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劳动合同的试用期是指用人单位和劳动者为了相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期，一般适用于初次就业或再次就业的职工。在试用期问题上，存在着很多不规范现象，有很多单位故意设置“试用期陷阱”以从劳动者身上获取非法利益并避免自身的责任和义务。本文将对“试用期陷阱”及试用期劳动者权益进行简要分析。
一、常见的试用期陷阱
陷阱一:“你先工作，试用期考察合格再签订劳动合同。”
这种现象在现实的雇佣关系中表现的最为普遍，尤其是在私营企业中。用人单位对劳动者先试用，试用考察合格的，再与劳动者签订劳动合同，将试用期合格作为订立劳动合同的条件。
《劳动法》第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。”《关于贯彻执行又中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第十八条规定:“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应当包括在劳动合同期限内。”这一规定充分说明，用人单位应当首先明确是否录用，确定录用的应当订立劳动合同，在订立劳动合同时，双方在法律允许的范围内协商确定试用期的长短，而不是以试用期来确定是否录用，这样做是不合法的。需要注意的是，在试用期间不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同的，应属故意拖延不签订劳动合同。按《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]第223号)第二条规定，故意拖延不签订劳动合同，对劳动者造成损失的，应当赔偿劳动者的损失。
陷阱二:“你在试用期经‘考核’不合格，不用你了。”
很多用人单位常以“经试用不合格”为借口，随意辞退试用的员工。当然，在试用期间，用人单位有解除劳动合同的权利。《劳动法》第二十五条第一款规定:“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。另外，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知)第十一条规定二“用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。”通过以上相关的法律规定可以看出，用人单位只有在试用期间证明劳动者不符合其录用条件以后，才可以单方解除劳动合同。“证明劳动者不符合其录用条件”是用人单位在试用期间，随时单方可以与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果这个前提条件不成立，用人单位则无权在试用期间单方解除劳动合同。所以，即使劳动者是在试用期内，用人单位也不能不讲任何理由、随时辞退试用期内劳动者。如果用人单位执意辞退试用期内劳动者，那么在法律规定的范围内，劳动者有权要求用人单位出具“员工不符合录用条件”的证明及提出疑义。
在现实的劳动关系中，由于劳动者相对于用人单位而言属信息弱势群体，很多劳动者这方面的法律知识不足，加之是否符合录用条件的规定是用人单位制定并解释的，所以在发生试用期劳动争议及利益纠纷时，大多数劳动者都很被动或者有逆来顺受的心理，导致自己的合法权益不能得到有效保护。建议广大劳动者为了不给用人单位留有不符合录用条件而解除劳动合同的借口，在求职及试用期内应做好以下几方面的工作:
1.在应聘时应先了解清楚招聘职位的任职资格和完整的录用条件。
2.在试用期内应随时按照自己所在岗位的要求及录用条件来要求自己。
3在试用期内应做好所完成的符合要求的工作的记录，以备转为正式职工考核时提供参考或发生试用期劳动争议时为自己举证所用。
陷阱三:“你生病了、你怀孕了，你不能胜任工作”
用人单位还常以试用期间的特殊情况作为不合格的理由解除劳动关系。用人单位在招用劳动者时普遍要求“身体健康，能胜任工作”。如果劳动者生病或非因工负伤及女同志“三期”都会影响工作，这些特殊情况往往是用人单位作为劳动者不合格而解除劳动合同的理由。《劳动法》对试用期中的特殊情况没有作解除劳动合同的规定，《劳动法》第二十五条仅规定对试用不符合录用条件的可以解除劳动合同;第二十六条第一款规定了劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，”用人单位可以解除劳动合同。但《劳动法》第二十九条第二款和第三款规定:“患病或者负伤，在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期内的，”用人单位不得依据《劳动法》第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。同时，用人单位解除劳动合同，在不得解除劳动合同的条件与解除劳动合同的条件相冲突时，应服从不得解除的条件。由此可见，在试用期中劳动者生病，用人单位虽能解除劳动合同，但也应在医疗期满后并且“不能从事原工作或另行安排的工作情况下”方可实施。:
陷阱四“试用期半年，合同期两年，期满再议。”
《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条规定·“劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”另外，有关法规还规定，“试用期最长不得超过六个月。”可见用人单位与劳动者双方协商试用期的长短时不得超过有关法律、法规的规定。但很多劳动者由于缺乏这方面的法律知识而使自己的合法权益遭到了侵害。另外，在现实的雇佣关系中，尤其是在目前劳动力市场就业压力较大的情况下，在很多的雇佣过程中，基本是“买方市场”，也就是用人单位居于主导地位，所以用人单位凭借自己的控制地位要求劳动者同意不符合法律规定的试用期期限，以此从劳动者那里获得非法利益。试用期内劳动者的合法权益。
二、维护劳动者的合法权益是全社会共同的责任，我国的《劳动法》及相关的劳动法规规定试用期内劳动者在有些方面享有同合同期内劳动者相同的权利。
1.获得劳动报酬的权利。(关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第五十七条规定:“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低干最低工资标准的工资。”
2.享受劳动保护和劳动。安全卫生的权利。在试用期的劳动者，其所在的用人单位也应当为其提供必要的劳动保护设施和劳动防护用品，以防止事故发生，减少对劳动者及用人单位的危害。
3.用人单位为其缴纳社会保险的权利。这是最容易被处于试用期的劳动者忽视的方面，因为在现实的雇佣关系中，很多用人单位在试用期内不给劳动者缴纳社会保险，这种现象尤其在中小型私营企业出现较多。这样的企业行为是违法的，正确的做法应是，用人单位对待试用期的劳动者，应与对待劳动合同期的劳动者一样，依法为其办理社会保险手续，为其缴纳社会保险费。
三、试用期内劳动者还有以下两项权利。
一、农民工劳动和社会保险权益的现行法律政策规定
在我国现行的法律制度安排下，对于我国广大劳动者的劳动和社会保险权益保护，根据《劳动法》规定，凡在中华人民共和国境内的各类企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，都适用劳动法。而且，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，也依照劳动法执行。因此，就进城务工或在乡镇企业中就业的广大农民(即称为“农民工”)而言，只要其与用人单位形成了劳动关系，那么理应与城镇企业职工一样，都享有相同的劳动和社会保险权益，在现有的法律规定上，没有任何障碍。
但同时应当看到，由于我国长期形成的城乡二元结构，农民工在城乡之间流动就业，受到一些城市管理和行政管理等因素的制约，在劳动保障领域，主要是在现行的一些社会保险法规政策中，也确有一些针对农民工所作出的与城镇职工不同的规定。例如：一是在养老保险方面，规定了参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人帐户并计息，凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系；也可以按照省级政府的规定，根据本人申请，将其个人帐户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系；重新就业的，重新参加养老保险。二是在失业保险方面，规定了城镇企业事业单位招用的农民合同制职工，本人不缴纳失业保险费。对农民工在劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。三是在医疗保险方面，一些地方如上海、深圳等地，规定对农民工等外来务工人员采取单独的医疗保险；也有一些地区没有对农民工纳入医疗保险覆盖范围作出规定。四是在生育保险方面，有的地区规定将农民工纳入了生育保险覆盖范围，有的地区则没有要求将农民工纳入生育保险。应当看到，这些法规政策规定对农民工充分享有劳动和社会保险权益有一定的影响。
随着我国经济社会的快速发展和户籍制度改革的推进，从长期看，“农民”将成为单纯的职业称谓而不再是社会阶层身份的称谓，“农民工”这一过渡时期的概念也将被淘汰。尽管“农民工”概念本身没有歧视性，但也正是因为有了这一称谓，一些行政的、社会的管理方式就在其上附加了一些带有歧视性的规定。因此，为了保持法制统一，维护所有劳动者的平等权利，对于农民工而言，将其作为我国产业大军的一个重要组成部分，更多的不是从法律上另行或者单独赋予其权利和义务，而应当主要从加强执法的角度对其加以保护，将其与城镇企业职工一样应该享有的劳动和社会保险权益落实到位。至于在法律上还有不十分明确的规定，可在建立和完善整个劳动保障法律体系的框架内，通过修订和补充有关涉及农民工权益保护的内容来加以解决。
二、农民工劳动和社会保险权益的实现情况
从我国现阶段的情况看，农民工与城镇企业职工相比，确实有其特殊性，属于一个弱势群体。
农民工的特殊性主要表现在“流动性”。一是其职业身份不停地转换，一段时间务工，一段时间又务农；二是农民工在不同的城市、行业、企业之间频繁流动从业。在我国目前2亿多农民工中，每年有一部分人在城里有了稳定的职业，逐步变成了城市人；有一部分又回到农村务农不再出来；大多数仍是亦工亦农，在城乡之间流动就业。据国家统计局调查，有55．14％的农民工设想未来在城市发展、定居。有关资料分析也表明，我国还有1．1亿至1．3亿的农村富余劳动力需要转移。如果按最近5年来全国农民工数量每年增加600．800万人计算，还需20多年的时间才能消化完。因此，大量农民工在城乡之间亦工亦农，流动就业的现象将长期存在。
农民工被视为一个弱势群体，其弱势主要表现在非农业技能弱及综合素质弱。从整个群体来看，由于农民工受教育程度和享有教育质量不及城镇职工，主观上因其家庭经济条件差，客观上因国家对其投入不足，造成其与城镇职工相比有先天不足。许多农民工缺乏求职能力、职业技能和应对城镇化生活和工业化竞争的能力。加之历史原因、文化教育背景、传统世俗观念的影响，使农民工的社会地位与城镇职工不平等。当农民进城就业时，其劳动和社会保险权益在实际上仍然更多地遭受侵害。
目前，在具体贯彻执行劳动保障法律法规和政策中，农民工享有权益的实现情况大致有以下几种情形：
