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二、中国反垄断法历程
2007年8月30日，酝酿十年之久的《中华人民共和国反垄断法》正式出台，为我国的反垄断规制提供了法律依据。和大多数国家基本一致，中国反垄断法确立了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位以及控制经营者集中三大制度。
2009年5月24日，国务院反垄断委员会出台关于相关市场界定的指南，填补了中国反垄断法中最大的空白。
2009年6月，国家工商总局41号、42号令先后出台了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，对行政执法工作作出了具体要求。
三、中国反垄断法的特点
1.对滥用行政权力排除、限制竞争做出了规定，列举了强制交易、地区封锁、强制经营者从事垄断行为等行为。这是针对中国市场经济中存在的行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行政性垄断的规定。
2.中国反垄断法平等地适用于所有的市场主体，不分国有企业和民营企业、外资企业和内资企业。在民商法中所有的民事主体享有平等的法律地位是毋庸置疑的事情，但由于国有企业在我国经济中的特殊地位，使得反垄断法的适用主体问题一直备受外界关注。
3.排除农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为的适用。这是为了保护农民在市场经济中的弱势地位，对于农业生产者的联合，国家不但不予禁止，还专门出台相关法规予以鼓励和保护。
四、中国反垄断法实践
随着改革开放的深入以及中国融入世界经济的进一步加深，制定反垄断法既是我国市场发展的内在需要，又是融入世界经济的外在要求。但在实践中，我国的反垄断政策几乎聚焦在对经营者集中的审查上，而迄今为止还没有对垄断协议和滥用市场支配地位的处罚。截至2009年6月底，商务部共收到经营者集中申报58起，已结案46起，其中附条件批准2起，禁止1起，其余43起无条件批准。笔者认为，反垄断文化尚未成熟的体制下，国家对经营者集中申报应采取谨慎的态度，即不轻易禁止没有明显不利后果的经营者集中，不轻易批准明显具有排除、限制竞争效果的经营者集中，这也是商务部在处理已申报案件时所体现出的原则和态度。
参考文献：
二、影响我国市场经济秩序的部分因素
（一）国有企业的资源垄断
首先，在市场经济秩序中的市场竞争方面，国有企业的资源垄断对于民营企业来说会造成一定的不公平竞争，民营企业在竞争地位中处于先天弱势。在电力资源、通信资源、金融资源、矿产资源等方面，一些大型的国有企业由于垄断了这些资源，市场竞争对手很少，也无法较好提高其经营管理水平和创新水平。一些国有企业，利用资源垄断优势进行垄断经营，控制产品和服务的市场价格，这对于市场经济秩序的影响是较大的。因而从我国市场经济秩序的实际情况来看，国有企业的资源垄断现象是一个较大的影响因素。
（二）企业发展的外部环境
企业发展的外部环境主要包括经济环境、法律环境、政治环境等等，在不同外部环境下，企业会采取相应的经营策略和竞争手段，因而企业外部环境也是影响经济秩序的一个重要因素。竞争是市场经济秩序中的核心，无论是中小企业还是大型企业，只有通过市场竞争才能不断提高自己的创新能力、经营能力，这也是市场经济长远、健康发展的基础。特别是在法律环境方面，当前我国很多民营企业在同国有企业竞争中，由于缺乏较为完善的法律环境，无法与国有企业在同一起跑线上进行公平竞争。
（三）社会环境稳定性
社会环境稳定性主要是指社会环境是否安定、和谐，稳定和谐的社会环境对于保障正常的市场经济秩序有着重要作用，反之，如果社会环境不稳定、不和谐，特别是存在一些不安定因素，就会对市场经济秩序造成一定的破坏。例如近年由于来我国出现了一些涉恐事件，造成了极大的社会影响，我国政府加强了反恐力度，这对规范市场经济秩序也有着重要作用。
三、反垄断法背景下规范市场经济秩序策略
（一）规范国有企业的市场竞争行为
首先，对于国有企业来说，应当规范其市场竞争行为，国有企业本身也应当树立起科学的企业发展意识，只有以公平的姿态参与到市场竞争中去，才能真正获得发展动力，提高企业的经营管理能力和创新力。相关政府部门应当加强对国有企业市场竞争行为的监管力度，防止一些国有企业利用资源垄断优势进行不正当的市场竞争，保护民营企业活力，丰富市场经济的多样性。诚然，国有企业垄断部分资源，对于维护国家安全、安定有着重要作用，也能够较好的促进我国社会主义建设，但是应当对这些国有企业的市场竞争行为进行规范。
（二）为民营企业营造良好的法律环境
为民营企业营造良好的法律环境，是规范市场经济秩序的一个重要途径，在营造良好法律环境中，应当注重完善当前市场经济相关法律体系中的一些不足之处。通过营造良好的法律环境，修改当前相关法律体系中的一些不足之处，能够为民营企业营造更好的法律环境，这对促进我国的民营经济发展有着重要作用。反垄断法作为维护市场经济秩序的基础，应当不断对反垄断法进行完善，针对当前反垄断法中存在的一些问题，积极进行改正。应当指出，我国反垄断法的颁布时间尚短，相较于西方反垄断法体系并不成熟。在完善反垄断法中，可以借鉴西方国家的一些成功经验，针对近年来出现的垄断案件特点进行相应的完善改进，使得反垄断法在规范市场经济秩序中发挥更大的作用。
（三）构建和谐稳定社会，保障市场经济稳定发展
构建和谐稳定社会，是保障市场经济稳定发展的重要基础，只有在稳定、和谐的社会环境下，国家经济才能够得到较好的发展，同时，人民生活水平也更有保障。在规范市场经济秩序中，应当充分认识到社会稳定性对于市场经济秩序的影响，特别是近年来的反恐形势日趋严峻，相关部门应当积极承担起构建和谐稳定社会的责任。例如公安部门在维护市场经济秩序方面也有着积极作用，消除危害市场经济秩序中的一些问题，加大对破坏市场经济秩序人员的打击力度。同时，也应当加强对于恐怖事件的打击力度，防止该类事件破坏社会安定和市场经济秩序，从而更好保障市场经济稳定发展。
2多层级的规制作用
2.1限制垄断的数目经济全球化态势之下，知识经济特有的时段中，信息被快速拓展，跨国企业日常的经营面对着激烈竞争。如果经由自身努力，占据了有利的市场位置，那么类似特性的其他企业，就会抢着去占据这一市场，获取潜藏着的利润。规模偏大的集团，更会采取多样途径，抢占期待的最佳位置，如常见的兼并现象。调研得来的数值表征着，跨国企业特有的合并状态，在总体范畴内的交易量中会占到三成以上的比值。跨国企业经由投资，进入本地的各类市场，将会毁损原有的竞争秩序。这时，应当接纳反垄断法，予以必备干涉。知识产权根基之上的垄断，被划归成反垄断管控中的例外。若利用独有的知识产权，也应当接纳法规规制。国际经贸关涉的活动，可以分成多层级。垄断行为原有的频次增加，为此，反垄断架构内的法规管控，也会促动经贸的总进程。
2.2调和整体秩序国际经贸涉及的领域，包含偏多的私人竞争。经贸领域以内的私人主体，通常预设限制特性的各类事宜。例如：割裂原本很完备的售卖市场，利用累积的支配优势，干扰正常的竞争。国家为维持原本的利益，经反垄断关联着的法规机制，对私人范畴的多样主体，予以有序管控及调和。这就调和了整体架构的秩序，缩减了频次偏高的垄断现象，促进了良好的竞争。例如：微软利用特有的优势位置，捆绑销售制备出来的某一视窗，被划归为垄断这一范畴。欧盟委员会判别了这一行为，并实施接续的制裁。这种调和秩序关联的措施，维护了预设的竞争公平。应被注重的是，反垄断涉及的规制，不应被限制在企业内部，对外来范畴的企业，也要审慎预设这种规范。反垄断法应带有更大的规范特性，维护企业的本源利益。为不同特性的各类市场添加公平的管控。
2.3明辨规制的界限国际经贸中，有着细化特性的某行为，通常涉及多区段的利益。国家为维持住既有的整体收益，会采纳自身制定的反垄断法，以便创建有序管控的状态。然而，若对方国家制定的法规，也考量了应有的自身利益，则会经由判决，形成相反态势下的判别结果。对同种特性的垄断行为，依循某国拟定好的规制，可能被划归成垄断行为；但依循另一国拟定的这种规制，可能予以许可。例如：出口方制定的关联规则中，为抬高既有的利润及成效，通常抬升既有的产品单价。这一行为，会增加原有的售卖价格，使出口方依凭这种规制，取得更高的收益。为此，这个范畴的关联行为，会获得出口国预设的法规支撑。然而，抬价的行为却损害了进口方特有的消费权益，对进口这一产品的国家，形成特有的反竞争机制。上述模式中，不同主体考量着自身的不同利益，会制定出差异特性的垄断规制。与此同时，本土累积的经济习俗、文化范畴的标准，都会带有差别，这也增加了垄断规制中的差别。差异架构下的垄断规制，缺失稳固的法制根基。若发现特有的违规状态，很难判别明晰的规制界限。应当有序整合带有差异的这类法规，从而管控混乱状态，明晰应有的规制界限，限制违规事件发生，促进正面影响。
3知识产权特有的规制
