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政治稳定与民主政治制度的确立，是行政程序法发展的政治基础和动力。行政程序法的立法必定以稳定的政治为前提，没有稳定的政治[2]，社会秩序必定会动荡，遑论要求政府给予合理行政程序的对待。除了政治的稳定外，民主政治的确立也是推动行政程序法立法的动因。
政治民主化是促成行政程序立法的客观环境。台湾地区自1989年7月开始解严，结束自1949年以来长达50年的，政治民主化有了重大转折，政治逐渐开放，人民权利意识开始增长，产生一波社会运动的浪潮，人民藉由集会及游行，向政府表达自身权益的需求、对公共政策的不满，展现对政治的参与，社会迅速转变；而大陆地区在1982年通过新宪法，这对行政程序法产生了基础作用。此后，大陆地区开始朝政治民主化迈进，对行政程序法的推动，有正面的诱因。故政治民主化，必然促使人民权利意识增长，而行政程序法正符合人民维护自身权益的需求。民主政治故为行政程序法典的直接动力论文。
推动行政程序法制定的动力有一个共同的特点，便是社会转型压力大，不论是现在的大陆地区，还是1990年代的台湾，在政治、经济、社会乃至于法律，都面临新旧秩序的交错轮替。面对这样转型的压力，对于提供公平、公开与公正的行政程序，对于参与行政程序，来自于人民对行政机关的要求的声浪，亦随之而起，此成为推动行政程序法的最大动力。在程序的设计上，必然面临行政公正及行政效能提升的协调。
因此检视台湾地区制定行政程序法的时空，乃处于社会密集且快速的转型中，大陆地区也正是如此，行政程序法草案制定的当前，正是改革开放后，朝市场经济快步迈进，政府大力推动许多重要建设，经济快速成长。所以说行政程序法的产生和完善，经济发展占有重要地位。
此外，政府方面态度对于台湾地区行政程序法的制定也具有相当重要的影响，尤其是由政府透过专门调查或研究委员会的设置，进行负有任务的研究，更是推动立法进度的保证。除此之外，法学界的研究，不断撰写论文，尤其是透过法学研讨会提出草案，或是对政府公布的草案或研究报告召开专门的研讨会，更是促成行政程序法立法的一大动力。而大陆地区目前学术界对于行政程序法的理论也有热烈的讨论，未来行政程序法的立法过程，似亦有赖政府的推动[3]。
整体而言，行政程序立法，不能不考虑到社会转型的问题[4]。另外对政府权利扩张的控制以及对政府科学管理则是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民权利意识提高，而经济发展是推动行政程序法的动力。经济的自由化必然会推动政治的民主化，政治民主化的结果必然会促使人民要求参与行政程序的决策过程，进而要求行政程序的公开、公正与公平，这是一个立法趋势。
相较于外国的立法过程，对实际行政运作作实证调查，一直是相当受到强调的重点[5]。台湾地区在制定行政程序法过程中，似有欠缺。大陆地区在制定行政程序法时，应该考量实际运作的情形进行立法，方能反映时代需求，毕竟法律不是理论，而是实际的运作。
（二）立法体系的比较
1、立法模式选择
关于行政程序法的法典化的立法，有其困难之处，其原因主要是范围广泛、性质复杂、变迁频繁[6]：其一，范围广泛：行政程序法的范围，远较其它法律为广泛，尤其政府任务增加，行政权日渐扩大，如何制约行政权的力量，以保障人民权利不被行政权的侵害，把行政程序法统一编纂，其困难自不待言。其二，性质复杂：行政活动多样、复杂，但各类行政行为，差异颇大，故编排一部统一法典，实不容易。其三，变迁频繁：行政法规为国家行政的运作规范，但是国家政策要因时制宜，随着时代改变必须有所改变。
但这些困难并非无法克服，各种行政程序法律规范有其特殊性，因此把所有行政程序法律规范，归纳在一部行政程序法中有其困难之处，但是制定各种行政程序共同适用的一般法则，也并非不可能，行政程序法立法目的通过努力是可以达成的。
面对行政程序的立法，首先要解决的是如何设计及架构法律体系之问题，参照各国立法例，立法结构大概有三种选择，试分析如下：
（1）并列式
这种立法模式是按照行政行为的类别确定行政程序法的基本架构。整个行政程序法分为若干部份，每一部分分为一种行政行为类型，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。
并列式的结构并不可取。这种结构的立法，如同一部各种行政行为的汇编，由于个别的行政行为类型有许多共通性，因而使许多相同程序在同一部法典中大量重复，整个法律篇幅过长、拖累。虽然这种立法也有其优点，如各类行政行为程序自为一体，方便法律的实施。但是世界各国行政程序法基本上都不采这种立法结构方式。
（2）总括式
这种立法模式是打破行政行为的类别界线，按照行政程序法的时间性确定行政程序法的基本结构。此种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为类别从属于行政程序的时间流程。
总括式结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能克服并列式篇幅过长、重复的缺点，使行政程序结构简洁，条理清晰。但其却难以兼顾各类行政行为特有的程序制度。
（3）总分式
这种立法模式将整个行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能统一规范则依不同行为分开规定。
就行政程序法本身的特殊性而言，总分式的立法模式应是较好的选择。行政程序法典内容涵盖实体法与程序法；同时行政程序法调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，而行政程序法的基本原则或一般原则，均需普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则、规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。为此，只有透过总分式结构方能达到效果。
2、台湾地区的立法体系
台湾地区行政程序的立法体系：第一章总则篇，规定法例、管辖、当事人、回避等等，适用于所有行政行为的规定，有大量实体法的规范；第二章以下则是针对个别行政行为，包括行政处分、行政契约等等，分别予以具体规范。整部行政程序法分成两个部分，前面为行政程序的通则性规定，后面为分则性的规定，有关程序性规范，能统一规范则统一规范，不能统一规范则采则分开规定的总括式模式。
3、大陆地区的立法体系
大陆地区目前学者草拟的行政程序法试拟稿主要有两个版本：一个版本是姜明安教授执笔，北京大学宪法与行政法研究中心课题组2002年完成的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》（以下简称“试拟稿”）；另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的《中华人民共和国行政程序法专家建议稿》（以下简称“专家建议稿”）；两个版本立法体系均采总分式结构，即总则中不分行为的种类和程序之阶段，对于各类行政行为的共同事项作出统一集中的规定，为关于行政行为的一般规定；分则中则是对于特定种类的行政行为作出特别的规定。可见，大陆地区在行政程序法典化的过程中，关于设计未来行政程序的立法结构，不论是专家建议稿或是试拟稿版本，都是以总分式结构为准则。
虽然这种立法体系，架构与内在逻辑性联系不及其它法典清晰、严密，但基于行政程序法典所调整范围的复杂性，包括对于程序与实体内容相协调，这种体系的编排方式，应该说是合理和适当的。
专家建议稿在第一章是总则的规定，对于各类行政行为则分别规定；试拟稿共七章，第一章为总则，第七章为附则，其余五章除第五章（特别行政行为的程序）为分则内容外，其他章实际也为总则内容，分别包括行政程序主体、行政行为、行政程序的一般制度、行政救济与法律责任。其中主体与行政行为主要为实体性规范，而行政程序的一般制度和特别行政行为的程序自然是程序性规范，行政救济与法律责任则是涵盖实体与程序相结合的规范。
行政程序法律体系架构，总分式是最好的立法选择，：行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能则依则分开规定。其理由如下：
其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，虽然涵盖实体法，但是主要不是实体法，所以不能如同民法典及刑法典一样架构体系[7]；行政程序法也不同于诉讼法，虽然主要是规定程序法，但仍有实体法的规范，故不能如同诉讼法体系一样的架构。
其二，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动多样、复杂，为了实现行政法治的统一，应力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为统一。行政程序法担负这个重要的使命，要在程序上实现行政行为的统一性，采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就可以达成在程序上实现行政行为统一的目标。
其三，总分式结构能够较好的处理行政程序法与各类行政行为的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范，以及特有的程序规范。倘若行政程序法不能与各类行政行为相衔接，则整个行政法体系是松散的。总分式结构透过适当分则性的规定可以与各类行政行为法相衔接，使行政法体系完整。
其四，从根本上，总分式结构是行政法体系对行政程序的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，他与各类行政行为形成扇形结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此必须被要求采取总分式结构。
正因为如此，无论是台湾地区已制定的行政程序法，或大陆地区的试拟稿以及专家建议稿，在考量行政程序法的范围广泛、性质复杂的特殊性后，均选择以总分式结构方式作条文编排，是较为可取的立法方式。
（三）立法内容的取舍
1、若干待解决的问题
这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。
2通报批评是否为行政处罚的种类
对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。
3罚金是否为行政处罚的种类
为什么经济法与行政法不能清楚的区分开?这里面的症结在哪里,作者认为主要有以下几点:
1.传统与现实的交叉论证。传统法理认为法律部门的划分标准应有独立的调整对象,并以此为标准建构一个国家的法律体系。随着社会的发展,市场经济的建设,经济立法日益增多,经济立法理念逐渐得到发展,私法中的平等、自治观念受到人们的青睐并被公法所吸收(当然也出现了私法公法化的现象)。学者们为论证这些现象的重要性、划时代性,千方百计要给它们在传统的法律体系中谋求一席之地。为此,学者们千方百计地论证经济法的独立地位,殊不知这已是不同语境下的法律现象。首先是经济法与民法进行论战,但随着《民法通则》的出台,经济法学者们不战而退,缩小自己调整对象的范围,把它定位于经济管理关系,这样又引发了经济法和行政法的论争。为了给自己的论证增加法理支持,人们开始对法律调整的对象进行改造,如有学者提出“按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门”。那么我们要问:如果提出一种新的标准论证经济法的独立性,我们可以说经济法是独立的法律部门,但这种独立的法律部门与行政法的独立是两种性质的独立,在此基础上论证经济法与行政法的区分是没有意义的。
2.对现代行政法了解的缺乏。很多经济法学者在论证经济法与行政法的区分时,明显地表现是对行政法了解的缺乏,当然这也有行政法学者的原因。经济法学者对行政法理论的了解还是停留在传统的理论上,随着经济的发展,行政法自身也在不断地进行调整和变化,其中最为明显的一点就是行政法理论的发展。随着行政法理论的发展,行政法的调整手段也在发生着变化,已从传统的以命令、强制为主转变为间接调整方法的运用。由于我国现代行政法研究较晚,因此行政法学者大多只注重对总论部分的研究和论证,表现在我国现有的行政法教科书中几乎只涉及到总论部分的阐述,对分论部分的研究极为薄弱,部门行政法学与一般行政法学相比极不发达。的确,部门行政法的研究比较弱,但这与狭义的经济法的本质属性无关。
(二)经济法与行政法的关系1.狭义的经济法应属于经济行政法。我们看到,现在所说的狭义的经济法在法律性质上即是经济行政法。经济行政法所调整的社会关系是国家行政机关在经济管理活动中所发生的各种社会关系(即经济行政管理关系),这种管理关系大多是无偿、不等价的经济关系,并且通过特殊的意识活动如行政命令、指示、调控、计划、指挥及监督等方式形成,经济行政管理关系日益注重对被管理者权利的考虑和把握,这反映了行政关系是由两方面构成的:一是经济行政机关对相对人经济活动的管理;二是相对人对经济行政机关行政权行使的监督,经济行政法从法律属性上应是部门行政法,即为行政法的亚部门。但我们不得不承认经济行政法的研究相对落后,以至有的学者称:我们可以把经济法划归于行政法范畴,但是行政法学者对这些经济行政法的理解仅仅是形式化的、限于手段层面的,因为从客观上说,行政法学者与经济法学者相比,在对经济及经济学的了解方面应该相对欠缺,故而影响其对国家调控经济活动形成深刻认识,自然也影响经济立法、执法等活动的效能。笔者并不想否认经济法学者的贡献,也不想否认经济法的作用,我们想说的是经济法学者不必要把经济法的研究领域限制在狭义的范围内,它应有更为广阔的研究领域。
2.广义的经济法应是对整个经济关系进行综合调整的法律。我们认为:经济法规范不可以由任何一个部门法所囊括,而是散见在各个法律部门的规范中,形成了经济法规范的法域,这才是经济法的本来面目。经济法原本没有必要与民法、行政法进行区别,经济法应该是一个广义的概念,它应该从国民经济整体、系统的高度研究我国的经济现象,以期待为市场经济体制的完善进行理论的指导。而这种广义的经济法就是我们所说的经济法学的研究范畴,它包括经济宪法、经济民法、经济刑法、经济行政法等,认识到这一点对研究经济法学具有重要的意义。
二、经济法和行政法区分的评析
经济法与行政法的区分,主要从以下几方面进行:
