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借鉴现代银行先进经验,建立独立审查官制度,对有权审批人起到了智力支持和决策参考作用,进一步提高了信贷审批决策的科学化水平。五是出台信贷作业监督管理办法,启动对审批后支付前前提条件落实、合同签约、资金支付等环节的审核监督,累计对4.9万个项目进行了6.1万余笔贷前条件落实监督,对资本金不到位、土地指标不落实、担保手续不完善等问题下达整改意见3万余条,涉及金额1.3万亿元,充分发挥了贷款发放前的最后风险把关作用。制定信贷资金支付管理办法,加强资金支付管理,确保了资金合规支付使用。六是建立信贷监测分析和风险排查制度,依托CM2006等系统平台,搭建起常规监测、重点监测、专项监测相结合的信贷监测体系,建立了前后台、上下级行联合共管的常态化监测工作机制。累计排查贷款客户7.9万户,退出4825户,收回贷款387亿元;累计向行领导提交监测分析报告上百个,向相关部门提交风险提示数百份,提示风险数千条,发挥了对信贷资金运行和办贷管贷基础管理的监测预警作用。
二、按现代银行要求,打造农业政策性银行信贷科技支撑体系
2005年3月,总行党委做出引进工商银行CM2002系统的重大决策。由总行信贷管理部牵头组织,在工行的大力支持下,经过全行上下共同努力,改造后的农发行信贷管理系统(CM2006)于2007年9月正式上线,使农发行信贷业务一举摆脱了手工操作的落后局面,实现了信贷信息系统零的突破。2010年8月,针对CM2006系统不完全适应农发行业务特点等问题,总行信贷管理部又牵头启动对系统的全面升级改造,新增作业监督等九大模块,以及无纸化办贷等19项重要功能,于2012年9月全面上线运行,使系统对农发行信贷业务的科技支撑水平进一步提高。2013年4月全面启动无纸化办贷,实现从贷款受理到贷款发放的全流程无纸化。通过与工行的全面战略合作,农发行在高起点上完成了现代银行信贷信息科技平台的建设,实现了信贷信息系统的跨越式发展,有力提升了农发行办贷管贷、风险防控和经营管理水平。除CM2006系统外,信贷管理部门认真做好人民银行征信系统、银监会风险客户统计系统、银税系统、国土资源系统等的对接及应用工作,使农发行信贷信息系统综合管理与应用水平不断提高,形成了具有现代农业政策性银行特点的信贷科技支撑体系。
三、按现代银行要求,建设信贷管理人才队伍
截至2013年6月末,总、省、地三级行信贷管理条线从业人员共约1500余人,平均年龄不到40岁,80%以上具有本科以上学历。信贷管理部门始终坚持以人为本,把人才队伍视为农发行信贷管理事业的“第一要素”,坚持用现代银行信贷文化塑造人,用现代银行专业知识武装人,用现代银行激励机制引导人,努力建设一支符合现代银行要求的人才队伍。一是着力培育现代银行信贷文化,不断丰富信贷管理专业文化理念内涵,使信贷管理从业人员牢固树立大局意识、责任意识、风险意识、服务意识和改革意识,将合规办贷管贷与风险防控理念贯穿业务始终。二是大力加强现代银行专业知识培训,建立全方位、多层次的专业人才培训体系,充分利用网络、卫星视频系统、行校联合办学和现场培训、在岗培训等方式,累计举办培训班3000余个,培训人员达25万人次,信贷管理人员专业素质得到不断提升。三是不断完善现代银行激励约束机制,制定条线考核评价方案,每年评选“信贷管理优秀单位”,同时对出现违规操作的单位实行“一票否决”,引导各级机构和各级人员切实履行自身职能,提高内部执行力。经过不懈努力,一支技术精干、作风过硬、务实高效、清正廉洁的信贷管理队伍已经初步形成。
二、国内行政管理中存在的问题
1.行政管理的制度化受传统行政管理模式影响较深。作为政治的执行性部分,行政管理与政治之间有着密不可分的关系。我国有着几千年的封建社会历史传统,这种历史传统形成了“官本位”的政治行为模式,这种政治行为模式对政府的行政行为产生了很大的负面影响,具体表现为在行政管理过程中任意性和人为性较大,相关行政管理领域缺乏现代的、理性的和科学的行政管理制度,或者,行政管理制度在具体的行政管理过程中被漠视,整个行政管理过程任意性较大。
2.现代化的行政管理知识缺乏。现代化行政管理知识的缺乏是由于长期以来对于行政管理的现代化忽视造成的。由于长期以来对行政管理现代化的忽视,政府很少主动去从事行政管理里现代化研究,因而很难产生符合中国国情的,参考了中国行政管理经验又借鉴外国先进行政管理理论的现代化行政管理知识。相对于中国来讲,外国的行政管理现代化实行的较早,已经形成了相关的理论体系,但是,由于中国的行政环境和外国的行政环境存在很大的差别,很难直接引入使用,这就导致我国现代化的行政管理知识缺乏。
3.行政管理人员对于现代化的行政管理知识和行政管理手段掌握较少,导致行政管理的现代化难以推进。当前,在行政部门职位较高,对于政府行政行为影响较大的人员年龄都普遍较大,对于现代化的行政管理方式和行政管理知识掌握较少,也难以实现认同,这就导致了行政管理人员的现代化行政管理知识不足。同时,很多行政管理人员在日常的行政管理过程中很少主动去学习现代化的行政管理知识,不思用现代化的行政管理知识武装自己,使自己更好地为人民服务,也是行政管理人员现代化行政管理知识掌握较少的一个原因。
三、国内行政管理现代化发展路径
1.建立现代化的行政管理制度。现代化的行政管理制度有助于帮助政府行政管理部门快速高效地实现行政管理的现代化。通过现代化行政管理制度的构建,行政管理人员在实行行政行为的过程中能够按照行政管理制度来对自己的行为进行约束,能够参考制度的规定进行行政决策,从而有效地避免传统行政管理过程中的任意性较强,自由裁量权过大,行为约束和监督困难的情况,能够有效促进行政管理的现代化发展。