一是在劳动就业权益方面。许多农民工与城镇职工一样享有自主择业、免费得到公共就业服务、依法获得劳动报酬、休息休假和劳动安全保护的权利。但在招用农民工较多的建筑业、服务业及一些劳动密集型加工企业中，仍有一些企业凭借在劳动力供大于求市场上所处的优势，用工不与农民工签订劳动合同(农民工的合同率为54．60％)、违规压低工资、无故拖欠或克扣工资、违规要求农民工超时加班加点等，有的地方、行业和企业侵害农民工权益的情况还较为严重。在实施劳动保障监察执法检查时，由于现行劳动保障法律法规中没有规定足以震慑、严厉惩戒违法行为的行政措施，同时也缺乏强有力的处罚规定，致使监察乏力。因此，不仅是农民工还包括其他城镇企业职工享有依法签订和履行劳动合同的权利、享有工资的权利、享受安全生产与劳动保护和休息休假的权利等，都没有得到充分有效的保护。
二是在享有职业技能培训的权利方面。近年来，国家已出台政策，要求各级人民政府出资有计划的组织农民参加转移就业培训，提高劳动技能，增强就业和创业能力。一些农民工免费参加了公办职业技能培训机构开办的短期培训。但是，农民工若要参加一些专业性较强的技能培训，需要和城镇劳动者一样支付一定的培训费用，或者因参加培训可能失去工作机会和经济收入等原因；对于大多数农民工来说，一是因自身家庭困难，在进城务工前没有经济能力参加技能培训；二是农民工除了以微薄的打工收入来维持个人及家庭的生活开支外，无钱再去参加技能培训；三是让农民工失去工作机会参加技能培训，基本上是不可行的事。因此，大多数农民工在充分享有职业技能培训的权益方面还很困难。
三是在享受社会保险权益方面。由于各地政府作出了不同的规定，农民工参加社会保险目前主要有三种类型：(1)全国大多数地区是在现行城镇统一的社会保险制度框架下推进农民工参保。参保农民工和本地城镇职工基本做到同工同酬同社会保险待遇。一些地区如北京、浙江在城镇统一社会保险制度框架下，对农民工实行了“低标准进，低待遇出”的做法，其一，降低社会保险缴费基数和缴费率；其二，从工伤、医疗、养老保险等逐项推进农民工参保。(2)少数地区上海市和成都市等地实行单独的农民工综合保险，主要解决农民工的工伤、生病住院和养老补贴问题，其综合保险缴费低于城镇职工的社会保险缴费。(3)个别地区实行了农村社会养老保险制度。如苏南地区对在乡镇企业中从业的农民工，多数参加了当地的农村养老保险。但近几年，又出现转向参加城镇社会保险的趋势。
同时，应当看到，一些企业总是在规避法律责任，不为农民工办理参加社会保险(农民工参保率不到30％)；一些农民工因工资收入低，限于维护眼前生活，不愿扣除自己工资去缴社会保险费；也有一些地方政府，从维护本地方利益的角度出发，没有将农民工纳入任何一种模式的社会保险制度，造成相当多的农民工社会保险权益得不到实现。
四是在权益救济方面。从总体上看，当农民工的权益受到损害后，向地方劳动争议仲裁委员会申请劳动争议处理的权利、向劳动保障行政部门举报违法行为的权利和申请行政复议的权利、向人民法院提讼的权利，都与城镇企业职工一样，基本上能够得到依法维护。但是，许多农民工因经济原因，支付不起打官司的费用，也耗费不起打官司的时间，当其权益受到损害后，被迫放弃依法救济的权利。也有一些执法机构不能依法办事，使得农民工的权益得不到有效保护。
三、关于农民工劳动和社会保险权益保护的建议
针对我国农民工问题的特殊属性，维护农民工的劳动保障权益，当前重点是加强执法，使法律赋予农民工的权益真正得到落实。同时，也有必要通过完善劳动保障法律法规和制定一些过渡性政策，进一步规定对农民工实行特别保护措施。
人类社会由男女两性构成，妇女不仅参与社会生产促进社会进步，还担负着人类繁衍的重任。孕期正是妇女需要充分保障的时期，对怀孕女职工予以充分保障不仅是为了保护其自身权益，也是为了保护下一代的健康成长。
一、问题的提出
案例1：某女职工在某公司担任销售经理，月薪加提成每月收入为3万余元。后该女职工被确诊为怀孕，公司以其无法胜任销售工作为由，将其岗位调整至前台从事接收服务，月薪为3千余元。
案例2：某女职工在某公司从事操作员，但从未与单位签订劳动合同，单位亦未为其缴纳社保，其每月工资也是通过非公司账户汇款至其个人账户。后该女职工被确诊为怀孕，单位口头将其辞退。该女职工申请仲裁，单位否认与其存在劳动关系，后因女职工无法证明与单位存在劳动关系，致仲裁败诉。该案诉至法院后，我院在申请人民陪审员时，特指定要求妇联工作人员担任陪审员。
案例3：某女职工原是一家外地饰品有限公司上海分公司的营业员，双方订立了为期三年的劳动合同，该女职工在该家公司已正常工作近两年。2011年4月30日，该女职工以怀孕为由向公司提出停薪留职申请，并自5月1日起未再去公司上班。同年9月，该女职工发现公司从3个月前起就不再帮其缴纳外来从业人员综合保险费。与公司联系后才知道，公司早自6月起就以她违反公司请假规章制度为由，单方做出了与其解除劳动合同的决定。仲裁裁决公司恢复与该女职工的劳动关系，但公司并未履行，该女职工向我院申请强制执行。
上述案例 ，均为妇女怀孕后劳动权益受损的典型情形。法律法规虽然给予女职工特殊的保护，然而女职工劳动权益未得到保护的情形仍然存在。特别是在女职工的孕期、产期和哺乳期间，女职工被辞退或逼退的现象屡见不鲜。主要而言，妇女孕期劳动权益受损情形有三点：
一是用人单位辞退怀孕女职工。未与女职工签订劳动合同的单位在女职工怀孕后直接辞退怀孕女职工，签订了劳动合同的单位在女职工请产假后以女职工不来上班等为由将其辞退。
二是用人单位对怀孕女职工调岗减薪。在女职工告知单位怀孕事实后，用人单位以各种理由将女职工调至低薪岗位或不适合孕妇工作的岗位，这种行为的目的往往在于变相逼退女职工，想以女职工自行辞职为由来免除单位责任。
三是用人单位未按规定缴纳社会保险，导致女职工怀孕后无法享受生育保险。
二、妇女孕期劳动权益保障现状
目前我国已初步形成了以《宪法》为依据，以《劳动法》、《妇女权益保障法》为主体及其配套法规等诸多法律、法规在内的保障妇女劳动权益的法律体系，最新出台的相关规定为2012年4月28日国务院颁布施行的《女职工劳动保护特别规定》。这些法律规定为维护妇女权益和妇女平等参与社会、参与劳动权利的实施提供了有力的法律保障。并且基于女性的生理特点，以法律规范的形式加强了对女性劳动权利的特殊保护，其中就涵盖了对怀孕妇女孕期的劳动权益保护。主要包括了用工保护制度、工资保护制度、产假制度、生育保险制度等。
（一）用工保护制度
我国法律禁止用人单位非法辞退孕期女职工。劳动法规定了用人单位解除劳动合同的情形，但对孕期妇女做出了例外规定。依照《劳动法》第29条 的规定，除试用期内发现不符合录用条件、或违纪、或严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害、或被依法追究刑事责任外，用人单位不得以一般解除劳动合同的情形解除与怀孕女职工的劳动关系。《劳动合同法》也做出了同样的规定。《妇女权益保障法》第27条 也规定，用人单位不得以怀孕、产假为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。第23条第二款 还规定用人单位不能在劳动合同中规定限制女职工生育的内容。《女职工劳动保护特别规定》第五条 也规定用人单位不得因职工怀孕，将其辞退或解除劳动合同。并且，根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知 ，劳动者在孕期、产期的，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同，并且劳动合同的期限应自动延续至孕期、产期期满为止。
此外，我国法律还对孕期女职工的劳动强度、劳动时间做出了安排，禁止用人单位安排怀孕女职工从事不适宜孕妇从事的工作。《妇女权益保障法》、《劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》等法律法规对女性孕期的劳动保护作了专门规定。《劳动法》第61条规定不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。《妇女权益保障法》第25条规定：“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护”，“不得安排不适合妇女从事的工作和劳动”。《女职工劳动保护特别规定》第6条规定“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”并且，在《女职工劳动保护特别规定》后的附录中对女职工在孕期禁忌从事的劳动范围进行了专门列举 。
（二）工资保护制度
我国法律不仅保障了女职工不被辞退，不被调至不适宜孕妇工作的岗位，还对孕期妇女的工资进行了明确的保障。按照《女职工劳动保护特别规定》第5条 的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育降低其工资。《妇女权益保障法》第27条规定“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外”。这些规定有效防止了用人单位以女职工休产假为由扣减孕期、产期工资或以降低工资的行为逼退女职工。
（三）产假制度
针对妇女孕期的身体状况，我国法律特别规定了孕期女职工的休假制度。根据《劳动法》第62条 ，女职工可享受最少九十天的产假。《女职工劳动保护特别规定》第七条则做出了更为详细的规定：“职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”由此可看出，妇女在怀孕后享受法定的休假期，拥有向用人单位请假的权利。在女职工依法向用人单位请假后，单位应予以准许，并不得以职工不来上班为由辞退。
（四）生育保险制度
《劳动法》第73条规定生育享受社会保险待遇。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”《社会保险法》第六章对生育保险做出了专门规定，用人单位应为职工缴纳生育保险，职工享受生育保险待遇，其中生育保险包括了生育医疗费和生育津贴。我国法律规定将生育保险纳入了社会保险缴纳范围，并明确了用人单位的缴纳义务，职工有权要求单位为其缴纳社会保险。
综上可见，我国法律对妇女孕期劳动权益的保护日益完善。如从劳动强度保护制度、产假制度均可看出法律规定逐步从原则性规定向细则性规定发展，对孕期妇女权益保障更加严格细化。但是笔者认为在责任制度和经济补偿方面还有所欠缺。在责任制度上，基本上都是行政责任，即行政处分和行政罚款。这种救济方式属于国家公权力救济范围，对于受侵害的妇女没有任何有益的补偿，而且行政责任只对行政主体适用，对于“三资”企业没有什么约束力，使得这些企业中的违法行为得不到有效地追究 。此外，在责任中涉及赔偿的规定也没有具体的赔偿标准。
三、妇女孕期劳动权益受损原因
妇女孕期劳动权益受损，怀孕仅是一个诱发因素，从深层次上看，它是由一些先期就存在的问题导致的。
第一，用人单位用工制度不规范。劳动合同是劳动者权益的基本保障。法律规定建立劳动关系时应当订立劳动合同。但是在实际情况中仍然存在不签订劳动合同，或者用工单位在劳动协议中订立苛刻的要求，如“有些单位在签订劳动合同时在合同中规定女职工在参加工作几年内，或者在整个劳动合同过程中都不得生育，这样企业将大大降低雇佣女职工的成本” 。女性在就业中处于弱势地位，这种无劳动合同保障的情况就更易发生在女职工身上。因此，一旦女职工怀孕后，用人单位便凭借无劳动合同随意辞退女职工，女职工也无劳动合同保障自己的权益。还有些用人单位即使与女职工签订了劳动合同，但会缩短与女职工的合同期限，甚至一年一签，或在预计女职工要怀孕时表示不再续签劳动合同，以此种方式来尽量避免女职工因怀孕影响工作的情况发生，逃避用人单位需要承担的义务。用人单位不规范的用工制度，不仅导致了女职工孕期劳动权益得不到保障，还间接加大了妇女就业的难度，增加了妇女就业的不稳定性。“以江苏省的情况为例，女工就业签订5年以上较长期限合同的占40.82%，而近50%的女职工签订的是短期合同，仍有相当一部分女职工与用工单位没有签订任何合同或协议。”