(一)调整对象方面
行政法调整的对象是行政关系和监督行政关系。以行政法调整对象的范围为标准,行政法一般分为一般行政法和特殊行政法。一般行政法是对一般行政关系加以调整的法律规范总称,如行政基本原则、行政组织法、行政程序法。现在的行政法教科书主要论述的是一般行政法的内容,把它作为行政法学总论的部分;特别行政法是对特别的行政关系加以调整,如经济行政法、军事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作为行政法学分论部分。由此而看,行政管理涉及社会生活的各方面,包括政治、经济、文化、军事、卫生、外交等。所以说行政法不调整经济关系是不正确的。并且,随着我国经济体制改革的不断深入,发生在经济领域的行政管理关系会日益增多,这是一个不容否定的事实。当前,我国正在进行经济体制改革,我们需要解决的是使用什么样的行政手段进行经济管理,经济行政管理的“度”应是怎样,我们不能由一种“对经济全抓全管的政府”的这一极端走向“对经济完全不管的政府”的另一极端,从而把调整行政管理关系作为主要调整对象,把确认和规范行政权作为主要调整功能的行政法排除在经济管理之外是不可想象的。
对于有的学者认为行政法调整的是与经济关系没有直接联系的组织经济关系,也就是行政法所调整的对象不直接具有经济内容,并以此把经济法和行政法分开的说法,是值得商榷的。我们需要问的是:什么是“直接的经济内容”,什么又是“间接的经济内容”?直接和间接本身就是对一事物或一种社会关系而言的,如果说经济法调整具有直接的经济内容的社会关系,而行政法调整具有间接的经济内容的社会关系,至少说明一点,这些学者看到了行政法也调整具有经济内容的社会关系。
直接和间接的区别是什么呢?这里所讲的“直接”或“间接”主要是从法律调整的手段而言的。随着现代国家行政法功能的扩展,“秩序国家”向“给付国家”转型,传统秩序国家观念下的命令行政已不适合现代行政法功能的变革趋势,行政法一贯奉行的单方意志性在现代行政法理论和实践上都已发生动摇。
(二)调整手段方面
用传统的观点看待行政法的调整手段,基本上都将行政手段看作是命令与服从式的,强制性的和单方意志性的。而现实中,民主思想的激荡,福利国家的出现,使得现代行政法的功能大大突破了传统的保护国家安全和独立,维护社会公共秩序以及确保财政收入的消极行政作用,而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面,以及社会保障、公共义务的供给,资金补助行政等给付行政的方面扩展。行政调整手段由以前的行政主体与相对人之间不平等的地位已向平等协商的方向延伸。在行政法理论与实践中出现了行政指导、行政合同、行政事实行为等现象。这些非直接权力性的行政手段的出现是现代行政法中合作、协商、民主精神发展的结果,也是现代市场经济发展过程中对市场经济调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法,它是传统意义上行政职权行为无法替代的。这些行政行为引起的法律关系将成为现代行政法调整的主要社会关系内容。同时,这些调整手段也是国家调整各种经济管理关系时无法回避的手段。如果没有认识到这一现象,而简单的认为行政法制调整手段是命令与服从,是直接的行政命令方式,从而把行政法与经济法简单的区分开来,这是很幼稚的。
此外,我们还需要考虑一个问题:具备独特的调整方法是否应是划分独立法律部门的一个标准?从法律层面上来讲,调整方法只有民事、行政、刑事三种,当代的法律实践还未催生出其他的调整方法。因此用调整方法来划分法律部门是不科学的,即便是以此为标准,也不能把经济法和行政法完全区分开来。
(三)主体方面
对于经济法主体是否包括立法机关和司法机关的问题,目前学界尚未达成共识。有的学者认为:人为地赋予国家不同于行政管理者的经济管理者的身份缺乏法律依据,毫无实际意义,且更易造成权力膨胀和权力运作的矛盾。法理学认为:我国法律关系的主体主要包括自然人、集体主体、国家和其他的社会构成。其中,国家机关,包括国家的权力机关、行政机关、审判机关和监察机关等,它们在其职权范围内活动,能构成为宪法关系、行政法关系、诉讼法关系等多种法律关系的主体……由此可见,认为经济法的主体包括权力机关、司法机关和行政机关,而行政法的主体只有行政机关是缺少法理学支撑的判断。同时,我们还需要搞清楚一个问题:行政主体和行政法律关系主体是不同的。行政法律关系主体由行政主体和相对方构成,因此行政主体是行政法律关系主体的一部分。在区分行政法和经济法主体时,必须在同一层面上进行讨论,即对经济法主体和行政法主体进行区分,而不是经济法主体与行政主体的区分。如果只进行经济法主体和行政主体的区分,势必将缩小行政法主体的范围。
(四)本质属性方面
从现代意义行政法的起源来看,它产生于资产阶级国家权能划分之后行政职权独立的基础之上。资产阶级革命胜利后掌握国家政权的资产阶级迫切要求摆脱封建专制势力的束缚,他们提出“民主”与“法治”的口号,以建立资产阶级的民主政治,用法律来控制政府的权力。资本主义行政法便是在这样的历史背景下产生的。因为它在当时的目的就是为了控制政府权力的滥用,以充分保护公民权利。资本主义行政法的基础理论被归结为“控权论”。
与“控权论”对应的另一种理论是“管理论”。“管理论”产生于社会主义国家,它是在无产阶级政权彻底粉碎资本主义国家政治、经济体制的背景下形成的。因为社会主义国家建立后,国家迫切要解决的问题是巩固革命成果,恢复国民经济,建立和维持社会秩序的问题,强调和加强政府的集中管理是理所当然的。在这个时期,人们显然不会和不可能过多地考虑控制和制约行政权的问题,相反,人们主要关注的是如何运用行政权去进行管理,去高效地实现巩固政权和建设国家的目标。由此来看,单纯的认为行政法即控权之法是不科学的。我们必须用辨证的方法历史地来看行政法的作用。
随着各国经济的发展,“控权论”和“管理论”都不能适应社会政治、经济、文化等各方面的发展需要。在资本主义国家,当自由资本主义进入垄断阶段,资本主义自身的缺陷暴露无遗,其盲目性、滞后性的经济问题的出现又引致一系列的社会危害,如高失业率、环境污染等,管得最少的政府已不能符合时代的需要,政府这只“看得见的手”不得不积极干预社会经济生活以解决日益尖锐的各种社会矛盾,于是是政府的行政权得以扩张。与此同时,由政府主持的经济立法现象也日益增多,这种立法更加注重社会的整体效益和整体利益。社会主义国家政权巩固后,各方面发展步入正轨,特别是经济的复苏要求政府改变以往全方位管制的作风,要
在行政法范围内加强对行政权力的限制。比如我国改革开放后,经济由计划向市场转型,政治上也加强完善社会主义民义制度。在行政法上体现为一系列控制政府行政权力的法律规范的增加,例如《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的制定与实施。由此可见“控权论”和“管理论”相互渗透,借鉴对方的合理成分,以使自己的理论得以完善和发展。于是,一种新的行政法理论基础应运而生并得以实践,这就是“平衡论”。“平衡论”认为:行政权与公民权既要受到控制,又要受到保障;公民权既要受到保护,又要受到约束;行政权与公民权之间也应相互制约,又要相互平衡。“平衡论”弥补了“控权论”与“管理论”的缺陷,又吸收了两者的长处。该理论贯彻于行政法的全过程,是行政立法、执法、审判的指针,也是评价行政法的根本标准。目前,“平衡论”为大多行政法学者所赞成,并且在客观上被各国法律实践所证实。
三、结束语
明确经济法地位的确立不一定非要求证它是一个独立的法律部门对于经济法的研究具有极其重要的意义。法律部门的划分是对现行法律规范的概括,是属于理论范畴的主观意识,法律的创制和实用从来都是对现实中利益的冲突而为之。因此,法律部门的划分不应成为各家的“圈地运动”,况且随着社会的发展,经济现象日益复杂。我们需要对经济现象进行总体、综合的考虑,由此可见,经济法学的任务是极为重要的。
在当今的学术界,对于经济法学科的独立性问题,已经形成了共识,但是这种学科独立性的确立工作还远未完成,这寄希望于经济法的基本理论方面取得突破性的进展。在这种学科的建设时,我们一定不要囿于传统的部门法的理论构架,而应按照经济法自身的特点来进行理论的建设,否则对经济法的理论研究就如同走沼泽地,越陷越深。此外,对经济法学的研究应综合运用法学、经济学、社会学以及哲学等各学科的研究方法,关注时代的要求,回答时代的课题,为市场经济建设立章建制,促进经济法立法的修改、完善,从而推动经济法的实施,以完成经济法学的学科使命。
论文关键词:经济法行政法行政经济法
论文摘要:经济法的基本理论问题一直困扰着人们。分清经济法与行政法的不同之处,对于明确经济法的地位,促进经济法与行政法的有效实施,完成经济法学的学科使命,具有非常重要的意义。
参考文献:
[1]余凌云·行政契约论[A]·行政法论丛,1998,(1)
[2]罗豪才·行政法[M]·北京:中国政法大学出版社,1999
本案的案情是比较简单的，但本案引发了一些有争议的话题：
其一，商品通用名称如何认定。PDA是福兰德公司注册商标“小秘书”对应的英译商标，其全称为“PersonalDataAssistant”。但IT业界对PDA也有许多不同的认识，一般认为是“PersonDigitalAssistant”的缩称。“PersonDigitalAssistant”这一理念是1992年由美国Apple公司执行总裁JohnSculley提出的，Apple公司创造了“PersonDigitalAssistant”这一理念，并推出了基于这一理念的产品NewtonMessagePad，但是并没有把它注册为商标。当福兰德公司于1995年申请注册PDA商标时，PDA还不属于热门词汇。近些年，PDA似乎已成为电子记事本的通称。PDA能否作为福兰德公司的注册商标，商标与商品通用名称之间如何区分、界定；一旦某一商标事实上成为一种商品的通用的名称，如何平衡注册商标的使用与商品通用名称的使用之间的关系；
其二，现行的商标管理体制是否存在一些问题，诸如：现行的商标管理体制中，商标的有效性由商标评审委员会决裁，这是不可诉的，但如果在商标评定裁决中出现了违反程序的情况，是否可诉；现行的商标主管部门隶属于工商管理部门而非知识产权局，这是否有利于商标-这一类知识产权的专业管理；如商标局划属知识产权局，那么，商标局与工商局在商标与商品的管理方面如何协调？
其三，商标与域名的交叉保护与冲突问题，亦急需加以讨论。在PDA商标被撤销之前（1999年4月14日），北京一中院曾审理了福兰德公司诉北京弥天嘉技贸有限公司侵犯“PDA”商标权一案，该公司将注册为该公司的三级域名，法院认为PDA不属于驰名商标，保护的范围仅限于核定的第九类商品，作为域名使用不属侵权。因此，福兰德公司的诉讼请求没有得到支持。但是，《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第十一条“域名命名的限制原则”第四项明确规定“不得使用行业名称或商品的通用名称”，北京弥天嘉技贸有限公司将.。CN注册为该公司的三级域名得到核准，说明中国互联网络信息管理中心（CNNIC）认为“PDA”不是商品通用名称。显然，两个行政部门的认定出现了冲突，这就出现了怎么协调的问题。
正是基于上述一些初步的考虑，北京大学法学院研究生会组织专家学者于2000年4月4日晚于法学楼举办了题为“关于注册商标被撤销一案研讨会”。
我想就本案件着重谈四个问题：
第一个问题是本案所涉及的行政行为的合法性。
国家商标局作为一个全国性关于商标的主管机关，是一个行政机关，行政法上的主体。他作出的撤销行为毫无疑问是行政行为，从工商局制定的规章内容来看，是行政处罚，如果进入到诉讼程序，那就是行政处罚。从法理上讲，撤销肯定是一种行政行为，但是不见得是行政处罚。但无论怎样，它都是一种行政行为，那么，目前它就面临着一种挑战。对于本案，国家商标局把福兰德公司的注册商标予以撤销的行政行为的合法性如何呢？我想可以从以下几个方面把握：
第一，看其主体是否合法。《商标法》第27条规定，国家商标局可以撤销，商标评审委员会经过评审也可以撤销注册商标。根据该规定，其主体是适格的。但是其行使权力是否超出了法定范围呢？请注意：行政机关通过法律被授予权力的同时也一定被赋予相关的职责和行使权力的条件的。如果当条件不成立或不成熟的时候，就可能存在的问题。在本案中，商标局可以依职权来撤销，但依职权撤销的起动程序有其适用的条件，商标局以不当注册为由撤销PDA商标，如果联系到第27条的规定：以欺骗手段，还有以其他不正当手段取得注册的等等。再联系前面的第7条规定，这里面就存在国家商标局在行使权力时是否存在的问题。因为它自己确认的标准是不一样的，1997年是这个标准，《商标法》的规定还是比较细密的，从申请开始到核准有一套程序，经过这一程序就是符合第7条的规定，也就是合法注册的商标。一旦经合法注册的商标就应该受法律的保护。现在予以撤销的标准与法律规定的不一致，这就导致商标局出尔反尔、反复无常，致使没有一个确定的标准。
第二，按照法理的信赖利益保护原则也应当给予福兰德公司充分的法律保护。如果出现像韦之先生所讲的出现按照《商标法》第5条的规定，注册时适用一个实质性标准-具有显著性，此时的显著性与彼时的显著性可能有所差异。但是，也要具体情况具体分析。也就是说，福兰德注册商标时PDA还具有显著性，随着发展，如该公司进行大量的宣传等活动，使PDA逐渐被人们误认为通用商标名称。如果商标局真正出于对企业的关心，就应当给予必要的行政指导，企业应该注意什么，对自己相关的利益如何进行必要的法律保护等等，这才是真正的关心商家的利益。如果当事人不采纳，到10年期满时，可以根据一个正当理由不予以批准其续展。本案中，该商标才持续了二年，也许出于“红眼病”，也许出于其他不正当的考虑，这是一种不正当竞争的问题，也许是后来崛起这一个大公司的原因吧。总之，我认为，商标局违反法定程序，作出撤销决定，是权力的滥用。这个单方面的撤销行为是一个典型的违法行为。
第三，是程序问题。在这个案件中是非常明显的，1999年12月底作出的决定，违反了1996年就已实施的《行政处罚法》的原则规定，更违反了国家工商局自己制定的关于行政处罚程序的规定，在其中第6、7条里面它又恰恰把撤销注册商标列为行政处罚的种类，这不是典型的出尔反尔、反复无常吗？这不是滥用权力吗？这不是典型的违反法定程序吗？所以，国家商标局作出的撤销PDA商标的决定是违反法定程序的。根据《行政处罚法》的规定，我们可以发现，国家商标局没有给予当事人任何申辩、申诉的机会，也即没有履行必经的法定程序，就更不用说举行听证程序了，所以国家商标局是典型的违反法定程序。