2.促进政府现代化行政管理知识的提升。现代化行政管理知识是政府现代化的必要基础,所以,我们一定要通过各种途径促进政府现代化行政管理知识的提升。首先,政府设立行政管理研究部门,通过对政府日常行为进行研究、对学科前沿知识的引进等来促使政府对先进的行政管理知识的掌握。其次,政府行政部门与高校进行合作,通过采取激励措施、申报课题等形式促进高校参与行政管理现代化策略的研究,并且努力实现研究成果的转化和使用,促进政府对现代化行政管理知识的掌握和利用。
3.提升行政管理人员的行政管理现代化水平。作为行政管理现代化的推动者和实施者,行政管理人员能否掌握现代化的行政管理手段有着非常重要的意义。我们可以通过引进行政管理现代化方面人才、对政府原有的行政管理人员进行培训(包括现代化的行政管理意识,现代化的行政管理知识以及现代化的行政管理手段等)、让行政管理人员进行脱产学习等方式来促使其对行政管理现代化知识的掌握,促进其行政管理水平的提升。
一、现代风险导向审计方法的内涵
现代风险导向审计方法是以战略观和系统观为指导思想,以被审计单位经营风险为导向的新的审计方法。而传统风险导向审计方法则是在制度基础审计方法上发展起来的,是将审计风险模型运用于制度基础审计之中,并以此指导审计工作和进行审计风险的控制的一种旧的审计方法。现代风险导向审计方法,作为一种新的审计方法,除了继承吸收传统的详细审计和制度基础审计的优势外,在适应经济业务复杂化和合理规避审计人员风险的要求下,体现出:重点在于对风险的评价和防范;重心前移至计划阶段;内外环境相结合,以实际审计结果作为调整重点;合理预期的使用,有效地识别各种重大错报风险等特点。
二、政府审计应用现代风险导向审计的必要性
随着政府职能的转变,已有的责任机制已经不能很好适应社会发展的需要,政府审计的地位和作用越来越重要,政府审计风险也为越来越多的业内人士所重视。
(一)现代风险导向审计是适应信息社会和知识经济要求新的审计方法
进入新世纪以来,整个世界处于一种急剧变化的过程中,全球性的市场竞争日趋激烈。随着信息社会和知识经济时代的来临,政府与其所面临的多样的、急剧变化的社会经济环境之间的联系日益增强。世界各国的联系更为紧密。全球经济发展速度的加快和社会经济组织之间相互依赖性的增强,使得政府所处的环境更为复杂和多变,这种情况下的风险控制和防范就显得更为重要。所以引入以风险控制和方法为主的现代风险导向审计方法具有十分重要的意义。
(二)传统审计方法的局限性要求进行改变
传统风险导向审计主要是通过对固有风险和控制风险的定量评估,来确定审计的时间,范围和内容。传统风险导向审计实质上是制度基础审计方法的发展行政管理毕业论文,它还不是一种新的审计基本方法。它在理论与实务两方面都存在固有的缺陷。
而现代风险导向审计己经在理论和实务中体现了它的科学性和有效性,推行现代风险导向审计势在必行毕业论文格式。但将其应用在政府审计之前,必须明确政府审计与社会审计有明显的差异。只有准确地了解其差异,才能更好的发挥现代风险导向审计的作用。
三、现代风险导向审计应用于政府审计所面临的问题
政府审计引入现代风险导向审计也不是一帆风顺的,在现实中面临着许多实际问题。
(一)现代审计人员专业技能和道德规范的缺失
首先,运用现代风险导向审计需要审计人员在审计之前对被审单位各个方面进行全面的调查了解,确定期望审计风险。而期望审计风险的大小取决于审计人员的主观判断,依赖于审计人员的专业知识结构。其次被审单位内外环境千差万别,而大部分审计人员熟悉的只是审计、会计的业务,而对其他专业方面了解很少。还有,由于风险导向审计的审计范围被扩展,会计师需要关注的是整个内部控制。审计范围决定了专业能力范围的要求,这就要求会计师充分提高自己的专业能力。如果审计人员在风险判断上出现方向性错误,会导致其搜集不到充分有力的证据证明审计结论,就极有可能导致审计无效率或审计失败。在这种情况下,很难合理科学的衡量审计风险水平。
另外,对法律风险的预期影响审计人员道德风险。一般来说,当审计人员认为法律风险较高而可能引起较大审计风险损失时,可能会执行尽可能详细的程序来保证审计质量。而当其对法律风险的预期较小而不会引起明显损失时,则可能会减少审计程序。目前我国审计人员承担的法律风险相对较低,因此,全面实施风险导向型审计在一定程度上可能反而会降低审计质量。
(二)地方审计机关独立性不足
开展风险导向审计,需要审计人员对被审单位存在的一些不可量化的风险做出主观判断,因而对独立性有更高的要求。在地方上,审计机关被各级政府和财政部门视同为一般行政机关,其经费来源主要是年初预算安排和罚没收入返还两个部分,在一些财政紧张的地方,基层审计机关有时连正常履行职责所必需的经费都得不到保证,没有充足的经费保证,政府审计机关不能正常开展工作,有时审计机关为了保证占总预算经费绝大部分的预算管理资金,势必与被审单位形成某种变相的利益纽带关系,会在一定程度上迁就被审单位,避重就轻,甚至互相串通,从而严重违背审计独立性原则。另外,审计人员方面,受体制和观念的影响,地方行政首长对审计人员有巨大的影响力,依法审计在许多地方没有落到实处。
四、政府审计应用现代风险导向审计的对策
从我国政府审计机关风险管理的现状出发,要在政府审计中应用现代风险导向审计模式,应先从以下几个方面入手。
(一) 进一步强化风险导向审计的理念
在经济全球化的背景下行政管理毕业论文,国际资本的流动带动了审计的跨国界发展。我国审计准则从一开始就是借鉴国际惯例,并在国际审计准则的基础上制定的,体现了风险导向审计的理念。风险导向审计不是制度基础审计之外的一种方法,而是制度基础审计的发展,是以对审计风险进行系统的分析和评价为立足点制定审计战略,制定与政府状况相适应的多样化的审计计划,使审计工作适应社会发展的需要。所以有效地进行风险评估,可以简化风险导向审计工作。