既有的国内企业，知识产权范畴内的保护认知，还是偏弱的。跨国公司常利用自主特性的独特产权，开展预设的价格之战。近几年，知识产权关涉的轰炸现象，震动着数目偏多的各类企业。例如：美国公司向既有的国内公司索要家电产品的专利费用；规模偏大的电信企业，要求偿付高数额态势下的许可费用。2013年，国外企业又发了律师函，对电脑产品的关联企业，发出特有的控诉，指控中国企业侵犯了带有知识产权特性的关联权益。实际上，国际范畴的这些企业，是依托着产权保护特有的外衣，限制预设的领域竞争，伤害到了多层级的专利权。各国拟定出来的规制中，知识产权附带着的垄断状态，被设定成垄断规制中的排除事宜。然而，若滥用如上的垄断地位，则也应接受管控和制约。可以由反垄断规制对国外特有的产权垄断妥善予以排除。例如：英国拟定的关联规则中明晰，技术许可特性的合同，带有限价这样的作用，应禁止采纳。欧盟制定的竞争法规，也涵盖着禁止特性的系列规制，防止常见的滥用。我国既有的立法，明辨了知识产权关涉的管控机制；与此同时，权利人依凭这样的权利，若限制了正常的竞争，也应受到管控。例如既有的合同法中明晰：非法范畴内的垄断技术，若阻碍了技术更替及进步，则被判定为无效；技术转让预设的合同，可以预设技术秘密特有的范畴，但不能依托这一条款来阻碍区域以内的技术变更。技术引进关涉的管控条例，也预设了不合理限制这样的条文。然而，比对体系架构中的细化规制，我们制定出来的零散规范仍旧没能表现出最优的操作特性。有必要整合这样的零星规则，确认系统架构的、明晰的细化条款。
4未来时段的立法走向
我国经由经贸的拓展，融入了规模偏大的世界浪潮。中国加入WTO之后，对外范畴的依存度递增，进出口关涉的总体数额也体现出递增的倾向。国际经贸领域以内的竞争限制，会对某一架构中的国内企业带来较大的损失。既有的法规中，还没能拟定出国际经贸依托的管控条款。中国加入WTO降低了原有的门槛，外国的产品会大量进入国内市场。一些领域进口份额递呈增的趋势，形成常见的垄断态势，冲击着行业的根基。单独态势下的跨国公司，会超出国内这一范畴的总体规模。这种大公司的进入，会扮演着特有的垄断角色。若缺失明晰的规制，他们就会排挤掉民族工业，把原有的国内市场更替成廉价态势的供应市场。反垄断法体现出来的影响，应受到足够的重视。未来的时间内，应当借鉴先进特性的立法经验，考量现有的真实情形，制定出完整框架下的反垄断法。新兴产业特有的兴起流程，不能脱离立法这一架构下的保护。技术的更替及进展，也带有脆弱的、不稳固的特性。反垄断特有的法律，能维持长时间内的有序竞争。
[论文关键词]经营者集中 审查标准 豁免制度
随着我国市场经济的进一步发展和全球经济一体化的进一步加深，经营者集中在我国越来越多。经营者集中对我国市场经济的发展具有重大的影响，这不仅是一个法律问题，也是一个涉及经济和政治等多方面的问题。一方面必须尊重经济规律，承认规模经济的合理性，允许经济集中和企业适度合并，同时又要预防经营者以不法手段实施集中，或者使经营者集中失控，导致一定市场或者行业内竟争的丧失。
经营者集中一般界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织所实施的合并，通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。经济力量的过度集中，有可能会出现损害竞争的垄断结构，各国都对此进行引导和规范，我国主要采取事前申报的强制申报制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中。本文主要讨论经营者集中行为的审查标准和经营者集中豁免制度。
一、我国经营者集中行为的审查标准
经营者集中是一种正常的经济现象，其本身并不必然违法，只有实质上限制或排除竞争的经营者集中才会受到反垄断法的控制。由于对经营者集中进行控制是一种预防性制度，确立一个适当的审查实体标准是十分必要且重要的。
我国《反垄断法》规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”经营者集中的主要审查内容考虑下列因素：“（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”
从《反垄断法》规定来看，我国经营者集中行为的审查标准存在以下问题：
（一）实体标准不明确
我国经营者集中的实体标准是“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，反垄断法有关的配套性法律法规、实施指南等大多侧重于《反垄断法》的程序规定，实体标准的规范涉及较少，所以，经营者集中实体标准最大的缺点在于标准不明确导致操作性薄弱。因为严格地说，任何经营者的集中行为都会造成排除、限制竞争的效果，只是影响的程度不同而已。
结合我国经营者集中现状及已有相关法规对实体标准的规定，我国反垄断法在控制经营者集中行为时，应将“经营者集中具有或者可能具有实质性排除、限制竞争效果”作为我国反垄断法控制经营者集中的实体标准，将经营者集中的审查标准限定在一个明确的范围之内。
（二）审查标准模糊
欧美国家在界定经营者集中行为时，采用了大量经济学方法，比如界定相关市场时采用了SSNIP（假定垄断者测试）的方法等，这些方法提高了反垄断法的可操作性和审查的精确度。
我国《反垄断法》对经营者集中的界定标准规定得比较模糊，只有审查因素的要求，没有审查因素的执行要求。因此，涉及到经营者集中界定标准的关键因素，比如“相关市场”、 “市场份额”、“市场集中度”等如何界定没有明确规范。
相关市场范围极其重要，要审查经营者集中是否实质性减少竞争，需要明确经营者集中影响的市场范围，这是反垄断执法机关审查是否造成反竞争效果的前提。“相关市场” 要考虑产品市场和地域市场两个因素，相关产品市场，是指根据产品的性能、用途及其价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场，产品之间的替代性越高，相关市场的界定就越准确。相关地域市场是指具有相同商品或者相似商品相互竞争的空间范围，即一个企业在多大的范围内对市场具有控制力，主要指企业产品的销售范围。
“相关市场”的界定可参考欧美比较通行的方法SSINP（假定垄断者测试）。假定集中后的经营者是要实现最大利益的垄断者，能否在正常的销售条件下持久地小幅提高产品的价格。随着产品集合的变大，替代产品变少，最终形成一定程度上的产品集合，这个集合便是最后形成的相关产品市场。
市场份额是经营者市场地位的指标之一，即特定经营者的总产量、销售量或者生产能力在特定的相关市场中所占的比例或者百分比，又称为市场占有率。市场份额越大，经营者控制市场的能力就越强，也就越有可能对市场秩序施加不利影响。
我国在完善市场份额的计算方面应当考虑以下因素：第一，集中后经营者的市场份额不等于经营者集中前市场份额的简单相加，这样会对集中后经营者市场份额估计过高；第二，要考虑经营者市场份额的波动因素，选取较为客观的时间段，计算市场份额；第三，要考虑行业技术革新难易程度等因素，一定时间内的市场份额占有优势是否容易被打破，要给予经营者自辩的权利。
市场集中度是指在一个特定的市场中少数几家大型企业手中掌控的生产份额的大小，少数集中者所占的市场份额越大，垄断程度就越高。在对市场集中度分析时，要找到适合我国市场的分析办法，比如，我们要考虑到少数集中者造成的垄断是否容易被打破，如果市场集中造成的垄断价格，不足以阻止消费者在面对价格和品质发生重要变化时进行消费转向，即转向成本较低，即使集中者占有市场份额大，也不能证明垄断程度高。我国近阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的，从长远来看，随着市场的完善和统计信息的进步，采用赫芬达尔指数（HHI）能更精确地反映市场的集中程度。
HHI指数规定了三个安全等级，其中HHI<1000的经营者集中被认为对市场竞争是没有危害的，不会受到反垄断法的审查；1000
二、我国的经营者集中豁免制度
我国《反垄断法》第22条是关于经营者集中豁免制度的规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”
我国经营者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是仅对形成绝对豁免关系的集中进行了豁免。“参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的经营者集中”和“参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的经营者集中”均形成了绝对的控制关系。但在实践中还存在大量其他形式的相对控制关系的经营者之间的集中，例如，参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者有表决权的股份没有达到50%，但是仍然是最大股东且拥有对公司的绝对控制权或者其他可以施加实质影响的能力。
二是豁免的因素较为单一。从欧美国家的情况来看，经营者集中可以豁免的情形是多种多样的，如企业破产、潜在市场竞争、国家产业政策、国家经济安全、效率抗辩等。我国的反垄断法显然在这些方面规定不足。
建议我国经营者集中豁免制度从以下几个方面进行完善：
（一）效率抗辩制度的完善
所谓效率抗辩就是对于实质性损害竞争的合并，如果其对大众的好处大大超过了对竞争造成的直接损失，就会被准许。我国目前并没有对效率抗辩进行规定，这是我国在经营者集中豁免领域中的一项空白。我国应将这一制度引入反垄断法当中，结合自己的国情有选择地吸收采纳。