第四个是形式，它当时没有走一个通知、送达的程序
，可能在后来经过当事人多次的催问，才事后给了一个通知。所以，从行政行为的合法性来分析的话，不难看出，国家商标局的这个单方面的撤销行为是一个典型的违法行政行为，或者是一个法律上可诉的具体行政行为。从各个方面看，国家商标局的行为应被认定为是违法的。
第二个问题是关于商标评审委员会的终局决定和司法审查。
苏办发〔2014〕1号文件明确指出：试点镇综合执法机构作为镇政府的职能机构，代表镇政府统一行使由镇政府承担的除限制人身自由以外的行政处罚权，以及与行政处罚权相关的行政强制措施权、监督检查权，并具体负责相关行政管理事项的日常监管。根据文件要求，试点镇综合执法局不但要承担行政处罚职能，还要承担相应的日常监管职能。试点镇综合执法局等职能机构是在镇行政、事业编制总量不突破的前提下通过调节编制组建的，这就决定了综合执法局的编制难以大幅度增加。所调研的试点镇，执法人员最多的张浦镇也只有22人。现有的人员力量难以承担起下放的几百项行政处罚权。
（二）人员专业技能与需要承担的工作任务不适应
县级职能部门下放给试点镇的行政处罚权，权力多、领域广，而且农业、环保、食药等很多领域的行政执法工作专业性很强。目前试点镇虽然采取了跟班学习、加强培训等措施，但一些执法领域专业性偏强的特点，导致一些执法工作在试点镇难以得到有效开展。省、市业务主管部门和试点镇综合执法机构的工作指导机制尚未建立，上级业务主管部门组织的业务培训、案件评查等工作很难直接顾及到试点镇。
（三）衔接不畅和运行机制不健全
有的地方没有按照基本目录的要求下放、承接行政权限；有的地方下放给试点镇的行政权限多且时间紧，试点镇暂时无力承接；有的地方县级职能部门与试点镇没有建立有效衔接、平稳过渡的工作机制，有的县级职能部门对试点镇的行政指导、业务培训和监督检查工作不到位；试点镇获取上级的工作部署和要求、有关政策的信息渠道不畅；有的行政许可事项审核受理，省、市主管部门仅认可县级，试点镇难以具体操作；有的试点镇的综合执法机构和日常管理机构的职责没有完全厘清。衔接机制和运行机制的缺失，导致部分领域出现执法监管的空白地带和真空现象。
二、加强基层农业行政执法工作的对策
（一）稳步做好权力下放和承接
按照苏办发〔2014〕1号文件“凡试点镇确需且能够承接的行政权限，都应赋予试点镇行使；试点镇暂时无法承接的行政权限，要积极创造条件，成熟一批，赋予一批”的工作要求，积极稳妥做好权力下放和承接工作。一是有序下放。在县级政府编制、法制工作部门的指导下，县级主管部门和试点镇加强协调，充分考虑到试点镇的实际需求和承接能力，在“可放”和“能接”之间找到平衡，下放一批试点镇能“接得住、管得好”的常用行政处罚权，对专业性特别强、实践中不常用的权限暂缓下放，并明确放权部门的指导和监督职责，确保权力平稳下放。昆山市2012年下放给张浦镇行政处罚权655项，其中农业类134项。根据一年多来的实践，根据张浦镇的实际承担能力，为防止市场监管出现真空情况，昆山市政府下发了《市政府关于停止张浦镇人民政府行使相关市级部门下放的部分综合执法职权的通知》（昆政发〔2014〕49号），决定自2014年10月1日起停止张浦镇人民政府行使涉及燃气管理、农业投入品、药品医疗器械等方面的191项综合执法职权。停止的191项综合执法职权中农业类的有99项。二是有力承接。试点镇对县级职能部门下放的行政处罚权，细化落实承接实施方案，优化、充实人员配备，做好权力承接各项工作。三是有效行使。县级职能部门加强对下放权力运作的指导、培训，试点镇综合执法局对承接的行政权力要履职到位，避免出现下放权力悬空的现象。
（二）加强试点镇综合执法机构队伍建设特别是专业人才的培养
随着权限的大量下放，试点镇面临人手少、任务多，权力大、能力不够的情况，急需提高综合执法人员法律素质和执法水平，避免试点镇扩权带来的“隐性违规”，构建权力运行的有效机制。县级职能部门必要时可定期派人员充实试点镇的行政执法力量，适应新的管理体制需要。试点镇应通过引进专业人员、加强业务培训、派员到县级相关执法机构跟班学习等方式，加速培养各执法领域的专业执法人才，适应权限下放后执法工作需要。
一、行业协会限制竞争行为的特征
行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：
(一)明显的行政垄断性
依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是依据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。
(二)实施主体的特殊性
从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。
(三)实施过程的隐蔽性和稳固性
比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。
(四)实施后果的严重危害性
行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。
二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足
(一)规定过于简单和原则
我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》外，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。
(二)责任主体不明确
按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而依据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当依据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。
此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。
(-)责任体系不完善
通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。
我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。
(四)查处机制不健全
《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。依据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。
三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议
(一)制定统一的《行业协会法》
从我国现在相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。本文由中国论文范文收集整理。
笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。
(二)明确法律责任主体
显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当依据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：
I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，假如赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。
2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。
3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。
4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。
(三)完善法律责任体系
行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其他行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。
民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。
一、对人身权、财产权的不同认识角度
人身权、财产权是我国宪法和法律赋予公民、法人或其他组织最基本、涉及范围也最广泛的权益。根据我国行政诉讼法、行政复议法及国家赔偿法的规定，我国行政诉讼制度、行政复议制度及国家赔偿制度对于行政机关违法行使职权侵害公民、法人或其他组织（以下均简称公民一方）合法权益的，重点所保护的就是该“合法权益”中的人身权、财产权。如我国《行政诉讼法》第11条具体列出的人民法院受理的各种行政案件，涉及公民一方人身权、财产权的案件占绝大多数比例。但习惯上人们对于此处所称的人身权、财产权都是基于民法意义来理解的，即它属于民法属性的权利，行政法学界几乎没有从行政法角度来探讨这类权利。本文试就人身权、财产权的行政法属性谈谈看法。
人身权、财产权有着广泛的内容，从一般民事权利的意义来理解，人身权是指与人身不可分离而又没有直接经济内容的权益，其可以分为人格权和身份权两大类。人格权具体包括人身自由、生命健康权、荣誉权、名誉权、名称权、姓名权、肖像权等；身份权具体包括亲权、监护权、著作权、发明权、发现权等。财产权是具有一定物质内容的、直接体现为经济利益的权益，包括物权、债权、知识产权等，而每一种财产权又包括占有权、使用权、收益权和处分权等等。这是从民事权利角度静态地说明人身权、财产权，特别是仅从权利享有人单面角度而作的说明。将其置于民事法律关系之中，我们在交互关系的意义上可以发现这些权利是需要相应的民事义务来对应的，也就是说，作为另一方民事主体的对方，有着不得侵害的义务。但在行政法上，双方的交互关系不是民事法律关系而是行政法律关系，此时，公民一方作为人身权、财产权的享有者，其对方已不是民事主体而是行政主体，行政主体所承担的相应义务，已不同于一般民事主体所承担的义务，这些义务更多、更特定化，如它们包括有：行政主体不得以行政权力加以侵害；行政主体必须履行行政职责加以保护，行政主体应当依法确认并授与这些权利；行政主体要保证公民一方这些权利的实现等等。行政主体对应义务的多样化，实际上已反映了公民一方人身权、财产权的某种变化：公民一方作为民事主体在民法意义上的人身权、财产权，在行政法领域已成为行政相对人具有行政法意义上的人身权、财产权，两者会有一定差别。认识和分析这种差别，十分有利于我们更好地运用行政诉讼制度保护公民、法人和其他组织作为行政相对人的人身权和财产权。
公民一方在民法意义上作为民事主体具有的权利，与在行政法意义上作为行政相对人所具有的权利有许多基本差异。在我国，由于立法表述上的原因，“行政相对人”与“公民、法人和其他组织”往往被人们所通用，公民、法人和其他组织也可以是一个民法概念，由此导致我们过去对行政相对人的权利义务与公民、法人和其他组织的权利义务未加以认真区分。行政相对人权利被有的学者称之为相对于国家“公权”而言的“私权”[1].“私权”之所以“私”，从该权利享有主体的“私人”身份来讲，无疑是正确的。但是从另一角度理解，“私权”一语尚不够明确，因为它易于同私人在“私法上的权利”混淆。行政相对人的权利其实是私人一方在行政法（公法）上的权利，或者说是在行政法领域中由私人一方对行政主体享有的权利。这就有一个要认真思考的问题：公民一方的行政法权利与公民一方的民事权利有没有不同？这两类权利有没有行使和保护上的差别？20世纪初日本学者美浓布达吉指出：“所谓私权，只是存于私人相互间的权利，国家对之处于第三者的关系，反之，若为公权，国家或公共团体本身居于当事者或义务者的地位，因此，国家对人民权利的保护方法因公权或私权而有显著的差异。公法和私法的特殊性即存于此点。”[2]（P124）日本还有行政法学者明确提出：“私权，主要是为保护作为权利主体的私人利益（多半是经济性利益）而予以确认的，其发生、变更和消灭，根据私人自治的原则，一般委任给私人的自由意志。而私人公权，不仅是为保护权利主体自身的个人利益而赋予的，而且是为了实现公共利益，或者说主要是为了实现公共利益而确认的。因此，关于私人公权，一般认为，有必要予以不同于私法的特殊保护。”[3]（P190）在德国行政法学者那里，私人公权利是“指个别的人依‘公法’所赋予的‘法律上的权力’，以追求个人的利益为目的，而可以要求国家（或类似的团体）作一定的行为（包括作为、不作为或忍受）的权能”[4]（P72）。台湾一位行政法学者则明确指出：“公权利是行政法律关系中的核心项目，在行政法上的权利义务关系中，人民对行政官方可以主张的项目，即属于公权利。”[4]（P72）在这里，有两点是具有启发性的：其一，他指出了行政法律关系；其二，他所称的权利是“人民对行政官方可以主张的项目”。由此可以认为，行政相对人权利作为行政法学上的概念，是公民一方在以行政相对人身份出现时的所具有的权利，它是由行政法所规定或确认的，在行政法律关系中由行政相对人享有、并与行政主体的义务相对应的各种权利。它与公民等一方以民事主体身份出现时所具有的权利不同在于：其一，行政法律关系因行政法的规定而形成，其权利是反映该类法律关系特点的权利。行政法作为调整行政关系的部门法，是在与行政主体相互关系的结构上来确定行政相对人权利的，行政相对人与行政主体在权利义务关系上所具有的这种特别“相对性”，是行政相对人权利的标尺。这也就是说，行政相对人权利，只存在于行政法律关系的权利义务结构中。在行政法律关系的框架中，对应着行政主体的相应义务，即以行政主体的义务作为其参照系来认识行政相对人权利，是对行政相对人权利的基本定位，正是这一定位使行政相对人权利具有特殊性。从公权利的提法上讲，它属于公民一方对应于国家（行政机关）的公权利，其二，行政相对人权利是在行政活动中发生作用的权利。行政活动是行政机关的管理活动，从本质上讲，行政活动是行政机关行使行政权力的活动。行政活动是行政权力的运用过程，不是公民一方进行的所有的活动的过程，因此公民一方的权利并不都