第二，妇女自我保护意识不强。一些妇女的思想落后及自我保护意识的缺乏，导致女职工在孕期时无法保护自己的权益。在就业时，面对用人单位不与其签订劳动合同或劳动合同规定的内容苛刻的情形，为了获得工作，选择默许。在权益受到损害时，因不了解法律知识，不知道如何运用法律武器保护自己，甚至有的妇女因害怕失去工作而持容忍态度。并且，在实践当中，相对于用人单位，女职工往往处于一种弱势地位，也缺乏收集、保存证据的意识，因此即使进入了司法救济程序，也因无法举证，导致诉求无法实现，权益无法得到保障。
第三，社会保障制度不够完善。一方面，有些用工单位不予缴纳社会保险。相关法律法规均规定用人单位和劳动者必须依法参加各种社会保险。但现实生活中，尚有为数不少的企业没有依法参加社会保险，有的则欠费严重，导致女职工生育或发生工伤事故后，职工难以享受应得的各种待遇。另一方面，在社会保险中的工伤保险和失业保险方面存在盲点。《工伤保险条例》并未确认怀孕女工发生工伤事故，造成女工流产或对婴儿损害的情形属于工伤。立法标尺男性化，男子无二位一体的特殊情形，故立法为将女工特殊生理机能和胎儿损害纳入其中。女职工只能寻求民事法律救济。无法获得工伤对母体的伤害实质上造成对胎儿的连带侵害这一认知。《失业保险条例》第14条，将失业人员领取失业保险金的法定条件确定为：非因本人意愿中断就业。据此，女性在孕期出于确保胎儿健康之目的自动辞职的，不能得到失业保险救济。其实质将女性特殊生理条件排除在立法之外 。
四、对妇女孕期劳动权益保障的建议
针对上述问题以及原因，结合权益保障现状，笔者对妇女孕期劳动权益保障提出如下建议：
（一）加大宣传力度，提高保护意识
要实现妇女孕期劳动权益得到有效保障，提高妇女自身保护意识是关键。可由劳动部门、司法部门定期向社会典型案例，将这些案例在各类媒体上进行宣传，或协同妇联，以小品、话剧等群众喜闻乐见的方式走街道、进社区。同时，组织法律人士定期或不定期主动到女职工较多的企业或个体经营组织进行有针对性的法律宣讲，提高用人单位的法制意识，增强妇女自我保护意识，增强妇女运用法律武器保护自身权益的能力。
（二）完善法律制度，扩大保护层面
现有的法律对孕期妇女在用工保护制度、工资保护制度、产假制度、生育保险制度等方面都做出了相关的规定，但在法律责任追究机制和经济赔偿方面仍有待健全。要明确责任主体、监管主体；增加如补发工资的民事责任，明确经济赔偿标准；扩大权益受损时的救济形式，如对于被单位非法辞退的孕期女职工，给予恢复劳动关系或获得经济补偿的选择权，让权益受损女职工可以选择对自己更加有利的救济形式。此外，进一步完善社会保障制度，对《工伤保险条例》及《失业保险条例》进行一定的修改，将女职工因工作而导致流产或对婴儿造成损害纳入工伤范围，对为保护胎儿而自愿辞职的妇女纳入失业保险保障范围。进一步扩大对妇女孕期劳动权益的保护层面。
（三）加大执法力度，加强保护监督
众所周知，农民工这个新型社会群体从20世纪90年代出现以来，在减少农村剩余劳动力和城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们在政治参与、社会保险、生活居住、业余文化和子女教育等诸多方面的合法权益却常常难以得到保障，这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，理论界也为此进行了不少有益的探讨。
一、农民工的合法权益屡遭侵权的事实
保护农民工合法权益，从根本的内容上来说在于农民工工资即劳动报酬的保障。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，市场调节作用日益彰显,传统管理体制仍未得到根本改革，城乡隔离模式下的许多制度仍阻碍着农村劳动力的自由流动，农民工的合法权益得不到充分有效地保护。由于历史及制度形成的城乡差别，农民与城镇居民差距显著。与这两个群体相比，由农村进城务工的农民则形成了一个相对庞大的"中间阶级"。
据农业部统计，2003年全年外出的务工农民已接近1亿人次，广东省2002年一份统计资料显示，农民工对全省GDP增长贡献率高达25%以上。随着农民工人数的增加，近年来侵害农民工合法权益的问题还是日益突出，主要问题有：(1)拖欠、克扣农民工工资。据国家有关部门的一项调查表明，72.5%的民工工资遭到不同程度的拖欠，全国拖欠民工工资达1000亿元左右；(2)生产条件差，劳动保护措施不力。多数用工单位为农民工提供的住宿条件拥挤、脏乱、不通风，根本达不到有关法律和规定的要求；(3)超时工作或加班得不到应有报酬，一些农民工因长时间超负荷劳动而致病；(4)社会保障程度低。一些企业对社会保障工作态度消极甚至有抵触情绪，通常以员工流动性大、农民工不愿投保等为借口，少报、瞒报用工人数或工资总额，以达到少缴社会保险金目的。据劳动和社会保障部调查，全国农民工的参保率不足40%。此外，农民工在城市就业成本、子女在城市的入学等方面也都存在很大问题。
2003年10月总理在视察三峡工程途中亲自替民工讨债，之后在全国范围内掀起了一场清欠农民工工资的风暴。在这个过程中政府及政府有关部门为此采取了一系列措施，如北京市政府有关部门的规范性文件规定，拖欠农民工工资的公司将被处以相当于拖欠额25%的罚款，并将这些公司驱逐出当地建筑市场，结果2003年在8.85亿美元拖欠款中，90%已经得到偿付。天津市于2004年4月实施了《建筑业农民工工资支付管理办法》，规定在天津市施工企业务工的农民工，全部实行月支付、季结算的工资制度，施工企业必须以货币形式支付工资，不得以实物或有价证券等抵付。建设部出台了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，按照这一管理办法，分包工程发包人和分包工程承包人要依法签订分包合同，分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。财政部下发文件要求各级财政部门清理和取消针对农民工就业的不合理收费，包括取消农民工子女入学的借读费等。
虽然这些关于农民工权益保护的政策，从本质上也体现了政府的责任，这些政策、法规在一定程度上也保护了农民工的合法权益，但从长远看、从法治社会的要求看，这种行政手段对解决此类问题并没有长效性，更无法解决涉及到行政官员个人或者所在部门的道德风险问题。作者从农民工合法权益的法律保障方面，谈谈自己的看法。
二、农民工的合法权益得不到法律保护问题的主要原因：
（一）社会历史原因
农民工是我国由传统农业国向现代化工业国转变过渡时期的一个特殊现象。一方面，传统农业积聚了大量的社会生产力，现代农业又排斥大量的农村劳动力，造成农村劳动力严重剩余；另一方面，现代工业的发展需要大批劳动力，导致农业劳动力逐渐参与到现代工业中。在这种转变中，我国特定的社会历史条件使农民工权益保护比较困难。主要有以下几个方面的原因：
1．农民文化素质相对比较低，传统观念强，现代法制观念淡薄
中国的基层社会，尤其是乡村社会，至今基本上仍是一个熟人社会。人们长期在一个地方或者同一个单位生活，形成了各种相互牵连，相互依存的社会关系。人们不愿意为了一般的权利纠纷而严格依法处理，伤及这种社会关系，倒是愿意放弃一些权利，赢得一些情理，以改善同周围的社会关系。农民工的这种传统意识和较低的文化素质，使适应工业社会需要的现代法治观念极难为他们所接受。这样，走向现代工业社会的农民工既不能以传统方式保护好自身利益，也不能拿起法律武器捍卫自己的权益。
2．户籍制度和城乡二元结构的影响
传统户籍固定制度使农民工很难取得城镇居民资格。在这种条件下，许多面向城镇居民的优惠政策农民工无法享有，农民工无论在城市居留多久都无法改变他们的城市流动人口的地位。相反，城市劳动力很大一部分人和城市政府反对农村剩余劳动力流入而对他们采取歧视性政策，因为过量的农村劳动力的流入，对城市劳动力就业和城市政府管理均带来了极大的威胁和困难。
3．农民工的无组织性
如果农民散落在城市而没有自己的组织，成为流民，他们是没有发言权的。从流民角度而言，他们的利益无法"自致其上"；从国家的角度出发，也因为他们没有组织，无法对他们进行有序的组织化管理。
（二）经济原因
在城乡互动关系中，劳动力受客观经济规律作用自由流动时，有几种可能的情况：
1．城镇居民与农村居民的各种待遇基本相当
城乡居民间的对流保持一种动态平衡；如作为发达资本主义国家的美、法等国家对农业大量补贴，农业投资收益与工业基本相当，农民待遇与产业工人基本相当，人员对流保持着一种动态的平衡。
2．农村居民待遇优于城镇居民，劳动力由城镇流向乡村
这一般只是特例。如二十世纪九十年代中后期，我国煤炭行业整体亏损，一部分矿工回流到农村当农民。
3．城镇居民的待遇优于农村居民，劳动力由乡村流向城镇
这种现象十分普遍，是工业化国家的必经之路。在我国城乡对比中，农村远比城镇差。特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，农村劳动力向城镇转移无论是速度还是规模都有很大变化，农民工数量不断增加。
（三）政策原因
1．漏洞百出的社会保障政策
农民工在城市中的边缘性社会地位与社会保障制度改革严重滞后息息相关。尽管国家为了保护劳动，通过《安全生产法》、《职业病防治法》、《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》等法律法规规范了企业的行为，保护了劳动者的权益。但是，没有城市户口的农民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市职工，就不能平等地享受养老、医疗、失业等社会保障待遇。正是这些结构性的制度安排，使农民工处于城市社会的底层而成为边缘群体，也正是这种边缘性的社会地位使其难以享受社会保障权益。农民工的工资没有保障、安全工作条件没有保障、疾病工伤治疗没有保障、福利没有保障、养老没有保障、子女的教育没有保障。对广大的农民工而言，国家的社会保障体系存在巨大的漏洞，这些漏洞使得少数不法企业肆无忌惮地侵害农民工的合法权益。
2．力不从心的法律援助政策
官本位的传统思想在中国根深蒂固，政府对社会的管理理念还停留在单纯的管理上，服务的观念，尤其是为农民工服务的观念还没有形成，这种观念的缺位不可避免地反映到政府的社会管理政策上来。比如，在外来人口的法规管理问题上，目前的法规过于繁琐，如北京要求"五证齐全"缺一不可，法规"过量"使得多数农民工不可避免地成了违规者。所以，相当多的学者认为法规数量少但能更好地得到执行，比法规数量多而得不到执行或者很少有人执行的情况要好得多。此外调查数据表明，大约每四个农民工中就有一个拿不到工资，或者被拖欠，问题确实异常严重。可能人们会觉得奇怪，为什么被克扣工资的农民工不运用法律手段告雇主，而宁愿采取个人报复、私了的方式呢？这显然与农民工受教育程度低，不懂法有关系。但是当农民工的利益受到侵犯时，我们的管理部门都干什么去了呢？对比城市管理人员对农民工罚款的"主动性"，我们就可以明显地意识到政府社会管理职能和国家法规政策的缺位。
农民工劳动权益受侵害情况严重，需要进行全方位的保护，不仅需要提高农民工自身的素质和法律意识，加强农民工的组织性；而且需要进一步完善法律体系，加大执法力度，建立法律援助机制和推进制度改革。
三、农民工劳动权益进行保护的对策
（一）法律保护措施
对农民工权益的保护一方面是要提高农民地位，促进农民工的合理流动，减少城镇压力；另一方面是要改革不合理的具体制度，消除城镇对农民的不合理壁垒。同时，根据中国现实条件有针对性地从法律角度加强对农民工权益的保护也是必要的。针对农民工这一特殊群体，现行法律法规的调控并不是一片空白：既有适用于全国的《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》等，也有劳动部门制定的专门针对农民工的各种规章等。由于以劳动法为核心的劳动法律法规体系是针对一般劳动关系而设立的，具有一般代表性，是劳工权益保障的一般性标准，对农民工权益保护的特殊性缺乏针对性。因此，有必要建立一套专门针对农民工的劳动法律体系，以确实保障农民工的合法权益。
（二）配套措施的改革