因为那一丝没有人觉察的尴尬，才让我对那次与奇虎公司会议记忆良久。翻看那一次的会议笔记，显示信息量巨大，同时决策重要。正是那天的选择决定了一个中国互联网标志性案件的开始。这个案件也成为我律师生涯中或许最为戏剧化的案件之一。
2014年10月14日，那次会议三年后，最高人民法院公开宣判，终审驳回奇虎360公司针对腾讯滥用市场支配地位的指控。奇虎并没有等到那个期待已久的胜诉判决。
吴晓波写过《大败局》，从失败中可看到的教训远比研究成功来得醒目与深刻。作为这个案件的一审人及二审参与者，我仅从我的视角，分享下案件，聊做谈资与回忆。
奇虎为什么会输？
奇虎选择了一流的律所、聘请了顶级的反垄断法专家，还重金聘请了国际经济学机构。这个腔调和档次在国内的诉讼中已然是黄金战队。更重要的事，腾讯二选一事件的恶劣性质毋庸置疑。不仅工信部曾经下明文谴责，民间也是骂声一片，近乎达到不杀不足以平民愤的程度。一审证据中，我们特地准备了组证据，搜集各地的电台、广播在事件当晚针对腾讯的“骂娘”，嬉笑怒骂，畅快淋漓，至今听起来仍然过瘾。然而，就是革命形势这么大好的情况下，奇虎一审、二审却怎么就是赢不下这个案子呢？
答案既简单又复杂。第一，遇到了神级对手；第二，遇到了两个世界级难题；第三，人策略局限。
腾讯以一种认真、死磕、膀大腰圆、财大气粗的方式应诉，加上很高规格的奇幻装备，确实战斗力一流
认真、死磕。一审中，奇虎提交了四次证据大约3500多页。腾讯也不含糊，证据材料也有3000多页。对每个问题也近乎锱铢必较，寸土必争，争得几乎有些矫情和痴嗔。腾讯就奇虎专家证人是个局长还是副局长就在三次开庭中累计死磕了1个多小时。虽然其间也有些乌龙，但腾讯这种全方位的肉搏战，可以确保气势和心理不输。值得注意的是，腾讯可没有请外部律师，全部是内部in-house完成一审(传说中，这个团队和微信团队同列为腾讯2012年的优秀团队，年底拿了40多个月的奖金，加深了仇恨)。
财大。除了发奖金，聘请经济学家的费用也必不菲。本案涉及主要的是“双边市场的问题”。为了阐述清楚，团队疯狂恶补了多篇经济学论文，正沾沾自喜，自以为意的时候，忽然听到腾讯所找的经济学家是芝加哥大学的David Evans，禁不住倒吸了几口凉气。这就像刚学会了太极拳，却要听到要和张三丰过招的感觉，找抽啊。刚刚读懂的论文一多半是Evans写的，他正是这个领域的开山鼻祖。那么，聘请David Evans需要多少钱呢？不得而知。但高通向发改委提交的经济学报告就是David Evans、张昕竹和另一位专家完成的。可以搜一搜高通花了多少银两，牛逼闪闪的名字背后一定是金光灿灿。
气粗。其实互联网时代，双方又都是不省油的公司。台前幕后，吵吵嚷嚷的公关战难免。奇虎的方式是准备了不少案件相关的搞笑段子发在微博。至多，有几篇文章发在当地报纸。腾讯的腔调高得太多。一审庭审结束后3天，马化腾和连线杂志主编凯文·凯利(就是写《失控》的那么那位)，谈笑风生，畅谈反垄断与人生~~虽然Pony的观点和庭审观点差不多，可这逼格，真得是高攀不上啊。
装备奇幻。腾讯的奇幻装备也战斗力惊人。第一，我们和某经济学家签订了专家证人合同，专家已经带领团队工作了几个月，可是开庭2个月前。该经济学家突然肚子痛(是的，奇幻的肚子痛)，寻死觅活就不愿意替奇虎作证了，逼得我们不得不临时聘请国外机构救急。第二，奇虎和某数据调查公司已经商定，其会在我们提取的数据上盖章以作为证据提交。可是，公司告诉我们，公章找不到了(是的，奇幻的公章找不到了)。不久，我们看到了那个红色章印在腾讯的证据中熠熠生辉。第三，……
时代局限，反垄断经济学的进展落后于互联网的发展，没有经济学的工具可用于互联网相关市场的界定，导致两审法院认定相关市场的反复
实际上，优秀的对手只能激发更为强大的斗志。两审的败诉不是因为腾讯太狡猾，而是没有弹药。反垄断法所依赖的经济学竟然没有可行的论证方式适应性地应对互联网这一新兴领域，导致法院决定绝对难以捉摸。
众所周知，论证滥用市场支配地位有三部曲，相关市场的界定、支配地位的认定，以及滥用行为。第一个难点在于如何论证腾讯具有市场支配地位。而证明腾讯具有垄断地位又落脚于于相关市场的界定。
反垄断法发展了100多年，尤其是近30年，对于相关市场的界定，已经发展出了一套成熟的方式。主要利用经济学的方法，考察交叉需求弹性，采取假定垄断者测试等等，通过一系列的计算、比较确定相关市场成立与否。
然而，这些成熟的方式本案竟然没法适用。经济学最最基础的是什么？价格。翻开任何一本经济学书，最基本的定理就是价格定律。所有的反垄断法经济学工具，如需求弹性，垄断者测试的前提就是依据市场既往的价格信息，建立模型，进行推论。可是，即时通讯，乃至互联网的绝大多数服务面向客户端是免费的。所有的成熟的方法就根本不能直接适用。实际上，本案涉及相关市场，即经营者降低一边市场价格，甚至使一边市场免费，吸引用户，从另一边市场收费取得收入。腾讯将即时通讯设为免费，从广告端或者其他方式获取收入。经济学在近十年初步研究了双边市场的性质，这个问题逐渐成为显学。甚至，2014年诺贝尔经济学奖得主让·梯若尔也曾经发表篇文章说明可以在双边市场的一边将另一边作为外部效应内部化。但是，就目前的经济学发展而言，没有可用的经济学方法和工具可以确定双边市场该如何界定相关市场。换言之，没有现成的经济学工具可以界定即时通讯市场是否可以构成独立的相关市场以及相关市场内支配地位的认定。
作为学术研究可以没有答案，可作为案件，我们绝不可能把这样的答案丢给法官。因为没法算就落入了举证责任解决的问题。原告必然败诉。没有工具怎么办？在既有的资源和框架之类，我们与经济学家设计了多种方案以应对本案残酷的现实。
第一，否认即时通讯是双边市场。我们主张，即时通讯就是一个单边普通市场。传统领域用户支付钱，而即时通讯用户支付的是看广告的时间而已。在此基础上考虑，腾讯以独特收购了用户的看广告时间。这样方式的好处是简单明了，只要将“钱”换算成“时间”就可以恢复经济学的计算神功。剩下的就好办了。
第二，我们强调原告不应承担界定相关市场的举证责任，法官应先释明相关市场为何，原告再行举证被告在该市场内是否有支配地位。没有任何法律或者司法解释规定“相关市场”是原告的举证责任。“市场支配地位”是事实问题，原告应当承担举证责任，但“相关市场”只是一个法律假设与推定，故不应该原告举证，而应由法庭释明。
第三，我们主张，对于反竞争明显的行为，不需要界定相关市场。美国确实有案件不需要正式完整界定相关市场(FTC v. Indiana Fed‘n of Dentists， 476 U.S.447，460-61)。美国2010年《横向并购指南》也淡化了相关市场的认定，而着重在反竞争效果的分析上。由此我们认为，对于腾讯这种十恶不赦的行为，根本不需要界定相关市场，直接认定滥用行为就够了。
一审法院，完全无视我们的三种方案，直接认定相关市场无法成立。二审中，最高院法院部分认可了第三种方案，认为相关市场只是工具，而非目的，并最终认定通过一系列的认知确定了相关市场的成立。虽然这个议题的解决上获得了胜利，但毫无疑问是惨胜，耗费了大量的诉讼资源和精力，也导致其他问题的难于解决。
奇虎过于先烈，以肉身探寻互联网领域认定市场支配地位和滥用行为捉摸不定的标准
《反垄断法》传统认定市场支配地位的方法主要是考察是否能超越竞争性水平定价以及市场进入是否容易两个角度。
而互联网的特点在于对用户的免费，以及制作软件低廉成本。因此，如果仅从定义看，没有任何一个互联网企业具有市场支配地位。
实际上，只有考察双边市场的性质，从企业整体收支、盈利的角度考察，才能涉及到支配地位的根本。本案中，腾讯的支配地位主要体现在两点：1.用户侧巨大的粘性。腾讯的支配地位体现在很强的网络效应以及平台效应所带来的用户粘性。腾讯可以利用QQ用户强大的网络效应从一个经营模式转换为另一个经营模式。例如，微信的发展有重要一部分的因素即QQ的无缝对接。2.盈利侧，携巨大用户数的强大变现能力，如在广告市场、网络游戏市场的变现能力。其他经营者进入了即时通讯市场，没有办法迅速盈利，实际上并不能说构成了有效进入。就好比说，你卖苹果，虽然延街送了许多苹果，但不代表真正能建立起销售苹果的网络，真正盈利。
但这两种能力如之前所述都不是传统认知具有支配地位的方式所涵盖，也缺乏具体的计算方法，可以感知却无法言明。我们也真得只能知其不可为而为之了。
策略的局限
打铁还需自身硬。作为人，也有值得检讨和反思的地方。
第一，对困难估计不足。虽然想到了案件会证明困难，但从未想到整个经济学领域会发生结构性的断档，没有工具可用。当我们再次面对另一个反垄断案件，华为诉InterDigital案件时，我们充分注意了案件的理论困难，提起布局，避免再遇到无法解开的难题。
第二，没有大胆去创新，没有勇敢打破一个旧世界。在做这个案件时，我们总渴望在一个安全的边际范围内拿捏好此案，总渴望从国外的案例中寻找可以支撑的元素。尤其，我们想充分地借鉴01年美国诉微软案件，将其案件思路整体移植，并期待相同的结果。然而，我们当时没有充分意识到，微软操作系统有双边市场因素，但其主要的市场交易行为仍可以在传统框架下解决。而本案中，奇虎必须在理论上做重大的创新和突破才有可能取得胜诉。不敞开进攻，想打漂亮的防守反击是难以取得胜算。
