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会议由广东省人大常委会法制委员会副主任李焕新主持，广东省法学会副会长朱占同，广州市科协党组书记、副主席冯元，福建省法学会宪法学研究会副会长杜力夫，广东商学院副校长杜承铭等在会上致辞。来自厦门大学、中山大学、暨南大学、福建师范大学、华南理工大学、华南农业大学、汕头大学、中南林业科技大学等高校50余位学者参加了研讨。
李焕新在会上致辞时强调，宪法与科技发展是日益热门的话题，从宏观层面指导创新型国家建设，通过立法手段激励科技创新和发展是当今法制研究热点，亟需加强相关的理论和实证研究。他指出在不久前，广东省人大常委会刚刚审议通过的《广东省自主创新促进条例》就是明显的例证。
广东商学院法学院院长邓世豹教授在《论发展科学技术基本国策的实现》的报告中提出，“根本性”、“国家性”和“宪法性”是基本国策的特征和判断标准。发展科学技术是宪法中明确的基本国策，由此产生相应的国家职责，指导相关法律、政策的制定和评价。他认为，要落实发展科学技术这一基本国策的宪法规定，实现科学技术发展，必须发挥好政府、科协组织和科技工作者的共同作用。
福建师范大学法学院杜力夫教授在《论科技创新的基础》报告中以“李约瑟问题”和“钱学森问题”为切入点，研究论证建立科技创新体制与健全制度的关系，并提出完善的体系是科技创新的前提和基础。
（一）依法治校是社会主义市场经济发展的需要
随着社会主义市场经济的发展和法制化进程不断加快，人们的法治观念也在不断加深。论文格式。加入世界贸易组织，与世界的接轨程度越来越紧密，这使得年轻一代的思想思维模式受到国外思潮的影响越来越大，年轻人的思维也发生了根本性的变化。论文格式。社会主义法治社会进程步伐的加快，社会整体法制意识增强，学生家长和大学生本人法制意识维权意识也不断提高，传统意义上定向思维的大学生思维模式已经不再存在，学生管理工作面临许多挑战, 传统的管理思、管理模式和管理方法已越来越不适应新时代、新形势的要求, 不符当代大学生的现状, 其中一些原来就存在的问题也更加凸现出来，树立学生管理新理念, 依法加强高校学生管理。
（二）依法治校是建设和谐校园的重要保证
《高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》和《教育部办公厅关于进一步做好高校学生住宿管理的通知》等法律法规，是我们办好大学的法律依据，依法治校是贯彻党的十六大精神，推进依法治国基本方略的必然要求，是教育事业深化改革、加快发展，推进教育法制建设的重要内容。实行依法治校，就是要全面贯彻党和国家的教育方针，严格按照教育法律的原则与规定，开展教育教学活动，尊重师生人格，维护他们的合法权益，提高学校依法处理各种关系的能力。实行依法治校，就要不断完善学校各项民主管理制度，实现学校管理与运行的制度化、规范化、程序化，依法保障各方的合法权益，形成教育行政部门依法行政，学校依法自主办学、依法接受监督的格局。推进依法治校，有利于运用法律手段调整、规范和解决教育改革与发展中出现的新情况和新问题，化解矛盾，维护稳定，构建法制、文明、和谐的校园。
（三）依法治校是深化高校改革、实现对学生有效管理的内在要求
当前许多校扩大办学规模, 建立大学城；通过合并实现学科优势互补, 提升办学实力, 并且断探索教育管理改革新思路, 探索“校院二级管理”新模式。这些新并或扩大规模的高校在过渡期间和改革期间, 加强学生规章制度建设、依法加强生管理显得尤为紧迫, 否则必然影响平稳过渡, 影响进一步深化改革。依照相关法律和规章制度依法治校，是学校自身改革和发展的需要。
改革开放以来教育领域还未完全建立起法制化、规范化、科学化的体制,和具体的学生工作相关的管理规定到去年才得以出台新规，高校要对学生进行有效管理, 就必不可少地需要制定一系列校规校, 依法加强学生管理, 使管理工作有章可循。
三、新形势下如何做到依法治校
随着各级教育的发展与办学自主权的扩大，教育管理越来越复杂，出现的许多新情况、新问题，都要依靠法律和教育规章制度来理顺关系，规范行为，加强管理，只有这样才能做到依法治校，建设和谐校园。
（一）完善学生管理法律法规，学校规章制度要与国家法规相一致
学校的规章制度体现一个学校的人文精神和校园文化。完善的规章制度是是确保硬件条件和谐有序进行的法宝和灵魂。
首先，学校的规章制度和校规校纪的制定必须在宪法和法律法规的范围内制定，不能与上位法律相冲突，创新性的内容也必须不违背上位法律的基本精神。4其次，学生规章制度的修改和清理必须及时，对于内容不适当,或过时的规章制度,学校应与时俱进,及时予以修改或撤消、废止。重点清理那些直接涉及教职工和学生权益的文件以及与上级部门法规不相一致的文件。校纪校规的清理，以保证其与国家法律、法规和规章的一致性。再次，学校在对已有文件清理的同时，还必须制定一整套严格规范的管理工作制度，让“正当程序”渗透到学校管理的全过程，以保证学校各项行政管理工作长期按照依法治校的理念实施，这是法治管理的必然要求。最后，学校制定的规章制度和处理办法必须公示，做到程序公开、公正，让学生了解和掌握。并征求意见，反复修改。
（二）依法治校要尊重人权、以人为本，兼顾人文关怀
用尊重和保障人权的宪法精神更新高校的法治管理理念，以尊重和保障人权的宪法原则重新审视高校的管理工作、创新管理机制，是当前时代的要求。论文格式。尊重权利的一个重要要求就是慎用权力。这是判断对学生处理合理性的一个重要尺度。学生所犯错误是否够得上“勒令退学”或“开除学籍”这种剥夺受教育权性质的处分，必须以法治的精神来判断。也就是说，对学生行为“错误”性质的价值判断，并不能代替对其所犯“错误”程度的事实判断。毫无疑问，学校依法享有对学生的管理和处分权利，它的确属于学校合法的自由裁量行为。但是，正因为如此，它也就成为一项管理者必须根据公认的合理性原则来行使并接受监督和评判的权力。所谓合理性，说白了就是要合乎情理。在学校管理工作中的情与理，就是要兼顾学校的教育目的和保护学生的合法权利。探寻二者合理兼顾的制度“临界点”以实现二者的平衡，是学校管理工作中的一项艰巨任务。学校不能不顾育人和管理的导向问题，但为此而实施的管理措施以及对学生有可能造成的不利影响，应被控制在一个尽可能合理的限度之内，即所采取的措施应与其正当目的之间存在逻辑上的关联性———必然联系，从公正的意义上具有必要性以及用社会通常观念来理解具有适当性。高校学生的人性化管理是法治化管理理的“调节器”和“助推器”。5法治化管理是学生管理下作中一种有效手段。以学生为本，使学生的合法权益受到充分的尊重；在法治理性的宽容信任中，使学生的合法权益得到切实的保护，是校园和谐的基础。也就是说，通过依法治校、建立法治秩序，才能真正实现校园的和谐。法治文明对管理工作者的要求是“认真地对待权利”。管理工作应充分体现尊重人权的理性精神。
（三）加强对大学生的法治教育，提高大学生法律素养
法律素养是大学生全面素质的重要内容之一，法制教育是培育大学生良好的法律品质、提高法律意识、增强法制观念的有效途径，关注大学生法制教育对依法治国的进程具有重要的现实意义。信息社会、知识经济时代的到来以及国际社会思潮的影响，对高校人才培养提出了新的要求，法治社会要求高校的法制教育在主体、客体、内容以及方法上有所创新。当前，高校招生规模不断扩大，学生类型增多，教育的形式不断多样化，以上种种新变化都对高校的法制教育提出了新要求。加强大学生法制课程教育，开展丰富多彩的课外法制教育实践活动，锻炼学生运用法律知识、分析实际问题的能力，提高大学生法律素养。
依法治校，是一个漫长的过程，不可急功近利，它不仅和社会的法制水平有关系还和社会的经济发展水平、教育的发达程度都息息相关；加强依法治校，提高学生管理工作水平，使学生管理工作干部依法行使自己的行政管理权；赋予学生平等的民事权利，做到学生的合法权利受到法律保护，只有这样学生工作才能得以健康发展，学校管理水平才能得以提高，享得更多的社会声誉。
参考文献：
1．《高校学生管理工作的法制化构建浅探》 杨 科 唐百峰《沧桑》 2006年第1期
2．《论高校学生法制化管理与人性化管理的关系》 张鸣凤，李璞 《中国高等医学教育》2006年第1期
3．《高校学生法制化管理探讨》 李建军 《重庆行政》2006.4
4．《父母地位说:美国高校与学生法律关系的主导理论》李 奇 洪成文 《比较教育研究》2004年第四期
5．《论我国普通高校与学生的法律关系》 翟新明 《陕西理工学院学报(社会科学版)》2005年2月第23卷第1期
6.《试论高等学校与学生的法律关系》 蔡国春 《高等教育研究》2002年9月第23卷第5期
7. 《我国高校与大学生法律关系研究述评》朱孟强《武汉理工大学学报》2007年第2期
[1] 董丙剑 （1981—） 男 山东菏泽人 硕士 西安石油大学继续教育学院助教 诉讼法学方向
2 李世福（1957— ） 男 宁夏人 西安石油大学继续教育学院高级工程师
3 《高校学生管理工作的法制化构建浅探》 杨 科 唐百峰 《沧桑》 2006年第1期
4 《高校学生法制化管理探讨》 李建军《重庆行政》 2006.4
第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。
第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。
第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。
但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。
宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。
宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。
宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：
第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。
第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。
第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力
的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。
宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。
注释：
[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。
[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。
[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。
[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。
[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。
发展权作为一项由全体个人及其集合体有资格自由向国内和国际社会主张的参与、促进和享受经济、社会、文化和政治各方面发展所获利益的基本人权形式，随着近几年人权理论与实践的丰富与发展，在整个世界宪法体系中的地位不断得到加强，使得更多国家的宪法对其做出积极反映。我们研究发展权与当代宪法发展的关系，对丰富当代宪法人权的理论与实践和更好地保障发展权的实现具有重要意义。
一、发展权是宪法人权的新发展
1．发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向，以个人主义原则为基础，孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义法律价值观合理的一面，同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值，其基点在个人，又不惟个人，还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。
2．发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容，是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升，包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展，是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。
3．发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权，对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上，发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素，极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系，每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益，充分享有免于他人对自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上，发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍，保护人权平等，增进社会正义，推动社会的发展与人类进步。
二、宪法对发展权的意义或功能
宪法作为一国根本法和最高法，集中表达了统治集团的政治主张和理想，对发展权具有宣示、规范和保障之功能。1．宣示功能。发展权入宪，意味着宪法在制度上对发展权的确认，这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言，因为宪法只是纲领法或原则法，其相关规定往往通过专门法进行细化，所以，宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据；同时，发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言，现代社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会，发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道，也是决心要承担保护发展权义务的表示。
2．规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利，一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法，只有宪法进行了规范，才能使之落实为具体法律上的权利，最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利，不少的发展中国家通过宪法的规范形式对发展权进行了较为全面的规定。一是在制宪的过程中充分体现出发展权的经济意义，通过发展国家经济促进实现人民的发展主张。二是不少的国家在着力发展经济的同时，在以宪法为核心的法律体系中，强调社会的、文化的和政治的发展权利。3．保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点，各国宪法对发展权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度，对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定，这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力，并对它与发展权利关系给予宪法定位。(2)制定旨在增进发展自由与发展机会的发展规划或发展计划，实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度，成立发展权保障机构。
三、发展权的宪法规范
发展权是一项年轻的权利，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权法律制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。
一、有关宪法与民法的理论之争
（一）国外学者关于宪法与民法关系的几种学说
在理论界，对于作为国家根本法的宪法和作为市民社会基本法的民法之间的关系问题，早已引起了学者们的关注，也由此存在着多种不同的学说。根据日本学者山本敬三的总结，在宪法与民法的关系问题上大致有以下三种主流观点：
1、异质论
异质论是以近代自由主义和"最小国家论"为背景的，它认为宪法与民法是性质完全不同、互相对立的法，各自调控的范围界限分明。宪法的效力仅及于政治国家领域而不能深入至市民社会的领域，宪法权利规范在私人间不能发生任何效力。
2、并立论
所谓并立论，指的是认为二者是并立的、同格之存在的观点。宪法与民法具有共同的基础。因此，民法与宪法从规范到价值都应是协调一致的。至于宪法与民法共同的基础，学者们认识不一。有的认为是自然法，有的认为是人权，有的认为是近代法理论。并立论与异质论乍看上去似乎并无不同，都是以国家与市民社会的二元分立为立论基础的，但实际上却存在着根本的差异。其与异质论根本不同之处在于并立论主张民法与宪法具有共同的价值基础。。
3、融合论
融合论在承认民法对调整市民社会的基础性作用、承认私法自治的基础上，强调宪法在规范和价值上对民法的统率作用，内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。融合论者与并列论者的区别在于，并列论者认为宪法与民法共同的基础是自然法（人权宣言），而融合论者则认为是内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。
（二）对上述观点的简要分析
通过上述简要的介绍，我们可以发现，从异质论到并立论再到融合论的过程，实际上就是宪法与民法从对抗到协作的过程。
第一，作为近代意义上的宪法是作为限制国家权力以保障公民权利，因而宪法与民法的关系也就被认为是相互对立的关系了。这种认识在特定历史阶段具有合理的一面，但同时也存在颇多问题。首先，这种观点将导致民法不必遵从宪法的结论。这一结论不但在理论层面与宪法至上的理念相悖，无视了各国宪法中普遍存在的关于宪法具有最高法律效力的宣告，而且在实践层面上，也与大部分国家宪法法治运行过程中宪法至高的地位不一致。其次，随着"福利国家"的到来，再坚持民法与宪法对抗的看法显然已不符合客观事实了。
第二，虽然并立论承认宪法与民法具有共同的基础，两者保护的价值有诸多相通之处，由此在规范层面上两者也就应该是相互协调的。然而时间中难免不会出现二者在规范上背离的情况。在这种情况下，应以宪法为准还是民法将很难得出答案。
基于此，笔者认为融合论的观点较为适当。亦即，民法作为一个历史久远的部门法具有相对意义上的自足性和独自性，它曾为近代意义上宪法的生成提供了不可或缺的前提条件，对宪法具有基础作用和促进作用。另一方面，宪法对民法也具有"反哺"作用，为民法的进一步发展提供了空间。总之，宪法与民法相互促进，相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。宪法无论在规范层面还是价值层面上对民法都起着统率的作用。下面将对此进行具体阐述。