等于是行政相对人的权利，只有公民进入行政活动后所具有的权利，才成为行政相对人权利。行政相对人的权利具有以下特征：
1.行政相对人的权利是行政法所设定或确认的权利
行政法以规定行政主体与行政相对人之间权利义务的方式来调整行政活动范围的社会关系，因此，凡行政相对人的权利，都应当是由行政法所规定或确认的权利。由行政法所规定或确认的行政相对人权利，又分为几种情况：一是单纯由行政法规定的权利。这一类权利仅由行政法来加以规定，其他部门法不宜也不应作出规定。如行政相对人对行政主体的处罚决定要求听证的权利等。二是既由其他部门法如民法规定、又由行政法规定的权利。这一类权利其他部门法已作出了规定，而行政法又予以规定和认可，特别是还就这类权利专门规定了行政主体的与之对应的义务。如国有企业法人的经营权等本是由民事法律来规定的，但同时又被行政法专门规定为经营自以及由自主而派生的拒绝摊派权，从而使这种权利具有对行政主体的特别针对性，并且还专门就企业的此类权利规定了行政主体有不得乱摊派的特殊对应义务，这种义务的本意是禁止行政主体以国家行政权力的强制性力量实施干预和摊派，它并不属于平等民事主体间应有的义务。由此，企业的这类权利就不仅仅只是其作为民事主体时的民事权利了，它同时还是企业法人作为行政相对人的权利。三是其他部门法如民法等规定了权利后，行政法为保护这类权利的实现而规定的从属性权利。在这里，民法等其他部门法规定的权利纯属公民等一方“私人”的私权利，它是主要的权利；而行政法在此基础上派生规定的权利，是为保障前者得以实现的权利，是从属性的权利。没有前者，后者的规定是没有意义的，但没有后者，前者则难以得到真正的实现。如公民、法人对自然资源的使用权属于民事法律规定的权利，而公民、法人对该使用权的归属和范围向行政机关请求确认的权利则属于行政法规定的权利，后一类权利是服务于前一类权利的。前一类权利是公民、法人作为民事主体相互之间的权利，而后一类权利则是公民、法人作为行政相对人对行政主体的权利。
2.行政相对人的权利是在行政活动过程中予以行使的权利
行政法只调整行政活动范围内的社会关系，行政法规定着这一范围内行政主体与行政相对人之间的权利义务。换言之，行政相对人的权利也就是在这个范围内行使的权利。公民一方的有些权利只是在行政活动范围内行使，不在民事活动领域内行使，如参政权；有些权利既可在行政活动范围内行使，也可在民事活动领域内行使，如人格权、身份权等（这类权利具有行政法和民法的双重属性）。而在行政活动范围中行使的权利，才是行政相对人的权利。
3.行政相对人的权利是与行政主体的义务相对应的
权利权利与义务具有对应性，一定的权利需要一定的义务来使其得以满足。在行政法律关系的结构中，行政相对人权利已经被特定化了，它只能是对应行政主体义务的一种特定权利，它既不对应行政主体作为机关法人时的义务，也不对应其他法律主体的义务。这一点对于我们分析行政相对人权利十分重要。当然，有一种不作为义务是能对应任何权利的，义务人可以是任何人，义务则对任何人都是一样的，这就是不得加以侵犯的义务。如同米尔恩在《人的权利与人的多样性———人权哲学》一书中曾指出的那样：“侵犯任何人的权利都是不正当的。每个人因此负有不得做任何侵犯他人权利的事情的一般义务。这意味着至少有一项义务是与各项权利相对应的。这正是每个人不得做侵犯他人权利的事情的义务。它是唯一的必然与各项行为权相对应的义务。”[5]（P112-113）与这种一般义务所对应的所有权利都已无所谓类型，严格讲，这时的权利已不是具体的权利，而是抽象了各种权利中具有不可侵犯性这种共性本质的“一般权利”。但是，这种具有共性的义务如果具体到了不同特定身份的义务主体身上，并产生特定的法律责任（即法理学所称的第二性义务），它所对应的权利就有了特殊的种类性，成了与他类权利不同的权利。例如，以公民人身不受侵犯的权利而言，它本是一种对世权，可以针对所有的人，要求所有的人都履行不得侵害的义务。但是，当这种义务针对另一具有平等地位的公民一方并以民事赔偿责任为预示后果时，该“人身不受侵犯的权利”就是民事权利；而当这种义务是要求行政主体不得以行政权力非法侵害，并以特定的行政赔偿责任为预示后果时，该“人身不受侵犯的权利”就是行政法上的权利。如果公民、法人一方的某种权利只能要求另一平等主体公民的某种义务与之对应，这种权利就只能是民事权利；如果公民的某种权利只能要求具有行政权力的行政主体的某种义务与之对应，这种权利就只能是行政相对人权利；如果公民的某种权利既能要求另一平等主体公民的义务与之对应，又能要求行政主体的义务与之对应，这种权利就具有多重属性，它在不同的条件下会具有不同的性质。至于对人权，由于义务对象是具体的，义务的内容也具有特定性，因而更易于区分。例如，对于合同之债中公民的债权，我们就不能简单地只认为它是民事权利，如果债务人是另一平等主体的公民或法人（包括作为机关法人的行政机关），其合同是民事合同，这种债权就是民事权利；如果债务人是行政主体，其合同是行政合同，这种债权就是行政法权利。这种权利在民法上称为“债权”，在行政法上则应为“受益权”或称“获得行政给付的权利”。
二、不同法律属性的人身权与财产权
行政相对人在行政法意义上的人身权、财产权易于同民法意义上的人身权、财产权混淆。混淆的主要原因在于：行政相对人相对于行政主体而言，是“私人”一方，私人一方的权利往往被人们认为是“民事权利”。民法意义上的人身权、财产权与行政法意义上的人身权、财产权的共同之处就是，它们都属于“私人”权利而不是公共权力，由于私人地位的相互平等性，这类权利又不具有直接的强制支配性，而只具有请求性。此外，两类人身权、财产权仅就其本身而言，并无形式上的差别。权利享有主体的共性及权利本身在形式上的同一性是它们易于混淆的重要基础。但是，这两类人身权、财产权仍是有区别的概念。相对于国家公权力而言，两类人身权、财产权都属于“私人权利”，但这并不能表明私人权利就没有类型上的差别。如果我们不是孤立地只从权利人的角度观察权利，而是从权利行使范围以及权利运用对象等角度观察问题，就会发现这两类权利的差别所在：
1.从权利的运用范围看，作为民事权利的人身权与财产权只是在民事活动中行使和享有的权利，而行政法意义上的人身权与财产权则属于在国家行政活动范围中行使和享有的权利。不同法律属性的人身权与财产权虽同为私人权利，但从权利的行使范围看，前者主要是基于商品交换以及由此产生的其他等量社会劳动交换的民事活动，后者则是国家的行政管理活动；前者发生于平等民事主体之间，是民事主体对民事主体的权利，后者发生于行政相对人与行政主体之间，是行政相对人针对行政主体的权利，因而各有侧重，其内容有一定的变化。由于行使的领域不同，民事权利与行政相对人权利可能互相发生性质的转换。公民一方的有些人身权、财产权，在行政活动中是行政法上的权利，在民事活动发生性质转换时成为民事
权利；或者在民事活动中是民事权利，在行政活动中性质又发生变化，成为只针对行政主体、并由行政主体履行特定义务时才能享有的行政法权利。前者如公民因对国家有重大贡献而获得政府授予荣誉的权利，在行政活动中是行政相对人的荣誉获得权，在民事活动中则成为民事主体的荣誉享有权；后者如企业法人的经营权，在民事活动中是民事主体对财产的占有、使用和依法处分权，在行政活动中则转变成针对行政主体、并由行政主体履行特定义务的经营自。这类权利在不同的活动中、针对不同对象时就有了不同的性质变化。
2.作为民事权利的人身权、财产权发生于平等民事主体之间，是一民事主体对另一民事主体的权利，而作为行政相对人权利的人身权、财产权发生于行政相对人与行政主体之间，是行政相对人针对行政主体的权利。上述差异，使得人身权、财产权在针对的对象及其要求的义务上有不同。行政相对人的人身权、财产权只针对行政主体并要求行政主体履行特有的义务，这种义务通常是作为民事主体的他方公民所不具有的、也不能履行的。例如行政相对人的人身和财产受保护权就是如此。公民在民事活动中，可以要求他方民事主体对自己的人身和财产有不侵害的法定义务，而没有要求他方民事主体给予保护的法定义务（监护关系是特殊例外），换言之，公民不能向另一公民主张受保护权。如果一公民以等价有偿的方式请另一公民提供保护，这只是劳务合同关系，该公民对另一公民所主张的只是因合同产生的要求提供劳务行为的债权，而不是受保护的权利。因为公民对公民没有法定的保护职责。我们提倡的见义勇为，只是对公民道德义务的要求，公民没有履行这种道德义务的只应受道德上的谴责，而不应被追究民事法律责任。但在行政活动中，行政相对人则有对行政主体的受保护权，它要求行政主体履行无偿保护的法定职责（义务）。保护公民合法权益，打击侵害公民合法权益的不法行为是行政主体的行政职能之一，因而这是行政主体特有的义务。可见公民向行政主体主张的人身、财产受保护权，只是行政活动中的一种行政相对人权利，而不是民事活动中的民事权利。
行政相对人的这类权利还有很多，如仅只能是对行政主体主张的福利生活保障权等。福利生活保障权是要求行政主体提供服务，保障一定水平的物质、文化生活。这是公民在民事活动中不能对他方民事主体主张的权利，他方公民没有义务也没有能力如此。但代表国家的行政主体却有这种职责，随着社会的发展进步，国家还会有提供更多、更高水准的福利生活保障权的责任。据此，凡公民一方只向行政主体主张并只由行政主体履行特有义务的人身权、财产权，都是行政相对人的人身权、财产权而不是作为民事主体民事权利的人身权、财产权。
总之，作为民事权利的人身权、财产权是公民、法人之间的权利，而作为行政相对人权利的人身权、财产权则是公民一方针对行政主体这一特定对象的权利，是需要通过行政主体的行政活动而获得、发展和得到保护的利益。
三、行政相对人人身权、财产权的基本类型
根据以上分析，可以对行政相对人的人身权、财产权进行以下分类：
1.行政相对人的人身、财产不受行政权力非法侵害的权利
这种权利的核心是行政相对人对其人身和财产权利自由享有和行使，排除行政主体的妨碍，不受其非法侵害。人民建立政府及委托其行使行政权力，根本目的在于使其为人民谋取利益，但行政权力在行使过程中也可能偏离这个委托的目的，出现侵害行政相对人合法权利和自由的现象，行政权力的支配性、强制性也使它易于侵害公民的合法利益，在这个意义上，行政相对人对行政主体拥有自由享有和行使人身和财产的权利。行政相对人的人身、财产不受行政权力非法侵害也就是行政权力行使的界限。由行政相对人的这种权利，产生行政机关不得侵害的义务。这种意义的人身、财产权利是行政相对人依其自身就能得以实现的权利和自由，它只要求行政主体履行不得侵害和妨碍的不作为义务，这是行政相对人各种人身和财产权益中具有共性的权能，是意志自治与行为自由，因而也有学者称之为“行为权”。我国法律对此有许多明确规定，如宪法规定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”，“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，等等。
2.国有企业（包括事业单位）的经营、管理自利
在我国，企业和事业单位的经营、管理自，是一种行政相对人较为特殊的人身和财产权利。这类权利是我国由计划管理体制改革为市场经济体制以后，企业和事业单位摆脱政府权力束缚而依法获得的权利，这种权利的享有使它们成为具有独立人格的市场主体。正是有这种历史背景，使得这种权利具有特别的针对性，即它主要是针对行政主体而不是针对其他市场主体而享有的。我国宪法、民法通则和国营工业企业法专门确立和规定了国有企业的经营权，国务院曾制定颁布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等行政法规，对国有企业经营权进一步作了具体、细致的规定。根据法律、法规的规定，国有企业的经营权是国有企业“对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”①。按照经营权的内容，该权利应当属于企业法人的民事权利。但是，就立法确定这一权利的目的来看，是就企业与政府的关系所作的规定，强调的是国有企业自主经营不受行政权力干预。在这个意义上，它应当是我国经济体制改革以后，国有企业摆脱国家行政权力而具有的一种新型行政法权利。
3.对行政主体非法侵害人身、财产的抵制权利
行政相对人的这一权利是由人身、财产权利所派生的权利。行政相对人的人身权、财产权从正面要求不受行政主体非法侵害，一旦面临侵害就有予以相应抵制的权利。这种权利如我国《行政处罚法》第49条规定的行政相对人对违法罚款（不出具省级以上财政部门统一制发的罚款收据）拒缴的权利；农民拒绝政府乱摊派的权利；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定的企业拒绝摊派的权利等。国有企业拒绝摊派权，是它们拒绝任何部门和单位摊派人力、物力、财力和抵制参加法律、法规规定之外的活动的权利。国有企业对行政机关非法要求提供人力、物力、财力的，有权拒绝摊派；对违反法律、法规的规定，任意对企业进行检查、评比、评优、达标、升级、鉴定、考试、考核的，有权抵制参加。
4.人身、财产利益的取得权
这是行政相对人在人身、财产方面向行政主体主张的受益权。这类人身权、财产权如经行政主体批准取得某种荣誉权，经许可取得自然资源的使用权等等。从行政活动受益的权利是行政相对人通过行政主体的积极行为而获得各种利益及利益保障的权利。这些利益可以包括财产利益、人身利益和其他相关的各种利益。
由行政活动受益的权利只是针对行政相对人的自身利益，是为个人受益而具有的权利，同时，这类受益的权利是行政相对人被动性的人身和财产权利。由行政活动受益的权利，在当代西方一些国家已被确立为一项重要的权利。自二战以后，福利国家观念兴起，在行政法上，行政活动的重点已从消极行政、秩序行
政向积极行政、给付行政转变，国家行政机关增加了大量的为公民提供福利的职责，因而使公民的这种受益权日益明确、发展。这种受益在内容上被有的学者概括为：由政府提供公民日常生活所不可缺少的工业和技术，如铁路、交通、邮政、供水供电、文化教育设施、养老福利设施等；由政府提供公民社会生活最低限度的直接保障，如社会保险、社会救助或其他社会福利；由政府根据特殊目的所制定的社会、经济、文化政策而给予公民生活改善措施，如对青少年的保护培养，对知识技术的传授，对个人的资助，对科技文化的推行等[6]（P917）。从我国的情况来看，行政相对人由行政活动受益的权利作为法定权利，在宪法和行政法中有一系列规定。如宪法规定“实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障”。“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”等等。