第三，没有充分利用好法院第三方的调查程序。实际上，我们一直想向法院申请，由法院委托第三方进行问卷调查或者经济学分析。此举至少让法院了解原告的难处，进而合理分配举证责任。但是，因为对形势判断的过于谨慎以及对法院客观中立性的不正确的怀疑，最终没有申请，至为遗憾，至为遗憾。
当然克服了前述缺陷，恐怕本案也难言胜诉。但确实，前述遗憾实在如鲠在喉。
选择、不败与成就
案件败了，遗憾而不意外。我想，或许就是奇虎求仁得仁的方式了，案件缘起、展开和结局都充分符合了360(250加110)的气质和风格。其实专业人士明白，如果奇虎选择“反不正当竞争”而不是“反垄断“提起这个诉讼，案件几乎可以100%胜诉。甚至广东高院的一审判决，在毫不必须的情况下也把腾讯行为的不法性严肃申斥了一番。
反不正当竞争是个安全的选择，是一个为了获胜而获胜的选择，但，这不是个互联网公司的选择，不是互联网精神的选择。活着就为了改变世界，为了社会的微小但确实的可能的改变而勇敢尝试，这才是选择。
选择有错么？
我们看到，正义女神虽然又白货了一把，但反垄断这把达摩克里斯小刀的威慑力已经不言而喻。腾讯收起了“抄袭——搭售——限制“的三板斧，以投资人身份含情脉脉地关注起创业者的屌丝生活。
我们看到，高品质的司法造就了中国互联网的繁荣，互联网的繁荣又促进了司法的进步，两者相伴相生，良性循环。
我们看到，互联网大、小佬们的争斗已经越来越文明，“用户至上“已经奉为圭臬，不大可能再是做一个“艰难决定”的借口。
我们看到了3Q案所引发的反垄断学术文章的铺天盖地，看到了互联网投资生态的天翻地覆，看到了互联网所代表的自由与热情的深入人心。
弗朗西斯培根(我最爱引用的名人)说过，人，不是因为不败，而是因为选择，而成就其伟大。
尾声
记忆有些模糊，但依稀记得三年前的会议是在一番温暖而动情的演讲中结束的：
自从加入世贸组织之后，中国市场的开放程度在逐渐提高，在与国际市场接轨之后必然会遇到垄断与反垄断现象，而要在国际市场的游戏规则内获取最大的利益，并为自己的利益提供保障，那么就需要用反垄断法来提供支撑。反垄断法能够有效的维护我国经济安全，并对市场秩序进行规范。在大多数市场经济发达的国家，“经济宪法”成为了反垄断法的另一种称呼，这也表明了反垄断法的重要性。自从出现垄断这一现象以来，经济学与法学学者逐渐开始重视它的危害性，1890年美国所颁布的《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断法，它具有超现实意义，这部法律明文规定了垄断的形式与应该受到的惩罚。从20世纪80年代开始，反垄断法立法浪潮不断高涨，很多国家都颁布了各自的反垄断法。为了能够更好的适应国际竞争规则，我国于2007年颁布了中华人民共和国反垄断法，并于2008年1月1日开始正式实行。相对而言美国的反垄断法是全世界出现的最早的也是最完善的反垄断法，对其进行研究可以指导我国反垄断法的完善。
一、中美反垄断法各自产生的原因
19世纪后期，美国进入快速发展的黄金时期，开始逐渐由资本主义向垄断资本主义进行过度，企业的规模快速扩张，产量与资金也越来越多，这些都表明了美国的两级分化越来越严重，而资本也变得越来越集中，在这样的条件下，在1879年出现了第一个托拉斯也就是美孚石油公司。随着该公司的实力增长，后来出现了席卷全美的合并浪潮，而到二十世纪初，美国的各个工业部门基本是被一个或者几个大型的托拉斯所垄断。这些托拉斯在市场中占据支配地位，并把持着国家的经济命脉。当时产生的垄断经济制度，导致社会生活资料分配不均，经济制度与消费者的消费能力严重不协调，进而加剧了生产者与消费者之间的矛盾出现，社会民不聊生，消费者为了能够维护自身的合法利益，最终形成了反托拉斯的狂潮。最后在议员谢尔曼提出的、于1890年通过的谢尔曼法案，成为了美国历史上第一部反托拉斯法。美国反垄断法产生的原因是来自于内部因素。
中国反垄断法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界贸易组织之后，必然会遇到垄断与反垄断事件，如果在这些事件发生时没有一部合理的反垄断法作为支撑，那么必然会让国内的企业在竞争之中处于被动的地位，因此加速了反垄断法的制定步伐，而在后期，中国也看到了自由竞争的重要性，而在自由竞争中则需要避免出现垄断的现象，为此全力制定反垄断法并于2007年诞生了中国的第一部反垄断法，在2008年1月1日开始实行。
二、中美反垄断法适用对象对比分析
垄断主体和竞争主体是反垄断法的适用对象，它们同时也是构成反垄断法律关系的重要因素。在现实中竞争与垄断的关系具有相对性，在竞争的同时会产生垄断现象，但是在垄断现象发生的同时就会对竞争产生限制作用。如果同一个企业要成为竞争主体就要使其的竞争行为达到有效竞争条件，但是企业的行为如果超过了合理竞争的范围并且扰乱了正常的市场秩序，对市场秩序产生了危害性，这样的企业就可能被称为垄断主体。因此，反垄断关系主体是竞争主体与反垄断主体的统称。反垄断关系主体的描述方式在各国的反垄断法中都具有一定的差异性，例如在美国的《谢尔曼法》中“任何人”成为了其使用对象的称呼，如果在限制州际或者国际贸易与商业的行为中，有公司或者个人参与，就会视为违法，而且会受到法律的制裁。
在中国的反垄断法中，适用对象叫做“经营者”，一般包含有从事商品的生产、经营或者是提供服务的自然人、法人以及其他组织。中国的反垄断法的监管范围包含有行政机关以及法律、法规中所授权的具有管理公共事物职能的组织，因此，反垄断法律关系的主体也包含其中。同时“行业协会自律”的相关内容也被包含在中国的反垄断法中，因此反垄断法律关系主体还有行业协会。
总体上看，中国反垄断法的适用对象更为广泛。但是从具体的法律角度来看，两国的反垄断法相同之处都表现为其适用对象都是具有参与或者意图参与垄断的“主体”，之所以会出现字面上的不同是因为国情的差异：在中国，行政力量干预着经济发展，所以反垄断法的监管范围才包含了行政权利。而且严格来说，反垄断的私人执行情况并不存在于中国反垄断法立法，因此将自然人也纳入到反垄断适用对象中，但是经营者要远远的高于其重要程度。正是因为这些原因使得中美两国的反垄断法在适用对象上有着称谓和涵盖范围的差异。
三、中美反垄断法监管范围对比分析
（一）企业合并
在完全自由竞争的市场条件下，企业可以通过合并的方式来进行优化重组，市场竞争的存在，是因为有多个企业分别占有市场份额。而垄断的产生是因为有两个或者是多个占有了一定份额的企业合并后，改变了原有的多头参与竞争的平衡。企业合并之所以在各国都受到反垄断法的监管，是因为它是经营者对垄断进行追求的最为直观的表现形式。在美国《克莱顿法》第七条中规定：禁止对其他企业进行直接或间接的收购全部、部分股票或者其他股份资本而达到垄断的目的。并且在《克莱顿法》的后续修正案中也是规定：必须要在向联邦贸易委员会或司法部反垄断局进行申报后才能进行大型企业的合并，同时反垄断对象也从对公司的合并行为延伸到了一些没有注册的社团。
企业合并行为在中国的反垄断法中被称为“经营者集中”。中国的反垄断法第四章详细描述了经营者集中行为。并且也设置了经营者集中的申报制度，罗列出了相应的申报办法与审查程序，虽然与美国反垄断法中的称谓存在不同，但是两者是同一性质、同一种类的商业行为。
（二）滥用市场支配地位
在通常情况下，企业要具有市场支配地位就需要在市场竞争的后期进行合并，合并之后企业占有的市场份额增加，同时会拥有充足的资金链，因此会较强的影响同类企业的产品产量与价格。一些企业为了实现自身的超额利润追求或者为了打压对手常常会滥用市场支配地位，这样就对企业公平竞争造成了影响。反垄断法将滥用市场支配地位纳入其监管范围之中是因为其有着巨大的破坏性。在美国《克莱顿法》第二条中对于滥用市场支配地位进行了详细的描述。该条款中表明，被视为违法行为的不仅有对歧视性定价等滥用市场支配地位的行为，同时也包含了对于任何接受或者给予有价值的物品及佣金等来达到其歧视性定价目的的行为。
中国的《反垄断法》中关于滥用支配地位的法条规定则较为谨慎，不仅仅是阐述了哪些属于违法行为，并且还特别设置了相应的详细条款，为了防范出现新形式的滥用市场支配地位的行为，也详细阐述了国务院反垄断机构所认定的其他滥用市场支配地位的行为。这样设置是为了有效避免中国独特的市场经济体制中出现的其他形式的滥用市场行为。在两国法条设置上具体比较来看，中美反垄断法中对于滥用支配市场地位行为规定的相同之处表现在规则上。而差异性则表现在，中国的《反垄断法》规定了对于具有市场支配地位的经营者所需要具有的最低市场份额。总体来讲，美国反垄断法在操作上更加具有优势。
（三）政府垄断
反垄断法中对政府垄断的规定是中国反垄断法中所独有的。这是因为中国特殊的政治与经济体制所形成的。政府垄断和政府授权垄断统称为政府垄断。政府垄断是指政府直接行使垄断权利，政府授权垄断则是指政府授予企业权利进行垄断经营。在我国，因为存在自然与历史的因素，对国家经济有着重要影响的也包括少数能源、运输以及公益服务性行业，或者一些有持续高额投入需求的行业，这些行业在设立之初就属于政府垄断的范畴。同时部分能够对国民生活稳定与生活水平产生影响的行业，例如烟草、造酒等，这些行业的企业垄断经营一直是处于政府的监管与授权状态中，它是反垄断法除外制度的体现。政府垄断因为一些自然条件局限了其本身的行为，所以并不具备竞争的性质，因为完全竞争会有可能导致社会的不稳定，因此不属于反垄断法的监管对象。