风险评估的过程主要是风险辨识、风险分析和风险评价。政府应根据各种风险的分类,进一步细化,得出可能存在的风险之后,运用特定的风险评估方法,根据各种风险发生的可能性及影响程度,决定控制程度和策略。在全面风险管理过程中进行风险评估,风险可以分为5类,即战略风险、财务风险、市场风险、运营风险和法律风险。
风险意识是风险导向审计得以有效使用的重要前提,只有意识的提升,才能加快工作的效率和提高工作的稳健性。
(二)打造复合型审计人才队伍
复合型审计人才队伍是能否实施现代风险导向审计的决定性条件,人才队伍的专业水平也决定了现代风险导向审计所能发挥的作用,因而是重中之重,必须通过内部培养、外部吸收的办法,打造一支符合风险导向审计要求的专业审计队伍毕业论文格式。审计机关能否拥有一批具有相应能力的审计人员,对能否有效开展风险导向审计起决定作用。审计机关应加强审计人员的培训,特别是相关专业技能的培训。同时激励审计人员自主提升,从社会上吸收各类专业人才。
(三)推进审计信息化建设,实现风险导向审计的网络化信息系统的资源共享
要推动社会建立完整信用体系,在政府、银行、协会及审计机构等单位之间连网,实现资源共享。审计机构本身也应建立庞大的数据库,按类别、行业收集、存储、更新审计人员运用风险导向审计所需要掌握的会计和审计准则内容以及审计对象所在行业、企业战略,成功、失败审计案件介绍等信息,以不断拓展审计人员的知识结构,降低审计风险,提高审计质量。同时为政府审计完善管理的信息依据。
(四)完善审计制度以保障审计独立性
要保持审计机关的独立性,就要求政府审计机关在经济上断绝与被审单位的联系,就必须解决地方审计机关的经费问题。对此,政府必须要制定出具体的措施和办法,把地方审计机关的经费落到实处。首先要对审计机关的经费进行垂直管理,这样不仅切断了同被审单位的经济联系,而且切断了与同级政府的经济联系,审计独立性明显增强;其次是提高审计机关经费的优先级,使之得到地方财政的优先保障,经济落后地区地方财政实在不能完成的行政管理毕业论文,由上级财政直接拨付;还有是对审计机关审计经费情况定期进行行政性抽查和专项检查,发现问题及时处理;
(五)明确政府审计人员的权责范围
针对政府审计人员责任轻,法律规范弱化的现状,最好的办法是,对审计人员的权责范围进行明确,让审计人员清晰的认识到什么可为,什么不可为,同时做到有所担当。理性的人都是趋利避害的,在明确合理的权责范围下,审计人员自然会主动的履行审计职能,规避审计风险。权力方面,宏观上,应当加强审计工作的法制化、制度化与规范化。明确界定审计机关的法定职责范围,在审计法中对经济责任审计要有明确规定,对政府审计的目标和内容要进行规范,同时明确规定必须进行政府审计的单位和项目,通过法律适当地加强审计权力。责任方面,政府审计机关及其人员如果出具虚假的审计信息,给国家、社会及个人带来利益损害,就应该对此承担相应的行政、民事或刑事责任。对此可以在法律和行政制度上加以明确。只有在明确的权责范围下,风险导向审计对审计人员个人而言才具备其应有的意义,能够得到审计人员主动的应用。
参考文献
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20世纪以来,在现代化进程中,尤其是二战后公民创制和复决等直接民主制的发展,政府与公民之间逐渐改变过去的二元对应关系,开始走向一体。公民不再像过去那样只在事后对行政行为提起申诉,而是要直接参与行政权的运作,向行政机关充分有效陈述自己的意见,提出批评和建议,行使自己的监督权利,影响行政决定的形成。
但我国“传统的行政法理论在主体上只限于对行政主体的研究,相对人被冷落一旁”[1](P371)。不管是行政实践中,还是行政法理论研究中,只见行政主体权力之矛的挥舞,不见行政相对人权利之盾的抵抗。现代行政法将保障人权与追求效率置于同等重要的地位,随着我国加入WTO和依法治国目标的确立,加强对行政相对人监督权利的研究,已刻不容缓。
一、行政相对人监督权的概念
行政相对人作为一个学理概念在我国行政法律规范中并没有使用,而是根据不同的专门性的法律、法规使用特定的称谓,在《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政复议法》中则使用“被处罚人”称谓,等等。综观世界其他国家和地区,英美国家没有行政相对人一词,而有“私方当事人”、“利害关系人”等称谓,其含义不同于我国行政相对人。法、德、日等国则称为“行政相对人” 或“相对人”,其涵义为行政主体行政行为的对象,即“行政行为的受领人”[2]。
在我国,学者们对“行政相对人”的涵义也有多种观点,其中比较有代表性的有以下几种:“在具体的行政管理关系中处于被管理一方的当事人”[1](P190);“指在行政法律关系中与行政主体相对应的公民、法人和其他组织”[3];认为行政相对人是构成行政法律关系的,与行政主体相对的另一方当事人;“参与行政法律关系,对行政主体享有权利或承担义务的公民、法人或其他组织”[4]等等,还有很多观点。笔者比较同意最后一种观点。
行政相对人的监督权则是行政相对人(参与行政法律关系的公民、法人或其他组织)依法对行政主体及工作人员是否依法行政,而享有的监察和督导的权利,具体包括批评、建议权,检举、申诉权,申请复议权及行政诉权。
二、行政相对人监督权存在的理论基础
(一)基础
