时间：2023-03-22 17:47:39
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首先,让我们来了解《中关村科技园区条例》是个什么样的法：①《条例》是一个区域法而不是产业法。其更侧重于把园区作为一个特区，通过立法在园区内营造一个与国际接轨的市场经济平台，而不是像以往的惯例，通过立法为企业争取到更好的优惠的政策。②《条例》是一个超前法不是现实法。所谓超前法是在立法时对中关村科技园区的发展趋势做出判断，为园区未来的发展留下较大的空间。而现实法旨在企业现实中遇到的问题。③《条例》是个创新法而不是集锦法。创新法是对先行法律制度尚未涉及的空间领域进行立法，为园区的发展提供一种新的制度安排。而集锦法只是将适用园区的现行有效的法规，政策汇集起来。④《条例》是一个框架法而不是个操作法。它着眼点是对中关村科技园区的建设发展构件一个性的制度框架，为园区提供一个法治平台。
今年实施的《条例》，在中关村科技园区的发展有重要的意义。从法律上，首先确定了园区作为一个特定领域，受到特别法律调整的地位。在此之前，国家对园区的发展出台了一系列的政策。主要体现在税收优惠以及工商管理领域，对于中关村的发展起到积极的促进作用。但是《条例》则对园区的整体法制规划,提出了建设科技园区的全方位法制环境:：第一是政府服务环境。.《条例》中表现强烈的政府为经济服务的特色.，这一点对于中关村的发展至关重要；第二，政府行为的透明度得到加强。公开执法，听取意见，接受监督，是《条例》中政府执法的重要要求；第三，使市场交易环境更加宽松，明确确立了交易的自主性和当事人意志的决定性；第四，投资环境得到改善。投资的形式，投资条件以及投资的保护都给予明确的规定。比较其他相关的法律规定，《条例》在约束投资的条件上放宽，而在保护投资上则加强力度；最后是人才流动环境。人才问题是中关村科技园区的核心问题，人才的自由流动，涉及到国家的户籍管理制度，劳动管理制度，福利保障制度等各个方面的问题，一直是阻碍园区发展的一个重要因素，《条例》在这方面做了最大的努力，规定了一系列的重要原则，保障人才的流动性。
《条例》为高科技企业创造了更为宽松的法治环境。它其中的一些条款在国家宏观的法律框架下也进行了大胆的突破和创新，具有鲜明的特色。下面将对于这些特色和创新结合条文进行分析：
⑴以从事法律，法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，违公德的行为除外。”这是世界各国法律所普遍遵循的一条基本原则。其意思是说，任何在法律规范调整下的公民或组织，所实施的行为只要在法律上没有明文规定为禁止的，都是合法有效的。这条原则在我国的法律中还是第一次出现，这也是此次园区立法突破最大的一点，第三款后面的但书（属于排除形式的但书）对于三种最基本的损害社会，公民的行为，做出了排除。说明，“法无名文不为过”是在一定限度下的“不为过”。
⑵企业设立时可以不设立经营范围《条例》第九条规定，在中关村设立企业，办理工商登记时，工商机关对其经营范围不作具体核定。这表明中关村有关方面在企业登记注册方面将摆脱审批制，向核准制迈进。这是在企业登记注册方面的一项重大改革，是向着市场化目标和国际惯例迈出的一大步。
⑶明文规定保护创业者投资者的合法权益。《条例》第七条第二款明确规定：“组织和个人在中关村科技园区投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受到法律保护。任何组织或者个人不得非法占有或者实施其它侵害行为。这为靠知识创造财富而使自己富裕起来的投资者和创造者解除了后顾之忧。这一条是符合条例的立法宗旨的。
⑷规定了我国法律体系中从来没有过的一种新的企业形式-——有限合伙有限合伙是一种较为古老的企业、商业组织形态。他的产生和发展是为了适应不同投资者的要求。德国商法典规定了有限合伙，根据德国商法典第171条和172条的规定，有限合伙是为了在某一商号的名义下从事商事营业而建立的一种商事合伙。有限合伙中包括两种合伙人，即至少一个无限责任合伙人和一个有限责任合伙人。有限责任合伙人在其出资范围内对合伙的债权人承担责任。而英美法则把以合伙存在的有限合伙和两合公司一起统称为有限合伙。根据美国《统一有限合伙法》的规定，有限合伙是指在按照某一州的法律由两个或者两个以上的人组成的合伙。其中包括一个或一个以上的普通合伙人和一个或者一个以上的有限合伙人。这与德国商法典的有限合伙的概念基本相同。我国在1997年颁布的合伙法中没有规定有限合伙的形式，其中第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任的字样。”在我国《合伙企业法》起草时曾有专门的有关“有限合伙”的一章，但是在最后审查通过时被删除了，其中的一个理由是我国目前没有这种企业形态的实践，似乎也没有这种企业形态的需求。既无实践经验，也无立法需求，所以就这样被删掉了。该法第九条还规定：“合伙人具有完全民事行为能力的人。”这一限制也不合理，有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资，还应该允许“机构”充当合伙人，使之与国际惯例接轨。风险投资机构采取有限合伙的形式，可以防止过度赌博，投资者可以预测到自己受到的最大损失，作到量力而行。
长期以来，一直存在一个误区即对合伙实行双重征税。对合伙不应征企业所得税，只在利润回报个人的时候对其征收个人所得税，这是国际惯例，有利于促进风险投资。要解决有限合伙在我国存在的双重征税问题，就得突破现行《企业所得税暂行条例》和《企业所得税暂行条例实施细则》的有关规定。《条例》中对有限合伙做了肯定，明确规定：“风险投资机构可以以有限合伙的形式。”并且规定：“有限合伙的所得税由合伙人分别交纳。属于自然人的合伙人，其投资所得交纳个人所得税；属于法人的合伙人，其投资所得交纳企业所得税。”《条例》的这项规定，可以防止重复征税，为投资者和经营者创造了更好的经营环境。
⑸明文规定中关村科技园区内的学校教师学生兼职创业合法《条例》规定：“高等学校，科研机构的教师和科研人可以离岗或者兼职在中关村科技园区创新、创业。凡离岗创业的，经所在单位与本人以合同约定，在约定期限内可以保留其在原单位的人事关系，并可以回原单位重新竞争上岗。十五条第二款又规定：“高等学校，科研机构的学生可以在中关村科技园区创办高新技术企业，或者在企业从事技术开发和科研成果转化工作。需要保留学籍的，经所在单位同意，可以保留一定期限的学籍；保留学籍的期限，由所在学校或者科研机构与学生与合同约定。”
⑹为引进人才突破了制度障碍条例明确规定，北京市行政区域内的高校科研机构应届毕业生受聘于园区内高新技术企业，可以直接办理本市常住户口；引进园区发展所需的留学人员，外省市科技和管理人才，可按规定办理《工作寄往证》或常住户口，不受进京指标限制。这一条是对人才市场的开放的规定。其中“按照本市有关规定办理《工作寄往证》或常住户口，不受进京指标限制，”可以算是一个进步，它是条例的核心制度，起到瓶颈作用。
⑺明文规定了反垄断第二十三条规定“政府及其所属部门应当采取措施制止垄断行为，维护市场公平竞争秩序，不得滥用行政权力限制正常的商业秩序。“垄断”指违反国家法律、法规、政策和社会利益，通过合谋性协议安排或协同行动，或滥用经济优势地位，排斥或控制他人正当的经济活动，在某一生产或流通领域实质上限制竞争的行为。就广义而言垄断就是一种不正当竞争行为。《条例》以明文的形式规定了反垄断，为中关村地区经营者，投资者建立一套自由、公正、有效、统一的市场竞争机制。使资源配置达到合理，最大限度的发挥经济潜力。充分利用中关村的科技与资源，创造最佳的市场经济体制。
⑻明确具体地对保护商业秘密和竞业限制进行了规定本《条例》四十二，四十三，四十四条逐条对保护企业商业秘密方面进行规定。对企业与员工签订保密合同、员工承担保密义务、订立专门竞业限制合同等一些做出了具体的，专门规定。
⑼建立了信用担保准备金制度和财政有限补偿担保代偿损失制度企业和其他市场主体，在中关村科技园区依法设立信用担保制度，为中小企业提供以融资担保为主的信用担保。
⑽规范土地一级开发明确了“政府垄断土地一级开发”的原则，解决中关村房地产价格过高的问题。众所周知，中关村一带房地产价格过高，这与它作为一级的科技园区是不相适应的。有关专家学者早就提出，要运用立法的形式改变中关村房地产价格过高的泡沫状况，使之适应价值规律。本条例规定的这一规则为这一状况提供了很好的解决办法。
⑾增设了园区企业的投诉渠道除了现有的，复议和诉讼等渠道，《条例》规定企业和其他市场主体可以向园区管理机构投诉。
⑿我国法律中首次设专章规范政府机构《中关村科技园区条例》在第五章以整章篇幅规定了规范政府机构。这是条例的一个亮点，是第一次专章对政府行为做出法律规范。并且第一次明确的，系统的规定了政府听证制度，虽然限定的范围过窄，但就同步来讲已是实属不易了。
⒀对政府“不作为”的法律责任进行了明文规定政府不按照法律法规的规定履行职责造成企业和其他市场主体不能享受应有的权利和利益时，将承担相应的法律责任。
有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。
一、中国目前的金融风险状况
金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。
1．信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。
在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。
2．操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。
3．跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。
实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。
二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因
我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：
1．有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。
2．现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。
3．金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。
4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，日前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。
当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：
1．金融立法要有统筹、科学和全局的眼光，日前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适直当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思向。保护金融机构存款人、金融品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。
地下水是水循环的重要组成部分，它既具有补给地表水、调节气候的功能，又是一种促进工农业生产、维护人体健康、生态平衡的重要资源。目前，一些发达国家和国际组织对地下水的立法非常注重，欧盟作为一个区域性的国际组织就是其典型。欧洲议会与欧盟理事会通过制定《关于建立欧共体水政策领域行动框架的2000/60/EC指令》（以下简称“欧盟水框架指令”）、《关于保护地下水免受污染和防止状况恶化的2006/118/EC指令》（以下简称“欧盟地下水指令”）[1]等法律规范促进、协调欧盟27个成员国的地下水立法工作，[2]并了《欧盟水框架指令手册》、《欧盟地下水指令手册》等技术操作手册，全面介绍了欧盟地下水指令的关键原则、管理规定和工作指南，促进了欧盟地下水保护立法的有效实施。相比较而言，我国地下水相关立法存在滞后以及相应的行政管理不协调等问题。现实中，地下水超采、污染等现象日益严重。[3]因此，研究欧盟地下水立法实践将对我国地下水立法的完善具有借鉴意义。
一、欧盟地下水保护立法的背景和挑战
欧盟关于环境保护方面的立法可以分为一级法和二级法。前者主要指欧盟成员国签订的条约，如《欧盟联盟条约》（亦称“马斯特里赫特条约”）、《阿姆斯特丹条约》和《欧盟宪法条约》等；后者是指欧盟的指令、条例和决定，如《欧盟水框架指令》、《欧盟地下水指令》等。具体而言，1992年的《欧盟联盟条约》对欧共体制定环境政策作了原则性规定，即“维护、保护和改善环境的质量，保护人类健康，慎重而合理地利用自然资源，提出处理区域性或世界性环境问题的国际性措施”；[4]1997年的《阿姆斯特丹条约》引入了战略环境影响评价制度，[5]其第五章将“可持续发展”的概念作为原则与目标写入了条约，并把“在界定和实施共同体政策与活动时，必须包括环境保护的要求”作为原则，进一步强调了环境保护的重要性；[6]2004年通过的《欧盟宪法条约》II-37条要求：“联盟政策中应列入并确保高水平的环境保护，改善环境质量”。这些欧盟宪法层面的规定，为欧盟进行环境保护提供了基本的法律依据。