四、中美反垄断法域外适用条款比较
中国反垄断法总则第二条主要设置了域外适用条款，该条款不仅仅阐述了对域外垄断行为进行打击、保护本国竞争的决心，同时也通过法条形式表明了域外适用规则存在的合法性。和美国的规定比较，这一点具有明显的差异。美国的反垄断法具有合理性，它的原则是对本国的反垄断法进行延伸，从而适用域外垄断行为，而并没有在法律条文中对域外适用进行具体规定。在实践过程中采用的基本方法是援引判例与引入国际法管辖原则，来实践本国反垄断法域外适用。因此，从立法形式上来看中美两国在反垄断法的域外适用的设置上存在着差异性。同时，通过多年的实践美国已经对反垄断法域外适用摸索出了适合当前国际交往的原则，同时也是当前中国反垄断法在域外适用上所缺乏的因素。和美国反垄断法域外适用相比，中国反垄断法还存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
从法条设置的来看，中国反垄断法存在的缺陷表现在在域外适用条款上，有着扩大本国管辖权的嫌疑，也就是说只要对中国市场竞争产生影响的海外垄断都适用于本法。这样很容易使得本法遭到外国立法的抵制。同时在法条中也没有对“对境内市场竞争”的影响程度进行说明，从反垄断法的颁布到现在都没有进行过修正，进而出现使用“没有标准”管理“标准以下”的情况。
（二）司法管辖权容易出现冲突
中国反垄断法在立法上认定如果外国的垄断或者限制竞争的行为对国内的市场竞争产生了影响，就会对其启动司法管辖程序。但是这样很容招致外国的否认，因为这有对外国主权侵害的嫌疑，同时如果在外国的反垄断法中对同一种行为存在有不同的规定，那么就可能会出现法律适用的争端。因此应该从国际法惯例来确立相关的措施。
反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。
一、 各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿的请求权人
因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。
一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。
(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。
所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。
美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③
由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。
(二) 反垄断违法行为之发生
反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。
日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。
在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。
(三) 以因果关系为基础的损害之存在
要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤
对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。
在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能起诉,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。
日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。
(四) 过错
过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:
反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。
一、 各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿的请求权人
因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。
一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。
(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。
所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。
美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③
由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。
(二) 反垄断违法行为之发生
反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。
日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。
在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。
(三) 以因果关系为基础的损害之存在
要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤
对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。
在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能起诉,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。
日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。
(四) 过错
过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:
(1)日本模式。日本《禁止垄断法》第25条第2款明确规定,“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任”。这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等国家。
(2)美国模式。美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为,譬如,如果说卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不符合日常经验法则[2]。所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔偿的构成要件。
(3)台湾模式。我国台湾地区《公平交易法》第32条规定,“法院因前条被害人之请求,如为故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。”依该条规定,台湾地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是加重条件,也就是说,若无故意情节,则仅能适用单倍损害赔偿,在存在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌情确定赔偿数额。
二、 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿与民法的关系
损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式[6]。在民法上,损害赔偿分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿,其中后者的重要性似乎更胜于前者。因此,侵权损害赔偿不仅是侵权法的核心,也是民法的重要内容。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、第715条以及我国台湾地区“民法”第184条等均属于侵权损害赔偿的典型条款。
当民法中规定有侵权损害赔偿,反垄断法中也规定有损害赔偿的时候,讨论反垄断法损害赔偿与民法的关系就成为一个不能回避的课题。而其中的核心问题是:反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿是否存在同一性?或者说,是否可以将民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据?