二、从发生史层面上分析宪法与民法的关系
（一）民法是近代宪法生成的前提和基础
从历史角度考察，近代意义宪法的出现要晚于民法。具有悠久历史的民法为宪法的产生提供了必要的前提条件。正是由于民法的存在、民法精神的张扬，方才培育出了后世宪法得以产生的土壤。
1、民法曾为近代宪法培育了立宪主义的主体--近代市民阶级
随着资本主义的兴起，政治国家与市民社会被真正地隔绝开来，从而为市民社会提供了自由发展的广阔空间，造就了那种具有独立人格的个体。
2、民法的基本精神和规范体系成了建构宪法的源泉
这具体又体现为两个方面：其一，民法的"权利本位"主义为近代宪法的规范体系提供了总的价值取向模式。其二，在权利本位主义的取向中，传统民法早已形成了一系列的权利类型，为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。
3、民法的一些制度成为重要宪法制度的雏形
近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪，从而认为国家权利应根据自由的人民的社会契约而成立。
（二）宪法在发展过程中对民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社会--民法"对近代宪法的生成具有基础性作用，但同时宪法实际上也富有一种"反哺"的精神，其本身就是以针对公共权力而保障"市民性的权利（"civilrights）为主旨的。①即立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。
（三）民法与宪法在发展过程中的互动
到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容许国家权力适度地介入市民社会，从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。②现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上具体表现为两个方面：其一是"私法的公法化"，例如"给付行政"的出现；其二，"公法私法化"，其典型表现就是公法关系的法律调整更加注重与当事人的协商。
需要注意的是，尽管宪法与民法有上述方面的互动和变化，但无论是传统宪法还是现代宪法，针对国家权力而保障公民的基本权利和自由，始终是立宪主义精神的核心。③因此，在现代法治秩序中仍然存在一种"一般政治权力不能侵入的"的"领域"，应在有限度的范围之内容认公私法之间局部的渗透或交融。
三、从法律规范层面上分析宪法与民法的关系
（一）从法律规范体系位阶中看二者的关系
如上所述，近代宪法的一个价值追求就是要为权力划定界限，以限制权力的运行来有效保障公民自由的享有和权利的行使，最终达到实现人权的目的。根据刘茂林教授的观点，"宪法就是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。"④由此也就决定了宪法国家法律体系中的根本法的地位。正是在这种意义上，我们可以说宪法为各种立法提供了规范依据。
在此，值得注意的一个问题是，根据凯尔森在其法律位阶理论中的论述，作为最高的法律规范，宪法的这种功能主要体现在两个方面：
其一，"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容；其二，"宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容"。
（二）就宪法对具体民法规范的影响方式上来看两者的关系
1、既然"宪法可以积极地规定未来法律的一定内容"，宪法的原则性和纲领性特征，宪法中涉及人身和财产方面的规定就是民法的制定依据，后者需要对前者加以充实和具体化。
2、在权利配置上，一方面，部分权利会被配置为宪法权利，而另一部分权利被配置为民法权利。在某些情况下若这两种类型的权利发生冲突时，解决方式就是应赋予宪法权利优先具有某种优越地位，通常情况下民法权利应当放在这种"最高贵人权"的后面。3、"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容"，基于宪法的此项功能就能够建立起违宪审查制度，使得宪法直接进入司法领域，为审查各种立法包括民事立法提供规范依据。
四、对我国长期存在的"私法优位论"的回应
我国法学界在较长一段时期里，在公法与私法的相互关系上，提出了"私法优位"的主张。客观地说，虽然这种观点对于我国早期市场经济体制的建立以及民商事立法的发展确实起到了积极的推动作用。然而，对以往时代被漠视的私法之重要性地位的强调，却付出了矮化宪法的代价，否认或者淡化作为公法的宪法对民法的统合作用。
事实上，"私法优位"早在古罗马时期就已经出现了。只不过，当时的"私法优位"更多地是作为一种社会现实而存在的。到了文艺复兴运动时期，"私法优位"的理论基础得以出现，这实际上就是由启蒙思想家们基于对封建法制的反叛而提出的古典自然法理论。就公、私法的关系而言，在自然法论者看来，人拥有天赋的、神圣不可侵犯的自然权利，由于公法上的权力是由人们的自然权利转化而来的，因而私法就优于公法。在此种理念的支配之下，由自然状态过渡而来的市民社会不仅实现了与政治国家的分离，而且具有了外在、并高于政治国家的独立意义。但值得注意的是，"私法优位于公法"的法律观只是西方国家所提出的阶段性法律主张。当西方资本主义国家进入到垄断资本主义阶段以后，国家一改先前的消极面貌，将其触角渗入到社会生活的各个领域，从而使得政治国家与市民社会之间的界限变得逐渐模糊起来。在法的内容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出现了"私法公法化现象"，私法优位论受到了冲击。"私法优位"在事实上就已破产，立足于其上的"私法独立于宪法"的主张也就不攻自破。
就西方国家而言，他们"经历了一条以社会为基础，从下向上，从基因(个人权利本位的目的性基因和政治权利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事权利到宪法和权利的一个过程，因而西方的宪法实施和的生成具有强大的社会动力、社会基础和法律支持。"⑤与西方国家相比，中国一直承载着私权被极力压制的历史传统，市民社会还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义的秩序。相应地，中国社会也就不可能象西方国家那样，在私法发展的基础上催生出的要求。
中国的法制现代化走的是一条与西方国家相逆的道路，即"从公法到私法"的发展道路。因此，针对基于打造市民社会的急迫而产生的这种理论，正如有学者指出的那样，"在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。"⑥可见，我们所要做的不是矮化宪法的地位，而是矫正那种根植于"国家主义至上"的传统文化中对宪法功能不合理的定位，凸显和强化宪法限权的本质，继而打造出利于民法发展所需要的宽松的政治环境，为民法的发展撑起一块"稳定而恒久"的天空。
注释：
①参见林来梵前引书《从宪法规范到规范宪法》，第308~317页。
②林来梵：《宪法与民法的关系研究》，浙江社会科学，2007年第1期。
③同上。
第二,分析民法规范构成,认清民法内部的规范构造。
第三,从司法论的立场,为我国强行性规范的正确定性和准确适用提供一种参考性的意见。
第四,从立法论的角度,为我国民法典中强行性规范的构建提供一种思路。
总之,文章希望从强行性规范的角度,合理认清民法发展的内外部环境问题,从而对我国民法典的制定在价值取向、规范制定、体系构造等方面产生指导作用。此外,作为一种尝试,希望从多学科视角建立强行性规范的讨论平台。[5]作为一种规范分析,希望能够丰富法理学、宪法学、行政法学的规范研究理论,拓展民法学与其他学科对话的基础。[6]
二、论文结构和要旨
文章从民法强行性规范的角度,阐释民法与宪法、行政法等法律部门如何接轨的问题,探讨宪法、行政法对民法产生的影响,从而阐释民法如何在强行性规范的构建中实现这些规范的价值要求。其次,对民法内部规范体系进行分析,阐释民法内部的规范构成,厘清强行性规范与民法中其他规范的相应关系。再者,文章从司法的视角阐述,厘清强行性规范对法律行为效力的影响。最后从立法论的角度对民法中如何构建强行性规范提出了自己的看法。文章从一般到个别,从抽象到具体将全文分为七章。主要内容为:
第一章主要厘清强行性规范的概念及其分类问题。传统观点将强行性规范区分为强制性规范与禁止性规范,并不能体现民法规范所具有的逻辑构成。学者将禁止性规范再分为效力规范与取缔规范。但这种区分没有一个明确的判断标准,不能很好地判断这些规范对法律行为的效力影响,而且,该种区分完全架空了强制性规范与禁止性规范的内容,具有明显的弊端。文章认为,对强行性规范的分析,需要结合强行性规范所具有的行为模式与法律后果的内容进行综合探讨。依据该种标准,文章将该规范分为指导性规范、禁止性规范与效力性规范。
第二章指出当代民法强行性规范的发展特点及构建基础。19世纪以来,随着近代民法到现代民法的演变,公法性强行性规范在私法中不断增多,社会化因素在私法中不断加强,宪法在民事领域中不断扩张,概括条款在民事领域中的调控加强,这给传统民法来了很大影响,也给我们研究强行性规范提供了分析的平台。保障自治是私法构建强行性规范最基础的价值,保障人权乃是实现私法目标的最高价值。这些价值同其他规范价值一起作为法律规范社会的基本工具,目的都是为了实现私法的安全、自由、效率、正义等价值的需要。