“法治”的萌芽最早出自柏拉图的名篇《法律篇》。“服从法律的统治,是他法治观的核心。”[5](P10)近代资产阶级启蒙思想家洛克在《政府论》中指出:“政府权力源于个人权力,政府权力应以个人自由权力为宗旨,因此,政府权力首先必须是通过既定的、公开的、有效的法律行使的。”[6]其法治论的核心是保护个人自由权利。我国宪法第2条第1款明确规定:中华人民共和国的一切权力属于人民。宪法同时规定“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”世界大多数国家都将公民对行政机关及其公务员的监督权利载入宪法之中,成为重要的宪法权利。美国宪法规定,国会不得制定关于剥夺人民言论或出版自由的法律,从而确认公民的言论和出版自由。韩国宪法规定了国民有参政权、请求权、请愿权和国家赔偿权。葡萄牙共和国宪法也规定了公民有知情权、选举权、请愿权和民众诉讼权[7]。“我们今天所讲的‘法治国家’,简单地说,就是指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的社会状态。”[5](P19)权利与权力的源流关系决定,在我们国家人民是权利的所有者,同时又是权利运行的监督者,监督权利为人民服务,体现人民的共同意志,而不是权利行使者意志。人民是一个高度抽象的集合体,人民只能把权利交由人民中的一部分成员组成国家机构来代表人民行使。从行政法来说,就是人民将国家行政权力交由国家行政机关代表人民来行使,但这并不意味着人民中的广大个体成员对国家行政权力的行使就毫无关系,人民用法律规定广大公民也有权以各种方式和途径来协助、约束行政权力的行使,甚至使某些协助和约束成为行政权力运用中不可缺少的环节。在这种情况下,协助和约束就成为国家行政权力正确、有效运用的内在组成部分。这种权力就是行政相对人参与行政法律关系,作为一方当事人,对另一方当事人的监督权利。只有相对人的这些权利真正落到实处,广大公民才真正会有“当家作主”的感觉,增加公民对政府的信赖,促进政府成为理性的政府。人们也终于认识到,现代法治社会的真谛,不仅也不再局限于“法律面前人人平等,”最根本也是最迫切的,消除不受制约的权力,以确保行政权力的行使符合人民的意愿、要求并达到其应有的目的。
(二)行政法理论基础
行政法的理论基础长期以来存在较大争议。依据对行政权力与行政相对人权利这一行政法核心问题的出发点的不同,形成了三种行政法基本理念:管理论、控权论和平衡论。
管理论是建立在对政府行为高度信任基础之上的,相信行政权的运作可以实现行政法的目标,即实现公共利益与个人利益的和谐一致。这实质是与义务本位、专制体制下的政府特权相适应的行政法理念,是对管理论扩大化理解,即行政法不仅是行政机关进行管理的法,也是管理行政机关和公务员的法,只是从管理层面上对行政法的概括,回避了行政法的性质,“似有行政法为管理技术之嫌,也给人以行政管理学之附属学科的感觉。”[8]
控权论肇始于19世纪,以假定行政权的武断专横为前提,以公民个人权利为本位,以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统认识。其宗旨在于最大限度地保障个人自由权利,控制行政机关权力。在消极国家、有限政府的理念下强调严格的法律统治,排斥自由裁量权的行使。进入20世纪,尽管传统行政法控权理论由于其时代背景时过境迁,局限性日益显现。如不重视行政效率,忽视现代国家中积极行政的现实要求等。但控权理论仍有其深远的影响,一些著名的英美学者并未放弃传统,他们有着“对行政权力增长的焦虑,对控制和正在受到侵蚀的古典自由的强调以及对政府可能凶暴地横冲直撞的恐惧”[9]。正是基于此合理内核,或者说受英美法系国家这一主流学说影响,有学者认为基于我国国情应当以控权论为行政法的理论基础或解释行政权(力)与公民权(利)的关系,监督、控制行政机关“依法行政”是行政法的主要功能。
平衡论为罗豪才教授所首倡,基本含义是:“在行政主体与行政相对人权利义务的关系中,权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政主体与行政相对人权利的平衡,也表现为行政主体与行政相对人义务的平衡;既表现为行政主体自身权利义务的平衡,也表现为行政相对人自身权利义务的平衡。”[10]但平衡论被提出之后,令其倡导者始料未及的是学界中对于“平衡”这一范畴的理解大相径庭。为了进一步修正完善该理论,以至其追随者们不得不大量撰文进一步明示:平衡论即权利义务平衡论,亦称兼顾论。
一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护行政管理的有效实施,以达到行政目的;另一方面,又必须维护公民的合法权益,重视行政民主、权利补救以及对行政权的监督。平衡并非控权的反面,平衡论以平衡为表,以控权为实。控权是方法,平衡是目的。有的还尝试提出“作为一种平衡手段的控权”之范畴,认为控权是实现行政法中权利义务平衡的多种手段之一[11]。
但不论是控权论、平衡论,或是广义的管理论,都不否认行政权恣意妄为的现实可能性,在对行政权进行监督、控制上可以说存在着“共识”。“行政权利本身具有扩张性、侵犯性、任意性的内在基因,行政管理活动又具有行政主体居高临下,发号施令之方式特点,这使得行政权对于行政相对方权利的挤逼吸纳既有主观动力、又有条件便利。”[12]从行政相对方权利与行政主体权利之间的力量对比关系来看,行政相对方权利要弱得多,必须注重对行政权利的控制,必须赋予行政相对人相应的权利以抗衡行政权力。具体来说,就是增强行政权力运行的透明度、公开度,扩大行政相对人参与行政的力度,加大对行政权力的监督。否则,行政权力就会变成一种专横的权力,权力就会被滥用,行政相对人的合法权益得不到有效保障,行政权力和行政相对方权利之间就会出现失衡状态,导致相对人权利比重过小,行政权力比重过大,相对人权利无法有效约束行政权力,反而被行政权力扼制,形成某种程度上的专制,有悖行政法基本理念。
总而言之,行政相对人的监督权作为一种程序性权利,它对行政行为的监督是一种全面的、从“起点”到“终点”的监督。行政权力触角伸到何处,行政相对人的监督之剑就应指到何处。从抽象行政行为到具体行政行为,从外部行政行为到内部行政行为,从行政机关到公务员无一例外,行政相对人都有监督的权利。这种监督权利的范围之广是立法监督权、司法监督权等监督权利种类远不能企及的。