对农民工的保护只是一个浅层面上的问题，要真正保护好农民工的权益，必须提高农民的地位，保护好农民的利益。如前所述，城镇只有提高高于农民的待遇才能吸引农民工入城，同时城镇的发展也必须大量的农村劳动力。反之，农村政策不合理，农民不合理地流向城镇，不但增加城镇的压力，而且农民工权益保护也将是空谈。因此，对农村必须做好以下几方面的工作。（1）取消一切不合理的收费；（2）控制农民生产资料价格，对农资生产部门进行扶持；（3）鼓励农业产业化、规模化，促进农产品加工业的发展；（4）减少农业管理成本，加强农业服务。值得一提的是，这些措施只能以立法的形式通过宏观调控予以实现。着力发挥基层政府的服务功能，限制缩小其管理功能，农业才可能按市场要求合理布局，真正向现代农业方向迈进。同时，国家也要改革计划经济时代遗留下来的各项不合理的制度，城市必须取消对农民工的不合理的限制，禁止对农民工的歧视性待遇。
（三）完善社会保障体系
规定政府部门应设立工资保障准备金制度，对用人单位工资支付情况进行监督，对违反工资支付规定的用人单位加以罚款；增加程序性的规定，使《劳动法》更具操作性；在《劳动法》中对劳动合同进行专章规定，建立保障劳动合同签订的机制，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，用人单位也不能随意解除与劳动者的劳动关系；加强对农民工社会保障的规定，将农民工纳入社会保障范围，使《劳动法》能够更好的保护农民工的劳动权益。
（四）加大执法力度
在法律相对完善的前提下，公民合法权益得以保障的变化主要取决于法律实施程度，法律实施的越彻底，公民权益越能得到保障。在法治社会中行政机关和司法机关作为执法机关，法律实施强度不因外部压力或其他因素的变化而有所变化。从目前的法律体系来讲，虽然我国现行的法律关于农民工劳动权益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法规的很多规定涉及到农民工劳动权益的保障问题，在这些法律的前提下，即使不对现有的法律进行修改，农民工的劳动权益仍可以得到一定程度的保护，因此行政机关和司法机关应当加大执法力度，有法必依，执法必严，违法必究，对于侵犯农民工劳动权益的单位和个人加以严惩。否则即使立法者制定再完善的法律，法律也会因无法得到贯彻落实而成为一纸空文。因此城市政府和管理者应当转变观念，既要承认农民工对城市建设做出的巨大贡献，也要对农民工劳动权益的保护给予极大的关注，实行积极的农民工管理政策，取消就业歧视，建立城乡统一的劳动力市场。加强劳动监察部门的职能，在现阶段，更应该对农民工相对集中的行业如建筑业等加强监督管理，切实保护农民工的劳动权益。
（五）建立法律援助机制
农民工是生活在城市的边缘人，是弱势群体，权益受到侵害时很少通过正常的法律途径解决。这是因为通过正常的法律途径解决费时费力，而农民工承受不起这样的折腾。因此应当为农民工劳动权益的保护建立法律援助机制，如在法院中专门成立审理涉及拖欠农民工工资民事案件的速裁法庭，速裁法庭应当突出一个"快"字，即快立、快审、快结、快执；做到一个"缓"字，即经仲裁或法庭审理的案件，诉讼费、执行费一律缓缴。在政府部门设立专门的农民工工资准备金制度，在必要时由政府垫付用人单位拖欠的工资，再由政府部门向用人单位追偿，这样就能够保证农民工的基本生活需求。为了降低诉讼成本，像一些事实清楚，争议双方权利义务明确的情况，法律援助机构也可以建议农民工直接向劳动监察部门投诉或通过劳动仲裁机构进行仲裁。
（六）推进户籍制度改革
农民工劳动权益的保护不仅要治标还要治本，推进制度改革就是一项治本的措施，而且从我国的当前情况来看，制度改革比政策调整与组织重构具有优先的重要地位。在制度上进行有目的的、系统的改革，就会推动各项政策的调整与组织的重构，自然会带来农民工劳动权益保障问题的解决。制度改革的目标是消除对农民工，更广义的是农村人口的各种歧视，使农民工享有与城市居民同等的待遇。从制度上解决了农民工劳动权益保障问题，那么每个农民工不论从事什么职业，不论居住在何地，不论什么身份，都能享受与城市居民同等待遇，那么农民工在流动过程中就不会遭受歧视和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城乡二元结构中的户籍制度，放开中小城市户口，对大城市实行户口准入制度，达到一定标准即可办理入户手续，建立统一、开放的人口管理机制，尽快改变农民工身份转换滞后于职业转换的现状，使农民工真正实现从农民到工人，从农村到城市，从农民到市民的彻底转换，消除农民工劳动权益保护中的制度，为农民工劳动权益保护创造平等的制度环境，在就业、社会保障、子女的受教育方面给予农民工与本地居民相同的待遇并实行统一管理。
综上所述，农民工劳动权益的保障需要全社会的力量共同努力，如能从以上几个方面入手，各级政府部门认真履行职责，切实做好农民工权益的保护工作，那么我们的农民工将会受益很大。
参考文献
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（2）男性和女性在职业结构上存在着很大的差别，除了一些比如女老师、女服务员等，在年龄上也要求必须是低于多少岁的才能录用。很多女性从事着低端的行业。另外，即使有幸从事了比较高端的职业，在相同的情况下，女性的晋升机会也不如男性。
（3）女性所享受的社会各个方面的保障和福利水平要比男性低，在这里面，除国家规定的假期之外的休假和生育保险的贯彻率是最低的。明显突出的是私营企业和个体企业对女性进行着严重的侵权和剥削，行为相当恶劣。
（4）在退休体制方面，男女也存在着不相同对待的情况。我国在很早之前，女性就退休比男性早，有提前退休和下岗的情况发生的时候，首先想到的是女性。有的单位在本人不同意的情况下，强迫女性高级专业人士退休，要解决高级专业人士男女相同的年龄退休这个问题，仍然需要一段比较长的时间。
妇女劳动权益受侵害的因素有以下几点：妇女的各项权益尤其是城镇妇女的劳动权益被侵害的现象，是最为严重的，就业的时候，妇女不能像男士一样公平就业，法律中的有关妇女保护的规定不能及时合法合理地落实到位，妇女在整个社会中属于比较弱势的群体等。原因在于：
（1）众所周知，我国是人口大国，自然最不缺乏的便是劳动力，劳动力的供应量很大，而需求量却大于供给量，这样便造成了很多剩余劳动力的存在。本来女性在整个社会的就业中就比较困难，这样更增加了女性在就业中的难度。
（2）虽然我国已实施改革开放多年，但是传统观念根深蒂固，“男外女内”的家庭模式，无论是在思想上还是在其他方面都制约着妇女的解放。新时代的女性在巨大的社会压力及女人也要有自己的事业的舆论压力之下，还要兼顾事业，她们和男人们同样工作，养家糊口。又要承担着照顾家庭的双重责任，无比辛苦。
（3）在社会主义经济转变方式的这段时间，男人与女人之间存在的差异是妇女就业困难的原因之一。
（4）女性的生理特点不同于男性，在社会中的分工也特殊，这些导致了她们在就业中不得不分阶段，因此产生了就业的阶段性。国家法律规定用工单位必须承担女性在怀孕生产时期的费用。用工单位又不愿意承担这一部分的费用，考虑到利益，往往不愿意用妇女。
（5）对于女劳动者的权益保护的各项法律法规跟不上社会时代的发展，有关于保护妇女权益的很多项法律法规都不是当前社会所需要的。明显存在着很强的落后性和不可操作性。特别是在有关单位违法之后，对其的惩罚不够严厉，用人单位觉得即便是违法，也不需要承担什么责任，使侵权行为大肆嚣张起来。加上妇女本身不知道权益受到侵害之后，怎样去维护自己的合法权益，为了生存，她们不得不一再地降低自己的底线，付出牺牲健康等代价来获得生存。
怎样保护妇女的权益？维护妇女劳动权益和女职工特殊保护是一项艰巨而复杂的工程，任重道远。鉴于以上妇女劳动权益受损的原因，我总结了下面的几点：
（1）对于保护妇女劳动者的合法权益方面，我们往往存在着认识不够的问题，其实保护妇女劳动者的合法权益是无比重要和必要的。看一个社会进步与否，就得看保护妇女问题的制度是否完善。不能认为妇女保护是多余的负担，不然，保护妇女各项权益的任务就是一句空话，是一种形式主义。
（2）在保护妇女的合法权益方面，我们要积极完善各项法律制度。第一要促进妇女的就业，使其具有平等的就业机会。大部分人赞同裁审分离、自由选择的观点，劳动争议适宜采用仲裁与诉讼并行的制度，由受侵害者选择使用什么样的方式及程序解决问题，从来能够快速地解决纠纷，保护妇女的合法权益。
（3）要认真贯彻执行已经制定好的关于保护妇女权益的各项法律、法规、制度等，发挥检查部门的职能。劳动政府部门、工会组织及其他组织和个人对用人单位遵守劳动法律、法规情况进行监督检查的制度形成了劳动法的监督检查机制。工资、休假、劳动合同、劳动安全卫生、执行社会保险规定等各方面形成了监督检查的内容。
本文中“准毕业生”所具有的特征有：第一，必须是已基本完成大学的学习任务，并达到规定要求，具体体现为已修学分达到学校的毕业标准；第二，必须是还未获得学校颁发的毕业证书的大四学生，若已经取得了毕业证书，原则上也就不存在《劳动法》保护不能的情况。
二、准毕业生的劳动者主体资格确认问题
（一）劳动者的概念
不同的学科或领域对于劳动者范畴的界定都有各自的着重点。法律意义上的劳动者主要从劳动关系入手，是指用人单位的相对方，与用人单位具有劳动关系的主体。根据我国《劳动法》可以将其定义为：依照法律与用人单位签订劳动合同，服从其管理并获取相应劳动报酬的自然人。
（二）准毕业生是否具备劳动者的主体资格
1．劳动权利能力
劳动权利能力是法律赋予自然人享有劳动权利和履行劳动义务的资格，是享有权利和承担义务的前提。《宪法》第42 条第1 款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。该条款以根本大法形式确认了公民劳动的权利和义务，准毕业生作为公民理所当然具有劳动的权利和义务。但是具有劳动的权利不等同于具有劳动法上的劳动权利能力。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）中第12 条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。用人单位也正是援引该条款作为准毕业生不具有劳动者资格的理由而拒绝与其签订劳动合同。
笔者认为该条款并不能够当然推定准毕业生不适用劳动法。《意见》第4 条规定：“公务员和比照施行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。显然准毕业生并未被列入排除适用的对象。即使对《意见》第12 条作文义解释，该条款所针对的也是在校生不以就业为目的，通过劳动以获得报酬补贴学费、生活费的情形。实践中，准毕业生以明确的就业意思表示与用人单位洽谈，以期能够与其建立劳动关系，通过劳动获取劳动报酬，明显已不属于勤工俭学的范畴，不能因此规定而否定准毕业生的劳动权利能力。
2．劳动行为能力
劳动行为能力是自然人通过自己的行为行使劳动权利、履行劳动义务的能力。判断一个自然人是否具有劳动行为能力主要从年龄、健康和智力、行为自由等方面来认定。
（1）年龄标准。结合《劳动法》第15 条，除少数少年班的学生有例外情况外，准毕业生均能达到这一标准。
（2）健康和智力标准。根据民法通则对限制行为能力人和无民事行为能力人的规定，可以认定准毕业生原则上当然符合健康和智力标准，除外情况：不能完全辨认或者不能辨认自己行为的精神病人、未满16 周岁的人、已满16 周岁未满18 周岁且并不以自己的劳动收入为主要生活来源的人。
（3）行为自由。有学者认为大学生仍需服从学校的教学安排和管理，行为自由受到限制，因此不能与用人单位建立劳动关系。笔者认为只有在教育管理部门及高校本身为履行教育管理职责，督促学生完成学业，明确禁止大学生在学习之余与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位建立劳动关系。准毕业生作为即将面向人才市场的求职者，其求职行为是受到教育管理部门和学校的鼓励和支持的，可以认为其具有事实上的行为自由，而不应拘泥于形式。