在日本,对于上述问题的解答一直存在两种不同的观点。一种观点认为,在承认反垄断法上的损害赔偿请求权的范围内,一般民法上的损害赔偿请求权的相关规定就不适用了,也即不能依据《日本民法典》第709条和第715条的规定来主张反垄断法上的损害赔偿。另一种观点则认为,反垄断法上的损害赔偿和民法上的损害赔偿有可能产生请求权的竞合,即因反垄断法违法行为受到损害的受害人既可以依据反垄断法主张损害赔偿,也可以依据《日本民法典》来主张损害赔偿,即构成请求权的竞合。在受害人既拥有《禁止垄断法》上的损害赔偿请求权又拥有《日本民法典》规定的损害赔偿请求权时,受害人拥有选择权,随着其中一种被选择,另一种就失效。持“竞合说”的学者还认为,日本《禁止垄断法》第25条之所以规定了无过失责任,并不是为了使反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿隔离开来,从而剥夺被害者循一般民法规定主张损害赔偿的权利,而仅仅是为了减轻被害者的举证责任。因此,只要损害的发生满足《日本民法典》第709条及第715条的要求,即使不能满足《禁止垄断法》第25条、第26条第1款的构成要件,受害人都可以行使民法上的侵权损害赔偿请求权[3](953~954)。
笔者认为,反垄断法属于经济法,与民法存在有本质的区别。因此,反垄断法上的损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿自然不能类同,违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少[7],或者更明确的说,反垄断法损害赔偿不能构成与民法侵权损害赔偿的竞合。原因主要有二:
第一,二者在功能设计上存在本质的区别。民法上的损害赔偿以补偿损失为其基本功能[8],而在反垄断法损害赔偿中,补偿损失尽管也是其功能之一,但并非其主要功能,反垄断法损害赔偿的主要功能是制造必要的诉讼诱力,吸引私人参与反垄断法的实施[9]。正因为如此,才使得有的国家的反垄断法并没有规定损害赔偿,有的国家的反垄断法规定有三倍损害赔偿,而有的国家却只规定单倍损害赔偿[10]。
第二,二者在具体制度设计上也存在显著的区别。损害赔偿制度包含两个问题,其一,是否予以赔偿?其二,如何给予赔偿?[11]后者属于技术操作的问题,反垄断法与民法的差异相对少一些,而前者所指的乃是损害赔偿的构成要件,对这个问题的解答,反垄断法与民法的差异较为明显。关于这一点,我们在下文接着展开论述。
(二) 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之差异
民法上的侵权损害赔偿均由侵权行为所导致,是侵权责任的基本表现。关于侵权责任的构成要件,民法理论界有多种主张,有的主张三要件说,有的主张四要件说。为论述的方便,我们选择一种接近于本文讨论反垄断法损害赔偿时所采用的逻辑模式的主张,即我国台湾学者史尚宽先生主张的三要件说:①须有归责之意思状态;②须有违法性之行为;③须有因果律之损害[12]。
从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。
首先,在归责的意思状态上,反垄断法较民法简单。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,它们对归责的意思状态的要求各不相同。而反垄断法则有所不同,如前所述,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。
其次,在能引致损害赔偿的违法行为的范围方面,反垄断法有所限制,而民法则没有限制。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任,某些反垄断违法行为的受害人尽管受到财产上的损害,也不能主张损害赔偿。民法与此不同。从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿,至少可以就财产损失主张损害赔偿。
最后,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境遭到损害造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,竞争之遭损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。
注释:
①见1977年9月19日东京高等法院第三特别部判决,《判例时报》八六三号第20页。
②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.
③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).
④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).
⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.
⑥参见实方谦二:《东京高裁灯油损害赔偿事件》,《判例评论》,278号,第13页。
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党的十报告明确要求市场在资源配置中起决定性作用，意味着我国将进一步扩大市场化。但是，受各种因素的影响和制约，市场中经常会出现不正当竞争和垄断经营的行为，制约了市场的固有作用。特别是经济法领域，我国主要是通过行政机关和私人诉讼对发垄断行为进行规制的。我国现行《反垄断法》只有第50条一个法律条款规定了反垄断民事救济，但具体内容和民事救济的程序没有作出详细规定。因此，我们有必要研究反垄断法的民事救济制度，完善相关的配套制度，旨在为受害者提供有效的救济途径。
一、我国反垄断民事救济的特点
（一）民事责任要件证明复杂。当行为人的行为被认定是违法之后，原告并不是绝对能够获得民事救济。被告行为的违法仅仅说明构成侵权行为，只有证明被告行为符合侵权责任的构成要件，才能认定民事责任。原告必须证明损害与被告的违法行为之间具有因果关系，还包括其他条件，比如，没有超过诉讼时效等。这些条件都加剧了民事责任认定的复杂性。
（二）损害后果具有分散性。我们知道，反垄断法的案件通常是经济法案件，特殊的案件性质会给反垄断法案件带来复杂的问题。例如，违法行为造成的损害，尤其是针对消费者的损害范围是非常广的，受害人群复杂多样，而每个受害人的损失并不严重，因此，损害后果具有分散性的特点。这种特点会给受害人和计算、分配损害赔偿造成非常大的困难。
（三）诉讼时间长，成本高。目前，我国绝大多数的反垄断案件涉及的诉讼标的都是金额巨大的案件，不仅需要大量的时间、财力和人力，而且诉讼成本非常高，证据收集比较苦难，原告的动力受到极大的限制，这些都使得反垄断案件变得更加复杂，这种情况在我国广泛存在。
二、我国发垄断法民事救济存在的问题
我国现行《反垄断法》第50条明确规定了私人诉讼，但它仅仅是一个诉权条款，赋予损害人向法院请求违法行为人承担民事责任的权利，对具体的民事责任内容却没有作出详细的规定。总体说来，存在以下一些问题：
（一）对私人救济权缺乏重视。我国反垄断法救济体系，主要是以公共执法机构制裁手段为中心的，而且应用与各个方面。《反垄断法》对各种垄断行为都规定了详细的行政责任，赋予行政机关很大的职权。但是，当事人由于垄断行为遭受损害时，所享有的民事救济权利，只有《反垄断法》第50条作出了原则性的规定，当事人如何提讼，在诉讼过程中遇到的困难没有作出相应的规定。这些都反映出我国反垄断法对私人救济全缺乏足够的重视，思想认识不到位。
（二）民事救济制度缺乏体系化。我国《反垄断法》第50条的规定只是抽象的、模糊的规定，没有规定完善的民事救济制度，没有形成体系化，只包含损害赔偿和禁令两种救济途径。由于反垄断法对救济发生的适用条件没有作出详细、具体的规定，因此，反垄断法在很大程度上使用的是民法原理来解决实际问题。这种情况对《反垄断法》是非常不利的，《反垄断法》应该对这两种不同的救济方式分别作出不同的规定，尤其是适用范围和适用条件，应该有所不同。
（三）民事救济可操作性不强。我国《反垄断法》第50条是原则性规定，在实践中缺乏可操作性。我们知道，反垄断法案件通常是复杂的案件，认定民事责任时，需要进行广泛的调查和取证，需要具备专业的法律人员和专业的反垄断法人才对违法行为进行准确界定。认定违法行为之后，还需要对当事人的损害赔偿事实、赔偿数额和因果关系等各方面的条件进行综合调查取证，这些都加剧了反垄断案件的复杂性，需要法官具备专业的法律知识和经济学知识。但在设计民事救济的制度时，我国《反垄断法》没有考虑到这些方面。