此外,由于立法机关、司法机关的工作人员行使其监督权利与其自身利益没有直接的关系,因而其对行政的监督就可能会打折扣。而行政相对人监督权利对行政权的监督则是为了自身利益,并且在具体的行政过程中,行政相对人权利与行政主体权力之间往往有利益冲突,如果行政主体的处理决定涉及他们的个人利益,并由此使行政相对人进入规定的行政程序,他们将有很大的积极性,在其中详尽知悉行政主体对行政权力行使所要说明的理由,并充分地行使他们的监督权。这就决定了行政相对人权利对行政权的监督将是最直接、最尽力、最彻底的。
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一.关于控权论
(一)控权论的历史起源
控权论的基本观点认为行政法的基本内容是控制和限制政府权力,司法审查是重要的手段,同时重视行政程序。其主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由,要严格限制行政机关的自由裁量权,行政机关没有自由斟酌,自由选择的余地,只能在法律规定的范围内进行
控权论起源于英美等国,它的产生与资本主义国家行政权的迅速扩张相关。行政权力的扩张有可能给社会带来福音,增强了对社会秩序的维护,但是另一方面也可能造成对社会和公众的危害。在为了限制政府权力夸张,胡作非为的背景下,不少学者提出了通过行政法来加强对行政权的控制的主张。英国著名行政法学家H.韦德是传统的控权论主要代表人之一,他对于传统控权论的分析清晰且深刻,指出了控权论产生发展的历程。[1]“因此,行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府胡作非为,以保护公民。”[2]
(二)管理论及平衡论的介绍及弊端分析
1.管理论
管理论是从前苏联、东欧各国及我国早期的一些行政法学者提出的关于“行政法就是国家管理法”的定义和相关的理论体系中进行抽象、概括而命名的。比较有代表性的前苏联学者马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中认为:“行政法作为一个概念范畴就是管理法,更确切的说就是国家管理法”。并进一步认为,行政法的调整对象是国家管理关系。[3]
这一理论存在着明显的缺陷,现已逐渐退出了主流理论的行列。首先,管理论对于行政法价值的判断有失偏颇,强调行政主体的权威,忽视行政相对人的利益,打破了权力的制衡机制,与现代法治发展背道而驰;再次,管理论容易导致权力滥用,其以管理为本位,把法律视为管理公民的工具,过分强调行政特权,缺乏严格的行政监控手段,必会放任行政权的肆意妄为;最后,管理论有悖正义,“正义否认为一些人分享更大的利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享有的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”。[4]
2.平衡论
平衡论是罗豪才教授等在论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方权利义务平衡》中首次提出的。基本内容是在行政机关与相对一方权力和义务的关系中权利义务在总体上是平衡的,它既表现为行政机关与相对一方的平衡,也表现为表现为行政机关与相对一方义务的平衡;既表现为行政机关自身权利义务的平衡,也表现为相对一方自身权利义务的平衡。
平衡论也存在一定的不合理之处。第一,平衡论没有揭示出行政法功能的本质特点,其平衡是对于利益关系的平衡,这是其他法或者宗教、道德也可以具备的功能,没有说明行政法的个性化的平衡功能所在;第二,平衡论缺乏行政法赖以存在的客观基础,在行政领域内,公共利益和个人利益因各自扩张而出现矛盾,外化为行政权和相对一方权利之间的冲突,平衡在现实中往往是难以达到的。
二.控权论的现实价值
(一)控权论在行政立法上的运用
行政立法是指国家行政机关根据法定权限和法定程序制定和行政法规和行政规章的活动。行政立法要遵循以下几个基本原则[5]:
1.依法立法原则
2.民主立法原则
3.法制统一原则
(二)控权论在行政司法上的运用
行政司法在行政司法是指行政机关根据法律赋予的司法职能,依法居中对行政争议和与行政管理相关的民事纠纷进行公平、公正裁断的准司法行为的总称,包括行政复议、行政裁决、行政仲裁旺行政调解等。
(三)控权论运用上的现实性难题
行政权在实际运作过程中也常常会受到各种干扰、阻力甚至损害,而有些干扰和阻力是行政权难以依靠自己的力量排除和克服的,比如,“以党代政”的干预、其他国家机关的干预等等。有些组织和公民当中,有一些是握有相当大的权力的人,尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不具有法律效力的,但是事实上他们却可以倚仗权力来对抗权利,使行政权的运行受阻。这些干预和阻力使行政权不能有效的行使,行政职能无法实现,因此在控权的同时,仍应思考对于行政权的另一方面保障。
三.控权论运用的完善建议
(一)英美法系的相关经验
1.代议机关的审查和控制
在《美国行政法的重构》一文中,斯图尔特教授对美国行政法“传统模式”的基本要素进行了描述:第一,行政机关决定对私人予以制裁的行为,必须得到立法机关的授权,授权的方式是制定控制这些行政行为的规则。第二,行政程序设计的宗旨应当是促进行政机关中立、准确、合理地将立法机关的指令适用于特定情形。正因如此,有助于查清事实的听证程序得到普遍重视,正式的案卷记录得到强调。第三,行政机关作出决定的程序必须便于法院对行政行为进行司法审查,以便通过司法审查来检验和确保行政机关遵守立法机关的指令。[6]