三、准毕业生兼职与就业、实习的区别
准毕业生对毕业有期待权，但毕业的最终实现建立在专业实习和论文答辩的基础上，因此准毕业生参加实习是不可避免的，期间还会存在其与兼职的重叠现象。虽然目前法律并未明确大学生就业这一问题，但仍有必要区分就业与实习、兼职的区别。
（一）劳动法上的就业认定问题
劳动法上的就业指法定劳动年龄内具有劳动能力和就业意愿的公民，参加社会劳动，从而获得劳动报酬的职业。从劳动法关于劳动关系的界定来看，形成劳动关系必须满足四个要件：1．合法性，即主体必须合法，包括用人单位具有合法的招用劳动者的资格和劳动者具有劳动权利能力和行为能力，当然客体也必须符合法律规定的范围；2．从属性，或称依附性，即劳动者被视为用人单位的组成成员，且必须接受用人单位的全面管理、服从单位的规章制度；3．有偿性，即劳动有获得劳动报酬的权利，相应的用人单位负有支付劳动报酬的义务；4．职
业性，即这种劳动为职业性劳动，从而劳动者必须具备一定的技能，在某些特定情况下还要求经过特殊的培训才能胜任该职业。除此之外，相比雇佣关系和劳务关系，劳动关系通常具有稳定性和长期性的特征。
（二）兼职与就业、实习的区别
实习与兼职的目的性不同。对于准毕业生参加岗前实习，无论是自行“打工”还是学校推荐实习，都是为了更好地掌握专业技能，累积实践经验，解决正式入岗后的磨合期，而非从实习期开始就正式到单位工作，遵守其规章制度，获取相应劳动报酬。实习的无报酬性也是其与兼职的相异之处，即使实习结束后用人单位给予实习生一定的金钱，也不属于劳动报酬，兼职则一定会有与其劳动相应的劳动报酬。
在区分兼职与就业的区别时笔者认为应因情况而异。对于准毕业生兼职，无论是规范就业还是非规范就业，可以确定兼职具有合法性、有偿性这两个特征，但依附性和职业性的认定则不确定。如果准毕业生在事实上必须接受单位的管理、服从其规章制度，同时由于其具备职业技能而受雇于用人单位，应视为与用人单位已建立劳动关系。对此，用人单位不应以准毕业生的特殊身分而损害其劳动权益。若司法漠视甚至放纵用人单位的这种观点，将会造成企业利用法律漏洞，恶意低价利用准毕业生的后果。
转贴于 四、我国现行立法规定的不足及完善准毕业生劳动权益保护制度的对策
（一）《意见》第12 条关于“勤工俭学”的规定及其不足
劳动部门《意见》第12 条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。该规定显然不能保护准毕业生的兼职行为。
1．时代适应性的瑕疵
《意见》制定于1995 年，时至今日已经13 年了。当时还未实行高校扩招，劳动力市场基本上达到供需平衡，大学毕业生在一般情况下也能通过毕业分配找到工作，因此当时大多数准毕业生通过“勤工”补贴自己的学费、生活费，而非以就业为目的从事该职业，其兼职行为应当定性为勤工俭学。但在1996 年《国家不包分配大专以上毕业生择业暂行办法》通知中基本上使包分配政策成为历史，大学生正面临惨烈的人才大战。特别是近年来，准毕业生不会等到毕业证书颁发时才去人才市场应聘，而是趁大四空闲时便外出找工作，为就业做准备。
笔者认为，在当前经济高度发展、竞争日益激烈的局势下，若仍视这种兼职或“就业”为勤工俭学行为，则难免有违社会的发展趋势。
2．规范对象范围的瑕疵
从《意见》第12 条可以看到该条规定笼统地将在校生作为调整的对象，存在一定的模糊性。笔者认为符合年龄条件的在校生大致可以分为在校的高中生、仍接受管理的大学一二三年级学生和准毕业生这三类，应当对这三类在校生进行分类规定。
3．规定本身文义性的瑕疵
规定很容易被用人单位误解为在校生兼职不成立劳动关系，可以不签订劳动合同也即不受《劳动法》保护，毫无例外其想法也同样适用于准毕业生。这完全造成了对准毕业生兼职性质的扭曲，如果对某些应当认为是事实劳动关系的情况也仍然适用该条款，显然有失公正。
（二）《劳动法》第68 条关于“非全日制用工”的规定及其不足
2008 年1 月1 日起施行的《劳动合同法》第五章第三节对非全日制用工作出了规定。该法第68 条还规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作累计不超过二十四小时的用工形式。”
笔者认为该条规定虽然看似对于兼职问题作出了相应的规定，但是仍然存在调整范围的固定性和内容抽象性等瑕疵。当下，大学生兼职的形式多样，仅凭法律规定的这一抽象概念并不能涵盖其范围。因此准毕业生的兼职业同样很容易地被企业有目的地规避，从而使《劳动合同法》得不到适用，用人单位还视可以肆无忌惮地我行我素。
（三）完善准毕业生劳动权益保护制度的对策
一方面，准毕业生作为一个庞大的人才群体，其劳动权益的保护是国家必须关注的，因为这不仅关乎社会现状的稳定性，更关乎社会发展的长远性。国家的行政部门作为管理者必须对这种现象进行适当的干预，从而规范劳动力市场的稳定性和公平性。另一方面，尽管现实社会存在着大量准毕业生劳动权益保护不能的情形，但是我们必须清醒地认识到在《劳动法》中规范“准毕业生”这一特殊群体仍然存在不可行性，立法者不可能为了某一特殊群体而去改变立法，因为法律在一定程度上应当具有稳定性，而不能朝令夕改。笔者认为应当要求两方主体，即劳动部门等相关行政部门和高校对该问题实施相应的保护措施。
1．劳动保障行政部门出台行政意见，规制准毕业生的兼职行为
劳动保障行政部门作为管理劳动和就业的机构，应当履行国家和人民赋予其的职责，保障弱势群体的劳动权益，规制用人单位的各种行为。因此，劳动部门可以先出台关于调整准毕业生兼职行为的暂行条例或意见，或者将对准毕业生的法律保护措施单列于暂行条例中，或者将准毕业生以就业为目的的兼职行为所形成的关系作为劳动法所调整的对象。
2．教育部门进一步完善《毕业生就业协议》的实践方法
实践中大部分准毕业生都持有《毕业生就业协议》找工作，当准毕业生、用人单位、学校和用人单位主管部门签字后，该就业协议即生效。但是该就业协议并不等同于劳动合同，它只是劳动合同签订前的一个当事人之间关于就业的协议，不受劳动法的保护，一旦出现纠纷仅能依照《民法通则》及相关规定作为法律依据。因此，教育部门应当在《毕业生就业协议》的备注条款里尽可能周全的保护准毕业生的劳动权益，如约定工资待遇、保险事项等，这种预先设定可以为准毕业生提供更好的保护平台。同时学校作为一个可以与用人单位相抗衡的主体，也应当义不容辞地以协议第三方的身份来保护准毕业生的权益。
3．大学生职业者协会的纵深发展
大学生职业者协会的兴起为准毕业生的就业提供了更多的建议和意见。但是目前各大高校的职协规模并不大，而且内部机构的设置也并不完善，其主要功能在于为准毕业生提供人才市场的求职信息，只是充当用人单位与求职者的中介者，起到沟通作用。笔者认为应当从多方面深入发展大学生职业协会的功能，不仅是中介功能，还有服务功能。例如，通过与劳动法专家或者学者、律师等签订共建意向书，为准毕业生提供法律咨询和纠纷咨询等。
准毕业生兼职已经成为现实社会中比较普遍的现象，若不对该现象加以规制则很可能导致用人单位恶意利用立法漏洞，廉价利用准毕业生的劳动力，同时还不给予必要的劳动保障和劳动条件。因此，对于准毕业生的兼职行为进行规范是必要的，也是刻不容缓的。特别是在人才市场供求失衡的现实背景下，规制用人单位有违公序良俗的行为、保护准毕业生兼职的合法权益是社会各方应当予以关注的重点。
参考文献
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城市化是当今世界上重要的社会、经济现象之一。尽管国际学术界对城市化的研究已有数十年的历史，但由于不同的学科对城市化的理解不同，在关于城市化各种各样的定义中有一种较为主要的提法是：人口向城市集中的过程即为城市化。在人口向城市集中的过程中，农村人口向城市转移、农业人口转变为非农业人口是城市化最突出的反映。但是，在我国城市化的历史进程中，由于缺少渐进的过程，当大规模的、突发性的农村人口涌向城市时，必然会带来许多意想不到、始料未及的问题。在城市还没有做好应对准备之时，农民工尤其是有着强烈城市化愿望的新生代农民工的城市化诉求与城市的迎接能力之间的矛盾加剧，新生代农民工的城市化诉求受阻成为新生代农民工犯罪的主要诱因。
一、新生代农民工的城市化诉求
向城市迁移的农村人口几乎都不携带户籍，他们的人虽然已经迁移到城市但并不标志着其城市化过程的完成。他们虽然常年居住在城市，在城市工作、生活，但仍然是农民身份而非市民身份。对他们来说，真正成为迁入城市的市民，才是城市化过程的关键所在，也是新生代农民工完成城市化过程的重要标志。我国现阶段新生代农民工总数约在1亿人左右。这表明，新生代农民工在我国2.3亿(2008年为2.25亿)职工中，已经占将近一半，他们正处于城市化进程中向市民转化的关键阶段。新生代农民工与第一代农民工相比，他们有着强烈的城市化愿望、有着真正融入城市、在城市中追求权益平等的诉求。
(一)城市身份的诉求
全国总工会新生代农民工问题课题组《关于新生代农民工问题的研究报告》中把新生代农民工的界定为：出生于20世纪80年代以后，年龄在16岁以上，在异地以非农就业为主的农业户籍人口。其特点为，户籍在农村但随父母或独自长期生活在城市，对农村和农村的生活既不了解，也不喜欢农村和农村的生活，渴望成为真正的城市人却被城市排斥。据统计，89.4%的新生代农民工基本不会农活，37.9%的新生代农民工没有务工经验。
新生代农民工不仅是在社会经济特征和个人特征方面与第一代农民工有着许多差异的群体，也是最有市民化意愿和亟需市民化的群体。由于新生代农民工从小生活在城市，与农村生活环境相比，他们对城市生活环境更加熟悉、适应。新生代农民工中有69.9%的人倾向于认为“自己是城市中的一员”，“应该得到和城市人同等的社会地位”，新生代农民工中欲“通过打工，争取留在城里生活”占42.4%，“不愿意回乡干农活，想过城里人的日子”的占15.2%。新生代农民工之所以想成为市民的原因主要基于城市收入高、生活水平高、精神文化生活丰富以及为自己的孩子教育考虑等因素。而现实的户籍制度却使他们陷入两难的尴尬境地，置身于城市和农村的边缘，无奈于自己的农村身份和城市对他们的不认同。
(二)在城市购房定居的诉求
第一代农民工在城市打工挣钱是为了再回到农村“盖房子，娶妻子，生孩子”，而新生代农民工在城市打工的动机和目的已经不再像父辈那样，他们期盼自己及其子女能够从城市的过客成为能够在务工地稳定定居的城市人。中国青少年研究中心的新生代农民工研究报告表明：在新生代农民工中，有55.9%的人准备将来“在打工的城市买房定居”。但现实却是：这种在务工地长期稳定生活的强烈诉求与其所从事行业的收入及经济发达地区的高房价之间的差距日益突出，许多人在城市购房定居的梦想成为泡影。
(三)权益公平的诉求
关于权益公平最直白的解读就是：不论是城里人还是农村人，不论是本地人还是外来的人，只要是本国公民，就应享受同等的权益，承担同等的义务。不言而喻，在城市化进程中，新生代农民工应当享有与城市公民同等的就业、受教育、社会保障等机会。
1.受教育权益的诉求。受教育权，是指公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会，通过学习来发展其个性、才智和身心能力，以获得平等的生存和发展机会的基本权利。在以现代技术元素为生产力的背景下，简单的体力型劳动力逐渐被技能型劳动力所替代，只有不断的对新生代农民工的进行教育和培训，提高新生代农民的职业技术水平，才能满足需求层次不断提高的现代劳动力市场的需求。
与老一代农民工相比，新生代农民工具有较高文化水平，对就业岗位有着较高的期待，他们有着接受更高教育和更多技能培训的主观诉求。2010年，据全国总工会关于新生代农民工问题的研究报告调查统计表明：新生代农民工中有69.7%的人表示迫切需要了解专业技能知识，54.7%的人表示需要学习法律知识，47.8%的人表示希望提升文化知识。但现实中，新生代农民工由于受劳动强度大、工作时间长、培训费用高等客观条件的制约，无法使新生代农民工享有均等的受教育机会和条件。