水资源保护是欧盟环境保护的重要内容。早期欧盟重点控制的污染是地表水跨界污染，莱茵河污染事件就是一个典型案例。[7]欧盟早期重视地表水保护是基于地表水比地下水流动性强和地表水通常被用做处理污染和其他废弃物的场所的考虑。所以关于跨界地下水污染的国家实践、国际判例、权威学说和专门的防止或减轻地下水污染的国际文件相对较少，主要是联合国欧洲经济委员会制定的《地下水管理》、《赫尔辛基公约》、《柏林规则》、《跨界含水层法条款草案》。[8]莱茵河、多瑙河等欧洲大型河流的成功治理经验，成为欧盟地下水立法的背景和基础。[9]由此，欧盟地下水管理不再建立在人为划分的行政区、功能区的基础上，开始注重对同一河流区内的属于同一水文圈内的自然径流和同一生态、水文、水地质系统的地表水体和地下水体的措施加以协调，[10]这种观点及其实践发展推动了欧盟地下水立法的进程。1992年，欧盟理事会提出要对地下水制定统一行动计划。欧盟理事会于1996年6月25日要求欧盟委员会提议制定一部新的水框架指令，为欧盟的可持续水政策建立基本原则。1996年，欧盟区域委员会、欧盟经济与社会委员会、欧洲议会分别要求欧盟委员会为水框架指令中地下水的立法提出建议。[11]欧洲议会在1999年2月、2000年2月对水框架指令草案进行了两次审阅，并于2000年10月23日最终正式通过了《欧盟水框架指令》，[12]该指令的两个重要目标包括“逐步减轻地下水污染”和“地下水资源超采现象将被扼制”，这为欧盟在地下水保护方面采取行动建立了一个法律框架。此后，2006年12月12日通过的《欧盟地下水指令》对地下水保护作了专门规定，从而使地下水的立法保护更加明确、具体和规范。
然而，在欧盟提出和实施地下水立法时，大部分成员国已经形成了比较完善的地下水保护法律体系。例如，在英国，其《污染控制法》（1974年）、《水资源法》（1991年）、《规划与赔偿法》（1991年）和《地下水管理条例》（1998年）等法律法规中都有关于地下水保护的具体而明确规定；[13]在荷兰，地下水保护的立法历史长远并形成了一套完整的法律体系，主要包括《水管理基本法》（1900年）、《地下水法》（1983年）和《土壤保护法》（1986年）等。可见，在欧盟成员国内，地下水保护的立法理念已经深入人心，立法体系也基本形成。在这种情况下，欧盟要求成员国消除地下水保护国界的限制，必然会在地下水立法方面引发一系列的矛盾，特别是欧盟地下水立法和其成员国立法的冲突、协调问题。这是因为欧盟地下水立法涉及成员国的国家，以及对其领域内的地下水事件行使管辖的权利。此外，欧盟地下水立法还涉及成员国的经济利益和人民的生活水准，各成员国通常只关注本国的地下水的开发、利用与保护，而很少考虑其他国家。因此，协调成员国相关立法，解决地下水保护问题，就成为欧盟的一项重要立法活动。
二、欧盟地下水的立法实践
欧盟关于地下水保护方面的第一波立法，始于1975年为提取饮用水的河流和湖泊制定标准，结束于1980年为饮用水制定的具有约束力的质量目标。[14]第二波地下水立法发端于1988年的法兰克福部长级水论坛，会议对当时的法规进行了审查，识别了地下水法立存在的一些缺陷。这次审查促进了其后的地下水相关立法和专门立法，其主要立法为《关于保护水资源免受来自农业源硝酸盐污染的第91/676/EEC指令》（简称硝酸盐指令）、《关于城市废水处理的第91/271/EEC号指令》（简称城市污水处理指令）等。这一阶段有关地下水的立法已经突破了传统的水立法模式，呈现水政策与其他领域的政策相结合的特征。第三波立法源于1995年欧盟委员会接受欧洲议会环境委员会和环境部长理事会的请求，欧盟开始考虑用全球化的眼光来审视欧盟的水立法与政策，[15]这一时期典型立法包括《关于污染综合防治的96/61/EC指令》、《欧盟饮用水水质的98/83/EC指令》、《欧盟水框架指令》和《欧盟地下水指令》。上述立法实践促进了欧盟地下水保护法律体系和内容的丰富和完善。从这些立法实践来看，欧盟地下水立法呈现出以下特点：
（一）实行地下水保护立法的协同决策机制
欧盟地下水保护立法的协同决策机制，是指欧盟在有关地下水保护的决策过程中各机构之间形成的协同制约关系。欧盟在地下水立法方面涉及的主要机构有欧洲委员会、欧盟理事会和欧洲议会，各机构虽分工不同，但相互间相互协调、相互制约。首先，欧洲委员会具有向欧盟理事会咨询后作出决策的权利和向欧洲议会和欧盟理事会报告的义务。咨询权和决策权方面，欧洲委员会可在其认为合适的一切情况下就地下水立法问题向欧盟理事会咨询，但是，在条约规定必须咨询的情况下，欧洲委员会必须咨询。欧洲委员会针对地下水保护咨询后所作决策分为决定、建议和意见三种：决定的各个部分对成员国均具有约束力；建议中仅其所确定的目标具有约束力，其建议成员国也有选择方法的自由；意见没有约束力。报告义务方面，欧盟委员会应将指令执行情况的报告提交欧洲议会和欧盟委员会。
[16]其次，欧盟理事会有议决欧洲委员会的动议权利。欧盟理事会可以协调欧洲委员会与成员国之间在地下水保护方面采取的行动，并敦促欧洲委员会采取必要的行动。如果条约规定欧盟理事会必须就欧洲委员会的动议提出意见，欧盟理事会可以以简单多数、特定多数与全体一致等三种方式进行议决。最后，欧洲议会不仅拥有监督权，还具有联合签署权。监督权方面，欧洲议会可以讨论欧洲委员会提交的有关地下水保护的总报告，还可以以三分之二的多数对欧洲委员会进行弹劾；[17]联合签署权方面，欧洲议会和欧盟理事会必须一起签署有关地下水保护的指令。例如，《欧盟水框架指令》就是欧洲议会与欧盟理事会考虑到欧盟的成立条约之规定、欧洲委员会的提议、经济与社会委员会的意见、地区委员会的意见，依照欧盟成立条约第251条规定的程序而制定的。[18]而《欧盟地下水指令》也是欧洲议会与欧盟理事会在考虑到欧盟欧盟委员会的提议、经济与社会委员会的意见和各地区委员会的意见的基础上制定的。[19]目前，欧盟在地下水保护立法方面取得了一定的进展并积累了丰富的立法经验，这在一定意义上得益于欧盟在地下水保护立法所具备的协同决策机制。
（二）注重水资源管理的一体化和综合性
各种国际组织正在努力在全世界推行水资源一体化管理。根据全球水伙伴技术咨询委员会的定义，“水资源一体化管理是一种能够促进水、土地以及相关资源协调开发与管理，在不危害重要生态系统可持续性的情况下，公平地使经济与社会福利最大化的方法”。[20]欧盟地下水管理是欧盟水资源一体化管理的重要一环，其在立法中表现为综合性、一体化的特征，欧盟第96/61/EC号《关于污染综合防治的指令》、《欧盟水框架指令》和《地下水框架指令》就是有关水资源综合管理的典型立法。《关于污染综合防治的指令》要求所有会员国建立综合污染防治控制体系（IPPC），目的是为其附件1中的污染行为建立综合污染防治控制体系（包括地下水），从而以防止或尽量减少任何环境媒介的污染。[21]根据水的自然属性，《欧盟水框架指令》注重“地表水-地下水-湿地-近海水体”的一体化管理和“水量-水质-水生态系统”的一体化管理，前者是指把地下水保护作为欧盟水资源保护的重要组成部分，并与河流、湖泊、湿地和近海水体等进行系统管理，后者则是指欧盟对地下水实行污染控制、水质保护和水文条件、水生物栖息地的恢复，即水量、水质和水生态系统全方位的综合管理。按照水的社会属性，《欧盟水框架指令》重视各行业的用水户和各个利益相关者的综合管理，即欧盟认识到成员国内不同行业和不同部门相互之间政策相协调的重要性，进而鼓励成员国在与本国的利益相关者进行充分协商的基础上制定综合的地下水管理法律法规。从科学技术角度，《欧盟水框架指令》借鉴了现代生态学和环境科学的新成果，建立了科学的评估系统，以保证立法的科学性。《地下水框架指令》的目标是防止地下水污染，并减少或消除由污染造成的任何损害。[22]该指令包括四个附件，附件1针对剧毒或持久性物质，其目的是阻止诸如有机磷化合物、汞、铅等物质、已知的致癌物质和若干杀虫剂进入地下水；附件2针对其他重金属、氰化物、氨和其他物质，这些物质使用都受许可制度的限制；附件3是对地下水体中污染物的影响、盐水入侵或者入侵的程度等化学状况的评价；附件4主要是对处于风险之中的所有水体的显著且持续上升趋势的识别。[23]从以上欧盟的具体立法不难看出，欧盟地下水保护立法体现出综合性和一体化的特征。此外，欧盟的地下水保护手段的发展也反映了其立法的综合性、一体化的特征，如20世纪70年代欧盟地下水保护手段注重水质，而80年代则是水质和排污限制并举，到90年代强调综合运用环境标准、经济刺激等手段，并重视地下水保护与其他领域政策相结合。
（三）通过硬法促使各成员国地下水立法的协同
“硬法”是一种法律效力结构完整、依靠国家强制保障实施，并能够产生拘束力的法律规范，[24]包括国际组织或国际会议通过的指令、决定和含有确定目标的建议等。在欧盟，绝大多数的地下水专门立法或相关立法都是采用指令的形式，如上述的《欧盟水框架指令》、《欧盟地下水指令》等。这些指令属于“硬法”，即对所达到的具体目标做出明确规定，命令成员国通过该国相应的立法以达到规定的具体目标。至于采取何种方式、方法以达到所要求的结果可由各成员国决定。也就是说，虽然指令对每个成员国有法律约束力，但是留给成员国的国家当局以形式和方法的选择权。指令需要转化为每个成员国的国家立法，并且相应地构成该国立法的一个部分。[25]这种指令转化为法律的做法，有利于成员国立法的一致性，也反映了欧盟基础条约《建立欧洲共同体条约》的要求。该条约第3章对欧盟“法律的趋于一致”作了专门规定，条约第100条规定：“理事会应就委员会的提议和经欧洲议会与经社委员会的意见，以全体一致议决指令，使各成员国中直接影响共同体市场建立与运行的那些法律、法规和行政条例的各项规定趋于一致。”第100A（1）条款进一步规定：“理事会应根据第189B条提及的程序和经征询经社委员会的意见，采取措施使成员国中由法律、法规或行政条例制定的并以内部市场的建立与运行为目标的内容趋于接近。”同样，正是由于成员国有相同的地下水保护目标和需要欧盟地下水立法和成员国立法相协调的问题，才促使欧盟各成员国的地下水立法呈现一致性。例如，2003年9月22日欧洲委员会提出一项要求欧盟成员国监测和评价地下水质量的指令来控制和逆转地下水受污染趋势，《欧盟水框架指令》也要求所有成员国作出适当行政安排、确定流域边界和管理任务，共同或者分别（“分别”是在无法“共同”的情况下，采取不相冲突的措施）采取措施防止或限制地下水和地面水的污染。[26]《欧盟地下水指令》规定：“为了保证地下水保护工作的一致性，共享地下水体的成员国应该在监测、界限值的设定和识别有关有害物质等方面协调行动。”此外，欧盟大多数成员国的地下水相关立法，把地下水作为一种应该保持纯净的资源来加以保护。[27]
（四）强调公众参与地下水保护
环境问题是一个全球问题、公共问题，实行包括环境正义、民主、公平和公众参与在内的环境法治，是环境法追求的目标和价值标准。[28]在欧盟，公众参与是保护地下水的重要方式和环节。公众参与欧盟地下水立法一方面可以帮助确定最适当的措施，平衡各利益相关方的利益；另一方面，可以确定地下水保护的目标、强化地下水保护的措施和提高地下水保护报告的透明度，从而使成员国更加关注相关法规的实施，增强公众参与地下水保护的影响力。[29]此外，公众参与也是获得良好信息沟通的途径，得到良好信息沟通的公众可以一种更有见识的方式有效地参与到所有的民主过程中。它可以打破专家和普通民众之间的沟通屏障，将政府官员非神秘化，并使公民更多地对有争议的问题实现真正的参与。[30]欧盟通过立法确立了公民参与地下水保护的法律依据。例如，1990年欧盟颁布的《有关自由获取环境信息的90/313指令》规定了公众有权“公平地、平等地和定时地”以合理成本获取环境信息的权利，1992年的《马斯特里赫特条约》中有关于获取信息的权利的声明，[31]还有1994年《有关公众获取委员会文件的第94/90号决定》、[32]1997年《有关公众获取理事会文件的第97/731号决定》、[33]2001年《有关公众获取欧洲议会、理事会及委员会文件的第1049/2001号条例》、[34]2005年的《有关公开获取环境信息的2003/4指令》[35]和2006年《有关欧盟机构适用奥胡斯公约的第1367/2006/EC号条例》[36]等立法，都成为公众获取环境信息、参与决策及环境司法等内容的主要法律依据。公众参与欧盟地下水的立法在其地下水专门立法和相关立法、成员国国内实践中都有所体现。例如，《欧盟水框架指令》实施时间表1中就有关于“信息和公众听证”的内容，来鼓励尽可能多的公众参与进来；[37]《欧盟地下水指令》中同样规定了许多关于公众参与的条款。此外，公众参与也是莱茵河流域、多瑙河流域地下水管理的重要经验。[38]
三、欧盟地下水保护立法实践对我国的启示