食品安全的违法犯罪行为应承担相应的法律责任,已经成为社会共识。作为一项特殊的产品,食品不仅具有反复性、日常性等特征,更是与人民的身体健康和生命安全具有非常密切的关系,损害一旦发生甚至不可逆转。然而从食品工业产生开始,大小规模的食品安全事件就层出不穷从未停歇。美国疾病控制中心估计食源性病原体的污染每年大约导致7600万人生病,325000人住院,5000人死亡(Mead et al.,1999)。食源性疾病不仅影响了生产力,相当于是对人体能量的另一种赋税(FAO/WHO,1984)。虽然食品消费是私人物品,但与之相伴的食品安全所引发的疾病却会给医疗服务体系带来负担,给经济生产率带来损失。
2009年2月28日颁布的《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)以第九章“法律责任”专章共15条的篇幅对违反《食品安全法》所应承担的行政处罚、民事赔偿以及刑事责任作出了规定,其对于规范食品生产经营活动,防范食品安全事件发生,保障公众身体健康和生命安全发挥了重要作用。
但是与此同时,近年来三聚氰胺、苏丹红、地沟油等食品安全事件依然频发,犯罪违法成本较低无疑是当前大量食品安全事件发生的重要原因。而这一结果在一定层面上暴露出,我国现行《食品安全法》在法律责任的规定上存在内容滞后缺失或者操作程度低等问题。在此背景下,《食品安全法》在实施四年后即将启动新一轮的修订,“治乱用重典”的呼声日益强烈。当然,“重典”显然不仅仅意味着严刑峻法,动辄死刑。食品安全治理涉及民事、行政、刑事等各个环节,对于食品安全责任的规定也需要系统化思维。因此,“重典”应是明确规定和有效落实各项食品安全违法犯罪行为所应承担的各项法律责任,规定不同层级和程度的食品安全法律责任体系,在反复评价和反思的动态中发展完善相关的法律法规。本文将主要运用法律责任理论和政府监管理论,分析中国食品安全法律责任体系的构成,梳理现有法律责任制度,并针对食品安全法律责任的不同类型,对《食品安全法》的修改和完善提出自己的见解。
一、强化民事责任机制:自我规制与损害赔偿
(一)食品安全:谁的责任?
由于食品安全事件频繁发生,因此我国现行《食品安全法》在立法之初就在立法取向上采取了强化“命令与控制型(command-and-control)”的规制方式(高秦伟,2012),甚至实施排他性的规制,前者如废除了食品免检制度(原法第60条),后者如该法第三章对“食品安全标准”作出了专章规定,在立法技术上突出了食品安全标准制定(standard setting)的基本制度与制定程序(陈军,2009;高秦伟,2012)。
在食品安全责任设计上,现行食品安全也是强调政府规制,以政府责任弱化行业组织与企业责任。政府及相应行政部门集中承担了食品安全责任,过分依赖于行政许可、行政检查、行政强制、行政处罚等传统的行政管理方式,未能充分秉承“企业是第一责任人”的理念,未能有效实现政府监管与企业自我规制相结合。背后的原因显然是与食品行业的市场失灵以及诚信缺失密不可分。在过去的几十年间,中国社会从熟人社会迅速转型至市场经济,追求利益成为不少企业的唯一目标。在一系列食品安全事件接连爆发后,公众对于企业能够自我约束的信心跌至谷底,以政府行为干涉市场运作、以政府规制取代企业责任的呼声不绝于耳(国务院,2008)。但是事实上,在实践中,政府责任模式所导致的弊端却已经呈现。仅以三聚氰胺为例,在《食品安全法》实施仅一年后的2010年,被国家食品药品监督管理局严令禁止的三聚氰胺重现奶业江湖,这对由立法刚刚确立的政府主导型的规制模式而言显然是个沉重的打击。这表明,在现有市场经济环境下,将食品安全责任完全交由政府掌控的这一“全能政府”的做法已经不再适用。
在2013年的机构改革中,中央层面显然也注意到了这一问题。在《关于国务院机构改革和职能转变方案的说明》指出:“食品药品监督管理部门要转变管理理念,创新管理方式,充分发挥市场机制、行业自律和社会监督作用,建立让生产经营者真正成为食品药品安全第一责任人的有效机制。”可见,本次机构改革的一大特色就在于着力实现政府的职能转变,落实到食品安全领域,以食品生产经营方作为食品安全第一责任人理念被重申,而与之相对应的就是在食品安全事件法律责任规定上重心的转移,使民事责任作为食品安全法律责任体系中的首要责任。
(二)自我规制与损失赔偿
随着科学技术手段在食品领域的运用,现代食品在配方、标准、制作工艺等方面都已经愈加精细和高度技术化,因此无论是多么详尽的立法或者规范性法律文件都会给企业留下宽泛而广泛的裁量空间,而执法更无法深入到每项产品的每一环节的所有程序中。因此,实现食品安全的必由之路就是要由市场取代监管,并进而弱化行政手段,强调企业责任。而其中关键就是实现企业和行业内部的自我规制。
自我规制是一个非常广泛的概念,其几乎可以涉及非政府行为的所有方面(Cary Coglianese,2013)。通过法律授权或政府委托,一定的社会组织承担起公共管理与规制的职能,规制过程的决策和执行均由二者分享,具有社会自治的制度性意义(田飞龙,2010)。在食品安全领域,自我规制就是指食品安全相关企业按照企业的内部规则,根据国家的规格、标准,或者以高于国家的规格、标准的水准独自制定规格、标准,对企业的生产经营进行控制的行为,主要包括质量管理、信息公开、责任自觉和技术革新等内容(王贵松,2009)。基于自我规制,相关食品企业除履行除法定义务外,还需要履行约定义务,即向购买方承诺其产品所应达到的标准。
基于此理念,当食品安全事件发生后,食品安全领域的行政机关未能履行监管行为,就可能被认为是违法的。而根据依法行政的制度宗旨,当行政机关怠于履行职责的不作为行为违法时,就必须承担相应责任。与此同时,实践中的事例也印证了行政法律责任的必要性。在2007年三鹿奶粉所点燃的“三聚氰胺”事件发生后,责任企业通过破产程序从民事赔偿程序中“金蝉脱壳”,受害者因此追溯无门。人们开始意识到,当食品安全事件发生后民事责任缺位或者脱逸时,以国家财政作为后盾无疑是很好的保障(朱新力,2001;杜仪方,2009)。