2.劳动权益的诉求。与老一代农民工相比，新生代农民工受教育的程度较高，参与社会活动、了解和获得外界的信息的途径和手段较多，自我保护意识、争取权利的意识、维护权益的意识较强，对获得平等的就业权、劳动权等有着更强烈的诉求。一旦自己的权益得不到保证，不是像老一代农民工那样逆来顺受，而是选择 “炒老板的鱿鱼，甚至寻求社会、法律的帮助来维护自身合法的劳动权益。
3.社会保障权益的诉求。在城市化进程中，生活在城市、且渴望成为城市人的新生代农民工，同城市人一样有着对城市社会保障的强烈诉求。以社会保障替代土地保障，是农村人口城市化不可缺少的基本条件。对于新生代农民工而言，基于对城市身份的诉求、城市定居的诉求、在城市稳定工作的诉求的前提下，对社会保障权益的诉求也是城市化的必要诉求之一。他们对城市社会保障的诉求至少表现在三个方面：一是为解决年老、疾病等后顾之忧的养老保险和医疗保险;二是为解决失业后暂时生活困难的失业保险;三是为维持基本生存的最低生活保障。
二、新生代农民工的城市化诉求受阻，诱发了新生代农民工犯罪
社会分工日益细化的今天，新生代农民工成了不可缺少的社会经济发展的动力。一方面，为城市第二、三产业发展提供了廉价劳动力，推动了城乡经济和社会的发展的;另一方面，强烈的城市化诉求得不到实现，成为犯罪的诱发因素。
(一)城市身份诉求受阻
长时间在城市打工、生活，新生代农民工逐渐丧失了对原来农村社区的认同感，他们梦想成为城市人，却不被城市所接纳，痛苦地游离于城市和农村之间，城市身份诉求受阻诱发了犯罪的发生。
1.被城市身份诉求受阻。就城市而言，在客观上，我国由于长期存在的城乡二元社会结构，在户口、社会公共产品和社会保障制度等方面实行城市人与农村人的区别对待;主观上，城市居民本身存在的就业的压力和居住条件改善的压力，使城市居民在心理上存在着农村人会与他们挣饭吃、争房子住的担忧，于是对于农村人口城市化存在着心理上的抵制及对农村人口存在着自然的排斥。结果造成了新生代农民工的非农村身份的诉求受到来自城市各种主客观条件的限制，使他们无法真正的融入城市主流社会，转变成真正的城市人。
2.自城市身份诉求受阻。就新生代农工而言，生活在城市的新生代农民工由于受其文化程度、专业技能、产业结构等自身竞争力不足的影响，以及城市社会生活的参与度不足，致使他们客观上要求城市身份的认同，主观上在职业技能培训、自身素质的提高等方面努力不足，成为他们城市化进程中的羁绊。
新生代农民工强烈的城市化身份视为愿望，遭到了现实社会的打击，他们实现梦想的机会变得渺茫或无望，一些人便会陷入痛苦、埋怨、仇恨、报复之中，再加上他们缺乏父辈吃苦耐劳的精神、应对打击的能力，好逸恶劳、不劳而获、伺机报复成而滋生犯罪。
(二)城市定居的诉求受阻
与第一代农民工“外出挣钱——回乡盖房”的“城市过客”心理不同，新生代农民工有着强烈的在城市买房、融入城市生活的意愿。虽然生活在城市，但是由于户口限制，再加上受教育程度的限制，大多数人从事的行业只能局限于一些诸如服务业、建筑业、修理业等工作。他们中一些人虽然有一些专业技能，也只是局限于手工劳动和体力劳动的技能，他们微薄的工资收入，也仅能够维持生活而已。调查显示，月收人在800元以下的占12.5%，42.3%的新生代农民工月收人在 1000元左右，28.1%的新生代农民工工资在1000-2000元之间，11.6%的新生代农民工工资在2000-3000元之间，只有5.5%的人的月收人超过了3000元，新生代农民工的平均工资水平只有1402元。仅从收入来看，与城镇职工工资水平相仿，但从他们的生活支出来看，他们的人均月消费支出约1092元，而每月食物支出达到571元，占消费总支出的52.3%，与城镇居民不同的是房租成为他们的一笔不小的开支。而面对城市的高房价，大多人在城市购房定居的诉求成为泡影。
多数新生代农民工多数想要在城市拥有自己的住房，但是现实的高房价与他们的低收入之间的差距成为他们主观个体无法逾越鸿沟，只能以租廉价房度日。其结果导致了这些为城市盖起了高楼大厦、豪华别墅的人却在城市得不到自己的栖息之地，久而久之，这种心理的落差与梦想城市住房的新生代农民工心理倾斜加剧，有些人为了改变现状、实现梦想，不惜以犯罪的手段来填平诉求与现实之间的沟壑。
(三)权益公平诉求受阻
获得与城市人口同样的权益保障也是新生代农民工城市化的一个重要方面。由于他们与生俱来的农民身份的“标签”，成为横亘在他们与城市之间的一道难以跨越屏障，也使这些身居城市的新生代农民工在城市的各种权益公平的诉求受阻。
1.受教育权益受阻。据“新生代农民工权益保护与犯罪预防研究”课题组调查报告显示：48.9%的新生代农民工罪犯在犯罪前未参加过任何培训，导致他们在文化程度、职业技能等方面无法得到提高，因就业困难或技能的欠缺随时面临的失业威胁，从而诱发违法犯罪。
2.劳动权益受阻。劳动权益也是新生代农民工面临的难题，在现实生活中，一些企业的花招很多，比如通过计件形式结算工资等方式延长劳动时间，想多挣钱就得多加班，双休日和法定的节假日都得不到保证;有些企业设备陈旧，安全隐患大，造成新生代农民工职业病发生率高，安全事故也经常发生;拖欠工资，劳动合同签订率低等基本劳动权益保障问题也困扰着这个年轻的群体。如有调查显示：63.1%的新生代农民工罪犯在犯罪前平均每天的劳动时间超过8小时，74.9% 的新生代农民工罪犯在犯罪前平均每月的休息时间少于4天或者没有休息时间。这种行为的存在，违反了我国《劳动法》第36条、第41条对劳动者工作时长、以及延长工作时间的条件的规定，这种长年累月的超长时间的高强度劳动，严重损害了新生代农民工的身心健康，同时减少了和降低了新生代农民工自我学习和自我提高的时间和愿望，容易滋生不满情绪，这种情绪一旦受到外界不良因素的诱惑，有些人便会丧失个人判断力而盲从，走上犯罪的道路。
3.社会保障权益受阻。据全国总工会新生代农民工问题课题组调查，目前新生代农民工中，享有养老、医疗、失业保险的比例分别为21.3%、34.8%和8.5%，而城市最低生活保障的保障对象为当地拥有城市户籍的人口，农民工基本上没有享受该项保障的权利。作为城市建设中不可缺失力量的新生代农民工，因农村户籍的影响，无法享受到应有的城市社会保障，再加上他们工作的不稳定性、工作强度高、工作环境差，拖薪、欠薪等问题，生存环境进一步恶化，面临着更大的失业或疾病威胁，使本来就很窘迫的生活陷入更为艰难的境地。这在一定程度上加重了新生代农民工的挫折感，容易产生对社会的不满，进而形成反社会心理，以实施违法犯罪行为来报复社会。
三、关注新生代农民工的城市化诉求，预防新生代农民工犯罪
我国城市化进程中的伴生物——新生代农民工的犯罪问题已经成为近年来的社会热点问题。关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是对我国传统的城乡二元化格局、户籍制度、思想观念、对农村人口城市化的认知和态度的挑战和冲击;关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是城市化过程中不可回避的问题;关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是有效地抑制和预防新生代农民工犯罪的关键所在。
(一)逐步解决新生代农民工的城市身份的诉求问题
在城市化进程中的城乡一体化的环境下，原有的城乡二元化结构下的户籍制度、户籍管理制度的改革势在必行。由于我国现阶段城市化水平较低及农民城市化的高成本，我国城市目前存在着经济条件、居住条件、社会保障条件还不成熟、不完善状况，还没有足够的能力大面积、全方位的迎接需要城市化的农民工。在考虑到我国城市化的现实承载能力、城市化中的高成本的客观现实及新生代农民工自城市化的主观实力等方面的问题后，新生代农民工的城市身份问题不是一朝一夕能够解决的，它应该是一个循序渐进的过程。在户籍制度改革中，我们应该降低城市身份的门槛，根据国力、城市的现实承载能力，在城市化由低到高的进程中逐渐吸纳农村人口，比如可以根据新生代农民工在所在城市居住、打工的时间，文化程度，所掌握的技能的层次、无犯罪记录等作为吸纳农民工的前提条件，制定相应的吸纳农民工的户籍政策，其目的一是逐步实现新生代农民工向城市身份的逐步过渡，二是鼓励那些不符合政策条件的新生代农民工通过自觉学习、不断提高自身的素质和在城市的竞争力，完成自城市化。
(二)逐步解决新生代农民工的城市居住的诉求问题
新生代农民工均在经济发达的城市就业，而发达城市的高房价与新生代农民工低收入之间的形成了强烈的反差。而且随着城市经济的发展、城市可用地皮的减少、城市流动人口的增多，这个矛盾会更加突出。要解决新生代农民工在城市买房定居的问题也愈发困难，而对于每一个公民来讲，“安居”是“乐业”的前提，“无事”又是“生非”的前提。为稳定城市社会治安，预防那些由于居无定所、无所事事的新生代农民工犯罪，为了让他们能够在城市稳定生活，消除城市社会治安的隐患，城市有责任把解决新生代农民工住房问题纳入城市建设、发展纲要中。
基于城市房价过高，而新生代农民工购买力严重不足的问题，只有采用多渠道、多途径来逐步满足新生代农民工的城市居住的诉求。具体作法为：一是发展公共租赁住房、建设农民工公寓;二是根据新生代农民工在所居住城市的居住年限、所掌握的劳动技能、尤其是无犯罪记录等享受与城市职工同等的经济适用房，让他们有盼头、有劲头，以此来推动有条件的城市将有稳定职业和收入的农民工逐步纳入城镇住房保障体系;三是探索建立农民工住房公积金制度。
城市化是当今世界上重要的社会、经济现象之一。尽管国际学术界对城市化的研究已有数十年的历史，但由于不同的学科对城市化的理解不同，在关于城市化各种各样的定义中有一种较为主要的提法是：人口向城市集中的过程即为城市化。在人口向城市集中的过程中，农村人口向城市转移、农业人口转变为非农业人口是城市化最突出的反映。但是，在我国城市化的历史进程中，由于缺少渐进的过程，当大规模的、突发性的农村人口涌向城市时，必然会带来许多意想不到、始料未及的问题。在城市还没有做好应对准备之时，农民工尤其是有着强烈城市化愿望的新生代农民工的城市化诉求与城市的迎接能力之间的矛盾加剧，新生代农民工的城市化诉求受阻成为新生代农民工犯罪的主要诱因。
一、新生代农民工的城市化诉求
向城市迁移的农村人口几乎都不携带户籍，他们的人虽然已经迁移到城市但并不标志着其城市化过程的完成。他们虽然常年居住在城市，在城市工作、生活，但仍然是农民身份而非市民身份。对他们来说，真正成为迁入城市的市民，才是城市化过程的关键所在，也是新生代农民工完成城市化过程的重要标志。我国现阶段新生代农民工总数约在1亿人左右。这表明，新生代农民工在我国2.3亿(2008年为2.25亿)职工中，已经占将近一半，他们正处于城市化进程中向市民转化的关键阶段。新生代农民工与第一代农民工相比，他们有着强烈的城市化愿望、有着真正融入城市、在城市中追求权益平等的诉求。
（一）城市身份的诉求
全国总工会新生代农民工问题课题组《关于新生代农民工问题的研究报告》中把新生代农民工的界定为：出生于20世纪80年代以后，年龄在16岁以上，在异地以非农就业为主的农业户籍人口。其特点为，户籍在农村但随父母或独自长期生活在城市，对农村和农村的生活既不了解，也不喜欢农村和农村的生活，渴望成为真正的城市人却被城市排斥。据统计，89.4％的新生代农民工基本不会农活，37.9％的新生代农民工没有务工经验。
新生代农民工不仅是在社会经济特征和个人特征方面与第一代农民工有着许多差异的群体，也是最有市民化意愿和亟需市民化的群体。由于新生代农民工从小生活在城市，与农村生活环境相比，他们对城市生活环境更加熟悉、适应。新生代农民工中有69.9%的人倾向于认为“自己是城市中的一员”，“应该得到和城市人同等的社会地位”，新生代农民工中欲“通过打工，争取留在城里生活”占42.4%，“不愿意回乡干农活，想过城里人的日子”的占15.2%。新生代农民工之所以想成为市民的原因主要基于城市收入高、生活水平高、精神文化生活丰富以及为自己的孩子教育考虑等因素。而现实的户籍制度却使他们陷入两难的尴尬境地，置身于城市和农村的边缘，无奈于自己的农村身份和城市对他们的不认同。