三、完善我国反垄断法民事救济制度的对策
针对我国反垄断法民事救济制度的特点以及存在的诸多问题，笔者认为，可以通过以下途径进行相应的完善：
（一）从立法上重视私人诉权。反垄断法的最终目的不在于解决经济纠纷，而是为了防止违法行为的发生。因此，我国《反垄断法》应该从立法上重视私人诉权的保障，鼓励私人参与反垄断的诉讼之中，减少诉讼障碍。加强我国民事救济制度的体系化建设，各个救济方式之间相互配合，相互作用，为受害者提供强有力的救济途径。
（二）对救济制度作出系统规定。我国应该对反垄断法民事救济制度作出精细化的规定，对责任的构成要件、证明方法以及损害赔偿计算方法等各个方面作出专门的系统的规定，颁布实施细则，对法律规定进行详细的解释和说明，方便当事人提讼，也提高法院审理案件的效率。
（三）完善程序制度设计。反垄断法属于经济法的范畴，设计反垄断案件的诉讼程序方面，应该与普通的民事诉讼案件有所区别，制定专门的法律规定作为指导依据。因此，我国应该高度重视反垄断法的程序制度，对程序制度进行重新设计，将程序制度与实体制度有机结合起来，更新立法理念，对资格制度、证据制度、诉讼时效制度等相关制度进行详细规定，从而完善反垄断法民事救济程序制度设计。
参考文献
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《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日通过,自2008年8月1日起施行。反垄断法在国外被称为经济大,从表面上看他是一部维护市场机制的法律,通过反垄断执法机构对于实施垄断的行为进行的一些行政处罚等措施,其最终目的在于通过促进竞争和公平的交易来保护消费者的权益,提高人民生活水平。反垄断法的实施机制分为公共实施和私人实施两大部分,公共实施相关问题是反垄断法的重要组成部分,但私人市场参与者在反垄断法的执行中也扮演着重要的角色,私人实施有助于加强打击非法垄断行为的法律效果。因此,在关注反垄断法公共实施的基础上,重视私人实施的重要性显得十分有必要。
一、反垄断法私人实施的涵义
法律的实施,也称为法律的执行,是法律从文字转为行动、从应然状态转入实然状态的一种过程,是人们将法律规范的抽象可能性转变为具体现实性的一种能动性行为,是人们在社会生活中实际贯彻和施行法律规范的一个动态过程。
反垄断法的实施主要包括两种方式:法律的公共实施和法律的私人实施。公共实施主要是指是法律赋予特定的行政主管机构对违法行为实施相关法律的权力,私人实施则是指私人参与者(自然人、法人或其他实体)为保护自己的合法权益不受违法行为的侵害或弥补自己所受到的损害,直接开展反垄断法的实施。一般而言,公共实施主要运用公共权力和公共财政来维护公共利益;而私人实施则是在利益最大化的基础上进行理性选择,其主要目的在于保护私人的个体利益,但同时也能起到部分维护公共利益的作用。
关于私人实施反垄断法的概念又主要分为广义与狭义之分。美国的学者大多主张广义的概念,他们将反垄断法私人实施定义为私人依据反垄断法律规范开展的监督、追述、裁判和制裁违法行为的活动。而部分欧洲学者则主张狭义的反垄断法私人实施概念,他们将其定义为“任何私人主体参加到反垄断规则的实施中来,并且针对涉嫌违反竞争规则的被告提起的诉讼当中担当诉讼当事人的活动”,“更为清晰的定义是,反垄断法的私人实施是指私人主体依据欧共体竞争法的规定提出的独立的民事诉讼或反诉”。
二、反垄断法私人实施制度的优越性
(一)有利于弥补公共实施的不足
实施反垄断法的主要目标在于维护社会的整体利益、优化社会资源的整体配置,在重视社会的整体利益的基础上,通过禁止部分行为来保护竞争,从而促进经济效率,提高消费者的福利。但是,公共机构在执法过程中必然会面临执法资源受到限制的情况,例如预算以及人员等的限制因素,从而影响反垄断法的最优执行效果。除此之外,由于受到担心败诉、对新型案件产生疑难等各种消极因素的影响,部分已违反反垄断法的案件也未受到相关公共执法机构的法律执行。因此,单纯依靠公共实施将无法保证我国反垄断法的最优执行效果,而适当给予私人实施反垄断法的权利不但有利于弥补公共实施在反垄断法执行上的不足,而且将大大增加反垄断法的总体执法数量,加强对违法行为的处理和制裁,从而真正达到有效遏制违法的目的。
(二)有利于提高反垄断行为的诉讼效率
垄断行为产生的消极影响往往通过损害私人权益,进而影响到社会公共利益。私人主体直接置身于各种相关行业的竞争之中,熟悉各个行业的内部竞争情况,一旦其私人的合法权益受到违法行为的损害,他们就会积极地提起诉讼,收集有效证据,提高反垄断行为的诉讼效率。因此,私人主体基于利益最大化的考虑,在反垄断的过程中会更为坚定与主动,积极与违法的垄断行为进行斗争。
(三)有利于实现社会公平公正
公共实施主要通过行政处罚遏制违法,例如对违法人员处刑法上的监禁、罚款或是命令其停止违法等方式来阻吓违法行为的再次发生。但是这些方式并未在经济上对受害的当事人给予补偿,例如某些垄断行为破坏了市场竞争,公共执法机构对违法行为进行处罚,但直接受到损害的往往是具体的消费者,而征收罚款的却完全上缴国库;遏制违法行为仅仅是避免受害者的二次损害,却未对已受到的损害进行弥补和挽回。相比之下,私人实施能更好地补偿受害者受到的损害,并实现矫正正义。私人不仅可直接通过法院禁止违法行为的继续发生,还可以通过申请法院判决损害赔偿,补偿因违法行为已经受到的损害。
三、目前我国反垄断法私人实施的困境
(一)私人实施与一般性民事执行的界定模糊
反垄断法是经济法的重要组成部分,与经济法一样具有公法的性质,这就决定了违反反垄断法的行为与违反民事法律规范的行为之间存在一定差别。首先,我国《反垄断法》第50条规定经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。而民事责任的划分要根据行为人违反民事义务的性质,可分为侵权责任、不当得利返还之责任、合同责任(包括违约责任、缔约过失责任)。不同性质的民事责任有着不同的责任承担方式、归责原则、构成要件等。因此,需要对违反反垄断法民事责任的性质做出明确规定,以便明晰民事责任的构成要件,但我国《反垄断法》第50条并未对此做出详细解释与说明。第二,《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式规定,包括停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还财产、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等,但我国反垄断法未对责任承担方式作明确规定。第三,民事违法行为所侵害的对象是确定的、可预测、容易衡量的利益,而垄断行为所侵害的利益相比更抽象。原告要举证明确因垄断行为而产生的损害额度相当困难,借鉴国外部分反垄断司法实践不难发现,因垄断造成损失额度的计算需要采集汇总大量的市场数据,还需要经济学专家运用负责的数学模型进行运算,并提供证人证言。
(二)私人实施的程序不清晰
目前我国在反垄断法私人实施程序上的规定比较含糊,例如原告资格的认定、举证责任、权力控制等。以原告的资格认定为例,若允许各类受害人提出反垄断诉讼,则会导致大量重复诉讼、浪费资源,从而加重法院的工作负担;但若只允许部分受害人提出诉讼,则可能使反垄断法所建立的私人实施制度落空。
(三)证据制度有待加强与完善
证据制度是私人实施程序制度中的重要问题之一,关系着我国反垄断私人实施制度是否能顺利地进行。在大多垄断行为案件中,由于垄断的特殊性质导致受害人的举证能力比较弱,原告若按照传统的民事证据规则进行举证诉讼难以成功,这将不利于私人实施制度的实施。
四、完善我国反垄断法私人实施的对策
(一)明晰私人实施与一般性民事执行
首先,应当确定反垄断法中的民事责任的性质。反垄断法里的民事责任应是多样的,除了传统的侵权责任,还应当包括合同责任。其次,要根据民法通则上确定方式的适用原则和条件明晰民事责任的承担方式,如排除妨碍、损害赔偿等。另外,要建立和完善反垄断法私人实施的损害赔偿制度,保证私人实施制度的核心内容。允许私人在自己竞争行为因受到限制而发生损害时向法院提起诉讼,并且在私人向法院提起诉讼时提供足够的激励。最后,要建立和完善排除侵害制度。排除侵害制度作为一种事前救济措施,赋予潜在的受害人在侵害发生之前向法院提起诉讼的权利,以此排除可能发生的违法行为,从而更加有效地保护私人的合法利益。
(二)明晰并完善私人实施的程序制度