5.人身、财产受行政机关保护的权利
行政相对人的人身、财产在受他人妨碍、侵害时，有受行政主体保护的权利。主要包括：（1）在紧急情况下受行政主体救助的权利。如《人民警察法》第21条规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵害或者处于其他危险情形，应当立即救助”；（2）合法权益受他人侵害后请求行政主体予以处理的权利。如《商标法》第39条规定：对侵犯注册商标专用权的行为，“被侵权人可以向侵权人所在地县级以上工商行政管理部门要求处理。有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失；对情节严重的，可以并处罚款”；（3）人身、财产权益在有争议或属性不明时，有得到行政主体确认的权利。如《公证暂行条例》第2条规定：“国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。”等等。
6.行政契约权
行政契约权是行政相对人在与行政主体订立行政契约时所具有的协商决定权。在现代行政活动中，行政主体越来越多地运用行政契约的方式来实现某种既定的行政管理目标，行政契约签定和实现过程对行政相对人来讲，许多则是为了自己的某种财产利益。当然，行政契约权从行政相对人意思自治角度讲是一种自由权利，而从通过行政契约的相应财产内容而受益讲是一种财产使用或受益的权利。
7.人身、财产权益受行政权力违法侵害后有获得赔偿的权利
行政相对人的这一权利也是由其人身、财产权利所派生的权利。在人身、财产权利受到非法行政活动侵害造成损害后，行政相对人有获得实体上赔偿的权利，如我国宪法第41条规定：“由于国家机关或国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《中华人民共和国国家赔偿法》第2条规定：“国家机关或国家工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”等等。
四、区分两类权利的的意义
区分公民一方民法属性的人身权、财产权和行政相对人行政法属性的人身权、财产权，其意义在于：
1.它有利于完善行政法学的内容
从行政法的发展而言，行政相对人权利一直在不断发展和丰富，如早期英美行政法只强调公民一方对行政机关的自由权利，并主要借助法院的司法审查权来制约行政权力以保障公民的自由权，20世纪30年代以后，则发展了公民一方对行政机关所享有的福利权利。1946年美国《联邦行政程序法》的制定，又形成了在行政活动过程中，公民一方直接制约行政机关行政权力运用的大量程序权利，美国1966的《情报自由法》、1976年《政府公开法》的制定，又大大增加了公民对行政机关活动的了解权、监督权。这表明了行政相对人权利不断发展的趋势。应当说行政相对人权利问题是行政法学界的一个重大课题，为此，明确行政相对人权利对完善行政法学的内容具有重要意义。这一特定角度的认识，可以从行政法学科特点上去把握公民等一方的权利，掌握它们在行政活动过程中所具有的类型和特点、与行政权力的相互关系、以及特有的实现方式和保护方式。从行政法角度充分认识这些权利的丰富性，并建立行政法学意义上的行政相对人权利体系，有益于立法科学规定行政相对人的权利、权利实现方法以及权利保障体系。
2.它有利于公民、法人和其他组织在行政活动和民事活动中正确运用不同的方式有效行使和保护自己的两类权利
作为行政相对人权利的人身权、财产权在实现途径和保护方式上不同于作为一般民事权利的人身权、财产权。如对于作为行政相对人权利的人身权、财产权，行政主体具有法定的保护职责，行政相对人对行政主体有权提出要求保护的主张，行政主体未履行法定职责的，行政相对人还可以对其提起行政复议或行政诉讼。而对于作为民事主体的人身权、财产权，一民事主体就不能向另一民事主体提出这样的法律主张。这种差别就反映了行政相对人的人身权、财产权在实现途径和保护方式上的特殊性，而这也是公民、法人和其他组织应当掌握和了解的。
3.它可以特别有针对性地规定行政主体的义务及特定法律责任，以切实保障行政相对人权利的实现
行政相对人在行政活动中的人身权、财产权是明确针对行政主体的，它们必须强化行政主体的特定义务才能实现，这就要求立法明确规定行政主体义务的特殊性、严格性及专门的法律责任，并增强行政主体的特殊行政义务观念。同时设计实现和保护行政相对人这种权利的特别法律程序，规定行政相对人相应的程序权利和行政主体的特殊程序义务。
4.它有利于促使行政主体及其公务人员在行政活动中牢固树立行政相对人权利意识，牢固树立自己的特殊的、行政义务观念，严防他们在行政活动中出现身份的错位
目前就有行政主体及其公务人员，当行使行政权力时就以行政主体的身份出现，而当履行行政职责时却有意以民事主体的身份出现，从而推脱自己的法定行政职责，或者以履行职责去换取只能在民事活动中才有的“对等利益”。还有的行政主体将行政相对人权利当作一般民事主体权利，将自已作为行政主体的法定行政职责只看作是自己作为民事主体的义务，使自己应无偿履行的行政职责变成了有偿服务的收费行为；或者将行政主体对行政相对人的行政救助关系，混淆成为一般民事主体之间的交易关系等等。这就是行政主体及其公务人员对行政相对人权利以及自己特殊行政义务观念淡漠的表现，也表明行政法学将一般民事权利与行政相对人权利区别开来是具有重要现实意义的。
[参考文献]
[1]罗豪才，崔卓兰论行政权、行政相对人权利及相互关系[J]中国法学，1998，（3）。
[2][日]美浓布达吉公法与私法[M]黄冯明台湾：商务印务馆，1998。
[3]杨建顺日本行政法通论[M]北京：中国法制出版法，1998。
2、以行为本身的性质和内容为标准，行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，制定普遍性的规则的行为是立法行为，适用法律解决争端的行为是司法行为。这种意义称为实质意义的行政行为。实质意义的行政行为能够说明普遍和具体行政行为法律制度的不同，不能说明行政机关的全部行为。因为行政机关必须同时采取普遍和具体行为。这种实质意义的行政行为，在法国的行政诉讼上意义不大。
3、以行为的作用为标准，行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或者行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。这种行为称为功能意义的行政行为。功能意义的行政行为主要根据行政法院的判例而产生的理论。行政法院在确定行政法的适用范围时，根据不同情况，分别适用行政机关、公共权力和公务几个标准，以说明行政活动的性质和作用。学术界据此以确定行政行为的意义。这是法国一般理解的行政行为的意义。王名扬先生认同这种定义，认为现代法国行政法对行政行为的定义是：行政行为是行政活动的法律手段，用以达到一定的法律效果。
德国，由于行政诉讼的范围限于行政机关的具体行政处理，其行政法学往往采取实质意义的行政行为的观念。德国学者认为，行政行为是19世纪行政法理论的创造。行政行为是涉及一种范围很广的行政措施的总称，虽然这些措施在细节上不同，但他们确实具有共性，即都是行政机关针对公民或者法人，就特定具体事件作出的决定。德国《联邦行政程序法》第35条第1款以法律的形式规定了行政行为的定义：行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施。
法德两国对行政行为的理解对我国研究行政法、科学定义行政行为具有积极的借鉴意义。值得注意的是，对行政行为的研究应当立足我国的本土资源，考虑我国的国体和政体。在对行政机关的行为模式进行科学分析评价的基础上，界定行政行为。
笔者认为，对行政机关活动的研究应当以行为的核心要素——行政职权为关注的重点。任何淡化这一要素的研究都是不可取的。根据我国行政法学的研究成果，将行政行为定义为：行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的法律行为。
该定义包含了以下内容：
1、行政行为的主体是享有行政职权的行政主体，包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织。不享有行政职权的组织所为的行为不是行政行为。
我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础上结合我国行政管理实践逐渐形成的。行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务，采取的手段为强制措施。行政强制执行的主体是国家机关，但在绝大多数情况下，主体往往表现为人民法院。我国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的各种问题，必须对行政强制执行理论进行深入研究。笔者认为，下面几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。
（一）行政强制执行的性质
行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混合的行为？如果是行政行为，如何解释法院依申请采取强制措施的行为？如果是司法行为，那么又如何解释行政机关自行执行的情形？如果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行为？事实上，行政强制执行是就行政机关或司法机关所要强制当事人履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看，行政强制执行是一种行政行为。由于性质不同，救济途径也有所不同。如果是针对行政强制执行的内容寻求救济，只能通过行政诉讼和行政复议途径；如果是针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。
（二）行政强制执行权与行政权的关系
一般而言，行政强制执行权是行政权的一部分，行政主体既有下命令权，自然也有执行权，目前，行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击，行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们接受。在现代社会，并不能绝对地认为强制执行权是行政权的自然延伸，它同样需要法律的授权。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自然地享有强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己能否实施强制执行。
（三）为何行政机关必须享有一部分强制执行权
行政强制执行意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态。虽然行政机关不享有全部的行政强制执行权，但毕竟不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时，对方当事人必须借助法院强制执行的情形。但是，由行政机关自身强制执行行政决定或行政法义务，偶尔会引发执行不公，侵害相对人合法权益的现象，为了有效制约行政强制权力，除立法统一规定行政强制的条件，程序等内容外，还需将一部分行政强制执行权交给法院。这才能从根本上限制或监督行政机关滥施行政强制现象的发生。
（四）划分行政机关与司法机关强制执行权的理论
一般认为，我国行政强制执行权的划分属于折衷模式，并不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权，也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执行，须由法律法规明示。而法律法规的规定又很不统一，有的法律规定须申请法院强制执行行政处理决定，有的法律规定行政机关强制执行，有的法律规定要行政机关自行执行或申请强制执行，有的法律甚至没有规定由谁执行。至于法律为什么这样规定，是一个很难说清楚的问题。
值得说明的是，有些行政义务是无须执行的，故也谈不到强制执行的问题，例如，行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时，不需要执行，任命某人为公务员，剥夺某公务员的荣誉称号、开除某学生学籍，这些行政处理所规定的内容，根据行政处理本身就已实现，不需要其他的执行行为。
二、我国行政强制执行立法及实践
我国行政强制执行的立法与实践均始自80年代以后。80年代以前，包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前甚至倒退阶段，严格地讲，此时的行政处理决定基本上依靠行政隶属关系得到执行。例如，当企业不履行纳税义务时，行政机关可以直接通过行政手段迫使企业履行。另外，对公民拒不履行行政决定的，也完全可以通过行政命令及压力实现。所以，在当时社会条件下，不可能、也无必要建立行政强制的法律制度。改革开放以来，随着立法进程的加快，有关行政强制执行的立法也逐渐增多。从立法的内容看，既有对财产的强制执行，也有对人身和行为的强制执行，如对违反治安管理的行政拘留，违反环保法的责令停产停业的执行。从执行主体上看，立法将行政强制执行划分两大类：
（一）行政机关自行强制执行
行政机关自行强制执行的内容往往是行政机关在行使职权时为当事人设定的各种作为或不作为的义务，遇有当事人拒不履行该义务时，行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行。行政机关自行强制执行通常仅限于行政机关为相对人科以普通义务和法律法规确定的义务，较少及于行政机关对违反法律法规者科以制裁性义务的情形，这是我国立法的一种特殊现象。此外，这类行政强制执行多以行为和人身为强制内容，相反，有关金钱给付义务的履行除特殊几类行政机关享有自行强制执行的权力外，多数行政机关没有此种权力。
（二）申请法院强制执行