近年来，我国城市和工业发展迅速，水资源开发和利用的进程也在加快，但是，由此也引发了一些亟待解决的问题，其中地下水污染问题尤其突出。因此，欧盟在地下水保护立法实践方面的一些经验，值得我们借鉴。
（一）建立地下水保护立法的协同决策和执行监督反馈机制
在我国，涉及地下水保护方面的法律主要有《环境保护法》、《水污染防治法》、《水法》和《水土保持法》等四部法律，其立法都是由国家环保部（或者原国家环保总局）、水利部两个部门中的一个部门牵头负责起草，不同法律也体现了不同部门的利益。从而产生执法主体不同和水资源水环境管理工作的脱节、分割等现象。由于立法起草打上了部门利益的烙印，进而导致可操作性不强、实施困难等问题。与欧盟相比，我国地下水立法当前存在的主要问题是涉水部门间不协调、缺乏有效的立法决策协同和监督，因此，应当建立一套健全的立法决策机制和执行监督反馈机制来改变这些困境。结合当前我国地下水保护立法起草和法律执行监督的实际情况，具体完善办法包括：其一，由立法机关进行独立的立法起草工作，并由立法机关组织独立的第三方进行立法起草研究。其二，若由部门负责立法起草工作，环保部和水利部相互间应有咨询的权利。在环保部负责起草的法律涉及地下水水量等内容时，环保部应当考虑水利部的意见，水利部应就此咨询提供详细的信息和具体的建议；在水利部所负责起草的法律涉及地下水水质和污染防治时，应当就此向环保部咨询，环保部必须就此提供相信的信息和具体的建议。其三，对起草的地下水保护立法进行战略环境影响评价。战略环境影响评价侧重于对政策和发展规划的实施可能造成的环境影响进行分析预测和科学评价，提出预防对策和措施，是从决策源头上防止环境污染和生态破坏的重要举措。涉及地下水保护的起草阶段的法律应该作为战略环境影响评价的对象，这样才能从源头上保证地下水立法的科学性、民主性以及避免实施中可能遭遇的阻挠。其四，健全法律执行的立法反馈机制。结合我国现行的法律监督机制，对有关地下水立法的执行情况进行监督检查，及时识别立法中的漏洞和缺陷，并进行有效的立法反馈。这套监督机制应当包括：各级人大对地下水行政主管部门进行定期或不定期的监督检查，上级国家机关对下级部门涉及地下水保护的抽象行政行为的监督制度，人民政协和派对地下水行政主管部门的监督，以及社会舆论、公众团体和广大群众对涉及地下水的法律起草、法律执行的监督等。
（二）建立地下水保护的综合管理体制并统一地下水保护立法
现代社会任何一个国家都不可能不与外部世界发生往来。当今世界的一体化不仅是经济的，它同时也是环境的，因为生物圈只有一个且不可分割。[39]国际合作是国际水法的基本原则，也是流域各国在利用和保护国际水资源的过程中应承担的国际义务，如果流域各国之间不能就国际水资源的竞争性利益达成协议，将导致严重的经济、社会和环境问题，并对地区稳定构成威胁。[40]鉴于此，欧盟要求其成员国在地下水一体化管理方面加强合作，从而把地下水保护行动在成员国政府层面展开，进而由各成员国建立复杂的行政监督体和指定主管机构负责执法、实施规划、安排资金等。[41]在英国，环境署是中央政府负责地下水资源管理的最主要机构，其职责涵盖与地下水资源相关的众多方面，并在国家级环保机构之外设有区域和地区办公室；在法国，环境部作为国家级的地下水资源管理行政机构，主要负责水质保护，水环境与河流系统的保护、管理和改善，就政府对相关行业的干预行为进行协调和规划，并在法国的六大流域分别设置流域管理委员会和水资源管理局，参与地下水资源开发和管理总体规划的起草，都接受环境部监督；在德国，联邦政府负责制定有关地下水资源管理框架的总体规定，各州通过地方立法将这些总体性法律转化为州法律或自行制定补充性的规章，联邦环境、自然保护和核安全部是地下水资源问题的最高权力机构，负责处理与地下水资源管理相关的基本问题以及跨地区合作。在我国，水资源管理采取流域管理与部门管理、地方管理相结合的方式。由于涉水政府部门众多，且这些部门分工各有侧重，呈现水利、环保、农业、交通、城建、国土、林业等部门“九龙治水”的现象，这不利于水资源的有效管理。可以借鉴欧盟成员国的做法，在国家层面成立国家水资源统一管理委员会，下设国家地下水资源管理机构，专门直接负责国家地下水资源的开发利用与保护，实现对现行的水资源开发利用由水利部管理、水污染由环保部管辖的双重管理模式的突破，确保地下水的水质、水量及水生态等方面的统一、综合管理。国家水资源统一管理委员会赋予国家地下水资源管理机构直接或间接的执法权，政府其他部门要协助国家地下水资源管理机构控制与地下水有关的开发利用、污染与保护。
欧盟《欧盟水框架指令》的制定是建立在对原有多项法律进行清理的基础上，其立法过程采取简化、废除和取代等不同方式，最终形成了水资源一体化管理的法律。该指令涵盖了水资源利用（含饮用水、地下水等）、水资源保护（含城市污水处理、重大事故处理、环境影响评价、污染防治等）、防洪抗旱和栖息地保护等，几乎涵盖水资源水环境管理的全部领域。[42]比较而言，我国涉及地下水保护的《水法》、《水土保持法》、《水污染防治法》、《环境保护法》的内容各有侧重，且存在交叉、重叠、冲突等问题。笔者认为，当前应当制定我国《地下水管理条例》，这是因为我国地下水管理涉及社会经济等多项事务，并与地表水、其他自然资源和环境的管理联系紧密，而短期内现有地下水管理体制很难通过立法改变。可考虑由国务院制定专门条例为监测与治理污染的地下水、控制地下水污染源以及预防和保护与地下水污染相关的疾病和人群提供保障。可以借鉴欧盟关于设定地下水体质量标准和污染物浓度界限值、地下水环境功能区划规划和地下水水源保护区的划分、地下水系统防务性能评价技术及地下水环境风险评价技术等规则与标准规范，待时机成熟再将该法规上升为法律，从而改变《水法》、《水污染防治法》等立法对地下水水量、水质、水能、水温（地热）和水生态系统分割管理的现状，实现对这五个方面的综合化、一体化管理，扭转地下水超采、污染的局面。
（三）完善与健全地下水保护的公众参与制度
欧盟地下水立法明确规定了公众参与，这种参与是让公民影响规划结果和工作过程，而参与的基础是向公众提供信息，通过咨询和更为积极的方式实现参与。[43]不过，只有直接有效的欧盟涉水法令才能为公民参与地下水保护设定权利和义务，对公民有约束力。[44]在成员国的立法之外，共同体法不仅可以为个人设定义务，而且可以赋予成为成员国法律传统一部分的权利。成员国没有及时转换指令，可能产生个人针对成员国的权利，甚至可能产生成员国对个人的赔偿责任。[45]在我国，公众参与地下水保护亟待法律的完善。[46]2007年4月国务院颁布的《政府信息公开条例》和2008年5月原国家环保总局公布的《环境信息公开办法（试行）》两部立法规定了信息的公开目的、原则、方针、条件、范围、程序、例外以及救济的途径、方式和程序等，这为公众参与地下水之保护而获取相关信息提供了依据。前者针对的是政府公开信息的行为；后者《环境信息公开办法（试行）》不仅规定了政府公开环境信息的内容、程序和责任，还对企业的环境信息设立了“自愿公开与强制性公开相结合”原则。但是，强制公开信息的企业仅限于“污染物排放超过国家或者地方排放标准，或者污染物排放总量超过地方人民政府核定的排放总量控制指标的污染严重的企业”。[47]这又在一定程度上限制了公众的知情权。鉴于此，应设法让生命、健康、财产及环境可能受到影响的利益相关方和社会公众参与地下水保护的决策过程，让他们有机会提出意见，并让最后决策者听取他们的意见，提高有关决策的合法性和遵守程度。[48]具体而言，我国应当在现有地下水保护相关法律法规中进一步明确公众参与的条款，并对公众环境知情权、公众环境行政参与权和公众环境公益诉权等方面做出原则性的规定。首先，公众环境知情权方面，可以进一步明确公众环境知情权的主体范围、知情范围、实现方式和救济途径、政府义务和企业义务等，如知情范围方面要保障与居民生活环境有关的工程建设知情权、决策信息权和高环境风险企业的环境信息权；其次，公众环境行政参与权方面，现行立法偏重于政府或者企业公布环境信息的程序，居民主动行使环境信息权的保障程序很不健全，可以进一步完善公开内容、公开方式和公开要求，明确权利行使方式、行使效力与保障；最后，公众环境公益诉权方面，[49]增加有关“公民环境公益诉讼”的规定，并界定公众环境公益诉权的概念、性质、原告资格、权利行使的条件、激励机制等内容。
注释:
[1]《欧盟水框架指令》包括26个条款和11个附件，并有专门规定地下水保护的条款，如第17条规定了“地下水污染防治战略”；《欧盟地下水指令》是《欧盟水框架指令》的一个重要子指令，它包括14个条款和4个附件，是保护欧盟地下水的专门立法，本文将两个具有包含关系的指令一并提出仅为说明问题的方便。
[2]参见董哲仁：《欧盟水框架指令的借鉴意义——在长江-欧盟流域高层对话会上的发言》，.
[15]参见李雪松、秦天宝：《欧盟水资源管理政策及其对我国的启示》，载《2006年全国环境资源法学研讨会论文集》。
[16]参见《欧盟水框架指令》第18条第1款。
[17]参见方国学：《欧盟的决策机制：机构、权限与程序》，载《中国行政管理》2008年第2期。
[18]参见[英]马丁•格里菲斯：《欧盟水框架指令手册》，中国水利水电出版社2008年版，第33页。
[19]参见[丹麦]本德•威卢姆森：《欧盟地下水指令手册》，中国水利水电出版社2009年版，第27页。
[20]前注[11]，[芬兰]M•M•拉哈曼等文。
[21]PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai，lProtectingEuropes''''Groundwater：LegislativeApproachesandPolicyInitiatives，Envi-ronmentalManagementandHealth，MCBUniversityPress，1999（5）：304.
[22]前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai.l
[23]参见前注[19]，[丹麦]本德•威卢姆森书，第44、47、48、51页。
[24]参见周佑勇：《在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位》，载《政法论坛》2009年第4期。
[25]参见蔡守秋：《欧盟环境政策法律研究》，武汉大学出版社2002年版，第45页。
[26]参见李雪松，秦天宝：《欧盟水资源管理政策分析及对我国跨边界河流水资源管理的启示》，载《生态经济》2008年第1期。
[27]转引自前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanail.
[28]参见蔡守秋：《欧盟环境法的特点及启示》，载《福建政法管理干部学院学报》2001年第3期。
[29]参见刘曼明：《欧盟水框架指令综述》，http：//.
[30]参见[美]海伦•英格兰姆：《新公共政策——民主制度下的公共政策》，钟振明、朱涛译，上海交通大学出版社2005年版，第92页。
[31]该获取信息的权利声明认为，决策过程的透明度会增强机构的民主性和公众对行政管理的信任。
[32]OJ1994，L46，P58.
[33]OJ1993，L340，P43.
[34]OJ2001，L145，P43.
[35]OJ2003，L41，P26.
[36]OJ2006，L264，P25.
[37]参见[德]G.海梅尔等：《欧盟水框架指令在德国的实施》，载《水利水电快报》2004年第7期。
[38]参见王海燕：《跨界流域管理的欧盟经验》，载《人民长江报》2009年7月4日。
[39]参见钟筱红、彭丁带：《维护环境安全：控制外国污染转移法律问题及其对策研究》，法律出版社2009年版，第278页。
[40]参见前注[8]，何艳梅书，第150-15页。
[41]参见前注[15]，李雪松、秦天宝文。
[42]参见前注[2]，董哲仁文。
[43]参见前注[2]，董哲仁文。
[44]《欧盟水框架指令》第十四部分，即“公众信息和咨询部分”，专门规定了公众参与咨询、起草、方案确定、组织实施和实施进度报告等内容，可见欧盟公众参与地下水保护是一个全过程。参见前注10，李云生、万年辉、王东文。
[45]参见前注[39]，钟筱红、彭丁带书，第141-142页。
[46]参见竺效：《公众应成为流域污染防治的监督力量》，载《环境保护》2007年第7期。
制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。
一、坚持何种主义?
行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。
法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。
程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。
坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。
所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。
二、关注哪些问题?