第三章主要从强行性规范承载的宪法价值来探讨宪法规范对民法的效力。基本规范是宪法与民法作用的连接点。宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,以保障宪法性权利的实现。确认宪法对民法基本规范的效力具有重要的意义,这有利于维持法律整体秩序的一致性,有利于正确解决权利冲突,同时也有利于实现宪法的司法化。宪法对民法的规范效力是通过民法的基本规范实现的,宪法不能对法律行为的效力进行判断。所以,物权法的违宪只能说物权法的基本规范不能违反宪法的内容,而不能涉及物权法的具体规则。
第四章探讨了强行性规范在民法与行政法之间的关系。行政机关对私权领域的干预或者介入,主要是通过概括性条款,即公序良俗。但行政权只能介入违反公序风俗的事实行为,不能直接介入法律行为的具体内容,也不能对法律行为的效力进行判断。根据私权保护的一般原则,行政机关对行为人的私权进行剥夺,只有通过基于公共利益的征收。对所有权的限制只能属于私法的范围,而不能超越于私法。基于社会管理的需要,私法行为需要经过必要的登记程序,但该种行为的性质需要厘清。尽管由登记机关作出登记或者批准的行为是行政行为,但该行为并不能影响所从事的基础行为即契约行为的效力。为了避免行政法对民法的过度干预,在立法中,一是对私权行使的限制应该尽量在民法中进行规定,二是在不得不由行政法规范的内容,由民事单行法加以调整。
第五章主要厘清强行性规范与其他民法规范类型的关系。按照行为效果、规范逻辑、规范目的,民法规范可分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范是指许可行为人从事某行为的规范。该规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。许可性规范与任意性规范不同,因在许可的范围之外,是法律所禁止的内容。所谓宣示性规范,是指并不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。该种经常以不完全法条的形式出现。
第六章阐述强行性规范的判断与适用问题。对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。规范的判断需要根据规范设计的目的,规范所体现的价值以及规范在体系中的位置等综合进行考虑。文章从强行性规范解释的方法论入手,分析了强行性规范的具体解释方法,即文义、体系及目的解释。违反指导性规范,该法律行为并不因之无效。但对违反禁止性规范对法律行为效力的判断需要根据法律禁止的是行为人的主体、内容还是客体等方面来进行综合分析,同时也要合理区分行为人违反行为所处的阶段。对效力性规范的分析,主要是看民法中的转介条款转介的规范类型的性质,从而对之作出评判。
第七章主要对民法强行性规范的构建进行探讨。民法典中强行性规范的构建,需要考虑到强行性规范在民法典中所承载的价值以及该种规范所具有的特性。文章认为,当应该保护的对象因为客观原因无力保护自身的利益时、当市场交易的安全与效率的正负外部性问题产生,需要法律加以克服的时候,以及某项制度需要对第三人利益进行保护时,应当表现为强行性规范。强行性规范的构建,需要合理区分公法与私法中的强行性规范的性质,要认真对待民法中的公法性规范。同时,需要结合民法典与民事单行法律规定的强行性规范类型,从而在民法典还是民事单行法律中作出合理的构建。
三、论文的创新之处
文章的创新主要表现在以下几个方面:
第一,创造性的分析了民法中的公法性规范存在的原因,阐释了该种规范的构建思路,并以此分析了民法与公法协调的问题。随着公法对私法影响的深入,具有公法性内容的规范也得以在民法中规定。民法中的公法性强行性规范与公法中的强行性规范具有不同,主要表现在:首先,二者规范的法律关系不同;其次,二者制度安排的内容不同;最后,违反的法律后果不同。民法规定公法性规范,是因为:一是民法中公法性规范是构建统一的公共秩序的需要。二是这些规范的构建能够为公共财产的运行提供民法规则。三是这些规范的构建也是限制公权力机构进入民法某些领域的需要。从立法的角度而言,这些内容也可以在有关公法性法律中进行规定。但是,如果在公法中对这些内容进行规定,就会给理论与实践带来如下难题:其一,影响公法主体所从事的交易行为的效力确认。因为公法调整的乃是有关公共利益的行为,如果这些内容在公法中进行规定,就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护,而且也会损害交易的安全。而如果规定在民法中,就能够避免这些问题的出现。因为法官在民事裁判中,对该法律行为效力的判断,需要虑及到民法的相关规则,如财产的合理利用、相对人的信赖利益、交易的安全等,由此就不会断然地认为该规定无效。其二,如果这些内容在公法中进行规定,难以对此行为进行合理的定性,从而也不能为法官在司法裁断时作出正确的选择。其三,如果将这些内容规定在公法中,则会使相关行为失去了民法的基础。如《物权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”如果该条规定在公法性法律中,难以对土地承包经营权转让、入股、抵押的流转方式进行规范。其四,这些行为如果规定在公法中,难以保障民事主体的合法权益。正如学者认为,民法典总是通过特别的限制来保护民事主体的利益,从而抵御公权力的侵入。[7]其实,民法之所以要对这些本质属于公法性规范的内容进行规定,这主要是因为这些行为的主体、内容以及行为的性质具有民法的色彩。
文章最后指出,民法中公法性强行性规范的构建是我们引导公法对私法介入的标准,也是我们在构建强行性规范类型时所需要考虑的一种新的规范类型。公法性强行性规范的构建,实现了公法与私法的严格划分。在现代民法中,看上去公私混融的私法,其实都是现代私法的典型样貌,相较于19世纪的私法,只不过是涂上现代工业的粉黛而已。随着时代的发展,我们不能以19世纪的私法之貌象来否决今日私法之整体,更不能以此认为,现代私法已然公法化。第二,从基本规范的视角,阐释与厘清了宪法与民法的关系。基本规范在民法规范中处于核心地位,是其它规范产生的基础,也是其他规范合乎法律规范的“身份”的基础,[8]也是确定规范构建的合法性以及司法裁断合理性的基础。基本规范作为确认政治与法律行为正当性的概念,担当了确认国家权力合法性的功能。基本规范是宪法与民法作用的连接点。正因为基本规范的这些功能,宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,然后保障宪法性权利的实现。与此相同,正是因为民法中的漏洞填补条款以及权利发展条款的存在,宪法规范无需对民法产生直接效力。宪法通过民法中的基本规范,才能够对民法发生作用。作为宪法的司法审查,不是直接审查民法具体规则的内容,而是审查该规则是否违反体现宪法精神的基本规范。文章分析与确认了宪法对民法基本规范的效力所具有的重要意义,这主要表现为:其一,维持法律整体秩序的一致性。法律调整的社会关系是一个有机的整体,必然要求宪法与民法相应的价值观一致,同时也使宪法的基本权利能够在民法中得以实现。其二,保障权利,解决权利冲突。民法中的权利主要是通过确定权利、规定民法权利冲突解决规则,以及对这种权利遭受侵害时的救济来得以保障的。解决民法权利冲突的规则本质就是权利保护的规则,这时需要对民事权利的性质进行阐释,这也就涉及到民事权利的效力问题,而当某种权利具有宪法权利的性质时,无疑使该种权利能够得到更为有效的保护,而相关的权利冲突的解决规则也就显得更为合理。宪法将其触角延伸至现代民法,并不是对现代民法的干预,而是为了更好地实现民事权利的保护。[9]其三,实现宪法的司法化。借助于民法中的基本规范,宪法中的基本权利以及相关价值可以内化于民法的具体规范之中,从而实现宪法对私法的间接效力。[10]所以,宪法司法化也就没有必要存在。被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”,“具有里程碑式的意义”的宪法对民法效力的案例也是证明了宪法作用于民法的这一法理。[11]如果当事人的行为内容违反宪法的基本权利的内容,是否援引该种权利的宪法性而对法律行为进行判断呢?具体而言,该内容是否是《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规的强制性规定”的内容呢?答案是否定的。因为宪法对民法的规范效力,乃是基于民法中的概括条款,而不能直接作用于民法的具体规则,所以,即使法律行为的内容违反宪法中基本权利的规定,法官也不能直接援引该权利的宪法性而否定当事人的法律行为效力。而只能根据法律的基本规范进行裁断,否则就违背了宪法对民法规范效力的一般原则。
第三,从比较法的视角,在既有学者研究的基础上,[12]较全面的分析了民法中的内部规范构成。文章将民法规范的类型按照行为效果、规范逻辑、规范目的分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范,是指许可行为人从事某行为的规范。许可规范与任意性规范具有相类似之处,即都具有选择适用的特点。许可性规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。此外,许可性规范还具有一个特点,即在许可的范围之外,就是法律所禁止的。但任意性规范不具有此特点。许可性规范与强行性规范的不同是,强行性规范要求“必须为某行为或者不从事某行为”,但是许可性规范表现为“有权从事某行为”,并不是强加或者强制行为人做某事或者不做某事。所谓宣示性规范,是不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。文章还系统地比较了我国民法中的任意性规范与法国民法中的补充性规范,并对我国任意性规范的适用进行了较为深入的探讨。