(二)食品安全行政赔偿责任的可能性
如前所述,由行政机关承担食品安全的补充责任,其必要性是毫无疑问的。那么问题关键在于,建立食品安全行政赔偿制度是否具备可行性?虽然《宪法》第41条第3款“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”,为食品安全行政责任提供了宪法上的依据,但是现行《食品安全法》第95条仅规定了公务员的行政问责,对行政机关的行政法律责任却未做任何规定。
鉴于国库资源的有限性,法律规定并非所有公民任何的权利受损最后都可从国库获得赔偿;普通公民要获得行政赔偿必须符合一定的条件。那么,在食品安全的行政监管中,当消费者权利受损时,是否具备要求行政机关承担行政赔偿责任的可能性?从理论层面出发,要使得行政机关承担食品安全的行政法律责任至少要具备以下两项条件。
能够认定行政行为违法。现行《食品安全法》第6条规定:“县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当加强沟通、密切配合,按照各自职责分工,依法行使职权,承担责任。”同时,《食品安全法》第八章中对各食品监管部门的行政职权所进行的明确规定,也为确定行政机关违反法定义务的行为提供立法上的可能性。然而,依据行政法一般理论,上述“无固定内容的条款和普遍标准(昂格尔,1994)”的规定在赋予行政权限的同时也给予其大量的裁量空间,而依据行政裁量,行政机关有权依据个案的具体情况选择其中它认为最为妥当的法律效果(杨建顺,2004;周佑勇,2007)。按照此逻辑,行政机关完全可以裁量为由否定其在食品安全事件中疏于监管的行为属于、并从而逃脱行政法律责任。但是事实上,食品领域却具有特殊性。鉴于食品安全领域中生命权和健康权的重要性,为有效约束行政权,学界在判断行政行为时往往会运用到行政裁量缩减论以对抗裁量(李建良,2002)。 在食品安全领域,一般认为,行政机关对其规制权限的行使虽然具有裁量权,但是如果该权限行使侵犯到了公民健康权这项标准,则行政权限就应当受到限制(下山瑛二,1978)。也即,当产生对国民的生命、身体、健康等损害结果的危险时,如果行政机关行使规制权限就能够容易地防止该结果的发生,而不行使则无法防止时,行政机关就应当行使规制权限,否则就可判定其行为违法(王贵松,2007;胡建淼、杜仪方,2010)。
受害者具备资格。在食品安全事故发生后,能够认定行政机关的违法行为,却并不意味着发生食品安全事故后,受害者就有权对行政机关提起行政诉讼并要求其承担法律责任。因为根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条的规定,提起行政诉讼的原告,须与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。也即,受害者在食品安全事件发生后要提起行政诉讼,必须需要证明其与行政机关的行为间存在利害关系。事实上,现行《食品安全法》第1条的规定“为保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全,制定本法”,已经为普通公民行政机关预留了完美空间。因为根据“保护规范”理论,只要“有效的法律规定(行政的法律义务即由此而来)不仅是为了公共利益,而且――至少也――是为了公民个人的利益,就应当肯定主观权利(哈特穆特・毛雷尔,2000)”。换言之,当保障公众身体健康和生命安全已经被作为《食品安全法》的立法目的时,行政机关给国民供给安全食品就不仅仅是对公共利益和社会秩序的保障,更是应确保每一个公民生命和健康安全(下山瑛二,1978)。而当公民身体生命因食品安全而受损时,当然与行政机关的行为存在利害关系,也自然可以提起行政诉讼。
综上,虽然遭遇重重困难,但是理论界对完善食品安全行政责任制度的探索却从未停止。大陆法系对于食品和食品行政自身特征的细致把握,以及我国现行《食品安全法》立法中预留的空间,都为设立食品安全行政责任提供了可能性。
(三)修法的动向
今年4月18日,国务院出台《关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》,该意见明确指出现行食品监管体制的弊端,“食品监管职责交叉和监管空白并存,责任难以完全落实,资源分散配置难以形成合力,整体行政效能不高。”一个月后,在今年5月的国务院常务会议上,国务院总理明确提出要建立最严格的食品安全监管制度(中国新闻网,2013)。鉴于我国食品行政监管现状与现有立法基础,在建立最严格食品安全监管制度契机下,笔者认为在本次《食品安全法》修订过程中应考虑将食品安全的行政法律责任写入立法。只有建立完善可行的行政责任法律制度,才能实现“将权力关进笼子”,从而使得食品安全监管制度落到实处。
具体而言,在现行《食品安全法》第95条问责条款前增加行政责任条款:违反本法规定,县级以上地方人民政府和卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门或者其他有关行政部门不履行本法规定的职责或者、、而造成人身、财产或者其他损害的,应承担行政赔偿责任。