(一)作为行政程序立法现实背景的问题
中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。
上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手
(二)行政程序立法方案的选择问题
1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础
2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验
3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化
4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。
5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制
三、结语：重申“主义”与“问题”
《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。
参考文献：
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引言：随着我国市场经济体制的逐步建立和专利制度的不断完善以及WTO的加入，不仅要加强对专利权的保护力度，有效地制止他人侵犯专利权的行为，同时也要规范专利权人行使专利权的行为，控制权利滥用，以期达到既能保护专利权人之私人利益，又不损害社会之公共利益，确保专利制度的健康运作，充分发挥专利制度的应有作用。但在我国，恰恰缺乏对专利权人专利权行使行为的有效控制，不可避免地导致了大量专利权滥用行为的发生。因此对专利权滥用及其控制进行深入研究，就显得尤为必要。
一、专利权滥用的种类
（一）恶意控制专利
比如，权利人对某一项新技术自行实施，需要更新设备、需要再进行投资，而原有技术仍然可以实现很高的市场占有率。在这种情况下，权利人通过申请或购买专利，可以达到自己不实施而又阻止别人实施的目的，从而控制市场。再有个别人利用法律漏洞把业内公知技术申请为专利，再以专利技术同行单位，有悖知识产权保护的目的，也是一种专利权滥用的形式。
（二）滥用市场支配地位
所谓滥用市场支配地位，是指支配企业利用其市场支配地位实施的反竞争行为。经合组织（OECD）对“滥用支配地位”的解释是：“支配企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为”。滥用支配地位一词业已明确地写进多个国家的竞争法，如加拿大、欧盟、德国。在美国，相对应的规定是有关市场的独立和企图独立或者独占化的规定。在不同国家已被指控的商业行为中大体有下列行为：确定不合理的或者过度的价格，价格歧视，掠夺性定价，拒绝交易或销售，搭售或捆绑产品。①市场支配地位的行为具有以下特征：（l）有关企业实施，滥用行为与其市场支配地位之间存在着内在的联系：（2）企业从事滥用市场支配地位的行为，不合理地妨碍了其它企业的竞争可能性，损害了交易相对人的合同自由以及公平交易权；（3）如果市场上存在有效的竞争，其他企业以及市场相对人就不会遭到这种损害。但是在涉及专利权的场合，对滥用的认定就更为复杂。②
（三）滥用专利可权
专利法规定专利权人有许可他人实施其专利的权利。这是一项权利而不是义务，专利权人可以拒绝许可，利用自己对专利的独占权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除了其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位。这是许可权滥用的一个方面。另一种专利许可权滥用，表现为专利权人利用自己拥有比被许可人的优势地位而在许可合同做出不合理的规定，而对于有些极欲取得该项专利技术的被许可人，不得不接受某些不合理的规定。许可方通过这种方式来保持对被许可方的控制，不论被许可方对技术是否适用，被许可方无权从其他知识产权处引进新的技术。同时这种方式也限制了其它知识产权的权利行为。③
（四）限制行为
限制竞争协议是指两个或者两个以上的行为人以协议、决议或者其它联合方式实施的限制竞争行为。把这一概念引用到专利实施行为中就会涉及到专利许可协议，该协议的当事人即许可人和被许可人，一般是处于纵向的关系。专利权人与被许可人针对专利产品或利用专利方法生产出的产品签订协议来限制竞争的行为，这也是专利权滥用的主要形式之一。这种类型的条款协议包括：
（1）价格约束。包括固定或者变更商品价格；固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格。
（2）禁止竞争。在市场的研究和开发、生产、使用以及销售中禁止竞争的协议。这个条款的目的是权利人不得通过技术转让将其垄断权不合理地扩大到其他领域，从而不合理地限制竞争。
（3）限制用户。即在协议当事人与其他被许可人处于竞争性生产的情况下，限制某个被许可人在与他人共同活动的技术领域或产品市场上的销售对象，特别是以分割用户为目的，禁止向某些类型用户供货，或者禁止使用某些销售方式，或者禁止使用某种包装。这个禁止性规定的目的是制止权利人在技术转让中滥用优势地位，限制该协议产品的生产竞争。
（4）数量限制。限制被许可人的生产数量、销售数量或者被转让技术的使用次数。
（5）被许可人有义务将其改进或应用被转让技术而取得的权利全部或者部分转让给许可人。这个条款的目的是制止许可人在技术转让中滥用其优势地位，不公平地将被许可人取得的权利占为己有，有利于平衡许可当事人的利益。此外，也可以制止许可人扩大其在专利权方面的垄断，维护特许产品方面的竞争条件。
二、我国有关专利滥用立法控制的现状
目前为止，虽然我国已经通过了《反垄断法》，但还是没有形成专门的适用于专利领域的权利滥用行为的法律，但这并不是说我国在相关领域没有任何法律法规对其进行调整，相反，有很多法律法规涉及了该问题。只是有关规定往往散见于一些其它的法律、法规中：
（一）《中华人民共和国反不正当竞争法》
该法中的有关条款虽然并不是针对滥用知识产权的行为的，但是同样也可以适用于该行为。比如1993年颁布的《反不正当竞争法》第十二条规定经营者售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。该法第十五条规定投标者不得串通投标、抬高标价或者压低标价、投标者和投标者不得互相勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。这两条虽然不是专门针对专利权滥用行为的，但是同样是适用于专利权滥用行为的。
目前，在新的《反不正当竞争法》的修改稿中，新增了不少有关专利权滥用的内容。比如第十四条：“第十四条经营者在市场交易中，不得实施下列妨碍公平竞争的行为：（1）无正当理由，拒绝交易；（2）无正当理由，对交易对象实行差别待遇；（3）强迫他人与自己交易；（4）强迫他人之间进行交易；（5）强迫竞争对手回避或者放弃与自己竞争；（6）不正当地引诱竞争对手的客户与自己交易；（7）采取不正当方法妨碍或者限制竞争对手的经营活动”。
另外，《反不正当竞争法》修改稿第十八条规定：“经营者之间不得以协议、决定或者其他协调一致的方式，沟通决定商品的价格生产或者销售数量、划分市场、联合抵制交易，损害其他经营者或者消费者的合法权益，破坏公平竞争秩序，损害国民经济发展或社会公共利益”。
上述两条新增的内容虽然并没有明确的针对专利权滥用的行为，但是我们可以理解为它们是适用于一切不正当竞争行为的。而专利权滥用行为的一个后果就是可能会造成不正当竞争的后果，当专利权人滥用其所拥有的专利权造成了不正当竞争的后果时，就当然的适用《反不正当竞争法》。但是反不正当竞争法只规定不得搭售，至于对己发生的搭售该怎样救济，只是笼统的规定“被侵害的经营者”可以“向人民法院提讼”；
（二）《中华人民共和国中外合资经营企法实施条例》⑤
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四十三条规定：合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定：（1）技术使用费应当公平合理；（2）除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；（3）技术转让协议的期限一般不超过10年；（4）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；（5）订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；（6）技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；（7）不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。[]
（三）《中华人民共和国对外贸易法》
《对外贸易法》第二十七条第二项和第三项项规定外贸易经营者在对外贸易经营活动中，应当依法经营，公平竞争，不得侵害中华人民共和国法律保护的知识产权，不得以不正当竞争手段排挤对手的竞争。该条可以看作是适用于利用专利权的滥用行为。2004年修改的《对外贸易法》中第三十条就明确规定知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。但外贸法规定国务院对外贸易主管部门可以采取“必要的措施”，这必要措施是什么不清楚，这些措施与反垄断措施的关系如何也不明确；技术进出口管理条例列举了技术进口合同中，不得含有的限制性条款，含有这些条款的合同自然不能得到国务院外贸主管部门的批准，但是被许可人因此遭受的损失有应该如何救济呢?
（四）《中华人民共和国合同法》
《合同法》第三百二十九条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。三百四十三条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展”。这两条都可以看作是《合同法》虽专利权滥用的规定，另外，第三百五十五条有关技术合同的条款也可以看作适用于专利转让合同、专利许可合同等与知识产权有关的合同行为。
（五）《中华人民共和国专利法》
《专利法》第四十八条规定，“具备实施条件的企业以合理的条件请求发明或使用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。该法第五十条规定，“一项取得专利权的发明或实用新型比以前已经取得专利的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又依赖于前一发明或实用新型的，国务院专利部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一项发明或实用新型的强制许可”。
上述法律条文涉及的内容主要是关于专利的强制许可制度，包括强制许可制度适用的条件和情况。专利法中之所以设置强制许可制度，主要是为了防止专利权人利用手中的专利权以保护知识产权为名，采取反竞争的手段独占市场，形成垄断，这就超出了专利权制度的保护范围。⑥
（六）《中华人民共和国反垄断法》
《反垄断法》第六条：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”。该法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。虽然反垄断法并没有专门的对专利权的泛用作出专门的规定，但从第六条可以认为一般具有专利权的都是市场支配地位的经营者，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法，使得专利权泛用有了一定的法律依据。
三、完善我国对抗专利权滥用的法律体系建议
专利权本来的目的是使产品供应者之间的竞争更有秩序，但如强调过分则会剥夺消费者选择商品的自由.生产者、消费者的体系构筑不起来，则产业无从发展。专利权滥用是技术进步和市场竞争的一大障碍，该行为不仅侵犯了国家和公众的利益，而且不可避免地给竞争者的正常生产经营和交易活动造成损害，无论发达国家还是发展中国家都对其所产生的恶果予以高度警惕，并通过严格的立法予以抵制。我国一贯要求加强专利权的保护，而忽视了专利权滥用的控制，又或者说重视不够。在专利权的保护达到一定程度时，必须对其权利的行使加以控制，为市场经济的发展提供一个良好的环境。必须建立一套较为完善的制度来对抗专利权的滥用，在法律方面，本文主要从以下几个方面入手：
（一）完善专利法
修改《专利法》时具体规定专利权滥用行为的规定，将常见的专利权滥用行为进行规范，比如专利权许可协议中的搭售条款、回授条款等等。在布局具体的体系时，可以按照专利权滥用行为的具体形式进行分类，具体来说也就是本身违法行为、本身并不违法行为但存在滥用专利权可能的行为和一般不会构成专利权滥用的行为。⑧
一般来说，当事人的行为一旦违反了法律规定，就要承担一定的不利后果，专利权的滥用党人也不例外。专利权人的承受的后果可能会因为其具体的行为而不同，比如象专利权许可合同中的搭售条款、回售条款就可能会因为滥用权力而归于无效，企业结合行为可能也会被强制解散，比如微软案件。但基本上，专利权人的权力滥用行为并不会导致其合法权利的灭失，也就是说专利权人即使存在非法形式其权利的行为，损害了他人的合法利益和社会公共利益，但是法律并不能剥夺其经合法授予的权利。
（二）加强反不正当竞争法对保护知识产权的作用
从专利制度整体设计而言，其宗旨是为了鼓励发明创造、促进科学技术的发展，同时又要考虑专利权人的利益和社会利益的平衡，因而在立法技术上将权利授予、保护与行使权利的限制同时作出规定。简言之，权利授予、保护和对权利行使的适当限制共同构成一个完整的专利制度。在一定条件下，立法者对利益的平衡点可以作出适当的调整，但这种调整也应当主要在专利制度中进行，如果把对行使权利的限制大部分分散到其它法律制度中规定，则可能会出现法律适用之冲突。由于专利权滥用与市场垄断地位的滥用存在一定的交叉，专利法之外的法律可以规制因专利权而导致的市场垄断地位的滥用，在此情况下，其法律规制市场垄断地位的滥用在客观上同时也可能规制了专利权滥用，但如果专利权使用并未导致市场垄断地位的滥用时，则专利权滥用并没有违反反不正当竞争法。因此在加大反不正当竞争法对商品标识权、商业秘密权和商业信誉权的保护范围和力度的同时；修改反不正当竞争法，加入限制利用专利权进行价格约束、禁止竞争、限制用户、过渡地域限制以及强行搭售等非法垄断行为的条款。但是，考虑我国行政执法队伍和法院法官队伍的职业素质、以及执法经验和执法水平问题，要尽量的避免出现这样的问题，设置一种确定程度较高的法律体制。这样能够防止因为法官专业水平的差异造成相同案件之间出现结果的差异，以便于当事人准确的预测自己行为的法律后果，依法行事。（三）建立相当独立的专门的反垄断执法机构