第四,从规范的视角,对强行性规范的判断以及相关类型对法律行为效力的影响提出了自己的观点。文章认为,对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行判断,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。对强行性规范的判断,应该从以下几个方面进行:首先,规范设计的目的来考察规范本身具有的属性。其次,在法律未明确规定目的时,法官应进行必要的价值判断,探求立法的价值取向。最后,需要注意的是,规范属性并不是一陈不变的,随着社会的发展,法律规范的性质将会发生变化。在强行性规范的具体类型判断中,那种促使行为人采用特定行为模式,又不对行为人从事行为的效果进行评价的规范是指导性规范;而禁止采用特定行为模式,又对行为效力的后果进行评价的规范是禁止性规范;那种不规定某种具体的行为模式,仅仅对效果进行否认或者肯定评价的规范是效力性规范。文章指出,对强行性规范的效力判断需要厘清法律所需要达到的约定不能排除是“特定的行为模式”还是“特定的法律效果”,还是对“行为模式”与“法律后果”都能够予以排除。这是判断规范类型性质的标准,也是分析影响法律行为效力的基础。
此外,文章指出了强行性规范构建所应坚持的原则,强行性规范构建所体现的基础,强行性规范在民法典与民事单行法律中具体构建所应该把持的标准,并对此方面提出了自己比较具有创新性的观点。在对行政法与民法关系的阐述中,系统分析了民法强行性规范与行政法规范的连接问题,就行政法对民法如何实加影响以及民法如何应对行政法这种影响方面发表了自己的看法,提出了一些观点,限于篇幅,不再一一进行列举。
注释:
[1]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51一52页。
[2]同注1,第52页。近几年来,也有一些学者对此规范进行了阐述。参见苏永钦:《私法自治中的国家强制———从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》2001年第1期。解亘:《论违反强制性规定契约之效力》,载《中外法学》2003年第期。苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版。苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力———兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第期。耿林:《强制规范与合同效力》,清华大学法学院2006年博士学位论文。谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。不过,令人欣慰的是,随着公司法的修改,公司法学者对该规范的阐述比民法学者的探讨要“繁荣”得多。
[3][日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,王轶校订,北京大学出版社2004年版,弟62页。
[4]陈金钊:《认真对待规则———关于我国法理学研究方向的探索》,载《法学研究》2000年第6期。
[5]王轶教授认为,对民法规范的分析是建立一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴的学术平台的有效途径。参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
[6]这就是我国学者所提倡的打破“各个学科之间壁垒森严,甚至学科内部也沟壑纵横”的“饭碗法学”的现象。参见王利明:《对法学研究现状的几点看法》,载《法制与社会发展》2005年第1期。王轶教授认为,要合理区分民法与民法学问题。民法学问题是开展与其他学科对话的基础。参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则———以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期;王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·
[8][英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第123—124页。
[9]学者对此认为给个人权利的“个别性保障”。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第415页。
学生作为一名公民，无可争议地享有宪法和法律规定的各种权利;高校作为办学主体，依据《中华人民共和国教育法》第28条之规定，有权按照章程自主管理，享有管理权。在公民权利越来越重要的今天，这两种权利在行使时，不可避免地会经常产生冲突。
一、冲突产生的原因
1.高校自治权范围的过分扩张
大学自治并非指大学的所有事务均由大学自主处理，而是指为了实现基本法规定的科学自由和艺术自由，国家保障大学自主安排教学科研活动和其他内部事务。大学自治的核心是学术自由，大学自治的目的是为了保护学术自由不受侵犯。因此，这决定了大学自治的范围不应是无限的，而必须在与学术相关的范围内。恰恰相反在国内许多大学超出了学术方面自治的范围，为了提倡所谓的“为了学生的一切”而不惜损害学生的各种合法权利和利益，大力的扩张对学生衣、食、住、行等生活方面的管理，势必造成学校的管理权与学生权利的严重对立与冲突。
2.法律法规不健全
我国自建国初直至20世纪70年代末期，在高等教育领域一直不曾有专门的法律规定，对高校教育的管理均是依政策、上级指示而行。虽然自20世纪80年代开始，我国也逐步制定了一些诸如《学位条例》、《教师法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》等法律法规，但是由于这些法律法规来得太晚，加之对学校的管理和学生的权利规定的过于笼统，甚至还有高校管理中的许多领域没有涉及到，因此，在这种情况下必然造成各个高校自主制定一大批校纪校规来管理学生，一旦这种校纪校规制定的程序和内容违法或不合理，势必会造成学生权利和利益的牺牲，从而引发学校管理权与学生权利的冲突。
3.高校管理学生的程序违法或不适当
高校虽然享有学术自治权和许多法律法规授予管理学生的权利。但往往许多高校在行使管理和处分学生的过程中，由于程序违法而损害了学生的权利，从而造成高校的管理权与学生利益的冲突。如，高校宿舍管理人员在检查学生宿舍时不提前通知或无学生到场，对违反校纪校规的学生违法使用警械或非法拘禁，将违纪的学生在大会上或广播中公开批评等等。
4.高校为了自身的利益违规收费
近几年教育乱收费，违规收费的间题，引起了社会的高度关注，虽然中央三令五申的强调和治理这一间题，其成效仍然很小。尤其是高校更为严重，高校为了自己的利益，巧立各种名目(转专业费、专升本费、床上用品费、校服、系服费等)，随意收取学生的钱财。其行为严重地损害了学生的合法权利。
二、冲突的表现形式
1.学校的管理权与学生受教育权的冲突
受教育权在我国是宪法赋予公民的一项基本权利。宪法四十六条规定:“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育的机会。”而在现行各高校的校纪校规中剥夺学生受教育权的规定很多，如:由于学生拖欠学费禁止学生参加期末或毕业考试，由于违纪动不动就开除学籍或不颁发毕业证书和学位证书等等。以上高校种种不准参加考试、勒令退学、不颁发毕业证书或学位证书、开除学籍的行为严重的背离了公民受教育权这一宪法权利。
2.高校的管理权与学生隐私权的冲突
隐私权是指公民不让别人所知悉的个人私事。而高校在管理学生的过程中不可避免地会有意无意地涉及学生的一些隐私，如:高校在处分违反校纪校规的学生时，将其处分决定在校园公布或广播，以警戒其他学生勿犯类似错误;在助学帮困的工作中，高校往往将其贫困生的名单在校园中公示，让其学生监督或举报其是否为真正的贫困生;有的高校为了更好地管理学生，还在校园的每一个角落，甚至在学生宿舍安装探头，来监视学生的一举一动。虽然这些学校的出发点或意图是好的，但其行为却损害了学生的隐私权。
3.高校管理权与学生其他权利的冲突
近年来，高校管理与学生权利的冲突，不仅体现在受教育权和隐私权方面，而且在高校管理权与学生的人身权、财产权、表达自由、宗教自由、秘密通信自由、正当程序权以及平等权等方面也存在不少的冲突。其原因主要在于，学校具有自主管理的教学规律，为了维护教学秩序，保障教师的讲学自由，其他学生的基本权利，必须在某种程序上限制学生基本权利的行使。例如，高校不可能基于“平等权”，而在高考招生办不分地区，民族一视同仁按分数高低录取;高校也不可能基于“表达自由”任意让学生停课、集会、游行、示威以向学校表达不满。
人文社会科学研究离不开概念的运用,概念是科学研究的起点。“研究任何制度或任何法律,都不可忽略其结构背后的概念,否则是无法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然。”②科学研究的首要任务,便是对概念进行分析,因而有必要对类宪法现象的内涵及外延作一番分析。
(一)类宪法现象的内涵
“类宪法现象”这一概念从结构上讲分为两部分:“类”,“宪法现象”。“宪法现象”是中心词,“类”是修饰语,它们各有其特定的含义:
第一,“宪法现象”。宪法现象一语为日本宪法学界所使用,用以概括宪法学的研究对象。日本宪法学者认为:“大凡谓之为‘学’的宪法学,亦必须是科学。”“作为社会科学的宪法学之课题,并非是追求应有的宪法意义内容之解释论,而是在于对实际已存在的某宪法现象之客观的认识,例如对于公共福祉条项成立的客观依据,以及此条项现在所发挥的机能之解明等。”“作为科学的宪法学所认识的对象,乃是宪法与有关宪法的社会现象,向来一般称之为宪法现象。”③依日本学者的观点,宪法学是科学,科学应以求得对某种社会存在的客观认识、而非追求对某种应然性的主观解释为研究目的,因此,宪法学就是认识、研究客观存在的宪法现象的科学,宪法现象是宪法学的研究对象。我们以为,日本学者视宪法为一种客观存在的社会现象、以“宪法现象”一词来概括宪法学研究对象,较之我国宪法学界使用“宪法”、“宪法规范”、“宪法关系”等词概括宪法学的研究对象,似更为妥当。宪法现象是宪法规范及由宪法规范引发的一系列社会现象的总称,是宪法学的研究对象。