与此同时,虽然并不属于行政责任的概念范畴,但是在构建食品安全监管责任体系中也有必要对行政问责制度进行一定完善。现行《食品安全法》第95条就行政机关工作人员在食品安全监管中不履行本法规定的职责或者、、的,规定处以记大过、降级、撤职或者开除等行政处分。但是,法条中关于谁来问责、依照何种程序追究等关键要素却并没有涉及,这使得食品安全事件发生后,由于缺乏相应的制度、体制和机制作支撑,问责机制仅流于形式,极具风暴效应却很难具备实施的有效性。因此也有必要在本次修法中对行政机关的监管问责制度中具体的问责主体、权限、问责客体责任层次、问责事由的标准和范围以及问责程序制度体等进行明确规定,让食品安全问责摆脱“运动式风暴”而走向“常态”。
三、明确刑事责任追究制度:行刑衔接
对于食品安全违法行为除应由行政机关给予一定的行政处罚外,如果情节严重构成犯罪,还应当基于刑法规定而追究其刑事责任。对于食品安全刑法规制的必要性和可能性,学界相关论著已较为成熟,笔者在此不着笔墨(张亚军,2012;刘仁文,2012)。而2011年《刑法修正案(八)》的出台,也在很大程度上为食品安全入刑实践提供了立法上的依据。但是显然,对于食品安全领域的违法行为,除刑法处罚外,更常见是同为公法领域的行政处罚。二者与私法领域的民事责任一起共同构成了食品生产经营企业的责任体制。 只有把食品安全行政处罚体系和刑事制裁体系衔接起来,才能有效遏制违法犯罪行为,并同时防止滥用法律。然而遗憾的是,无论是理论还是实务界,就食品安全行政处罚与刑法处罚关系的探讨却凤毛麟角。
现行《刑法》涉及食品安全刑法处罚的相关规定是第143条“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”和第144条“生产、销售有毒、有害食品罪”。 而《食品安全法》中,行政处罚的规定在第84至第94条。《食品安全法》仅有的刑罚处罚条款出现在第98条:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。应该说,这一风淡云清的规定在一定程度上确实能够实现将食品安全违法行为从《食品安全法》引致到《刑法》的目的。但是如同任何简洁的立法所面临的难题一样,过于模糊的规定方式并未明确行政处罚和刑罚处罚的边界,这为实际落实食品安全责任提供了难度。具体而言,《食品安全法》第84-94条规定了对生产经营“添加食品添加剂”、“农药残留”、“营养成分不符合食品安全标准”、“腐败变质”等行为可以给予行政处罚,而事实上上述行为又均符合《刑法》第143条所规定的“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”的行为要件,或者准确而言都是后者的具体化。那么,二者是否会交叠或者真空?
依照刑法理论,要构成犯罪,要件之一是违法行为必须存在严重的社会危害性,已达到犯罪的程度。而相较于行政处罚而言,判断危害性是否达到了一定程度的严重性,就要从“被侵害的法益”和“违法行为方式”等方面进行判断。对此,刑法泰斗陈兴良教授提出了“情节轻重、数额大小和后果大小”作为区分两项制度的决定因素,而上述标准也成为刑法学界通说(陈兴良,1992)。如果将上述标准适用于食品安全领域,我们发现相较于《食品安全法》第84-94条而言,《刑法》第143条还规定了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”以及“对人体健康造成严重危害”等表述方式。显然,上述条文采取的是以“后果大小”标准作为行政处罚和刑罚的临界点。通过法解释的方式我们可以认为:生产经营企业一旦出现生产、销售不符合卫生标准的食品,相关行政机关就可对其作出行政处罚;但是并非所有违反《食品安全法》的行为都会触犯刑律,只有当该违法行为产生了一定的危害后果时,才可采取刑罚处罚方式。然而,问题并非就此迎刃而解。对于何为“严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”,或者说怎样的情形才可算是“对人体健康造成严重危害”,对此,《刑法》、《食品安全法》以及国务院颁布的《食品安全法实施条例》都没有明确说明,它仍然有待于出台司法解释或者法院指导性案件加以进一步明确。
笔者认为,虽然存在必要性,但是在《食品安全法》中对于量刑等进行具体规定显然不现实。倒不如借助修法的东风进而出台相关司法解释,对《刑法》143条中“严重事故”、“严重危害”等进行量化,也许是更为便利而有效的途径。毕竟,作为不同的规制手段,刑罚和行政处罚有其各自疆域,不宜随意取代。面对食品安全严峻现状,在“治乱用重典”理念下,更要警惕食品安全处罚走向以刑罚取代行政处罚的极端。
四、结语
从法律规范的逻辑上而言,法律责任的意义在于其是使得法律具有操作性和有效性的关键。如果缺少了法律责任,那么法律事实就等同于只有行为模式而缺乏具体规范后果的道德规范,法律的操作性和有效性就无从谈起(凯恩,2008)。当然,在食品安全领域,健全法律责任体系的现实意义远不仅此。健康和生命在任何社会语境下都是第一位的,更何况在中国“民以食为天”的传统文化下,食品安全又是涉及民生、政府公信力甚至社会稳定的关键问题。而通过完善食品安全法律责任,不仅能够为损害提供救济,更能够通过惩罚方式对其他社会成员实现教育和警戒的作用,从而从源头上预防和抵御食品安全事件的发生。
完善食品安全法律责任,就是要建立起可操作性的综合性食品安全法律责任体系。以民事责任作为首要责任,树立企业第一责任人理念,增设自我规制和违约责任条款,同时设立食品安全保险制度,使得损害赔偿更具备实际效果;在民事责任缺位时以行政赔偿责任作为补充,实现依法行政与受害者权利保障相结合,同时进一步明确现有行政问责的具体制度和程序;而作为最严厉的刑事责任,秉承罪刑法定,通过法解释明确相关概念从而实现刑罚责任与行政处罚相衔接。总之,只有民事、行政、刑事责任各自分工而又相互配合形成合力,才能在最大程度上减少食品安全事件的发生,为舌尖上的安全实现“保驾护航”。
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