应该借鉴国外的有益经验，建立相当独立的专门的反垄断执法机构，根据国外的经验，反垄断法的执法分为两个层次：司法部门和准司法部门。例如，在美国，除了司法部门受理反垄断诉讼以外，联邦贸易委员会也负责调查和处理部分垄断案件。从长远看，我国应建立类似职能的准司法机构。该机构在对专利权以及指出产权滥用进行有效规制的同时，对于知识产权与反垄断法之间的复杂关系，可以根据不同时期的具体情况制定专门的条例或规章加以解决。⑨在决定知识产权许可行为是适用自身违法还是合理规则时，执法机关必须确定限制竞争行为是否有助于形成经济活动的增进效率一体化。如果没有经济活动的增进效率一体化，且属于通常情况下的自身违法的范围，那么就按照自身违法予以控制。否则就按照合理规则来分析。另外为了便于区别和操作还可以对专利权滥用的行为进行不同标准的划分:属于“自身违法”的行为比较典型的情况有横向限制中的固定价格、限定产量、划分市场、联合抵制以及纵向限制中的维持转售价格、搭售、不允许被许可人经营竞争产品专利许可、一揽子许可、非质疑条款、独占性回授条款以及许可人在其专利过期或无效后仍要求对方向其支付提成费等；属于“合理原则”的行为比较典型的情况有许可中的地域限制、再出售限制、非独占性回授、拒绝许可、交叉许可、对具体专利使用范围的许可以及对被许可人顾客的限制等。
（四）制定《知识产权产权法典》
参照法国、菲律宾、日本等国制定《知识产权产权法典》、《知识产权基本法》的做法制定我国的知识产权法典。因为知识产权法律关系往往包含了大量的行政、民事、刑事程序。⑩另外和普通民事案件不同，知识产权案件往往需要漫长的技术分析、法理分析。在审判期限上套用民事案件的规定是不合理的，可以规定知识产权案件审判期限为6个月，利用制定《知识产权法典》的机会，我国可以构建一个面向21世纪的、现代化的知识产权保护体系，使之与限制知识产权滥用的实体法体系相并存，有效规制专利权的滥用，共同为我国企业在知识经济时代的崛起创造条件。
四、结束语
专利权的滥用，严重地影响了国家公共利益以及其他公民个人的私人利益。所以，不能在加强专利权保护力度的同时，忽视对专利权人专利权行使行为的限制。随着我国市场经济体制的不断完善，我国专利权滥用的立法控制将日趋完善，从而更好的保护公众利益。
五、注释
①孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版，第537页
②王先林：《知识产权与反垄断法》，法律出版社2001年版，第215页
③缪剑文、刘桑：《知识产权与竞争法》，载《民商法学》，1999年第12期第56页
④王晓哗：《欧共体竞争法中的知识产权》，《环球法律评论》，2001年第7期第81页
⑤《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（2001年修订）》
⑥吴涛：《对知识产权滥用的反垄断控制》，载《宿州学院学报》，2006年第4期
⑦石晶玉：《知识产权滥用的成因分析与博弈》，载《商业研究》，2004年第10期。
⑧刘天君：《知识产权的滥用行为与反垄断法的调控》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第6期
⑨胡小红：《规制知识产权滥用的法理与现实思考》，载《科技与法律》,2007年第1期。
⑩郑成思：《知识产权论》，北京：法律出版社，2003年版，第78页
六、参考文献
[1]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版。
[2]吴汉东：《知识产权法学》，北京：北京大学出版社，2000年版。
[3]王先林：《知识产权与反垄断法》，北京：法律出版社，2002年版。
[4]郑成思：《知识产权论》，北京：法律出版社，2003年版。
[5]焦小丁：《浅析专利权滥用之反垄断规制》，载《法学》，2005年第3期。
[6]缪剑文、刘桑：《知识产权与竞争法》，载《民商法学》，1999年第12期。
[7]乔生：《中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考》，载《法律科学》(西北政法学院学报)，2004年第1期。
[8]王琳琳：《关于限制知识产权滥用的立法研究》，载《山东社会科学》，2004年第6期。
[9]石晶玉：《知识产权滥用的成因分析与博弈》，载《商业研究》，2004年第10期。
[10]刘天君：《知识产权的滥用行为与反垄断法的调控》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第6期。
[11]吴涛：《对知识产权滥用的反垄断控制》，载《宿州学院学报》，2006年第4期。
产品责任法是经济法体系中的重要组成部分。现代各国都很重视产品责任立法。开展中外产品责任法比较研究,有益于我国社会主义市场经济建设,有利于保护广大用户、消费者的合法权益;同时可以丰富法律责任理论,使我国的产品责任法更加科学化、规范化。
一、产品责任与产品质量责任之涵义
在外国法中,产品责任是指产品生产者、销售者因生产、销售有缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失所应承担的赔偿责任。产品责任法是确定生产者、销售者承担此种民事责任的法律规范的总称。
我国产品责任的主要规定见之于1993年的《产品质量法》中。该法采用产品质量责任的概念。产品质量是指国家有关法律法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。产品质量责任是指产品的生产者、销售者违反了上述要求,给用户、消费者造成损害而应依法承担的法律后果,包括民事、行政和刑事责任。其中,承担民事责任分别指承担产品瑕疵担保责任和产品侵权赔偿责任。
产品质量责任与产品责任既有联系,又有区别。联系在于,产品质量责任包含产品责任,即产品侵权赔偿责任。区别在于:(1)判定依据。前者判定依据包括:默示担保、明示担保、产品缺陷。只要不符合三项依据之一,生产者、销售者就应承担相应的责任。后者判定依据仅指产品存在缺陷,即存在不合理危险。(2)承担责任的条件。前者只要产品质量不符合默示担保或明示担保之一,无论是否造成实际损害,都应承担相应的责任。后者承担责任的条件是产品存在缺陷,并且实际造成了他人人身伤害、财产损失。(3)责任的性质。前者包括产品瑕疵担保责任和产品侵权赔偿责任,其中产品瑕疵担保责任属于合同责任。而后者仅指侵权责任。
二、有关立法适用范围比较研究
(一)立法概况目前,世界上关于产品责任的立法模式,大体有三种:一是扩大解释、适用原合同法、侵权法中的有关规则,如法国、荷兰等;二是在相关的立法中,对产品责任作出若干规定,如英国、加拿大等国颁布的《消费者保护法》;三是制定专门的产品责任法,如原联邦德国、意大利、丹麦、挪威、日本等国。
美国的做法另有特点,其产品责任法包括判例法和制定法。美国商务部1979年公布了专家建议文本《统一产品责任示范法》。此外,联邦政府还通过了《联邦食品、药品、化妆品法》、《消费品安全法》等单行法。
在我国,《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起产品责任法律制度的框架。另外,还制定了一系列相关的法律、法规,如《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》等。最高人民法院的有关司法解释也是产品责任法律制度的内容之一。伴随着世界经济一体化的进程,产品责任立法愈益显示出国际化趋势。目前产品责任方面的区域性和国际性公约有:欧共体于1977年和1985年制定的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》和《欧共体产品责任指令》;1972年海牙国际私法会议制定的《关于产品责任的法律适用公约》,这是解决侵权性产品责任案件的一个国际性公约。
(二)关于产品
产品是构筑产品责任法体系和确立产品责任承担的基点。
美国《统一产品责任示范法》指出:“产品是具有真正价值的、为进入市场而生产的,能够作为组装整件或者作为部件、零售交付的物品,但人体组织、器官、血液组成成分除外。”该定义用概括的方式,界定了产品的内涵。出于保护产品使用者的基本公共政策的考虑,法官们的态度倾向于采用更广泛、更灵活的产品定义。〔1〕例如,在兰赛姆诉威斯康星电力公司案中,法院确认电属于产品。1978年哈雷斯诉西北天然气公司案,将天然品纳入产品范围。同年,科罗拉多州法院在一案中裁定,血液应视为产品。关于计算机软件是否属于产品,学者认为,普通软件批量销售,广泛运用于工业生产、服务领域和日常生活,与消费者利益息息相关,生产者处于控制危险较有利的地位,故有必要将普通软件列为产品。可见,美国产品责任法确定的产品范围相当广泛。
在《关于产品责任的法律适用公约》中,产品是指“天然产品和工业产品,无论是未加工的还是加工的,也无论是动产还是不动产。”《欧共体产品责任指令》规定,“产品是指初级农产品和狩猎物以外的所有动产,即使已被组合在另一动产或不动产之内。初级农产品是指种植业、畜牧业、渔业产品,不包括经过加工的这类产品。产品也包括电。”与美国相比,其所界定的产品范围略微狭窄。
我国《产品质量法》规定:“产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”采用的是概括式的规定,适应性较强。按照其规定,产品必须具备两个条件:首先,必须经过加工、制作。这就排除了未经过加工的天然品(如原煤、原矿、天然气、石油等)及初级农产品(如未经加工、制作的农、林、牧、渔业产品和猎物)。其次,用于销售。这是区分产品责任法意义上的产品与其它物品的又一重要特征。这样,非为销售而加工、制作的物品被排除在外。
可见,各国关于产品的规定有以下共同特点:(1)产品一般指动产;(2)多数国家立法未将初级农产品列入产品责任法范围。原因在于农产品易受自然环境因素影响,其产生的潜在缺陷难以确定缺陷来源,而且农产品没有明确的质量标准;(3)产品一般指有形物品。
(三)关于瑕疵与缺陷
1、两个术语的含义产品质量责任的发生,以产品存在质量问题为前提。产品质量问题分为一般质量问题和严重质量问题,反映在法律上产生了两个基本概念:瑕疵和缺陷。
广义地说,产品不符合其应当具有的质量要求,即构成瑕疵。狭义地说,瑕疵仅指一般性的质量问题,如产品的外观、使用性能等。缺陷是指产品有较大的质量问题。我国《产品质量法》第34条规定:“缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险;产品有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”但我国立法未对瑕疵作出明确界定。《产品质量法》在第14条第2款中使用了“瑕疵”一词,该条表述为“产品存在使用性能的瑕疵”。《消费者权益保护法》中所称“瑕疵”的外延更广。该法第22条第1款规定:“经营者应当保障在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”《合同法》第169条、第191条、第370条、第417条均使用了“瑕疵”这一术语。有学者如此解释:“产品的瑕疵与产品的缺陷有着不同的含义。……显著区别是产品存在着危及人身、财产安全的不合理的危险。也可以这样说,产品存在除危险之外的其他质量问题,是产品存在瑕疵。”〔2〕由此看来,日后修正《产品质量法》,似应对“瑕疵”作出明确的界定。
2、两个术语的同异比较从狭义上理解瑕疵和缺陷,两者的共同之处在于:第一,都是不符合产品质量要求;第二,都应当承担质量责任(但对瑕疵,经营者作出了明确的说明或者用户、消费者在购买该产品前已经知道的除外)。
两者的区别在于:第一,在程度上:一小一大,或者说一轻一重。第二,可否接受:对于瑕疵,用户、消费者已经知道的,可以自行决定是否接受;对于缺陷,原则上不应接受。第三,向谁索赔:对于瑕疵,直接向销售者要求赔偿(该销售者赔偿后,其还可以向负有责任的生产者或者其他销售者追偿);对于缺陷,可以向销售者,也可以向生产者要求赔偿(生产者、销售者之间可以根据实际责任情况向对方追偿)。第四,赔偿的方式:对于瑕疵,由销售者依照法律规定或者合同约定,负责修理、更换、退货以至赔偿损失;对于缺陷,以损害赔偿为原则。第五,诉讼时效:出售质量不合格产品的商品未声明的,诉讼时效期间为一年;因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的,诉讼时效期间为二年。
3、不同国家立法中的反映一般说来,国外的《产品责任法》只涉及缺陷,不涉及瑕疵问题。美国《统一产品责任示范法》将缺陷分为:制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷和说明缺陷。对缺陷的判别采“消费者期待”标准和“风险和利益平衡”标准。实践中,经常将两标准结合起来运用。有人认为,在美国判断缺陷的具体判断标准实际上有三种:一是成本和效益标准;二是消费者期待标准;三是兼顾成本与效益和消费者期待标准的混合标准。〔3〕
《欧共体产品责任指令》规定:“考虑如下情况,如果产品不能提供人们有权期待的安全,即属于缺陷产品。”其将缺陷的定义建立在产品的安全性之上,表明了产品严格责任的立法基础。从各国对产品缺陷的立法来看,有两点是共同的:第一,将产品缺陷界定为“不合理危险”或“不能提供人们有权期待的安全”,无论其称谓如何,但基本含义是相同的,无实质上的差别,即都指缺乏合理的安全性。第二,明确规定了产品缺陷的判别标准,而且采取的标准日益呈现客观化趋势。
(四)关于产品责任主体
产品责任主体是指产品责任的承担者。从各国立法和国际立法的规定来看,有两种:一是单一主体说。以《欧共体产品责任指令》为代表,认定产品生产者为产品责任承担者,并对生产者做扩大解释,以涵盖销售者、进口商等责任人。二是复合主体说。以美国为代表,认定产品制造者或销售者为产品责任人,并分别界定其范围。美国的产品责任法关于产品责任主体规定的范围要广得多。
在实践中,某些案件的受害人虽能证明损害是由某一特定缺陷产品引起,但难以确认产品的生产者,因为同时有多个生产者生产同类产品投放市场。70年代末美国法院曾判决同类产品生产者均为被告,各被告根据其产品占有的市场份额承担赔偿责任。所占市场份额越大,其所获利润越多,承担的赔偿数额也就越大。这表明严格责任原则得到进一步发展。
根据我国《产品质量法》的规定,我国产品责任主体与各国基本一致,即包括生产者和销售者,但没有对其范围作出规定。在确定产品缺陷责任时,规定采用不同的归责原则。对生产者采用严格责任,对销售者则实行过错责任。一般情况下,销售者有过错的才承担责任;另外,销售者在不能指明产品的生产者或提供者时,也要求其承担责任。后一种情况可认为是过错推定,过错推定仍属于过错责任,是过错责任原则的一种运用方式。此外,《产品质量法》还规定了生产者和销售者相互之间的追偿权:属于生产者的责任而销售者赔偿的,销售者有权向生产者追偿;属于销售者的责任而生产者赔偿的,生产者有权向销售者追偿。如此规定有利于充分保护消费者利益。需要补充的一点是,运输者、仓储者也有可能成为责任主体,不过是对产品制造者、销售者或者是收货方、寄存方承担责任,属于合同法的范围,因此《产品质量法》删去了原草案中关于调整范围延伸到产品的运输、仓储活动的条款。