第二,“类”。“类”,即类似,为形似神近、似是而非之意,意指“类宪法现象”这一概念涵盖的现象类似宪法现象,又非宪法现象:(1)类宪法现象并非宪法现象。宪法现象系宪法规范及宪法规范所引起的社会现象的总称,近代以前既不存在宪法规范,自然也就不存在宪法现象,所以存在于近代以前的类宪法现象并非宪法现象;(2)类宪法现象与宪法现象相似相近。正如武汉大学江国华博士所言,“任何形式的组织和人类政府都是按照一定的规则组织起来的”①,所以近代以前必定存在组织政府并在一定程度上支配政府运作的规范;“不管什么性质的政府,他们在主观上谋求政府利益的同时,必然在客观上为社会的安定和进步起着组织者和领导者的作用”②,所以近代以前必然存在某些约束统治者权力的制度,统治者行使权力的行为在一般情形下也必然循一定规则而进行,否则整个社会将陷入无序状态,而统治集团自身的利益也得不到保证。有组织并支配政府运作的规范,有约束统治者权力的制度,就必然会有对这些规范、制度的思考,而所有这些规范、制度、思考,虽然本质上不同于近现代社会的宪法现象,但同构成宪法现象之宪法规范、宪法制度、宪法意识等要素极为类似,这种类似不仅表现为外在的相似,也表现为内在精神的相近,以“类”字为修饰语,类宪法现象这一概念的本质属性即得以揭示:以宪法现象为参照物,形似神近,似是而非。结合以上分析,可以得出:类宪法现象是类似于宪法现象的社会现象。
(二)类宪法现象的外延
类宪法现象的外延,指类宪法现象的具体表现形式,即类宪法现象的具体种类。以“宪法现象”为“类宪法现象”概念之中心词,本身即寓含了以宪法现象为类宪法现象之参照物的意义,换言之,“类宪法现象”概念之内涵,是参照宪法现象的内涵而成立的。因此,对类宪法现象外延的界定,也可以参照宪法现象的外延来进行。关于宪法现象的外延,日本学者一般认为,宪法现象包括宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系。如阿部正哉等人编著的《宪法》一书认为:“宪法现象系由宪法规范、制度、意识所构成,系属动态的社会现象,亦得称之为宪法关系或宪法的整体社会过程。”③浅井敦认为:“宪法现象是由宪法规范、宪法制度、宪法意识及宪法关系四种要素构成,通过分析这些要素的内容和相互关系,可以弄清宪法现象的结构。”④我国学者林来梵以日本宪法学者的论述为基础,把宪法现象的外延概括为四要素:(1)宪法规范,主要包括宪法典、宪法性附属文件、宪法判例等;(2)宪法意识,主要包括宪法学说、宪法思想以及人们的宪法感觉等;(3)宪法制度,指根据宪法规范、并为了将宪法规范付诸实现而被组织出来的国家代表机关、行政机关、司法机关以及地方公权机关等机关设置的有关制度;(4)宪法关系,指围绕规范、意识、制度三要素展开的特定社会关系⑤。参照宪法现象的外延,类宪法现象的外延同样可概括为四种要素:
第一,类宪法规范。类宪法规范指近代以前存在的类似于近现代宪法规范的规范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英国的《大》,德国的《奥托特权》、《黄金诏书》、《威斯特伐利亚和约》,以及欧洲中世纪各自治城市的特许状等等;(2)某些被长期认可而具有相当权威的习惯,如英国“国王服从法律”的习惯,法国王室法令不经巴黎高等法院登记就不发生效力的习惯。值得注意的是,中世纪欧洲一些具有根本法地位的法律文件的内容很多就是已有习惯的确认和汇编,以《大》为例,程汉大教授指出:“在《大》的63条内容中,除少数几条外,绝大多数只是重申了人所共知的封建习惯……因此,就具体内容而言,《大》是对几百年来国王与贵族之间的封建契约关系的全面‘记述’。”⑥
第二,类宪法制度。类宪法制度指近代以前存在的类似于近现代宪法制度的具体制度,如英国近代资产阶级革命之前的议会制度,司法制度中的法官独立审判制度、陪审团制度、对抗制度,法国的三级会议制度,德国《黄金诏书》确认的选候制度等等。这些制度之所以被称为“类宪法制度”,是因为它们不仅是其所在时代、所在国家的根本制度,一如政权组织形式、国家结构形式、国家机构组成等为现代国家的根本制度,而且它们在一定程度上内在蕴涵了限制及规范国家权力、保护公民权利的精神。
第三,类宪法意识。类宪法意识指近代以前存在的对国家根本性规范及根本制度的感觉、认识、思考,以及在此基础上形成的各种学说和思想。其中,以国家根本性规范及根本制度为主题的各种学说和思想是类宪法意识的高级形态,它们存在于近代以前,如亚里士多德的城邦政体理论于古希腊、波利比阿及西塞罗的混合政体学说于古罗马、博丹的学说于中世纪,反映了人类对如何优化公共生活、构建良好秩序的积极思考和大胆设想,构成人类精神财富的重要组成部分。
第四,类宪法关系。类宪法关系指类宪法规范、类宪法制度作用于社会生活而形成的社会关系,是类宪法规范、类宪法制度的具体化和现实化。当类宪法规范、类宪法制度付诸实施时,必然会在一定的社会主体之间形成某种特定的权利义务关系(即类宪法关系),如中世纪英国议会制度下的国王与议会、贵族院与平民院之间的关系,中世纪欧洲依城市自治特许状形成的自治城市与封建主、城市自治机关与市民之间的关系,这种特定的权利义务关系既是特定主体之间的一种静态的联系,也是它们之间权利义务互动的一种方式,在这个过程中,权利义务关系主体反复博弈,使得双方的权利义务不断呈现出此消彼长或此长彼消的趋势,类宪法关系也由此成为近代以前存在的最直观、最生动的类宪法现象。
综合以上分析,我们把类宪法现象这一概念定义为:近代以前存在的类似于宪法现象的类宪法规范、类宪法制度、类宪法意识、类宪法关系等社会现象的总称。
二、类宪法现象:宪法史学的重要研究对象
以往学界一般不将近代以前的类宪法现象视为研究对象,但我们认为,若以广义宪法史观的维度研究宪法史,类宪法现象实为宪法史学的重要研究对象:
(一)狭义宪法史观、泛宪法史观的缺陷与广义
宪法史观对宪法史的科学解读宪法史学是法律史学的一个分支,法律史学一般被认为是法学与历史学的交叉学科。对于历史学,何勤华教授认为:“从历史哲学的角度来看,历史学很大程度上是一种阐释学。研究历史并获致对历史的确切把握,必然受制于史家的视角和眼光,受制于整理历史事实和事件的立场和方法,最终受制于如何定义概念。因此,不同视角的观察,使得历史具有了多重阐释的可能性。”①从某种意义上讲,宪法史学与一般的历史学相似,也是一种阐释历史的学科。宪法史学阐释的对象是宪法演进的历史,这种阐释受制于研究者自身的阐释视角。因阐释视角的不同,学界对宪法史一些重大问题的看法截然相异,形成了两种完全对立的宪法史观:(1)狭义宪法史观。这种观点认为,宪法产生于近代,是近代资产阶级革命的产物,近代以前并无宪法存在,因此,宪法史即近代以来宪法演进的历史。我国一些宪法教材持这种观点,如:“作为国家根本法的宪法是资产阶级革命的产物,随着资产阶级上升为统治阶级,欧美国家纷纷制定和颁布宪法,立宪风行一时,宪法成为一个新时代的文明标志”②;“作为国家根本法的宪法,却最早出现于近代的资本主义社会,是资本主义革命时期的产物”③;“作为国家根本法的宪法并不是从来就有的,而是近代资产阶级革命的产物”④;张千帆的《宪法学导论》虽然认为“有关宪法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承认“是近代西方的制度”、“严格意义上的宪法也是近代西方革命的产物”⑤。与此相对应,这些著作对宪法史的叙述,基本上都是从近代开始;(2)泛宪法史观。这种观点认为,宪法只是组织国家权力、调整国家与人民之间相互关系的一种规范,本身不带有任何价值倾向,只要有国家和政府的存在,就必然会有宪法的存在,宪法自人类社会有国家和政府以来就一直存在,并随着历史的发展而不断演进。因此,宪法史是人类有国家和政府以来的宪法演进的历史。我国有部分学者持这种观点,如王广辉教授认为:“如果我们不对宪法之概念的内涵作过于狭隘的理解的话,宪法作为人们有意识的处理个人与国家、个人与社会之间相互关系的一种制度安排,并非象目前通说所认为的那样产生于近代,是资产阶级革命的产物。因为近代以后用宪法这种法律形式所规范的那些根本问题,从普遍的意义上讲,并非是近代以后的人类才面临,而是有了人类社会,特别是国家产生之后就实际存在着。”①武汉大学的馨元博士认为:“宪法是确立国家权力的实现形式,规范国家权力运行的根本法。”“如果根据新的宪法概念,则可以认定宪法的起源很早,有国家就有了宪法。”②对泛宪法史观作出全面论证是武汉大学的江国华博士,他在《宪法哲学导论》一书中对泛宪法史观进行了集中阐述,其主要观点可概括如下:“宪法是历史的产物”。宪法萌芽于原始社会调整氏族议事会议和氏族首领之间关系的习俗及调整氏族权威系统与氏族成员之间关系的惯例,并随着国家和政府的成长而成长;“宪法和政府在同一时序上成长”。决定宪法之所以为宪法的是其调整对象———即国家基本组织构成及其相互关系,而不在于宪法的内容及其价值倾向,后者只能决定宪法的性质,而不能决定宪法的存在与否,只要有国家和政府的存在,就必然有宪法的存在;“宪法遵循历史逻辑而进化”。宪法并不是那种可以由立法者以专断刻意的方式制定的规范,它扎根于一个民族的历史之中,同该民族所处社会阶段的总体文明发展水平相适应,并随着文明的发展而进化;“现代宪法亦宪法进化序列中的一种样态”。宪法总是特定时代的产物,它不能超越其所存在的时代,现代宪法尽管貌似完美,但它也是现代社会各种因素交互作用的产物,是宪法历史传承中的一环,没有理由认为现代宪法产生之前人类社会就是一幅暗无天日的模样,更没有理由认为现代宪法就是人类宪法进化的终点③。
