继承。我认为我国应当将被继承人的父母定位第二顺序继承人,同时由被继承人的子女代替被继承人履行赡养义务,保障被继承人父母的生活。
第二顺序继承人为兄弟姐妹、祖父母。我认为继兄弟姐妹的继承权应当归于消灭,所以继兄弟姐妹不属于第二顺序继承人。而祖父母、外祖父母应当在父母、兄弟姐妹之后,因为在现实生活中,大多数的祖父母或外祖父母对被继承人从未有过抚养关系,二者之间关系较父母、兄弟姐妹来说比较疏远。所以祖父母、外祖父母应当被列入第三顺序继承人。最后是我认为应当扩大的法定继承人的范围,即父母的兄弟姐妹即我们熟称的姑、叔、姨、舅等和被继承人的侄子女、外甥子女等。当今社会大多家庭结构简单,一家一个孩子,当孩子先于父母死亡,其父母可能会由他们的侄子女或外甥子女赡养,但这些尽到赡养义务的侄子女或外甥子女却没有继承权。长此以往下去,会造成老无所依的局面,所以我们要将尽到赡养义务的侄子女和外甥子女等列入继承范围。同兄弟姐妹一样,定位为第二顺序继承人。与此相同,未成年的孩子父母双亡后,大多数由父母的兄弟姐妹抚养,但现行《继承法》却没有将这些姑、叔、姨、舅等列入法定继承人的范围。我认为应当将对未成年儿童尽到抚养义务的姑、叔、姨、舅等列入法定继承人的范围,列为第二顺序继承人。
三、结论