三、损害赔偿比较研究
(一)关于损害赔偿的范围
美国《统一产品责任示范法》规定损害包括财产损害、人身肉体伤害、疾病和死亡以及由此引起的精神痛苦或情感伤害。财产损害的范围不包括直接或间接的经济损失,那是属于合同法的问题。在实践中,法院对人身损害赔偿判定的数额较大,精神损害赔偿占大部分。美国产品责任法的特色之一是规定了惩罚性赔偿。这对于惩罚在生产、销售中的恶意、轻率行为,预防类似行为发生,具有重要作用。
《欧共体产品责任指令》规定的损害赔偿包括人身损害和财产损害。同时,允许各成员国对非物质损害即精神损害予以规定。在财产损害方面,规定仅限于缺陷产品以外属于通常用于个人使用或消费的财产,排除了为商业目的使用的财产损害。
我国《产品质量法》分别对产品瑕疵和产品缺陷的法律责任作出规定。该法第28条是对产品瑕疵担保责任作出规定。第29条至第34条是对产品缺陷赔偿责任作出规定,这几条规定“实际上相当于国外的一部产品责任法”。〔4〕根据我国法律规定,因产品缺陷造成受害人伤害和(或)财产损失的,损害赔偿包括人身和财产损害赔偿。造成人身伤害的,侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入以及残废者生活补助费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用;造成财产损失的,侵害人应当恢复原状或折价赔偿;受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人也应赔偿。但法律未对“其他重大损失”作出解释。“其他重大损失”是指其他经济方面的损失,包括可得到利益的损失。对于受害人由此受到的精神损害的赔偿问题,《产品质量法》未作规定,但司法实践中已出现了这类案例。
可见,对用于个人使用或消费的财产因缺陷产品致损,受害人可获得赔偿,但排除商业性损失的赔偿,这是各国以及国际产品责任立法的共同之处。对于人身损害赔偿,各国立法和国际产品责任立法均作出规定。对于精神损害赔偿,各国的立法不尽一致。
(二)关于赔偿数额
美国《统一产品责任示范法》对产品责任的损害赔偿数额未设限制。实践中,产品责任案件的赔偿额逐年上升,法院判处高额赔偿金的现象相当普遍,以至部分生产者和产品责任人不堪重负。
目睹了美国产品责任诉讼出现的高额赔偿金所带来的种种问题,各国开始规定损害赔偿的最高限额和最低限额。《欧共体产品责任指令》允许各成员国在立法中规定生产者对同类产品的同样缺陷造成的人身伤害或死亡的总赔偿额不得多于7000万欧洲货币单位。该指令同时规定,损害是指财产损失,但其价值不得低于500欧洲货币单位。也就是说低于此者,不认为是本指令所称的“损害”。
我国的《产品质量法》未对赔偿限额作出规定。在我国的现实生活中,产品责任案件的赔偿数额比较少,因而暂不存在数额惊人以致影响经济发展的问题。规定赔偿最高限额是因为已对生产者、销售者采取了严格责任原则,如不规定损害赔偿限额,让企业承担过重的赔偿责任,将影响新产品的开发,不利于经济发展。
四、司法救济比较研究
(一)关于诉讼时效
诉讼时效是平衡生产经营者利益和用户、消费者利益从而稳定社会经济关系的重要法律手段。
在美国,各州对产品责任诉讼时效的起算方法有较大差异,故《统一产品责任示范法》建议,一般诉讼时效为2年,从原告发现或者在谨慎行事情况下应当发现产品的损害及其原因时起算。该《示范法》还通过规定产品的安全使用期来体现最长诉讼时效,即规定10年为最长责任期限,除非明示了产品的安全使用期长于10年。
我国《产品质量法》在借鉴各国经验的基础上,对产品责任诉讼时效作出了与美国《统一产品责任示范法》基本相同的规定。
(二)关于举证责任
《欧共体产品责任指令》规定:“生产者应当对其产品的缺陷造成的损失负责。”“受害人应当对损害、缺陷及两者之间的因果关系负举证责任。”我国的《产品质量法》虽未明文规定如何举证,但按一般法律原则,也应是由受害人举证。生产者产品责任构成的三个要件(缺陷、损害、因果关系)都须由原告举证,而生产者过错不属责任构成要件故毋需举证。但在司法实践中,通过举证责任倒置的方法,减轻受害人的举证责任,也是十分必要的。
(三)关于抗辩事由
严格责任并非绝对责任,各国产品责任法对生产者都规定了一定的抗辩事由。
美国《统一产品责任示范法》规定甘冒风险为抗辩事由,即消费者发现了产品缺陷而愿意承受的,生产者不承担责任。同时规定,产品的误用可以成为抗辩的理由。至于“发展风险”即将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现之缺陷是否为抗辩理由,多数州将其作为免责条件。
《欧共体产品责任指令》规定生产者不承担责任的情形有:未将产品投入流通;缺陷在产品投入流通时并不存在;产品非生产者为销售或经济目的而制造或分销;为使产品符合强制性法规而导致缺陷;产品投入流通时的科技水平不能发现缺陷存在;零部件制造者能证明缺陷是由于装有该零部件的产品设计或制造者的指示造成。《指令》同时规定,成员国可对发展风险作为抗辩事由作出保留。
我国立足自己的国情,借鉴国外经验,规定了生产者对产品缺陷的免责事由:(1)未将产品投入流通。产品未进入流通,不可能对消费者产生损害。(2)产品投入流通时缺陷尚不存在。缺陷是在产品脱离生产者控制后,由其他人造成的。(3)产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在。这是对发展风险免除责任的规定。在判定是否属于发展风险时,应以当时社会具有的科技水平为依据,不是依据生产者掌握的科技水平。如此规定,有助于鼓励科技进步,激励生产者开发新产品,使用新技术,将科技成果转化为现实生产力。
五、对改进我国立法和执法的若干建议
我国1993年的《产品质量法》是一部集经济关系与管理关系、民事规范和行政规范为一体的综合性法律。该法对产品质量的民事、行政和刑事责任作了全面规定,着重解决的是缺陷产品造成消费者人身伤害和财产损失的侵权赔偿问题。《产品质量法》规定产品质量责任和产品质量监督管理,公法和私法规范有机结合,体现了经济法特色。
历经十余年的发展,我们的产品质量立法已初步形成体系,对社会主义现代化的建设发挥了重要的作用。但其中还存在一些不足之处,必须立足本国国情,借鉴国外经验,谋求新的发展,使之更趋完善。
(一)进一步明确产品责任法的基本范畴
1、关于产品《产品质量法》规定,产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。该定义存在几个问题:(1)以产品定义产品,违背逻辑规则,属循环定义;(2)法律未对“加工、制作、销售”作出解释,理解和适用时容易产生歧义。笔者认为,应从广义上理解。采掘、提炼、提取等均应属于“加工、制作”的范畴,由此可将煤气、沼气、天然气等易对消费者造成损害之新型产品纳入产品责任法的范围。对于“用于销售”一词,不应简单地理解为通过销售而交付的物品才算产品。只要产品是为了进入流通领域而加工、制作,都应认为属于产品。“销售”通常理解为为了经济目的而将产品以出卖方式交付他人,由此便将出租、无偿赠送产品导致之侵权责任排除在外,这对消费者保护不利,因此可借鉴国外立法,将“销售”改为“流通”。这样表述更为准确,也与《产品质量法》第29条的用词“投入流通”保持一致。
2、关于产品缺陷《产品质量法》尚未明确规定产品缺陷的内涵、外延及缺陷的判断标准。不合理危险属于产品缺陷的内涵,国家强制性标准只是判定缺陷的一种方法,将这两者混同在一起是不科学的。判断产品是否存在不合理危险,可考虑:(1)生产者制造产品的预期用途;(2)具有社会一般认识的普通消费者对其购买使用的产品安全性的合理期望;(3)由于人类的认识和技术水平所限,无法在产品效用不变的前提下将其制作得更安全,不应认为这些产品具有不合理危险;(4)是否符合国家强制性标准。国家对危及生命、财产安全的产品规定了国家强制性标准。对符合国家强制性标准,而仍具不合理危险的产品致人损害的,可将其规定为抗辩事由。这不致影响和削弱国家对产品质量的监管。但存在的问题是,如何补偿受害人的损失?用户、消费者不能依诉讼程序要求标准制定者(指国家有关部门)赔偿,因其行为属于抽象行政行为或立法行为。如何设计有效可行的法律救济程序,有继续深入研究的必要。
3、关于产品责任主体确立产品责任人范围的基本思路在于方便受害人行使索赔权。有必要以定义形式,结合列举方式对生产者和销售者的范围作出界定。生产者应包括产品总装制造人、零部件制造人、原材料生产者和将其名称等标于产品上的人。销售者应包括进口商、中间商、出租人等。
(二)进一步完备产品责任法的归责原则、损害赔偿制度
1、关于归责原则《民法通则》和《产品质量法》尚未明确规定产品缺陷责任的归责原则为严格责任原则。在实践中,有的法官仍按习惯思维以过错责任原则追究生产者的产品责任。因此,建议对相关条文进行修改,可否直接使用“严格责任”一词,使其包含严格责任的构成要件。
2、关于损害赔偿首先,《民法通则》和《产品质量法》均未规定缺陷产品致损的精神赔偿问题。这种立法状况对受害人的权益保护不力。近年来,要求确立精神损害赔偿制度的呼声越来越高,实践中发生了一些判处精神损害赔偿的产品责任案件。有人不赞成精神损害赔偿,认为精神损害赔偿是金钱万能的表现。我们认为,规定精神损害赔偿,是为了充分保护公民的人身权,有利于缓和被害人精神上的痛苦;同时也是为了惩罚和教育致害人。因此,建议在修改《产品质量法》时,对精神损害赔偿加以规定。但是如何规定得既合理又有可行性,值得进一步探讨。其次,建议设立惩罚性赔偿制度。目前,我国存在的情况是:生产者不重视产品质量,忽视消费者人身安全,大量生产不合格甚至是具有不合理危险的产品。我国关于人身损害赔偿的数额较小,仅要求恶意生产者承担补偿性责任,不利于督促其提高产品的安全性。相反,可能会牺牲消费者的人身安全。实行惩罚性赔偿使生产者无法从恶意生产行为中获取利益,对其他人也能起警示作用。加大违法者的生产经营成本,这是法律经济学的观点之一。在我国《消费者权益保护法》中,有惩罚性赔偿规定的先例。在我国的产品责任法中增设惩罚性赔偿制度,既有必要性,也有可行性。
(三)完善立法,加强执法,认真解决产品质量问题
产品责任法是现代工业社会中一项重要的法律制度。产品责任立法由社会经济条件决定。由于各国经济技术水平和法律传统的差异,在具体制度及适用条件上有别。我国的产品责任立法基本反映了国情,也合乎世界潮流。然而,所存在不足之处,影响了其功能的发挥。通过比较分析,可弄清各国立法的优劣长短,为完善我国相关立法提供借鉴素材。如何建立既能保护用户、消费者利益,又能照顾到生产者、销售者的利益,使它们不致因过度承担责任而影响经济发展的产品责任法律制度,成为现代产品责任法的重要课题。在完善我国产品责任法时,这一点需要强调。
我们应当充分认识当前我国产品质量状况的严重性,通过修订、完善现行产品质量技术监督法律、法规,加大监督、抽查、曝光、责令整改的力度,落实“打假”工作责任制,认真解决某些企业的、地区的产品质量违法犯罪问题。当前,我国对伪劣产品的打击已经加大了力度,取得了一定的成绩,然而伪劣产品仍然层出不穷,广大用户、消费者深受其害,社会经济秩序的混乱与此有一定关系。《产品质量法》在“罚则”一章中,有七条关于刑事责任的规定。依法追究产品质量犯罪,有助于增强《产品质量法》的法律威力,有利于打击成为当今社会公害之一的生产、销售伪劣产品的犯罪活动。
调控市场、监管质量,是经济法的重要使命,国家(政府)负有重大的责任。产品质量振兴,全民有份,要逐步建立全社会对产品质量的监督管理系统。
注:
〔1〕〔美〕史蒂芬·J·里柯克:《美国产品责任法概述》,引自《法学译丛》1990年第4期。
刑事二审简易审的前提、适用范畴、禁止性条件刑事二审简易审的立法模式刑事二审简易审的裁决刑事二审简易审的提出2006年以来，按照最高国民法院的规定，第二审程序审理的死刑案件，国民法院均开庭审理。相应的，一般刑事二审案件，开庭率也逐步提高。作为刑事审判改革的一个方向，目前许多地方法院要求刑事二审案件百分之百开庭。这种不顾案件具体实际一刀切的做法，导致了极大的司法资源浪费，笔者认为，为了在刑事二审程序中达到追求公平与效率的目标，应当在二审程序中增设刑事二审简易审来避免这种吃力不讨好的现状。所谓刑事二审简易审,是指对于不服国民法院刑事一审判决或裁定,且事实清楚、证据确实充分的上诉案件,在开庭审理前,由法官与检察官达成合意,并在征求被告人意见之后,根据案件具体情况,简化和省略某一庭审环节或某些庭审环节,使案件予以快速审理的一种庭审方法。刑事二审简易审的法律和现实根据
（一）从法律的层面来看
刑事诉讼法第一百九十五条规定：第二审国民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。也就是说，刑事二审简易审是有法律的发展空间。故此，应当将刑事二审简易审制度从司法操作层面提升到法律的高度，以立法的形式确立其法律地位。
（二）从司法实践客观基础上看
公平与效率是当代司法改革追求的两大主题和基础价值目标。公平与效率是两项独立的价值标准,在确保刑事诉讼过程和诉讼结果符合正义要求的同时,还应当使诉讼活动的效率得到提高。刑事二审简易审可以对于事实清楚、证据确实充分且争议不大的案件，进行一定程度的简化可以加快结案进度，将更多的人力、物力节约下来，投入到真正重大、疑难、复杂、有影响的案件上去，实现所有案件的公平。
（三）从司法资源优化看
在保证司法公平的前提下，在保持刑事二审全面开庭改革方向的原则下，司法资源配置最优化、最大化是普通程序简化审的最直接的现实根据，刑事案件的个案特性和发生数量是动态的、多样化的,司法资源配置应当与刑事案件的处理相匹配,对不同的案件应有不同类型适用刑事二审简易审的需要。只有这样,才能有效保证诉讼公平和效率。
（四）从二审全面、全案审查原则来看
二审案件实行开庭简易审,是建立在对上诉案件全面审查或全案审查的基础上,重点针对上诉理由或者上诉争议焦点进行法庭调查和法庭辩论,并根据案件具体情况,对个别或一些环节进行简化或省略。刑诉法规定的全面审查、全案审查原则,应当包含庭前的书面阅卷审查和开庭审理两个内容。书面阅卷审查,就是对一审判决的事实及证据,适用法律进行全面审查和全案审查,断定该案是否符合刑事二审简易审的条件。
（五）从上诉人的上诉理由看
司法实践中,很大一部分上诉人是抱着反正上诉不加刑,不诉白不诉;有的上诉人并没有上诉理由,只是表示不服即提出上诉;有的是出于一审判决尚未执行,但为了达到在看守所服刑的目的,用上诉的方法阻止一审判决生效,使生效执行的刑期缩短到1年以内而提出上诉的。甚至个别上诉人只是为了出看守所遛一遛,到二审法院吃顿饭、改良伙食等荒谬想法而上诉的情况。对此滥用上诉权的被告人,由于我国没有相关的上诉准许制度及对上诉理由的审查制度,造成了法律对此类上诉无约束力。二审简易审就不必在滥用上诉权的被告人身上浪费精力。二审简易审方法确能另辟途径给予一定的制约,从这个意义讲是一种刑事二审简易审,为我国刑事上诉制度及庭审模式填写了空白。刑事二审简易审的前提、适用范畴、禁止性条件刑事二审简易审的前提