程序制度是实体制度的必要保证,要确保反垄断法所规定的实体制度在现实经济生活中得到有效贯彻,就必须对私人实施的程序做出明确规定。在原告的自定认定上,要考虑合理扩大我国反垄断法私人实施的主体范围,对因受限制而对竞争行为产生侵害的受害者做出明确规定,赋予其向法院提起诉讼的权力,并且对限制竞争行为做出必要且清晰的分类。在举证责任上,应采用举证责任倒置的方式减轻原告的证明负担。在权利的控制上,可以采取“审前前置”的方式防止滥用私权,但这一方式的前提在于拥有高效健全的专门负责审查反垄断行为的部门。
一、垄断和反垄断法的概念
（一）垄断的基本概念
垄断指经营者联合起来或者单独地采用非经济的或者经济的手段，在特定的市场里实行排他性控制，从而阻碍或限制正常竞争的状态和行为。垄断可以表现为实质性地限制竞争的行为（即垄断行为），也可以表现为实质性地限制竞争的状态（即垄断状态）。垄断可以是两个以上经营者之间的默契或联合的行为，也可以仅仅是一个经营者的单独的行为。垄断可以是行政主体采取非经济的手段做出的垄断行为（即行政性垄断），也可以是经营者采取经济的手段做出的垄断行为（即经济性垄断）。
（二）反垄断法的基本概念
本文的反垄断法是广义上的概念，不仅仅指《反垄断法》这一部法律，而是所有反对限制竞争、维护公平自由竞争和经济活动的法律规范的总称。反垄断法是现代经济法中最核心的内容之一，是维护市场经济正常发展的重要法律。
二、我国电信行业的垄断性行为
（一）我国电信行业的垄断属性
我国电信产业的垄断模式是自然垄断和行政垄断并存，自然垄断为表象，行政垄断为实质。
电信产业具有技术密集型和资本密集型的特点，需要大规模的基础投入和复杂的科学技术，被公认为自然垄断产业。
我国对电信产业实施严格的政府管制政策，我国电信产业是典型的行政垄断。我国电信产业的改革重组都是由政府操作的。
（二）我国电信行业的垄断行为
垄断行为指妨碍市场竞争自由的反竞争行为。
我国电信市场处于高度垄断的状态。中国电信和中国网通分别在中国南方和北方固话数据业务领域占有90%左右的份额。从移动业务上讲，移动的市场占有率为75.6%，联通的市场占有率仅为24.4%。
1.价格垄断行为
价格歧视是价格垄断行为中最主要的一种，此外还有掠夺性定价、捆绑销售等。
2.经营者集中行为
主要指具有或可能具有限制、排除竞争的经营者集中，表现在行为方面，比如并购以及控制。电信运营商有通过控制造成集中的行为。许多受害的竞争企业，对电信运营商敢怒不敢言，这就是市场被控制的结果。
3.通过垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力来排除竞争
主要包括拒绝许可、拒绝交易、合谋等。比如，原中国电信和中国网通在2007年停止双方在非主导地区的所有投资项目；双方在对方地域停止发展客户，甚至停止发展新的政府客户。这一合谋使得电信南北拆分不仅没有起到促进电信竞争的作用，反而造成了电信用户的南北地区业务互联互通要交双倍钱的严重后果。
三、我国反垄断法的实施
（一）我国现有的反垄断法律、法规
目前，我国主要有以下反垄断法律、法规：《反垄断法》、《电信条例》、《价格法》、《反不正当竞争法》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》等。
（二）《反垄断法》在我国对电信领域的规定
《反垄断法》严禁下列四条垄断行为：
一是严禁经营者间签订垄断协议。所谓垄断协议就是指限制和排除存在竞争的决定及协议，还有就是其他协同活动。按照各自的主体，我们可以把垄断协议分成两类：第一就是经营者与交易相对人达成的垄断协议；第二是具有竞争关系的经营者之间达成的协议。
二是滥用市场支配地位。市场支配地位指经营者在市场里具有能够影响、阻碍其他经营者进入市场的能力，或者能够控制商品数量、价格或其他交易条件。
三是经营者集中。经营者集中指经营者进行联合、经营者利用协议等手段来调节别的经营者、经营者利用所获得的资产以及股权的手段来调节别的经营者。
四是严禁行政垄断活动。所谓行政垄断活动就是指法律授权以及行政能够具有从事公共管理事务作用的行政部门滥用权力，约束单位及个人购买、经营以及使用被规定的经营者供给的商品与服务。
《反垄断法》的执行，从根本上解决了消除竞争的活动以及滥用行政权力约束，对建立以及完善统一、开放、有序、竞争的市场具有积极作用，同时还有利于对企业进行优化整合资源，使得企业做得更大更强。值得注意的是，《反垄断法》虽然禁止垄断协议，可对于那些中小经营者为提高企业竞争力、增加经营效率所签订的合同并不禁止。
（三）我国《反垄断法》对电信行业的影响
1.对电信行业做大做强具有积极作用
《反垄断法》的提出有效地对传统观念进行了冲击，大大地提高了竞争的文化宣传作用，促进了竞争的法则的完善，使得竞争的规则也越来越明确，推动了电信领域竞争文化得以有效地传播。通过社会对竞争文化的认同和宣扬，就会在无形之中对电信行业产生一种市场压力，从而有助于确立正确的竞争意识，提高电信企业在市场中的生存能力。
2.有利于限制跨国垄断
《反垄断法》限制了外国通信巨头进入中国电信市场，从而在一定程度上限制了跨国垄断。《反垄断法》建立了反垄断审查和国家安全审查制度。
3.有利于规范电信行业，为电信重组提供政策依据
《反垄断法》禁止了滥用市场支配地位的7种行为，为其他电信企业的发展提供了公平竞争的环境，为电信行业的重组提供了依据。
4.约束了电信行业的发展
电信行业是政府管制的行业，但其在生产经营中的垄断行为仍受《反垄断法》的约束。
5.保护了消费者的合法权益
《反垄断法》是作为消费者维护本身的正当权益最好的法律保障，假设经营者违反了《反垄断法》里所指出的各种垄断活动，而这时反垄断执法部门就能够依据《反垄断法》的相关规定采取相应措施来予以制止和惩戒。
（四）我国电信行业应对《反垄断法》的主要措施
1.要深刻认识到《反垄断法》的重要性，积极转变自己的经营理念
要进一步增强市场经济观念，强化市场经济条件下的公平竞争意识、反垄断意识。在我国，《反垄断法》作为社会主义市场经济法律制度的有效组成部分，对于它的执行不仅能够对企业的生产经营活动制定相互更严格的规范标准，同时还可以给企业做出强有力的法律制度保障。
2.要认真开展企业的内部整治，将不符合法律要求的制度规定清除出去
企业在制定自身的规章制度的时候，应严格按照《反垄断法》的规定，查清某些文件、制度、规章，将那些不符合法律标准的制度以及规定的都毫不保留的加以清理，依法建立完善的经营法律体系，增强依法经营的能力，使得企业经营的法律风险降到最小化。
3.要遵守相关法律法规，不能与别人签订某携带有垄断性的合同
就我国而言，在某种程度上各个电信市场主体里存在着竞合性。而对于如此激烈的电信市场竞争，我们要让电信市场竞争秩序能够得到有序而且公平，避免各个经营者之间达成垄断协议，在《反垄断法》里就详细提出了不得进行带有竞争关系的经营者利用所签订垄断合同的手段来约束和避免竞争。
4.要严格遵守法律法规，严禁通过自己的市场支配地位来从事某些带有垄断性的活动
在《反垄断法》里详细地提出了七种规定不得带有市场支配地位的经营者胡乱地利用市场支配地位的活动。现如今，在我国存在着部分电信公司具有很高的市场支配地位。因而未来在服务以及销售商品之时，就一定要严格根据公正、公平的原则，始终坚持以市场为发展目标，维护稳定、有序的电信市场秩序。
（五）我国《反垄断法》的缺陷
1.没有成立统一的反垄断执法机构
《反垄断法》的最大缺陷在于没有成立权力统一、地位独立的反垄断执法机构。商务部、国家发改委、国家工商总局等政府机构分别执法会影响《反垄断法》的效力。
2.执法力度较弱
《反垄断法》里某些规定行政垄断的具体内容在某种意义上虽然可以看出了立法者反对行政垄断的坚决态度，而且让各级政府机构担负起反对行政垄断的艰巨任务，但由于行政垄断的普遍存在，所以还是对反垄断的执法带来了严峻的挑战。
3.相关规定有待具体化
《反垄断法》对外资并购的反垄断审查与国家安全审查有待进一步细化。反垄断审查和国家安全审查是不同性质类型的审查机制，应当分别根据各自的法律规则，有不同的机构设置和程序安排。
4.未明确与行业监管部门之间的关系
《反垄断法》在具体行业领域的适用上需要进一步的具体化，行业监管部门与反垄断执法机构之间的关系需要进一步的协调。
（六）规制我国电信行业垄断的完善措施
1.完善电信产业法律法规，做到有法可依
应加快建立、完善《电信法》等法律法规，更明确更合理地规定了价格、设置相应的执法部门、市场准入限制、市场结构的调整等各项规定。
2.推动产权体系进行改革，建立更为科学的企业管理部门
对于我国的电信机构股权结构来说，它们的共同点就是股权构成较为单一，部分大股东占有公司的绝大部分股份。所以我们必须努力调整电信企业的股份制度，不断引入外国资本以及民间资本，使得资本结构出现多种方式，提高约束努力以及推动体系，让公司能够具有更科学的治理结构。
3.深化放松管制，减少进入门槛高度