从我国行政强制执行立法可以看出，行政强制执行主体以法院为主，以行政机关为辅。尽管法学界对这种体制批评甚多，但目前仍是不可改变的事实。纵观80年代以来制定的法律法规，绝大多数法律均将行政处罚的执行权交于法院。例如，《中华人民共和国海上交通安全法》第45条规定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起十五天内，向人民法院，期满不又不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”就立法而言，申请法院强制执行的行政义务多为金钱给付义务，即行政处罚中的罚款、没收等财产罚。早先个别法律规定法院强制执行的内容还包括“吊销职务证书”等处罚，很明显这是立法的疏忽。按照《行政处罚法》第6章的规定，执行的内容也全都是财产罚。诸如警告、暂扣吊销许可证、执照处罚都是类似确认或形成判决的处罚，无须申请法院强制执行。
（二）行政机关可选择的行政强制执行
除上述由行政机关自行强制执行以及须申请法院执行的立法情形外，有些法律还规定了可选择的行政强制执行模式。如1987年公布的《海关法》第53条规定，“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院的，作出处罚决定的海关可以将其保证金没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”这种选择模式实际上是法院强制执行的一种特例。即只有在法律授权行政机关于执行前已采取某些强制措施的前提下才适用。如果行政机关没有此类强制措施，仍然要向法院申请强制执行。
二、我国行政强制执行立法及实践存在的问题
我国行政强制执行制度存在的主要问题可以归纳为以下几个方面：
（一）缺乏统一立法
行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散。有些立法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则，即法律规定行政机关可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，要解决这一系列的问题，必须进行统一立法。
（二）行政强制执行制度缺少指导原则
像其他行政行为一样，行政强制执行也应当遵循一定的原则和规范。但由于我国立法并无太多类似的规定，所以实践中滥用行政强制措施的现象十分普遍。如未经预先告诫房屋，超过执行范围采取强制措施，习惯使用直接强制措施，不善于使用间接强制措施，不分时间强制执行，错误执行拒不承担赔偿责任等，这些问题均需通过统一立法规定行政强制执行原则加以解决。
（三）行政机关与法院的行政强制执行权划分不清
由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。
（四）行政强制执行手段不完整，程序不健全
现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为如何执行，则找不到相应措施。不享有自行强制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关“联手”执行，造成很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定“执行难”一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。
由于目前几乎没有任何规范行政强制执行措施的程序立法，所以现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立法加以解决。
四、行政强制执行的立法构想
鉴于我国行政强制执行制度在立法和实践中存在诸多问题，不仅影响了行政权力的顺畅实施和行政效率，而且也给公民法人的合法人身财产权利造成一定损害，成为制约行政法制建设发展的一个重要因素。在行政诉讼、行政复议、国家赔偿等救济制度相对健全的同时，应当考虑建立规范行政强制的基本制度。行政强制执行立法需研究的问题大致分为以下几方面。
（一）行政强制执行法的名称及适用范围
关于行政强制执行法的名称及适用范围，目前学术界主要有两种可选择方案，一种方案是制定行政强制法，其中包括行政强制执行与即时强制等内容：另一种方案是制定行政强制执行法，非执行性的强制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围。从目前我国行政强制执行领域及行政强制措施方面存在的问题看，单纯规范行政强制执行问题是远远不够的。从某种意义上说，行政强制措施方面存在的问题可能多于行政强制执行，故采用第一方案，制定一部能够规范行政强制执行和行政强制措施的统一法律是十分必要的，当然，由于行政强制措施的实体设定权在于特别法，所以在行政强制法中不宜将行政强制措施作为重点。尽管行政强制措施中的主要部分，如即时强制不属于行政执行问题，但仍有必要单列一章，作专门规定。由于行政强制执行中的很多问题涉及法院的司法强制措施，所以，法院执行行政决定的行为也属于该法适用范围。
（二）行政强制执行的原则
行政强制执行的原则在我国立法中是空白。法学界一般认为有四项原则，即强制与教育相结合原则；依法强制执行原则；目的实现原则；执行适当原则。从我国行政强制执行法的立法目的看，一方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法权益，所以行政强制执行法应当采用的原则可以包括以下几项：
1、依法强制原则
行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务，首先应取得法律的授权，既可以是统一行政强制执行法的授权，也可以是各单项法律的授权。其次，必须在法定权限范围内，依照法定的方式和程序实施行政强制。最后，行政机关对违反法律规定实施的行政强制必须承担法律责任，包括纠正违法行为，赔偿损失等责任。
2、事先告诫原则
该原则要求行政机关采取直接强制措施前，必须预先告知当事人，并为其留有一定自我履行义务的期限，不得突然袭击。如在法国，“行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采取强制执行措施。“
3、强制与教育相结合原则
行政强制执行不同于行政处罚，不以制裁为主要目的，以实现行政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措施为目的，其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促使其履行义务是该制度的一项重要原则，但行政机关为了实现行政目的，仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来，才能够既保证行政权的实现，又维护相对人的合法权益。
（三）强制执行机关
行政强制执行是就相对人承担的行政义务而言的，行政强制执行不仅限于形式意义上行政机关的强制执行，还应包括法院依照申请或诉求针对行政义务承担人而为的强制执行。所以行政强制执行可以分为两种执行程序及执行机关。立法机关在设定行政强制执行权对可以考虑以下职权划分标准。
行政机关负责执行确认性行政行为、法律授权的限制人身自由行为及作为或不作为等普通义务的执行。如吊销许可证、拒绝许可、责令停业、行政拘留、强制隔离、带离现场、强制传唤、强制清除等。行政机关自身无力强制执行或在域外执行、遇到抵抗情况下，可以请求其他机关协助执行。即时强制措施由行政机关依法直接采取。
法院负责财产决定的执行，如罚款、没收、收费、扣押、冻结、查封等执行。行政机关遇有当事人拒不履行上述财产义务或出现法定情形有必要就其财产采取强制措施的，应当由行政机关向法院提简易行政诉讼，法院经审查认为无争议的，即可采取司法强制措施强制执行，如果当事人有异议，法院须经审理确定后，决定执行与否。
（四）强制执行措施
行政强制执行措施分为行政机关的执行措施与法院的执行措施，法院执行可适用民事诉讼法，不再赘述。行政机关的执行措施可以分为执行罚、代履行及直接强制。除非情况紧急可以省略执行罚和代执行迳行采取直接强制外，通常情况下三种行政强制措施应按先间接后直接，先轻后重等顺序进行。立法可以明确规定三种行政强制方法的前提条件及实施程序与方式。
行政强制执行法除采取上述强制措施外，还可以考虑创设拒不履行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财产义务，如经执行罚仍不生效，又无直接强制手段的，可以考虑由行政机关向法院，法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务，如仍不履行，法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒不执行行政决定罪或蔑视法庭罪，由法院强迫当事人履行行政决定。
即时强制措施大多都是特别法单独规定的，行政强制执行法只须对行政即时强制的方式、条件及救济加以规定。即使强制按方式不同可以分为对人身的管束、对物的扣留、对物的处置、对住所、场所的进入等。即时强制可以根据具体情况适用行政强制执行法原则。
（五）行政强制执行程序
首先应区分行政自行强制执行程序和法院强制执行程序。在行政强制执行程序中，行政机关及执行人员首先应当履行表明身份和预先告诫的义务，规定履行义务的期限和方法；其次，根据比例原则和间接强制优于直接强制的原则，选择不同的执行方式，然后根据每种执行方式的要求和条件予以执行；采取直接强制的，必须按照比例原则选择恰当的执行时间进行。如不得在夜间、节假日进行。义务人在行政强制中反抗的，行政机关可以采取强力，或请求公安机关协助执行，费用由提出请求的机关承担。
自经济法在我国产生起，有关经济法的性质、地位及其经济法与行政法的关系一直是法学界久盛不衰的话题，但至今为止对这些问题的讨论多集中在经济法学界，本文则试图从行政法学的角度去认识经济法，分析经济法与行政法的关系。
一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评
1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体，尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论①[孔德固：《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》，《政法论坛》1997年第1期。]，但属经济法学研究中的个别理论现象，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法定义为“政府管理经济的法律”②[李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。]，将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系③[漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第11页。]，有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”，并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系，体现了社会主义国家管理经济的职能，也符合经济法的本来含义”①[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。].因此，经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中，“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位，成为经济法学研究中代表性的理论基础②[经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中，以“经济管理关系论”最具代表性，其他的观点或难引起理论界的共鸣，或为“经济管理关系论”的不同表述方式，所以，本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论，其他的观点不再一一评析。].
由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系，因此，什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么？这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后，经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来，从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系，把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是，国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢？对此，经济法学界分歧较大：有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围③[谢次昌：《论经济法的对象、地位及学科建设》，《中国法学》1990年第6期。]，有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的，因为经济管理关系中还包含有行政管理关系，而行政管理关系应由行政法调整，经济法只应调整部分经济管理关系④[王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。].但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致：有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系⑤[尹中卿：《社会主义市场经济法律体系框架初探》，《法学研究》1993年第6期。]，有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理，认为在直接管理领域发生的经济管理关系，本质上是一种以权力从属为特征的行政关系，这部分管理关系应由行政法调整，而在间接管理领域发生的经济管理关系，则是一种非权力从属性的经济关系，这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面，它们才是经济法的调整对象⑥[同④。]，还有的学者认为，经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系⑦[王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。]，等等。所以，尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”，但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。