适用刑事二审简易审的前提有：1：上诉人（原审被告人）对原判认定的事实及证据不持异议或基础不持异议。对罪过的心里态度是认罪或基础认罪。2：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，一审审判程序合法。3：检、法两家有一家提出并获得另一家的同意，上诉人有辩护人的应当建立完备的庭前交换意见并备案。庭前交换意见主体不仅仅限于主审法官与出庭检察员之间,可扩大为辩护人参与。这种庭审交换意见并不同于美国等国家的“控辩交易”,但可保证庭审质量效率的最优化。刑事二审简易审的适用范畴
上诉人对一审认定的基础犯法事实无异议的刑事二审案件，具有下列情形之一的，一般可以直接适用刑事二审简易审审理。
（一）对一审判决认定的犯法事实、证据无异议，仅以量刑情节、具体宣告刑为由提出上诉的；此类案件上诉人对犯法事实供认不讳,且均认罪,因此可以适用刑事二审简易审方法,简化法庭调查。
（二）对一审判决认定的犯法事实、证据无异议，仅以中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节为由提出上诉的；一审判决认定主要事实清楚,证据确实、充分,且所采信的证据间没有抵触,上诉人只是对不影响定罪的一些次要事实情节提出上诉,其上诉理由成立与否并不影响对一审判决的确认,故可适用刑事二审简易审方法。
（三）对一审判决认定的犯法事实、证据无异议，仅以适用法律错误为由提出上诉的。上诉人只是对此罪与彼罪,一罪还是数罪,或量刑有异议,一般来讲，这类案件往往主要涉及对法律的懂得和适用,是检察官与辩护人交锋的焦点,庭审中以双方表明各自对事实的认知和如何适用法律即可,
（四）二审法院或同级检察院经审查卷宗材料,已发明原审法院在审理中有《刑事诉讼法》第191条规定所列违反法律规定的五种情形之一,应当撤销原判、发回重审的上诉案,此类案件是法律适用中的硬伤，再适用普通程序审理显然没有必要。
（五）检察机关仅对一审判决中适用法律错误、量刑畸轻畸重以及审判程序严重违法,而依法提出抗诉的案件,也应列入刑事二审简易审范畴。
刑事二审简易审的禁止性条件
（一）上诉人及其辩护人对原审认定的事实和证据，或者对原审适用的法律提出较大异议的；不应适用刑事二审简易审方法。
（二）重大、复杂、疑难的案件。由于该类上诉案件争议的焦点在于确认一审判决所认定的犯法事实是否清楚、准确,且这些争议的事实均必须有相应的证据予以支持,故本质上也是对一审判决所采信证据的争议。因此,如果此类案件对原审被告人不进行讯问,不对原审采信证据进行质证,难以断定一审判决的正确与否,也无从断定其上诉理由是否有事实上的根据或证据上的支持。另外,对于此类案件,往往控、辩双方会在庭上要求出示新的证据材料,因此,对此类案件的审理只能强化,不能简化。
（三）影响较大或者属于新的犯法类型案件。
（四）上诉人是未成年人、盲、聋、哑人及限制刑事责任能力人的案件。对以上三类主体在适用我国《刑法》与《刑事诉讼法》中均有特别的规定,虽然一审已经依法对他们从宽处罚,在程序上予以了特别保护,但法律原则应当体现到每个诉讼环节之中;且由于上述人员自身的特点,一方面要对其在诉讼中的防卫权利、救济权利予以特别的保护,另一方面由于其辩解能力上的缺失,通常并不能正确懂得一审判决的性质及答辩要领,故也应适用完整的审理程序。
（五）社会影响较大的刑事上诉案件。由于该类案件或社会危害性大,或国民群众甚为关心,或各级领导比较关注,其判决结果会给社会带来一定的影响,往往一审判决已经牵涉法律、政治、社会三个效果的联动,故应当慎重对待,在审理程序上必须保持其完整性。刑事二审简易审的庭审模式:
刑事二审简易审的庭审一般采用集中多件适用范畴内的案件安排在同一天或半天内依次审理。这样能最充分地利用和合理配置资源。在此前提下,充分体现高效,有效缓解抵触。庭审一般依次为:1.查明上诉人、原审被告人的身份事项。(如果是多名被告人的,可先由书记员核对身份事项内的各项,无误后告诉审判长,审判长仅需查对姓名及核实谁上诉)2.法庭组成人员。3.告诉诉讼权利,讯问是否申请回避。4.讯问上诉理由。5.讯问对一审判决认定事实及采纳证据有无异议。如没有异议的则不再继续进行事实和证据调查的质证;如对某节事实或某一证据提出异议的,则就此事实及证据进行简要调查。6.询问辩护人对一审判决认定事实和证据有无异议。7.询问检察员对一审判决认定事实及采纳证据有什么意见。如检察员没有意见的,检察员应明确表明没有意见;如上诉人提出对某节事实或某一证据有异议的,检察员应简要发表质证意见,但不出示本来证据。8.审判长针对异议部分或围绕上诉理由,进行简要讯问。9.审判长向上诉人、原审被告人、辩护人、检察员发问有无新的证据向法庭供给。如均没有即进入法庭辩论阶段;如有则简要注明证明内容、证明要求,并安排简要质证。10.上诉人及原审被告人可以为自己辩解。11.辩护人发表辩护意见。12.检察员发表评判意见。检察员在发表评判意见时应直接针对一审判决是否正确,上诉理由是否成立进行,明确提出二审检察意见。13.上诉人、原审被告人最后陈述。14.休庭。然后传其他案件上诉人、原审被告人到庭按以上程序开庭审理。在多起上诉案件开庭审理结束后,合议庭可对以上案件逐个评议,然后继续开庭,逐案进行宣判。可见，在刑事二审诉讼中推行刑事二审简易审方法，是对刑事二审案件全面开庭审理的优化，对司法资源可以进行更为科学的调整和分配，使刑事二审更具效率，更加公平。
参考文献
【1】上海市国民检察院第一分院课题组：“关于刑事二审简易审的思考”，载华东政法学院学报2001年第六期
【2】叶青,阮竹君；上海市政法管理干部学院学报2002年3月第17卷第2期
所谓商业秘密立法模式,又称为商业秘密立法体例,是指立法机关在进行商业秘密立法时所采取的立法形式｡一个国家的商业秘密立法模式对该国商业秘密保护极为重要,因为选择何种立法模式,体现了该国对商业秘密的认识及重视程度的不同,从而直接影响到商业秘密保护的力度｡因此,分析目前我国商业秘密保护存在的问题,寻求一种真正适合中国商业秘密保护的立法模式是极其重要的｡
1我国商业秘密法律保护的立法模式
1991年《民事诉讼法》颁布之前,我国法律中没有商业秘密的概念,1986年《中华人民共和国民法通则》为保护商业秘密奠定了法律基础｡此后,我国关于商业秘密保护的条款出现在诸多法律法规中,目前,我国的商业秘密保护是由《反不正当竞争法》､《民事诉讼法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法规及司法解释共同组成的,它们各自对商业秘密的某一或几个方面作了规定,初步建立起了商业秘密法律保护体系｡这种立法模式在保护商业秘密方面起到了一定的作用,但是还存在着很大的不足之处,不能适应日益突出的商业秘密保护的需要,主要有以下几个方面的问题:
(1)立法的分散性｡
目前,我国涉及到商业秘密保护的法律法规不少,都从不同侧面对商业秘密保护作了规定,但是却没有一个核心保护商业秘密的法律｡立法的过于分散性会影响法律的适用及执行上的力度,如在出现与合同有关的侵犯商业秘密行为时,需适用民法､合同法的有关规定;而在由于商业秘密侵权行为导致不正当竞争行为时,又要适用反不正当竞争法;另外,在审计人员､会计人员及律师等不同身份的人员泄露商业秘密时,又需分别适用审计法､会计法及律师法等不同的法律,容易造成法律适用上的混乱｡
(2)立法的多层次性｡
我国目前保护商业秘密的诸多法律法规是由不同部门制定的｡其中既有法律层面上的刑法､反不正当竞争法､民事诉讼法､合同法､劳动法等;又有一些行政法规､部门规章､地方性法规和规章,如国家工商行政管理局对《反不正当竞争法》所作的解释,及上海､深圳､珠海等地方政府颁布的有关商业秘密的行政规章等,另外,还有最高人民法院司法解释等｡
立法的多层次性会导致法律体系内部效力上的冲突,如在对一问题规定有矛盾时,适用哪一规定?如果按照法学理论中上位法优于下位法的原则,理应优先适用法律的规定｡可是这些地方性法规及规章大多是在法律无明文规定､规定不合理､有矛盾之处或欠缺操作性的情况下制定的,这时适用上位法根本无法解决问题｡因此,法律效力冲突会导致法律体系的混乱和法律适用的困惑｡
同时,立法的多层次性会使部门利益､地方利益都渗透到立法中,影响立法的公正性｡同时还会影响到执法的力度,可能会导致一定程度上的地方保护主义和部门保护主义,从而影响商业秘密的保护效果｡这也是我国目前商业秘密执法力度差的一个重要原因｡
(3)立法内容的片面性｡
我国有关法律法规对商业秘密的法律保护很不全面｡在实体内容方面,对一些基本问题,如商业秘密的保护范围､权利属性等均未作明确规定;在程序内容方面也缺乏规定｡同时各个法律都只从某一方面对商业秘密进行保护,没有一部完整全面保护的法律｡
立法的不全面性导致了司法实践中对商业秘密纠纷的解决缺少必要的法律依据,造成一些商业秘密案件无法在规定时间内解决,甚至可能造成判决结果的不统一,影响商业秘密法律的保护效果｡
(4)立法的矛盾之处｡
商业秘密立法的矛盾之处主要体现这些法律法规在商业秘密概念､保护理论等的规定不一致｡如在商业秘密的概念方面,合同法中用的是“技术秘密”;而《反不正当竞争法》用的是“商业秘密”,《劳动法》中仅用保密事项来表示｡在商业秘密的保护理论上也不一致,合同法以合同关系为理论基础,认为商业秘密是当事人之间的合同关系;反不正当竞争法则是以反不正当竞争理论､侵权行为理论为基础的｡
这种法律体系内存在的矛盾,会造成法律适用上的混乱｡因为相互矛盾的有法可依等于无法可依,影响了商业秘密法律的适用及执行上的力度｡
(5)立法比较原则,没有可操作性｡
我国现有的法律法规对商业秘密保护的规定比较原则,缺少可操作性｡如《反不正当竞争法》对商业秘密的定义､范围以及侵犯商业秘密的构成要件只是作了原则性的规定｡在对商业秘密概念的界定上,既没有明确技术信息与经营信息的定义,也没有对其内容作出列举;在第三人侵犯商业秘密行为的规定上,无论是主观态度还是时间方面都规定的过于抽象｡
法律规则是法律的细胞,其设定的权利义务应该具体､确定,设定的自由裁量范围不能过大,否则会导致审判实践中适用法律时争议较多,难度较大,甚至造成一些侵犯商业秘密诉讼案件难以正常处理等现象,影响到对商业秘密的有效保护｡
2世界各国商业秘密立法模式的比较分析
世界各国在商业秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3种立法模式｡
(1)分散立法模式｡
分散立法模式是指没有专门的商业秘密保护法,而是通过民法､刑法或反不正当竞争法等共同保护商业秘密的方式｡这种立法模式是早期对商业秘密进行法律保护时所采取的方式,也是目前我国所采取的方式｡
这种分散的立法模式可能会导致各个法律之间的协调不好,同时也不能完整全面的规定商业秘密的概念､范围､属性､救济措施等有关问题｡立法的不统一必然会导致执法上的不统一,影响执法的力度｡采用这种模式的国家大多没有制定专门的商业秘密法,在这些国家中,与传统的知识产权相比,商业秘密受到的保护程度要差得多｡而随着经济､法律的发展,人们对商业秘密认识的深入,越来越多的国家纷纷对商业秘密进行专门立法,加强商业秘密的法律保护｡
(2)集中立法模式｡
集中立法模式是指采用专门的商业秘密法来保护商业秘密的方式｡这种立法模式可以对商业秘密的定义､范围､属性､侵权的救济方式等作出全面系统的规定｡目前一般是市场经济比较发达､对知识产权保护力度比较大的国家,如英国､加拿大等采取这种立法模式｡可以看出,越是市场经济发达的国家越重视对商业秘密进行专门立法保护｡
(3)混合立法模式｡
这种立法模式是指以专门商业秘密法为核心,同时辅以其它法律为补充的方式｡它一方面强调了专门商业秘密立法的必要性,认为要加强商业秘密的保护,应该制定一部统一的商业秘密保护法;同时又认为,商业秘密保护法不可能对所有问题做出规定,有必要在民法､侵权法､诉讼法､刑法等法律中对商业秘密保护问题做出特别规定,以发挥这些部门法的优势｡这是目前最先进､最有效的立法模式,也被越来越多国家所接受｡
商业秘密作为一种凝结着人们创造性劳动的智力成果,理应受到民法的保护｡然而其毕竟是一种特殊的无形财产,要求特殊的实体及程序上的保护,一般的民法原则无法给予其以充分的保护,因此,应该对商业秘密进行专门立法｡而其他的部门法,还需要其他法律的规定相配合｡
3我国商业秘密法律保护立法模式的选择
根据以上各种立法模式的比较分析,笔者建议我国应该首先制定专门商业秘密立法｡首先,商业秘密本身的重要性决定了必须进行商业秘密专门立法｡随着科学技术的不断发展和市场竞争的加剧,商业秘密已经成为企业生存和发展的重要条件｡要对商业秘密进行有效保护,首先需要专门的商业秘密立法｡同时,其它法律对于保护商业秘密也是很必要的｡如刑法对严重侵犯商业秘密行为的打击是专门的商业秘密保护法所无法达到的,它应该在商业秘密保护方面发挥应有的作用｡同时,商业秘密作为一种特殊的知识产权,其诉讼上也应该有区别于一般民事侵权的特殊要求｡因此,诉讼法的保护是商业秘密法律体系的重要组成部分｡另外,还需要反不正当竞争法中对可能构成不正当竞争的侵犯商业秘密行为进行规范;当然,在法官法､律师法等法律中也需要对这些人员的保密义务作出规定｡
综上所述,笔者建议,我国应该采用混合立法模式,即制定专门商业秘密立法并加以其它法律来补充｡具体来说,应该从以下两方面进行立法完善:
第一,要制定专门的商业秘密保护法,以商业秘密的财产权属性为核心,明确商业秘密的概念､保护范围和构成要件,列出可能构成侵犯商业秘密的行为,并对商业秘密的侵权救济及法律责任做出明确规定｡专门的商业秘密保护法是我国商业秘密法律保护体系的核心｡
第二,修改完善其他法律｡我国刑法､民事诉讼法､反不正当竞争法中都已经有了保护商业秘密的内容,但是仍存在着许多问题｡
在实体法方面,对商业秘密的一些基本问题规定的很不充分,如商业秘密的保护范围､权利属性等均未明确,且立法之间有许多矛盾之处等｡因此,我国应该在制定专门立法的基础上,撤销一些与专门立法有冲突的地方性法规及规章,改变我国目前商业秘密立法中存在的层次多且矛盾的局面｡同时,对《合同法》､《刑法》､《反不正当竞争法》等法律中与专门商业秘密法内容矛盾的地方进行修改,以保护法律体系内部的统一性｡在名称上,统一用“商业秘密”来表示;在权利属性方面,要统一明确商业秘密是一种财产权;统一商业秘密法的调整范围等｡
在程序法方面,我国现有程序法对商业秘密的保护基本上处于空白状态,应以专门商业秘密法为依据,在民事诉讼法中,完善不公开审理､举证责任､证据的保密､审判人员和诉讼参与人的保密义务等与商业秘密民事诉讼程序有关的内容｡刑事诉讼法中可以借鉴民事诉讼法中的相关内容,以更好的保护诉讼程序中的商业秘密,形成完整协调的商业秘密法律保护体系｡
参考文献
一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系
一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。