（二）在城市购房定居的诉求
第一代农民工在城市打工挣钱是为了再回到农村“盖房子，娶妻子，生孩子”，而新生代农民工在城市打工的动机和目的已经不再像父辈那样，他们期盼自己及其子女能够从城市的过客成为能够在务工地稳定定居的城市人。中国青少年研究中心的新生代农民工研究报告表明：在新生代农民工中，有55.9%的人准备将来“在打工的城市买房定居”。但现实却是：这种在务工地长期稳定生活的强烈诉求与其所从事行业的收入及经济发达地区的高房价之间的差距日益突出，许多人在城市购房定居的梦想成为泡影。
（三）权益公平的诉求
关于权益公平最直白的解读就是：不论是城里人还是农村人，不论是本地人还是外来的人，只要是本国公民，就应享受同等的权益，承担同等的义务。不言而喻，在城市化进程中，新生代农民工应当享有与城市公民同等的就业、受教育、社会保障等机会。
1.受教育权益的诉求。受教育权，是指公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会，通过学习来发展其个性、才智和身心能力，以获得平等的生存和发展机会的基本权利。在以现代技术元素为生产力的背景下，简单的体力型劳动力逐渐被技能型劳动力所替代，只有不断的对新生代农民工的进行教育和培训，提高新生代农民的职业技术水平，才能满足需求层次不断提高的现代劳动力市场的需求。
与老一代农民工相比，新生代农民工具有较高文化水平，对就业岗位有着较高的期待，他们有着接受更高教育和更多技能培训的主观诉求。2010年，据全国总工会关于新生代农民工问题的研究报告调查统计表明：新生代农民工中有69.7%的人表示迫切需要了解专业技能知识，54.7%的人表示需要学习法律知识，47.8%的人表示希望提升文化知识。但现实中，新生代农民工由于受劳动强度大、工作时间长、培训费用高等客观条件的制约，无法使新生代农民工享有均等的受教育机会和条件。
2.劳动权益的诉求。与老一代农民工相比，新生代农民工受教育的程度较高，参与社会活动、了解和获得外界的信息的途径和手段较多，自我保护意识、争取权利的意识、维护权益的意识较强，对获得平等的就业权、劳动权等有着更强烈的诉求。一旦自己的权益得不到保证，不是像老一代农民工那样逆来顺受，而是选择“炒老板的鱿鱼，甚至寻求社会、法律的帮助来维护自身合法的劳动权益。
3.社会保障权益的诉求。在城市化进程中，生活在城市、且渴望成为城市人的新生代农民工，同城市人一样有着对城市社会保障的强烈诉求。以社会保障替代土地保障，是农村人口城市化不可缺少的基本条件。对于新生代农民工而言，基于对城市身份的诉求、城市定居的诉求、在城市稳定工作的诉求的前提下，对社会保障权益的诉求也是城市化的必要诉求之一。他们对城市社会保障的诉求至少表现在三个方面：一是为解决年老、疾病等后顾之忧的养老保险和医疗保险；二是为解决失业后暂时生活困难的失业保险；三是为维持基本生存的最低生活保障。
二、新生代农民工的城市化诉求受阻，诱发了新生代农民工犯罪
社会分工日益细化的今天，新生代农民工成了不可缺少的社会经济发展的动力。一方面，为城市第二、三产业发展提供了廉价劳动力，推动了城乡经济和社会的发展的；另一方面，强烈的城市化诉求得不到实现，成为犯罪的诱发因素。
（一）城市身份诉求受阻
长时间在城市打工、生活，新生代农民工逐渐丧失了对原来农村社区的认同感，他们梦想成为城市人，却不被城市所接纳，痛苦地游离于城市和农村之间，城市身份诉求受阻诱发了犯罪的发生。
1.被城市身份诉求受阻。就城市而言，在客观上，我国由于长期存在的城乡二元社会结构，在户口、社会公共产品和社会保障制度等方面实行城市人与农村人的区别对待；主观上，城市居民本身存在的就业的压力和居住条件改善的压力，使城市居民在心理上存在着农村人会与他们挣饭吃、争房子住的担忧，于是对于农村人口城市化存在着心理上的抵制及对农村人口存在着自然的排斥。结果造成了新生代农民工的非农村身份的诉求受到来自城市各种主客观条件的限制，使他们无法真正的融入城市主流社会，转变成真正的城市人。
2.自城市身份诉求受阻。就新生代农工而言，生活在城市的新生代农民工由于受其文化程度、专业技能、产业结构等自身竞争力不足的影响，以及城市社会生活的参与度不足，致使他们客观上要求城市身份的认同，主观上在职业技能培训、自身素质的提高等方面努力不足，成为他们城市化进程中的羁绊。
新生代农民工强烈的城市化身份视为愿望，遭到了现实社会的打击，他们实现梦想的机会变得渺茫或无望，一些人便会陷入痛苦、埋怨、仇恨、报复之中，再加上他们缺乏父辈吃苦耐劳的精神、应对打击的能力，好逸恶劳、不劳而获、伺机报复成而滋生犯罪。
（二）城市定居的诉求受阻
与第一代农民工“外出挣钱——回乡盖房”的“城市过客”心理不同，新生代农民工有着强烈的在城市买房、融入城市生活的意愿。虽然生活在城市，但是由于户口限制，再加上受教育程度的限制，大多数人从事的行业只能局限于一些诸如服务业、建筑业、修理业等工作。他们中一些人虽然有一些专业技能，也只是局限于手工劳动和体力劳动的技能，他们微薄的工资收入，也仅能够维持生活而已。调查显示，月收人在800元以下的占12.5%，42.3%的新生代农民工月收人在1000元左右，28.1%的新生代农民工工资在1000-2000元之间，11.6%的新生代农民工工资在2000-3000元之间，只有5.5%的人的月收人超过了3000元，新生代农民工的平均工资水平只有1402元。仅从收入来看，与城镇职工工资水平相仿，但从他们的生活支出来看，他们的人均月消费支出约1092元，而每月食物支出达到571元，占消费总支出的52.3%，与城镇居民不同的是房租成为他们的一笔不小的开支。而面对城市的高房价，大多人在城市购房定居的诉求成为泡影。
多数新生代农民工多数想要在城市拥有自己的住房，但是现实的高房价与他们的低收入之间的差距成为他们主观个体无法逾越鸿沟，只能以租廉价房度日。其结果导致了这些为城市盖起了高楼大厦、豪华别墅的人却在城市得不到自己的栖息之地，久而久之，这种心理的落差与梦想城市住房的新生代农民工心理倾斜加剧，有些人为了改变现状、实现梦想，不惜以犯罪的手段来填平诉求与现实之间的沟壑。
（三）权益公平诉求受阻
获得与城市人口同样的权益保障也是新生代农民工城市化的一个重要方面。由于他们与生俱来的农民身份的“标签”，成为横亘在他们与城市之间的一道难以跨越屏障，也使这些身居城市的新生代农民工在城市的各种权益公平的诉求受阻。
1.受教育权益受阻。据“新生代农民工权益保护与犯罪预防研究”课题组调查报告显示：48.9%的新生代农民工罪犯在犯罪前未参加过任何培训，导致他们在文化程度、职业技能等方面无法得到提高，因就业困难或技能的欠缺随时面临的失业威胁，从而诱发违法犯罪。
2.劳动权益受阻。劳动权益也是新生代农民工面临的难题，在现实生活中，一些企业的花招很多，比如通过计件形式结算工资等方式延长劳动时间，想多挣钱就得多加班，双休日和法定的节假日都得不到保证；有些企业设备陈旧，安全隐患大，造成新生代农民工职业病发生率高，安全事故也经常发生；拖欠工资，劳动合同签订率低等基本劳动权益保障问题也困扰着这个年轻的群体。如有调查显示：63.1%的新生代农民工罪犯在犯罪前平均每天的劳动时间超过8小时，74.9%的新生代农民工罪犯在犯罪前平均每月的休息时间少于4天或者没有休息时间。这种行为的存在，违反了我国《劳动法》第36条、第41条对劳动者工作时长、以及延长工作时间的条件的规定，这种长年累月的超长时间的高强度劳动，严重损害了新生代农民工的身心健康，同时减少了和降低了新生代农民工自我学习和自我提高的时间和愿望，容易滋生不满情绪，这种情绪一旦受到外界不良因素的诱惑，有些人便会丧失个人判断力而盲从，走上犯罪的道路。
3.社会保障权益受阻。据全国总工会新生代农民工问题课题组调查，目前新生代农民工中，享有养老、医疗、失业保险的比例分别为21.3％、34.8％和8.5％，而城市最低生活保障的保障对象为当地拥有城市户籍的人口，农民工基本上没有享受该项保障的权利。作为城市建设中不可缺失力量的新生代农民工，因农村户籍的影响，无法享受到应有的城市社会保障，再加上他们工作的不稳定性、工作强度高、工作环境差，拖薪、欠薪等问题，生存环境进一步恶化，面临着更大的失业或疾病威胁，使本来就很窘迫的生活陷入更为艰难的境地。这在一定程度上加重了新生代农民工的挫折感，容易产生对社会的不满，进而形成反社会心理，以实施违法犯罪行为来报复社会。
三、关注新生代农民工的城市化诉求，预防新生代农民工犯罪
我国城市化进程中的伴生物——新生代农民工的犯罪问题已经成为近年来的社会热点问题。关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是对我国传统的城乡二元化格局、户籍制度、思想观念、对农村人口城市化的认知和态度的挑战和冲击；关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是城市化过程中不可回避的问题；关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是有效地抑制和预防新生代农民工犯罪的关键所在。
（一）逐步解决新生代农民工的城市身份的诉求问题
在城市化进程中的城乡一体化的环境下，原有的城乡二元化结构下的户籍制度、户籍管理制度的改革势在必行。由于我国现阶段城市化水平较低及农民城市化的高成本，我国城市目前存在着经济条件、居住条件、社会保障条件还不成熟、不完善状况，还没有足够的能力大面积、全方位的迎接需要城市化的农民工。在考虑到我国城市化的现实承载能力、城市化中的高成本的客观现实及新生代农民工自城市化的主观实力等方面的问题后，新生代农民工的城市身份问题不是一朝一夕能够解决的，它应该是一个循序渐进的过程。在户籍制度改革中，我们应该降低城市身份的门槛，根据国力、城市的现实承载能力，在城市化由低到高的进程中逐渐吸纳农村人口，比如可以根据新生代农民工在所在城市居住、打工的时间，文化程度，所掌握的技能的层次、无犯罪记录等作为吸纳农民工的前提条件，制定相应的吸纳农民工的户籍政策，其目的一是逐步实现新生代农民工向城市身份的逐步过渡，二是鼓励那些不符合政策条件的新生代农民工通过自觉学习、不断提高自身的素质和在城市的竞争力，完成自城市化。
（二）逐步解决新生代农民工的城市居住的诉求问题
新生代农民工均在经济发达的城市就业，而发达城市的高房价与新生代农民工低收入之间的形成了强烈的反差。而且随着城市经济的发展、城市可用地皮的减少、城市流动人口的增多，这个矛盾会更加突出。要解决新生代农民工在城市买房定居的问题也愈发困难，而对于每一个公民来讲，“安居”是“乐业”的前提，“无事”又是“生非”的前提。为稳定城市社会治安，预防那些由于居无定所、无所事事的新生代农民工犯罪，为了让他们能够在城市稳定生活，消除城市社会治安的隐患，城市有责任把解决新生代农民工住房问题纳入城市建设、发展纲要中。
基于城市房价过高，而新生代农民工购买力严重不足的问题，只有采用多渠道、多途径来逐步满足新生代农民工的城市居住的诉求。具体作法为：一是发展公共租赁住房、建设农民工公寓；二是根据新生代农民工在所居住城市的居住年限、所掌握的劳动技能、尤其是无犯罪记录等享受与城市职工同等的经济适用房，让他们有盼头、有劲头，以此来推动有条件的城市将有稳定职业和收入的农民工逐步纳入城镇住房保障体系；三是探索建立农民工住房公积金制度。
一、SA8000的由来及涵义
（一）人文贸易主义
近年来人文贸易主义被应用广泛到国际贸易活动中。首先我们来了解一下什么是人文贸易主义。人文主义的主要特征是：主张以为人中心，肯定人是生活的创造者和主人；强调人的人性自由和人身自由，反对以神为中心的封建教义；赞扬人的价值和尊严；重视个人的才能和奋斗；提倡理性，反对蒙昧主义。人文主义把人确立为价值原点，认为人在一切事物中居于最重要的地位，是一切事物的衡量尺度。在传统人文主义的影响下，国际贸易的指导思想以谋取最大限度的经济利益和对物质财富的最大限度占有为目的。很不顾及自然资源、生态环境和人类社会的承受能力。