将经济法的调整对象界定为经济管理关系，虽然将经济法与民商法区分开来，但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞，所以，经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论，力图将经济法从行政法中分离出来。
（一）在经济法学界，学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别
1经济法与行政法的调整对象不同
从调整对象的角度区分经济法与行政法，这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识，因而，在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说，凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系，认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系，从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来①[刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。].凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系（包括部分经济管理关系）的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别，他们从传统的行政管理理念出发，将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系，因此，在经济管理领域，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，是一种直接的管理关系的话，那么，这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系，它应由行政法去调整；相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整，因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同②[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。].
2经济法与行政法的调整手段不同
基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象，而经济法则主要采用间接的调整方式③[徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。]；行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段，而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施，体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用，经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展④[李中圣：《关于经济法调整的研究》，《法学研究》1994年第2期；徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。].从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。3经济法与行政法的法律性质不同在经济法学界，有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容，它重在经济管理中的程序性内容，并以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用；而经济法既不是也无需是控权法，经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当，并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的⑤[同③。].这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。此外，还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同：认为行政法所追求和实现的是国家利益，而经济法所追求和实现的是社会公共利益；行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的，是政治法，而经济法则是生产社会化和垄断的产物，它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段，是国家干预经济的结果；在我国，行政法是计划经济的产物，是计划经济的法律代名词，它无法承担起管理市场经济的任务，对市场经济的干预和管理只能依赖经济法，实质意义上的经济法是市场经济的产物，等等。
（二）经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提
1在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识
具体表现在：（1）在经济法的调整对象方面，如前所述，尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”，但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚，至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此，经济法的调整对象到底是什么，这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。（2）在经济法的调整方式上，尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法，但是，国家干预经济（经济管理）的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一：有的认为，国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导①[刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。]，有的认为国家干预经济的方式有两种，一种是非法律手段（包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划），一种是法律手段②[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。]，有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施③[徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。]，还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段④[同①，目录第1-5页。]，等等。（3）在经济法的体系结构方面，对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱：有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成⑤[同③。]，有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面⑥，还有的认为经济法仅是指宏观调控法⑦[王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。]，等等。
2理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会
具体表现在：（1）不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系，财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式，是经济法与行政法的本质区别，另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围，并将竞争法视为经济法的龙头与核心，而在市场管理法中，无论是竞争法、价格法还是其他的管理法，立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权，这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。（2）由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究，因而，在实际研究中唯恐触及行政法的内容，为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时，为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体，将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务⑧[张守文等：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第133-139页。]，将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任，将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼，甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》①[杜飞进：《论经济责任》，人民日报出版社1990年版，第192-195页。].
3对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解
具体表现在：（1）关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系，并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理，市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。（2）关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结，不少学者将行政法手段等同于行政手段，又将行政手段简单地理解为行政命令，同时将经济手段等同于经济法手段，是经济法作用的体现，并以示与行政法相区别。（3）关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益，认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求，而经济法所追求和实现的是社会公共利益。（4）关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾，而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去，并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。
二、经济（行政）法的实质及其法律属性
如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范，那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法，对此学界早有论及②[梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196-213页。].但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上存有较大分歧：经济法学界认为，经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门，行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素③[王保树：《关于经济法与行政法关系的思考》，《法学研究》1992年第2期。]；而在行政法学界看来，经济行政法不构成一个独立的法律部门，它仅仅是行政法的一个分支学科，它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系，经济行政法在法律属性上为行政法④[王克稳：《经济行政法论》，《法律科学》1994年第1期。].