我们认为,狭义宪法史观和泛宪法史观对宪法史的解读各有不足:(1)狭义宪法史观的不足在于对宪法史的认识过于简单化。宪法固然是近代革命的产物,但也是历史长期进化的结果,何勤华教授如此描述西方宪法的进化过程:“在古代希腊和古代罗马甚至更早的时代,我们已可以看到一些宪法思想的萌芽及其制度实践,这些尚未成熟的宪法形态,随着历史的演进,随着思想家们的阐发和宣传,随着各种历史事件的交互影响,渐次递进而日渐形塑成现在较为成熟的宪法形态。”④因此,将宪法史简单理解为宪法在近现代社会演进的历史,显然是不科学的;(2)泛宪法史观的不足在于对宪法史的认识过于泛化。泛宪法史观的逻辑前提是宪法概念的扩大化,而这种扩大了的宪法概念本身即不科学:我国宪法学界所使用的“宪法”概念,并非直接由翻译西文得来,而系日语之转译,王人博教授指出:“汉语的‘宪法’二字,是近代日本用来翻译西方概念的一个词汇。而这个翻译后又传入中国为中国人所沿用。”而日语中的“宪法”一词,正如王教授所言,“暗含了‘立宪制度’这一要素”⑤,日本学者也指出:“由于此种宪法的观念系基于立治的思想,故此种用例是在立治思想导入我国后始出现。亦即,在明治维新后,英语的con-stitution(法语亦同)被译为宪法,而产生了此种用例。”⑥由此可见,我国宪法学界长期使用的“宪法”概念,实带有近代立宪主义的价值倾向,所以完全从实证的角度定义宪法、将宪法概念扩大为组织国家政权及调整国家与人民之间相互关系的根本性规范是不科学的。以此种扩大化的宪法概念为前提,宪法史势必变成“根本性规范的演进史”,若如此,宪法史的边界势必难以确定,宪法史研究也将因价值导向的虚无而流于庸俗。
总之,狭义宪法史观和泛宪法史观各有不足。在反思狭义宪法史观及泛宪法史观的不足之处的基础上,本文主张以一种不同于前两种宪法史观的“广义宪法史观”来解读宪法史。广义宪法史观对宪法史的解读为:(1)宪法是一种限制政府权力、保护公民权利的根本法,是近代资产阶级革命的产物;(2)宪法史是宪法进化的历史,而非泛指根本性规范演进史;(3)宪法史是宪法在人类历史各阶段逐步进化的历史。宪法是历史长期进化的结果,宪法产生后的演变史固然构成宪法史的重要部分,宪法产生之前的孕育史同样为宪法史不可或缺的部分,换言之,宪法史的时间维度,应提前至宪法产生以前,至少是人类社会国家和政府产生之时。广义宪法史观对宪法史的解读弥补了狭义宪法史观和泛宪法史观的不足,因而较为科学。
(二)宪法史学研究对象的扩展
一、物权法与宪法
立宪和立法是有区别的，不宜将立法简单等同于“立宪”。在国家不断发展，市场配置资源的新的社会环境，这种区分观念的建立，尤其必要――既不宜将物权法制作成为违宪法律，也不宜将其制作成为市场配置资源的障碍，损害物的利用关系。一种兼顾过去与未来的物权法，一种纯粹法律规则，是这个变革时代的需要。如果说宪法规范具有较强的政治性，物权法作为可执行法律，应具有更强技术性，成为一种可操作规范。但是，我们仅仅在《物权法草案》中看到对“宪定公有制”祥林嫂式的喋喋不休，仿佛不这样，中国的“国有”不动产就会从治理机构的掌控中溜之乎。这展现了一个精神没有康复社会，流行的“所有权迷恋症”。这种精神症候，既时常发作在民间，也时常发作在国家治理场域。
被20世纪前代人类钟情的“所有权理论”，并不契合现代社会发展的需要――它并非一个合适的“立法范式”，坦率地说，“所有权立法范式”已经 “过时和土气”。说它“过时和土气”，在于所有权的政治学说没有在哲学高度澄清人和物的关系本质，也没有认识到对世物权诞生和变迁的自然属性，而是将对世物权假想为国家定制的产物，宣称所有权是立法拟制的对象。这背离了对物关系自然产生、自然变化、自然消亡的本质。一个对人类自然权利没有认识的社会，敢于制作物权法则，这只能说明“敢下五洋捉鳖者”的勇气。
现代社会的财富分配，超越了“所有权理论”，社会本位的对物支配关系，动摇了财产所有人的“绝对自尊”。现代企业制度的发展，股份关系的诞生，新的财产组合形式，也改变了农业社会对物的支配关系，传统的产权人对物“占有、使用、支配”定式变化了，任何新式的社会经济组织，不再勉力宣称自己在现代企业仍然具有传统意义的对物支配权。所有权理论在股份企业制度中出现了解释不灵。考虑到“所有权”理论在智慧上和执行上的现代缺失，新的理论如财产权这种变动的概念，正在对所有权理论实现着替代。
在变革社会，立法重述宪法内容，须是政治理性与法律理性、经济理性三者的共同需要。这就是说立法不宜仅仅表述单一社会理性。物权法的立法目的，在于确立对物的占有、支配关系准则――也就是说，物权法与宪法不一样，目的还不是确立社会财产的初始分配，对物的所有权作“基本规范”，而是在宪法“基本规范”的基础上，明确物权内涵，建立物权裁判规则。一味地在21世纪重述20世纪“所有权”理论，标明了一个尚未与时俱进群体智识上的缺失。
《草案》重述了宪法的所有权规范，但是它对物支配的技术性表述，不仅没有对宪法规范有所提升，甚至不如宪法。如宪法规定公民可“合理利用”城市土地，物权法对如何“合理利用”完全省略。我们也很难在《草案》中看到地上权等方面的技术性规范。因此“户外广告权”、“房屋改建权”，这些在“行政管制型法制兴盛”的敝国经常发生的权利纠葛问题，在《草案》中没有调节性的规则安排。水面上的权利、空中的权利，道路通行权利，在《草案》中，亦了无踪影。在讨论中国民法典时笔者曾指出民事权利被行政法制统摄干预的事实。研究法制史、深谙“中国法流动的本性”的法学家苏亦工先生，在综述民法典讨论文稿中公正而具有透析力地指出：“该学者的确抓住了要害”（某江临关于中国行政主权民事的观点）。在一个行政主权的国家，私人与公共场域的利用，如城市泊车权利、设置标识的权利，以及公民对私人物品造型、绘画的权利，如房屋外观改造、车辆外观变化，这些被“行政权力”干涉的公民自由，在“物权法”中却没有技术性的建构。《草案》没有清楚认识到私人物权自由被行政强力干预的“中国事实”，缺乏立法针对性。如果我们去寻找一位普通的公民，诱导和总结他在神明引导下对物的观念和认识，建构出的规则体系，也可能比《物权法草案》完善。缺乏可执行物权规则的物权法草案，会变成残缺和无机堆砌的规则垃圾场。
二、物权与社会发展
1、物的支配影响人权
霍布豪斯在《财产权的历史演化：观念的和事实的》一文中指出：“在发达的社会中，某个人的财产不只是他控制和享用的东西，不只是他可作为劳动之基础和有序活动之载体的东西，而是他能够用以控制别人、使它成为别人劳动和他自己所命令之行为的载体的东西。”财产关系，不仅仅是人对物的支配，是对物的支配关系，它的确会形成人与人之间的支配关系。在公权力没有整合限制的法律环境下，国家物权主义即没有明确公民对国家管理的公共财产的对物关系，仍然会强烈地和必然地产生国家对公民的支配关系。不合时宜地强调国家物权主义，会导致《物权法》成为公民对物支配的“无权法”。公民无权社会，会导致“人民的城市上空”不再“洋溢自由的空气”（此处使用了季卫东语录）。
2、公民物权对经济发展具有意义
确立公民财产权利的社会，通向自由与繁荣，反面的是剥夺公民财产权的社会通往贫穷和奴役，这既是某些经济学家的理论假设，也是一个深刻的社会观察结论。因此，平衡治理组织和公民之间的财产关系，可能促进国民生活水准。诺贝尔经济学奖获得者蒙代尔劝言中国充实“公民权利”，应说是一个对成功经济发展内在机制的推断结论。在合意法学看来，在财产先占事实和合意交换的社会程式中，公民对物支配关系的合法性赋予，是社会经济交易克服停滞的必要保障。社会治理组织，是一种法律上的拟制主体，如果它没有被社会规范和机制约束，它支配物是不计成本的――它对物支配，无论是经济效益还是社会效益，总是整体不良状态。因此，社会治理组织如不遵从完善的宪法和法制，物的收益无法确保。在物权确立的状况下，公民物权的获得，会促进经济发展，减少经济交易整体性停滞和崩溃机率。
3、物权影响社会稳定
一个彻底无产阶级社会是稳定的。一个发展中社会，即新的财产关系建构的社会，从社会的自然属性来讲，是不稳定的。但是，通过规范指引，不稳定社会通过权利关系的安排，也可能实现稳定。这就是“法治化道路”――民主未行，法治先行，可能造就“稳定社会”。
“法治化道路”，是一条新的道路。这是一条在确认私人权利后确认国家权威的道路。它不是单纯确认“管理型法制”的无界权利的过程，更不是被洛克、孟德斯鸠一再鄙薄的执行者同时兼任立法者自我扩权的“专制法制”的运营。无论是从发展政治学还是发展法律学的角度观察，稳定社会总是私人权利和公权力的平衡建构，而非“中国法流动的本性”即“管理型法制”可达成――行政主权的管理型法制导致社会治理结构阵发性崩溃。这种真理，被浪漫文人用“甲申三百年”之类的具象文字言说，被权利学的理论研究者抽象表达。
物权也关乎社会稳定。没有明确私人与公共场域的利用规则、没有明确公物和私物利用规则的社会，社会冲突将是频繁的。它发生在行政专权和自由互动的社会过程，导致社会对国家权威的挑战和国家武力对社会的弹压。这样的社会互动景象，发生在现实，并将延续到“垃圾物权法”即“公民无权法”实施以后。可以预见，行政主权的对物关系及规则，将和行政管制体制经历未来的拷问，肩负共同存亡的命运。
一、公民权利救济权概述
我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。
我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。
宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。 社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。
二、立法现状及不足