在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。
二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系
我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:
(一)第一层面的基本法
政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。
(二)第二层面的综合性法律
目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。
(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。
三、通过立法,建立约束激励机制
(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展
政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。
各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。
(二)建造绿色财政制度
购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。
财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。
许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。
财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。
完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。
利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。
(三)建立约束机制
其一，从行政诉讼产生的背景来看，在实施的大背景下，着眼于解决人民与以行政主体为代表的国家之间的纠纷保护行政相对人的合法权利，这是其首要之义。在行政诉讼中，一向被作为行政管理客体的相对人（包括自然人和法人等）成为与强势的行政主体分庭抗礼的一方，行政诉讼的确立标志着其法律地位的提高和对其权利的保障。由行政诉讼产生的背景，决定了行政诉讼的性质，主要是通过限制行政主体的权力，追究其不法行政的法律责任、为相对人提供权利救济。对行政相对人而言，行政诉讼首先具有人权保障的功能。
立法模式通常是指对于某一特定法律问题，一国选择在哪些法律中、以怎样的结构来对相关权利义务、法律责任加以规定。对于同一法律问题，可以采取单独立法，制定专门的法律，也可以在其他部门法中用相关条文加以体现；在层次上，法律规范的形式既可以以法律为主，也可以主要体现为法规或规章。如果采取专门立法，专门法内部的结构分布更是多样，依照各类别法律的体例和实际需要，立法者有较大的空间加以规划和设计，其构架对于该立法是否能有效达成立法目的至关重要，成为衡量立法质量的一个关键指标。
一、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式的比较
1、欧盟及主要成员国的产品责任立法模式
《欧共体产品责任指令》是当时的欧洲经济共同体为了统一各成员国产品责任法，于1985年由欧共体理事会全体通过的一部法律。其明确指出：“生产者应对其产品缺陷造成的损害承担责任”，说明该法是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害而形成的损害赔偿关系的专门法律规范。其对产品责任的归责原则、承担产品责任的主体、产品责任的性质为侵权责任、缺陷的定义、举证责任、损害的赔偿范围、时效等作出了详细的规定。欧盟有关条约及主要国家的共同特点是明确了产品责任的性质为侵权的民事责任，并建立一整套解决产品侵权责任的法律规则。
（1）德国产品责任法走过了一段相当曲折的道路，从最初的一般侵权法独立适用，到与合同法积极侵害债权、附保护利益第三人责任的并用，然后是侵权法的回归，判例中产生了举证责任倒置的推定过错责任原则，并以《德国民法典》第823条为基础，发展成一整套产品责任法律体系。1989年德国按欧共体的要求通过并颁布《产品责任法》。意大利、西班牙等国为执行《欧共体产品责任指令》也纷纷颁布专门的单行产品责任法。
（2）英国立法模式的特点是在相关的专门立法中对产品责任制定若干规则。英国制定《1987年消费者保护法》目的是按照《欧共体产品责任指令》的要求对产品责任进行规定。该法由5个部分、共50条条文组成，第一部分设专章对产品责任作出规定，规定了：产品责任的归责原则是严格责任；责任承担者为生产者；缺陷的含义；责任者可以抗辩的理由；损害的范围；本部分规定的责任不能经协议限制或免除等。
（3）在实施1985年《欧共体产品责任指令》之前，法国一直没有独立的产品责任法，其契约和侵权的两种形式的产品责任都集中在《法国民法典》中。其立法模式的特点是扩大解释，适用原合同法、侵权法中的有关规则作为处理产品责任案件的主要法律依据，同时通过大量司法判例来确立一些产品责任的法律规则。为了实施《欧共体产品责任指令》，法国提出了修改民法的草案，将产品责任作为民法典第三编侵权中的内容加以规定。上述通过对合同法和侵权法的扩大解释、扩大契约和侵权的保护范围的做法，在现代无过错产品责任产生前起到了解决部分制造商责任的问题。荷兰、比利时等国也采用这种立法模式。
2、中欧产品责任立法模式的区别
我国有关产品责任的法律规范散见于《民法通则》第122条、《产品质量法》第4章、《消费者权益保护法》等法律法规中，从立法模式上看，中国并没有制定一个单独的产品责任法，而是制定了一个更为广泛的《产品质量法》。《产品质量法》是调整产品质量关系的，产品质量关系包括两方面的关系：一是产品质量监督管理关系，指各级产品质量监管部门与生产者、销售者之间在产品质量监督管理活动中产生的管理与被管理的关系；二是产品质量民事关系，指生产者、销售者与用户、消费者之间在产品质量方面的违约与侵权责任的关系。在产品质量责任方面，该法对产品质量的行政责任、民事责任和刑事责任作出了全面的规定。其中对产品责任的原则、规则和概念作出了较为集中的规定，《产品质量法》是我国产品责任法的主要渊源。其余有关产品责任法的内容散见于《民法通则》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《食品卫生法》等相关法律法规中。这种既分散又相对集中的产品责任立法模式是我国产品责任立法的显著特点。
（1）调整对象不同。《欧共体产品责任指令》是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害所形成的损害赔偿关系的专门法律规范。而我国的《产品质量法》是调整产品质量关系的，它包括两方面：一是产品质量监督管理关系，二是产品质量民事关系，其中又包括缺陷产品的侵权责任和瑕疵产品的违约责任。前者是不平等主体之间的行政管理关系，后者是平等民事主体之间的侵权责任关系和合同责任关系。
（2）规定的法律责任不同。无论欧盟各国采取的是哪种立法模式，均明示产品责任是侵权责任。而我国的《产品质量法》规定的产品质量责任包括产品质量的行政责任、刑事责任、民事责任，民事责任既包括了产品侵权责任的内容又包括了产品质量违约责任。
（3）立法原则和指导思想不同。我国的立法指导思想是预防与补偿并重原则，通过对产品的监督检查阻止不安全的产品流入市场，从而避免了有缺陷产品可能对消费者造成的损害。从条文的数量上看，总计74条规定中有关产品责任规定的条文占6条，有大量关于产品质量监督管理的规定；而欧盟产品责任法的主要原则是补偿原则，通过对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权使其产生维权的动力，在赔偿的压力下，生产者、销售者不得不考虑产品质量不合格的成本与代价，从而保护了消费者的合法权益。
从法律部门的划分来看，产品质量的监督管理行为属于国家行政行为，当行政机关对行政相对人的违法行为做出具体行政行为之后，依据行政处罚、行政复议、行政诉讼、行政赔偿的法律途径解决，不涉及对特定人的法律救济。而产品责任通过仲裁或诉讼途径、通过侵权责任的承担给予缺陷产品的受损害人以法律救济。我国《产品质量法》实行将不同性质的产品质量监督管理关系和产品质量民事关系归入同一部法律中加以调整的立法模式，调整各种关系的相关规定又不够清晰明确和相对独立，其结果是导致公私不分、侵权法和合同法不分，容易造成法律适用上的错误。
二、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式存在差异的原因
1、历史文化传统是一个重要影响因素
在古代中国虽然也有关于商品的私法责任，如瑕疵担保责任，但是构成“中国特色”的有关产品质量的工商管理法律及其刑事和行政责任，不论在规范数量还是其在法律体系里所具有的地位和所发挥的社会作用上都明显超过前者。而在欧洲，有关产品责任的问题主要是私法上的问题，通常通过民事责任的方式加以解决。欧洲历史上有关产品责任的法律规定以及现代产品责任法立足于维护个人权利，在客观上要求公民个人去依照法律主张权利，寻求救济。
中国当代的产品质量立法与中国古代的产品质量立法在法的本质、法所赖以产生和存在的经济基础等方面都有根本区别，但是在重视通过法律对产品质量进行政府管理并追究违法者的刑事责任和行政责任方面．二者却不无共同点。立法者的出发点仍是从国家角度管理市场秩序、监督产品质量，这就决定了对产品责任部分的比例分配偏轻。从我国《产品质量法》的结构可以明显看到，其最大的特点是行政性色彩强烈，法律中关于行政机关的产品质量监督措施以及行政处罚的内容几乎占了全部条文内容的三分之二，而产品责任的规定只有6条。立法者试图通过扩大行政机关的监督权力和加大违法行为的行政处罚力度，而不是通过完善损害赔偿制度（产品责任制度）和依靠市场主体的市场行为来监督生产者、销售者的产品质量行为，在发挥政府和市场二者的作用上明显失衡。相比而言，欧盟及欧盟各国更重视对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权，对产品责任的相关规定详细而明确，其构架对于有效达成立法目的发挥了重要作用。
2、这与我国的立法背景和特殊国情是分不开的
产品责任立法与社会的生产、交换方式和经济发展水平及人们的思想意识有直接关系。我国市场经济发展迅速，自身经历的时间很短，产品责任法律制度的形成没有经历西方国家在商品经济发展中随新问题的涌现在判例中确立的过程；同时国人的法律意识和权利意识淡薄，使得立法不能仅靠损害赔偿去解决产品质量问题。
从法律的实施效果来看，《产品质量法》的颁布对我国产品质量的提高发挥了积极作用，但产品质量的总体形势仍然十分严峻。究其原因，一是部分地方对本地质量监督管理存在地方保护主义，打击不力；二是由于我国现行体制下缺乏对行政权力的监督，、时有发生，导致通过政府的监督职能实现产品质量提高的立法设想大打折扣；三是由于我国产品质量法偏重于行政执法而忽视赋予消费者更方便、更具操作性的补偿权，消费者未能被允许主动参与产品安全激励机制。现实表明，这种着重依靠有限的国家机关的管理、监督和行业自律的立法模式并未有效遏止重大的产品责任事故的发生。
立法模式的选择根源于社会实际生活，选择什么样的立法模式取决于对一国国情的考量，而这一选择实际上就是把渊源于社会结构的客观要求实现于法律体系和法律秩序之中的过程。我国《产品质量法》的立法模式是当时的中国经济、社会结构以及人们的思想意识状态在法律中的反映。
三、完善我国产品责任立法模式的对策
立法模式的选择虽然根源于社会实际生活，但这种客观基础是处在连续不断的运动变化之中的，因此立法模式的选择是一个动态的过程，即应把立法模式选择建立在社会实际生活不断变化的基础上。只有根据实际社会生活的发展变化对立法模式进行调整，才能最大可能地实现法律的价值目标。
随着我国市场经济的发展和消费者权利意识的提高，有人提出在《产品质量法》修改时可以参考国外立法经验，将产品责任法的体系独立出来，更有利于发挥法律的工具价值。《产品质量法》虽然不是专门调整缺陷产品致害的产品责任法，但它包含了我国产品责任法的主要规范，成为我国产品责任法律制度进一步完善可以凭借的基础。从整体看，该法内容庞杂，采取了一种综合性的立法模式，体现出立法者试图建立以质量管理为中心、以事前监督为主、事后惩戒为辅的思想。这种设想有其可取之处，行政手段比较直观、便利、收效较快，对于我国这样尚未建立起完善市场经济体制的国家确有必要。但随着我国市场经济的发展及法制建设的完善，人们法律意识和权利意识的提高，《产品质量法》的进一步修改势在必行。
1、《产品质量法》的制定应改变法律理念
应正确区分市场经济条件下政府行为和市场行为之间的关系，解决提高产品质量主要是依靠政府还是依靠市场机制的认识问题。我国建立社会主义市场经济体制，产品质量的提高应主要发挥市场机制的作用，通过产品责任的损害赔偿使赔偿风险和成本成为生产者、销售者不得不考虑的因素，从而提高我国产品质量。
2、应明确法律定位和直接目标是保护消费者的合法权益
在现代工业社会，缺陷产品的存在已成为不可避免的事实，产品责任法的主要功能在于实现责任风险在生产经营者与消费者之间的合理分配。我国在完善相关法律时，应明确法律定位和重点，充分发挥消费者在产品质量领域的主体地位，不应把他们置于政府之下的从属地位。欧盟及其成员国的产品责任法一方面立足于维护个人权利，另一方面兼顾社会义务，值得我们借鉴。我国在完善产品责任法时不能偏离产品责任法律制度的直接目标和法律定位。
3、保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对独立性
我国《产品质量法》采取了综合的立法模式，相比《欧共体产品责任指令》单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法，该法是国家介入经济生活维护社会整体利益理念的反映，体现了对产品质量的法律调控由单纯的民法调整向调整手段更为丰富的经济法调整的另一种趋势。这一特点可以保留下来，以与我国的客观国情相适应，但同时应改变现有法律中以政府为主导的立法模式，其重点应转移到充分发挥消费者在产品质量领域的主体地位上来。对此可借鉴英国的做法，扩充产品责任的相关规定，为方便消费者权益的保护提供详细而具有操作性的规定。我国的现有立法存在笼统、不利于保护消费者的缺点，这会损害消费者维权的积极性，不利于发挥消费者在产品质量领域的主导作用。在保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对的独立性，并在标题上明示其责任名称和性质，克服现有立法中公私不分、侵权法与合同法不分的弊端。
【参考文献】
[1]迈克尔惠恩卡普：欧洲共同体市场各国的产品责任法[J].法学译丛，1983（4）.