在行政法学领域，经济行政法之为行政法，可以从以下几方面去认识：
（一）国家干预经济的本质是公权力（行政权）的作用亦如经济法学界所述，现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控，我国也不例外，同时，在现代法治社会，国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道，正因为如此，经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式？经济法学界的概括模棱两可，让人难以捉摸。而从行政法的角度看，国家干预经济的方式无非包括两个方面：一是国家权力的干预，即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的，而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面，其手段是多种多样的：既可以是直接的干预，也可以是间接的调控，既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段，也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段，选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的①[在1997年爆发的东南亚金融危机中，各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同，其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行，而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动，上述就是两种完全不同的调节手段，但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。]；二是国家的非权力干预，即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的，这种非强制的手段通常称之为行政指导，主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提，它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭，相对人不服从这种干预和指导，亦不会导致法律责任的产生，因此，在行政法上，这种行政指导为不具法律效力的事实行为，所以，它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性，因此，它不是行政法上所关注和规范的重点，行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预，即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此，严格意义上说，经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界，不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力（行政权）调整，经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题，正因为如此，经济行政法在法律属性上属于公法。②[刘大洪等：《现代经济法的反思与重构》，《法律科学》1998年第1期；王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。]但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力（行政权）作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力（行政权）的法律的本质属性。
（二）凡基于国家公权力（行政权）作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系，为行政法的调整对象
尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样，但从行政法学角度审视，政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系，这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别，它们都属于行政管理关系的范畴，为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界，尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同，但对行政法调整对象的认识是一致的：即行政法的调整对象是行政管理关系，这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系，也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围，这一点不仅在行政法学界没有分歧，在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴，因此，经济行政法在法律属性上为行政法。此外，经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系，并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为，这涉及到对行政管理关系本质特征的认识：在计划经济体制下，计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性，一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭，因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征，同样，在一般的行政管理特别是公共行政管理领域，命令与强制也是经常使用的管理手段，这也容易理解，因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段，政令将无法推行，法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示，因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下，市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的，因此，一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立，在行政合同关系中，相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保护，因而，充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性，在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视，被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国，随着市场经济体制的推进，行政合同作为经济管理手段迅速发展起来，成为国家经济计划、经济政策贯彻实施，基础产业建设，国土资源开发与保护，国有资产经营与管理，农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式，甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异，但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系，调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果，行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明，在现代的行政管理特别是经济管理活动中，命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。
（三）在市场经济体制下，行政权作用的方式是多重的，但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的，它们都属于行政法律行为
在经济法学界，也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准，即将国家干预经济的方式划分为经济手段与行政手段，并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上，经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念，至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看，规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段，把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话，那么，无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式，它们都属于行政法手段，在法律属性上它们都属于行政法律行为，其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施（经济手段）在法律属性上为抽象行政行为，而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施（行政手段）则为具体行政行为。所以，无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。
（四）在经济管理活动中，凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决
从法学理论上说，作为一个独立的法律部门，它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段，而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界，尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任，将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼，但是，这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围，而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明，凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决这些争议，经济管理领域亦没有例外。
从以上分析可以看出，经济法没有不同于行政法的异质的调整对象，没有区别于行政法的特别的调整手段，没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径，因而，它作为一个独立的法律部门既没有理论基础，也没有法律依据。需要说明的是，对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定，而是说明经济法学的研究需要转换视角，即将经济法放在行政法这个大的法律框架内，将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究，利用经济法学现有的研究成果，汲取行政法的基本原理，这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题，理顺经济法与行政法的关系，从而科学地构建经济法的理论体系，为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看，随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入，行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题，从行政法学原理走向部门行政法学，以增强我国行政法的应用性及可操作性，也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展，因此，经济行政法作为一个独立的部门行政法，这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。
三、经济行政法的涵义及体系结构
在明确了经济行政法的性质及其法律属性后，笔者给经济行政法的定义是：经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体，它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系，简称经济管理关系，也就是说，凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列，这既符合经济法的研究宗旨与目的，也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国，因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面，因此，我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。
（一）宏观调控法
宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说，国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面，因此，宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面，规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等，规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。
（二）市场管理法
（一）
国务院于今年3月了《全面推进依法行政实施纲要》，并于近期修订了《国务院工作规则》，规范政府行为的重要法律《行政许可法》也于今年7月1日起施行，这些都是坚持执政为民、推进依法行政、建设法治政府的宏大系统工程。那么何谓法治政府？一般认为至少应具备如下6个要件：一是行政权力受到有效约束，建立起权力有限政府；二是能够保障市场自由，建立起法制统一政府；三是政务公开、规范，建立起透明廉洁政府；四是遵循法定程序和正当程序办事，建立起公正诚信政府；五是坚持便民、高效的现代管理原则，建立起服务型政府；六是不断完善监督与救济机制，建立起责任政府。这六个要件是相辅相成、互系互动、有机构成的。
（二）
通过政治体制和行政管理体制改革，建立起法治政府，这是很有意义的。在建设法治政府这一宏大系统工程中，需要制度创新，但首先需要观念更新。如果没有正确的思想观念指导，既不可能推出我国行政法治发展进程所要求的制度创新，而且有了科学适用的行政法律制度也不可能得到正确实施。历史经验表明：不同的法律意识和法制观念，对于客观事物会有不同的认识，会有不同的法律实施效果。
例如1995年举国开展打击制售假冒伪劣产品的活动中，在四川省夹江县曾发生轰动一时的打假案：一个涉嫌制假的私有印刷企业受到查处后，对行政处罚和行政强制措施不服，认为技术监督机关越权执法且违反法定程序，于是到人民法院，没想到引起轩然大波：一些机关、媒体甚至部分人大代表予以干涉，纷纷指责当地人民法院受理此案是保护制假者，致使该案审理工作难以进行下去。记得当时有些媒体就严厉批评道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成为被告，夹江的地方保护主义何其严重！”该案的争议在于：是否只要打假则无论谁来打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保护主义？实际上，“制假者告打假者”正是《行政诉讼法》作出的一种制度安排，否则这项“民告官”的法律制度就无须存在了。该案的制假嫌疑人状告打假机关，人民法院受理案件加以审查，正是依法行使《行政诉讼法》第二条和第三条分别赋予的诉讼权利和审判职权，乃是天经地义的做法和依法办事的表现，岂能视为“制假者猖狂”和“地方保护主义严重”？何况行政原告的诉求是否得到人民法院支持，最终还需要生效判决出来后才知道。之所以《行政诉讼法》实施5年后还会发生这种荒唐事，主要原因就在于许多人还缺乏现代行政法治观念，不了解《行政诉讼法》的基本精神，不习惯“当被告”，不容忍“民告官”。[①]
（三）
俗话说：人们的观念就是人们的眼镜，戴怎样的眼镜就看到怎样的世界。所以大力推动法文化革新，让全社会特别是行政公务人员牢固树立起现代行政法治的新观念，就成为建设法治政府的要义。这主要包括：
1.宪法至上的观念。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中，宪法居于最高地位，其他一切法律规范都必须以宪法为依据，凡与宪法抵触则无效（参见示意图）。行政公务人员应做遵守宪法、实施宪法、维护宪法的模范。
我国法律规范体系的宝塔型结构（另有相应位阶的法律解释、军事法律规范及我国参加的国际条约）：
1.宪法
2.法律
3.行政法规
4.地方性法规（含自单条例、特行区法律）
5.部门规章和地方政府规章
2.尊重人权的观念。今年3月我国现行宪法第4次修改将“国家尊重和保障人权”载入宪法，突出地强调了保障公民权利、规范国家权力（重点是规范行政权力）这一现代宪法的核心价值理念，突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求行政公务人员增强人权观念，在行政管理过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利，主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利，尽量避免发生此前曾在安徽芜湖、湖南嘉禾、陕西延安等地出现的行政机关随意侵害公民平等权、财产权、人身权的典型案件。特别是去年在广东发生的孙志刚被收容后遭殴打致死案，去年媒体披露的广西农民黄某被莫须有地在看守所单独关押28年的超期羁押案，都是严重侵犯公民人身权利的典型案件，其深刻教训值得人们深刻反思。[②]
3.行政权限的观念。行政权力是一种能够支配大量社会资源的公权力，具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求行政公务人员必须具备权力界限的意识，依法行使行政职权，注意上下左右不越界。曾有个别地方党委和政府超越职权出台包含“赦免民营企业家原罪”内容的红头文件，一些地方政府首长责令当地人民法院采取不予立案、强迫原告撤诉等措施来配合政府搞土地开发、强制拆迁，许多地方出现的假借公共利益之名压价征用、变相剥夺农民土地以及由行政首长个人直接批让土地，这些做法就摆错了行政机关与立法机关、司法机关的位置，弄错了行政首长与行政机关的关系，严重侵害了公民权益，大大损害了政府形象，而这主要就是缺乏法治主义观念特别是权力界限意识所致。
4.行政民主的观念。行政民主是一种世界性潮流，它呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动，要求为行政相对人参与行政管理过程提供更多机会。在我国行政管理和行政法制诸环节已出现了越来越多的行政民主的要求和规范，例如行政立法过程中的座谈会、论证会，行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，行政相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等等。行政公务人员对此应当充分了解并积极推行。
5.行政服务的观念。在传统计划经济时代，政府俨然是企业、市场、社会的主宰者，行政机关与行政相对人之间是不平等关系，全然以行政计划、行政审批、行政强制等单方意志和手段来实施行政管理、维持行政秩序，成为行政管理的基本模式。随着市场导向的经济体制改革不断深入，转变政府职能、建设服务型政府，就成为完善行政管理、健全行政法制的重大课题。行政公务人员应当树立服务意识、改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，积极向行政相对人提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。
6.行政程序的观念。改革开放以来在逐步克服法律虚无主义之后，重实体法、轻程序法的问题逐渐凸现出来，行政程序违法的典型案例很多，社会影响恶劣，教训非常深刻。故须增强程序法治意识，依照法定的（含正当的）方式、步骤、顺序、期限等方面的行政程序来实施行政管理。按照现代行政法治的要求，行政管理、行政复议和行政诉讼都必须依靠证据链条来支撑法律事实和权利主张，因此行政公务人员还应当增强行政证据观念。而且按照现代行政法治的要求，行政信息以公开为原则、以保密为例外，故行政公务人员还须增强行政公开观念，尊重并保障行政相对人的知情权，这既是行政法治的要求，也是WTO透明度原则与规则的要求和我国加入WTO的承诺。
7.政府诚信的观念。政府不是社会上的无赖，而应是最讲诚信的正式组织机构，政府机关的行为应有连续性和可预期性，不能朝秦暮楚、随意改变；即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为，例如收回政府机关颁发的许可证照，也应按照信赖利益保护原则，给予权益受到影响的行政相对人给予公平补偿。因为行政相对人出于对政府机关的信任，按照政府机关的意愿去行动，难免付出一定代价，而且会形成一种信赖利益，这应当受到尊重和保护。
8.监督责任的观念。有效监督是防止权力腐败的关键；责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须加以有效监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督，以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督，通过监督来判明责任，包括法律责任、政治责任和道义责任。不久前中石油公司总经理、北京市密云县县长、吉林市市长因重大安全责任事故引咎辞职，就是官员问责的典型案例，是努力建设责任政府的具体表现。不言而喻，行政机关和行政公务人员还必须认真履行监管职责，依法纠正市场主体的违法行为，努力创造良好的市场环境。
9.权利救济的观念。行政管理工作难免对行政相对人造成损害，有损害必有救济，这是现代法治的基本精神。行政相对人的合法权利受到损害后的救济渠道，包括行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿，因而拓展和完善救济渠道、树立权利救济和善待行政原告的观念，具有重要的现实意义。从权利救济的实践来看，去年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后，仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后未能得到及时的社会救助（其只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的救助），而且此类典型案例一再发生，表明我国的社会救助机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。行政公务人员对此应有正确认识和积极态度。
10.法治渐进的观念。中国用10年时间能够基本实现建设法治政府的目标，在21世纪能够建立起法治国家吗？这犹如“能否不依靠粘附、靠壁等外力帮助而在平整的桌面上将鸡蛋完好地竖立起来”的问题一样，应在科学分析的基础上作出回答，否则极易犯主观、片面、简单化的毛病。[③]笔者对此问题的回答是肯定的：在科学认识的基础上抱持“鸡蛋具有竖立起来的基本条件、人们具有将鸡蛋竖立起来的调控能力”的坚定信念并作出不懈努力，就能将鸡蛋竖立起来，最终取得成功。能否建立起法治国家、法治政府，当作如是观。这也是科学发展观的要求。我们对于实现目标、行政法治目标，建设法治国家、法治政府的问题，犹如改革开放初期提出的市场导向改革能否成功的问题一样，应当有信心。树立在科学认识基础上的坚定信心和不懈努力，不但对于解决上述问题，而且对于解决经济发展不平衡的问题，切实推进政治体制改革的问题，实现祖国统一大业的问题，对于诸如此类的历史任务和难题，都有启发意义和推动作用。
综上，要依法行政，就必须牢固树立现代法治观念，以新的眼光来观察社会和认识自己，这是摆在政府机关和行政公务人员面前的重要课题。
参考文献：