权利救济权作为一种保障权利实现的请求权，其保障方式有“自力救济”和“他力救济”两种方式。行政复议、国家赔偿、诉讼等属于他力救济；正当防卫和自助行为等属于自力救济。宪法规定的公民对国家机关和国家机关工作人员的控告权、申诉权在行政法规和行政复议制度中都有规定。依照多数学者的理解，宪法第42条规定的“控告”权和“申诉”权被认为包含在诉讼权内，因而在此与权利救济权相对应的主要是“控告”权和“申诉”权以及取得国家赔偿权；公民获得赔偿权有《国家赔偿法》等法律来调整；而公民权利被侵害后的他力救济大多靠诉讼来完成，诉讼成为救济中最有效、最终极的他力救济方式。我国刑法规定的正当防卫和民法上的自助行为即属于自力救济。
要保障权利救济的实现就必须完善权利救济方式。在他力救济中，国家赔偿在受案范围上有很多限制，且对公民造成的损害，国家只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；只赔偿财产损失，不赔偿精神损失。因此这种救济方式的规定与宪法权利的基本精神不相符，需要修改完善。既然宪法的作用主要为了限制权力保障权利，并且其作为最高地位的法所规定的权利在普通法律没有规定时，这种宪法权利受到侵害或发生争议时，国家就有义务为此种情况提供救济，这就涉及到个案中宪法是否可以适用问题。“齐玉芩诉陈晓琪”案件中，创造了宪法司法适用的先例。这种救济虽属民事诉讼救济的方式，但由于其在个案中增加了使用宪法来保障公民权利的内容，因而使公民宪法权利救济范围更加扩大。
当宪法规定的权利主体认为普通法律的规定侵害其宪法权利时，在个案中这种救济就涉及到宪法权利诉讼问题。它要求有关机关依照一定的程序先判定法律的规定是否违宪，从而认定普通法律是否有效。有人将这种宪法诉讼界定为：宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，既依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否，确定法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度[5]。我国没有建立这种制度，从法理上看，建立这种制度是非常重要的。该救济方式可以使公民宪法权利在受到法律的侵害时得到保障，从而使权利救济体系逐步完整。
在他力救济特别是国家救济中我们应该考虑的是公正性、及时性。而在自力救济中首先考虑的是国家法律的授权性规定，比如正当防卫权。这就要求国家制定法律时，充分考虑到公民自力救济的重要性，权衡利弊，为公民自力救济提供法律依据，同时又能保障相对方的权利免受不应有的损害。在权利救济体系中自力救济无疑是最及时和有效的，但自力救济的条件和方式等问题必须有法律明确予以规定，并使之周密、完善。
三、完善立法，切实保障公民权利救济权
由于公民宪法权利的多样性，这就要求宪法权利救济方式的多元化，即使公民同一种权利受到侵害，也可以运用多种方式救济。例如，公民的人格受到侮辱时，受害人可以向公安行政机关控告要求追究加害人的行政责任，也可以向法院提起民事诉讼要求追究其民事责任。国家作为公民权利的保障者，有义务制定并完善各种权利救济方式的法律，并使之成为一种严密的体系，切实保障公民宪法权利的实现。《公民权利与政治权利国际公约》除规定了立法救济、行政救济等救济方式外，还规定了许多补救措施。例如，被判死刑的人应有权要求赦免、大赦或减刑，要求人身保护及司法审查权等。这些都要求国家在创设权利救济方面的立法时尽更多的注意义务。
我们可以看出权利救济是一种附属于公民宪法权利的从权利，或者说是一种广义的公民向国家要求保护的请求权，离开了具体的宪法权利没有谈及此权利的必要，但宪法权利受到侵害往往依赖国家在多大程度上为公民权利救济提供了依据和保障，或者说公民在宪法权利受到侵害时能否选择到对自己有利的救济方式。为公民提供严密、完善并切实可行而且又不失公正价值的救济法律制度是国家的一种义务，对公民来说则是公民对国家的权利救济权。我们不能仅仅看到宪法上是否规定了公民是否享有权利救济权，而应当关注普通法律是否为公民基本权利受到侵害时提供了救济，并且在现实生活中是否得到真正贯彻执行。宪法具体规定公民的权利救济权不是必须的，而普通法律依据宪法制定保护公民具体宪法权利时，该相关法律就必须提供公民的宪法权利救济方式或者权利救济制度，并使这种救济多样化、系统化，并能够贯彻实施，否则这些有关规定公民权利救济的法律是有瑕疵的。
参考文献：
[1]张千帆主编，《宪法学》法律出版社，2004年版238页.
中图分类号：D920 文献标识码：A
同案不同判主要是指对相同或相似的案件，由于依据不同的法律或适用的程序不同或受其他因素影响，造成不同甚至相反的判决。死刑案件的同案不同判专指可能适用死刑的案件出现的不同或者相反的判决。我国是成文法国家，法律规则比较详细，这一方面限制了自由裁量权的滥用 ，进而减少相同案件出现不同审判结果情况。
但是在审判实践中，一些相同类型的个别案件，由于合议庭不同，或审理法院不同，所作出的判决结果却大相径庭，同类型案件不同的被告人拿到不同判决结果的裁判文书时难免会对法院的公信力和权威性产生怀疑。特别作为典型的成文法国家，在中国法官的自由裁量权受到了很大的限制，而在这种情况下，却出现大量的“同案不同判”现象。很多人感到司法不公，并且为当事人鸣冤，这使我国司法权威受到了严重的威胁。
同案需要进行案例区别，案例之间的本质区别在于争议焦点的异同，如果争议焦点相同或者类似，再接之比较具体案件关键情节，案件关键情节相似的话，再进一步分析所使用的法律观点是否一致，最终确定是否为同案。
1、违反法律规定，不符合罪刑法定原则；造成法律的不确定，而且破坏国家法制的统一。 法律的普遍适用性，要求法律得到普遍的确认、统一的适用。法律得不到统一的适用，严重破坏法制的统一。法律的不确定导致人们无法预知自己的行为合法与否，增大了行为风险。法制的随意性，造成法律的普遍约束力降低，造成公平与公正的破坏。
2、公众对于司法的公信力下降，对于法治的信仰崩溃，动摇司法作为最后解决手段的地位。法律信仰是支撑法治国家的基础，对于法制的尊崇，来自于司法的公正。 死刑适用失衡，司法公正名不副实，“由于司法过程不注重‘同样的事情同样地对待’的准则，因而，司法不能通过纠纷解决过程对立法规则加以明确化和精确化，天理与人情的高度不确定性导致决策者可以翻手为云，覆手为雨，人民如何通过这种司法制度而伸张正义？” 如果社会大众对于法律丧失信心，社会秩序必会混乱。死刑适用失衡违反公平正义，使法律失去公平正义，人们也就不会再相信法律了。 “人们不会再把法律当做工具加以信赖”。
3、损害法律的尊严和权威，司法的震慑力大打折扣。国家的司法权威要靠裁判的正当性、社会公众的可接受性来实现。然而，死刑适用失衡会使公众对于司法产生怀疑，司法权威受到挑战，这些必然造成司法权威逐渐丧失，是对于法律神圣不可侵犯精神的亵渎。西方有位名人曾说过，一次不公正的裁判，其后果比十次犯罪还要严重。 正视司法不公带来的危害，绝非危言耸听。
4、侵害当事人的合法权益，破坏平等权在社会大众心中的地位。失衡的死刑判决不可能均衡的保全犯罪人的合法权利，其造成的结果是必定有犯罪人的权利受到侵害。至于平等权，更是权利侵害的焦点。平等权不仅在宪法和法律规定层面得到了确认，而且在实践中也得到认可。然而，由于社会根源影响、社会差异的存在，我国平等权的问题还是存在隐忧的，死刑适用失衡就更加破坏平等。
5、助长腐败，败坏社会风气。死刑适用失衡的根源中法官的自由裁量权过大占有很大分量，如果不制止这种现象的滋长和蔓延，定会使权钱交易、权权交易相伴随存在，导致司法腐败，这样就会在社会上产生不良反应，有损社会风气，引起公众不满。
6、不利于有效地预防犯罪、减少犯罪发生。刑罚的预防功能分为一般预防和特殊预防两种，针对犯罪人的特殊预防功能，由于死刑适用的不公，导致犯罪人认罪伏法的意志动摇；针对社会大众的一般预防功能，由于死刑适用失衡的现象，使人们对司法产生疑虑。不仅如此，也有可能助长犯罪人的侥幸心理，鼓励犯罪人再次走上犯罪道路，也有可能使其他与案件有关联的利害关系人对法律产生抵触情绪，进而报复社会，造成社会秩序混乱。 秩序就是有条理、不混乱的情况。 人们制定刑罚不是为了惩罚，而是为了建立稳定的秩序，而死刑适用失衡问题恰恰违背了刑罚制定的初衷。
7、导致司法资源的浪费。死刑适用失衡导致案件审理效率低下，上诉率、申诉率升高，导致案件审理拖沓，不仅增加当事人的诉讼成本，也会严重增加社会成本，耗费司法资源。
8、影响我国的国际上负责任的大国形象。死刑体现一个国家对于人权的尊重和保护，也是衡量一个国家文明程度的重要标志。世界各国均呼吁尽量减少死刑、逐步废除死刑。中国正在努力跻身大国之列，渴望提高自身的国际地位和声望，然而死刑的适用数量大、死刑适用的失衡现象，一向是世界其他国家诟病我国不尊重和保障人权焦点，严重影响我国的国际形象。
（作者：燕山大学文法学院诉讼法学硕士研究生）
注释：
陈海平、周高仪：“论量刑自由裁量权及其规制”，《河南科技大学学报（社会科学版）》，2007年4月第25卷第2期，第101页.
张明：“司法公正及其实现途径”，《燕山大学学报（哲学社会科学版）》，2004年11月第5卷第4期，第76页.
崔剑平：“同案不同判原因及对策研究”，《东方法学》，2012年第4期，第98―107页。
王培韧：“论量刑均衡及其实现路径”，《山东警察学院学报》，2008年9月第5期总第101期，第59―65页。
刘柏纯：“论量刑偏差及规制”，政法学刊，2010年8月第27卷第4期，第50―54页。
贺卫方著：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第259一260页。
德沃金：《认真对待权利》，转引自李秀清主编：《法律格言的精神》，中国政法大学出版社2003年版，第24页。
培根在《论司法》中所述：“一次不公正的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”参见[英]培根著：《培根论文集》，水天同译，商务印书馆，1983年版，第193页。
张静：同案不同判的原因及其应对，苏州大学硕士学位论文，2009年。
金晓丽：论量刑均衡及其实现路径，兰州大学硕士学位论文，2009年。