自文艺复兴以来，人文主义就成为西方社会发展的基本指导思想，并深深地体现在社会的政治、经济、文化领域之中。然而，主体性的过分膨胀一方面导致个人发展与社会发展的脱节，另一方面导致人类发展与自然发展的对立。工业经济时代中人类社会在取得巨大进步的同时也付出了沉重的代价――环境污染、资源短缺、生态平衡等。20世纪末，知识经济的出现使智力资源代替自然资源成为经济发展的决定因素。知识经济对自然资源的依赖性降低，在一定程度上使经济效益、环境效益和社会效益达到有效统一。由于人既是创造知识的主体，同时又是知识的载体，所以人在知识经济社会中的地位和作用越来越重要。面对工业经济的弊端和知识经济的优点应对策略，现代人文主义发生了重大变化，它反对传统的主体主义，关注人的现实生存处境。在现代人文主义的影响下，国际范围内形成了人文贸易主义的价值观。人文贸易主义是新的人文主义在国际贸易领域的体现，是指在与国际贸易有关的一系列活动中，以人的全面发展为根本宗旨，使人类的活动与社会、自然相协调的可持续的贸易发展观：
1、人文贸易主义强调在贸易发展的过程中要保持人与自然的和谐。
2、人文贸易主义强调在与贸易发展有关的经济活动中，一部分人的发展不应削弱另一部分人的发展能力，即注重整个人类社会的协调发展。
3、人文贸易主义强调国际贸易活动的开展应注意协调人们的身心健康免费论文下载。
（二）人文贸易主义的体现――社会责任标准
SA8000即Social Accountability8000, 是1997年10月份公布的全球第一个有关道德规范国际标准。根据国际劳工组织公约，世界人权宣言及联合国儿童权益公约所制定的SA8000，适用于世界各地、任何行业、不同规模的公司。是SAI[1]基于国际劳工组织公约、世界人权宣言和联合国儿童权得公约，制定和建立的第一个以保护劳工权利、劳动环境和条件为宗旨，以工厂水平管理、专家认证、共同牵涉程序、公开报告为主要架构的社会责任体系，其确立的标准也是世界上第一个可用于第三方认证的社会道德责任标准，旨在通过有道德的采购活动规制企业管理，改善全球工人的工作环境和条件，最终实现每个工人无论其所处地域都能拥有公平而体面的工作条件。通过SA8000认证的企业可以获得认证证书，以表明由其生产或提供的产品完全符合社会责任标准的要求，企业履行了公认的社会责任，在组织运营中也完全遵照了社会公德并切实地保障了劳工的正当权益。可见，SA8000体系宣扬保护人类的基本权益，尤其是劳工的权益。
设在美国纽约的社会责任国际组织（SAI）是目前全球唯一一个SA8000国际统一认证机构，它所推出的社会责任标准取自于国际劳工组织公约、联合国共同人权宣言和联合国儿童权利公约。内容主要包括童工、强迫劳动、健康与安全保密、结社自由和集体谈判权利、歧视、纪律处分、工时、报酬、管理系统等方面的规定。
目前，SA8000正逐步得到国际社会的认可。德国进口商协会已制定了《社会责任行为准则》，要求德国进口商应按照SA8000标准，对其供应商的社会行为进行审查。据悉美国、法国、意大利等一些传统采购中国轻工业产品的贸易组织也正有意向要求将中国纺织品、玩具、鞋类生产企业通过SA8000认证作为选择供应商的标准。SA8000最终可能与ISO9000和ISO14000一样为国际社会所广泛接受。
在全球多边贸易体制的框架下，各国在承诺的履行范围内逐步降低关税，减少和消除非关税贸易壁垒的同时，也开始谋求新的渠道来恢复或补偿由此带来的贸易损失。对发达国家而言，这种贸易损失就是因其关税大幅度降低，配额逐步取消的情况下发展中国家从激增的优势产业贸易额中获得的额外利益。面对这些损失应对策略，新的贸易壁垒披着“正义”的外衣孕育而生并悄悄蔓延。为避免与发展中国家的正面冲突，他们以保护劳工权益为由，在企业界积极推行SA8000标准和认证体系，绕开各国政府和多边贸易体制，并在实践中使劳工标准与贸易挂钩。
二、不同的劳工标准对比
在劳工标准的制定、实施方面有全球影响的有ILO[2]和OECD。ILO是专门负责劳动事务的国际组织。1919年成立后，先后制定了大量的国际劳工公约和建议书，并大大促进了各国劳动立法的发展，它的八项“基本劳动公约”3[3]在实现劳动者的劳动权、提高劳动标准、促进国际贸易的公平竞争方面起了重要作用。OECD没有“基本劳动公约”的概念，它认为只有一小部分劳工标准共同组成了一个人权保护的整体，这些权利也包含在联合国一些文件中，即“核心劳工标准”，包括四项内容：消除剥削性的童工；禁止强迫劳动；反对就业歧视；结社与集体谈判自由[4]。不管是列为八项还是四项，“基本劳工公约”与“核心劳工标准”性质内容完全一致，只是名称不同而已[5]。由SA8000体系确立的SA8000标准与二者在内容上虽有相似之处，但区别也较明显。
SA8000标准与ILO、OECD劳工标准的比较
劳工标准
SA8000
ILO
OECD
产生
背景
欧美企图将劳工标准与贸易纳入WTO框架失败。发展中国家劳动密集型产品大量涌入，其社会各界要求实行贸易保护主义。
一战结束，国际社会需要重建和平
发达国家间的经济和社会发展政策研究和合作的产物。
制订机构
{18}{21}张家伟：《论我国残疾人就业权的法律保障》，山东大学硕士学位论文，2010年，第24页、第26页。
{19}{20}《残疾人就业条例》第十八条，第八条。
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早在2007年，广州《新快报》就曝光了麦当劳等洋快餐支付兼职员工报酬低于当地最低小时标准的事件，上海市劳动监察大队在对麦当劳、肯德基的调查中也发现，多达61%的从业人员无法得到保护，其中主要包括48%的在校大学生。这些事实告诉我们：大学生兼职权益受侵犯已不是个案，保障兼职学生的合法权益已刻不容缓。
一、高校学生兼职权益受侵害的现状分析
“兼职”一词在目前有关的法律法规中没有明确的定义，在《现代汉语词典》中有动词和名词两种词性，含义为在本职之外兼任其他职务。由于学生的本职是学习，所以高校学生自行外出寻找用人单位，并通过向其提供有偿劳动获取一定经济利益的行为，本文称之为兼职。
近年来，随着就业压力的增大及学费的提高，出于掌握就业所需的实践经验及维持基本生活等原因，很多高校学生利用课余时间从事兼职。然而，现实总是残酷的，兼职道路并不是大家所期盼的那样一路平坦。
（一）高校学生兼职的现状分析
据近几年有关部门、机构及相关人员通过对全国部分省市的部分高校随机抽取的数万名学生进行的问卷调查，与对部分有过特殊兼职经历学生的个别访谈，以及对若干中介单位和用人单位的实地走访，我国超过半数的在校大学生从事兼职或曾经从事过兼职，如表1。而且大学生兼职的比例基本与当地的经济发达程度紧密关联，在一些经济较发达的地区如北京、上海、江苏、福建、广州、深圳等地，大学生的兼职比例明显高于其他地区。
总的来说，各地的调查数据说明大学生兼职确实已经成为一种普遍现象，面对这一日益壮大的特殊族群，从法律制度的层面加强研究并且尽可能为他们寻求更合理更完善的保护就显得尤其重要和迫切。
（二）高校学生兼职权益受侵害的现状分析
对于涉世未深的大学生来说，从事兼职工作，体验生活，看起来是一条康庄大道，实际却荆棘满布。由于一些用人单位利用优势地位，违规用工；中介机构利用大学生的信任，应付性地介绍工作；学校相关机构未充分履行相应义务，未起到充分的保驾护航作用；大学生本身社会经验缺乏，法制观念不强；尤其是现有法律规定的不完善等原因，导致大学生在兼职时权益屡屡受侵，并且维权艰难。
根据各地的调查统计，如表2，在兼职期间大部分大学生的权益曾经遭受过不同程度的侵害，其中北京、陕西、湖南、广州等地大学生受侵害的比例略高。
（三）高校学生兼职受侵害的权益分析
由上所述，大部分的高校学生兼职时都遭遇了不同程度的侵权，根据问卷调查以及对部分有过特殊兼职经历学生的个别访谈，兼职大学生受侵害的权益主要集中在以下几个方面：
1、工资偏低、被拖欠或克扣。北京的被调查者表示，用人单位对他们权益的侵害主要体现为拒付、少付或延付报酬。在湖北高校随机访问的608名学生中，曾做过兼职的大学生认为，受到的权益侵害主要体现为拖欠工资、克扣工资。上海和南京的500名受访大学生中，21.41%的人表示曾遭遇无故克扣工资，这是用人单位给他们造成的最主要的权益侵害。山东的调查问卷显示，兼职大学生在用人单位里遇到的最大困难是工资被拖欠，所占比例为24.2%。
广东药学院学生小周曾到一家企业做兼职，当时企业答应一个星期后支付报酬240元，但小周足足等了三个月才拿到。中山学院学生小张在沙溪一家公司做促销员，当时企业承诺给她的报酬是300元，但要一个月后才能支付。一个月后企业的承诺并未兑现，两个月后小张找到公司时，发现公司己经倒闭，300元报酬打了水漂。
2、工作时间长、劳动强度大。陕西1050名受访大学生中，占总数26.58%的250人表示，主要受到的侵害为工作时间长、工作量大，位列侵权类型第一位。受访对象中，兼职每天工作长达8小时以上的占18.40%，每天工作4-8小时的占36.20%。辽宁回收的调查问卷中显示，无故延长工作时间是大学生兼职时最常遇到的侵害。湖南41%的调查问卷显示，用人单位违背约定，提供劳动强度大、时间长、工作环境恶劣工种的行为，位列侵权行为的第三位。
3、身体受到伤害无法得到合理赔偿。大学生兼职权益受侵害较为严重的情形莫过于从事职业活动时身体受到伤害却无法得到用人单位的合理赔偿。北京某职业技术院校大二学生林峰在一家公司兼职，从事机床操作。没想到在工作了几天后就出了事故，左手手指被锯床夹断。他找到单位，希望其能支付医疗费和后续治疗的费用，但单位说他是违规操作，单位没有责任。后来他想去劳动部门认定工伤，无奈从劳动部门得到的答复是：他属于在校学生，与单位不属于劳动关系，无法认定其为工伤。他只能通过民事程序追究单位的侵权责任，要求用人单位赔偿医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等项目，但他要面临举证责任等一系列问题，在举证能力有限的情况下，其合法权益将无法得到保障。
二、现有劳动法分析
高校学生兼职权益屡遭侵犯，究其原因，主要是因为我国现有的劳动法没有对其做出明确规定，为其提供完善保护，故下文将对此做出详细分析。
（一）现有劳动法分析
我国现有劳动法没有关于高校学生兼职的明确规定，关于兼职的大学生是否属于劳动者的问题，1995年原劳动部颁发的《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这一条文明确否认了学生的劳动者地位。
这对大学生维护自己的兼职权益非常不利。人们通常的看法是，学生是以学习为主，不是以打工获取劳动报酬为生，因而不具备劳动法规定的独立劳动者身份。因此，学生兼职打工与用人单位就不能构成劳动关系，只构成劳务关系。
劳动关系和劳务关系只有一字之差，意义却有天壤之别。劳动关系中的劳动者除享有劳动报酬权以外，还享有社会保险和福利、休息、休假、获得劳动安全卫生保护、接受职业技能培训、提起劳动争议处理等法定权利；而劳务关系中的自然人，一般只有获得劳动报酬的权利。大学生从事兼职一旦被认定为劳务关系，其所能享有的受法律保护的权益就变得少很多。而且，在人身损害赔偿数额上，劳动关系引起的工伤赔偿数额相对要高，无论劳动者有无过错，用人单位都要全额赔偿（如上文提到的案例）。而在劳务关系、雇佣关系引起的人身损害赔偿中，学生就要对自己的过错承担责任，且只能得到部分赔偿。
（二）地区突破性立法分析
2000年北京市有关部门联合颁发的《关于北京地区普通高等学校学生勤工俭学活动规定》中规定，对到校外开展勤工俭学活动的学生，统一印发《北京高校学生勤工俭学工作证》，校外用人单位聘用勤工助学学生必须向学校提供法人资格证书副本和相关证明文件，经过学校勤工助学管理服务机构同意，并在其指导下，招聘学生参加勤工助学活动，办理聘用手续。学校、学生和单位三方必须签订《北京高校勤工俭学活动协议书》，维护三方在勤工俭学活动中的合法权益。学生勤工俭学期间，劳动报酬不得低于北京市最低工资标准。另外还规定，如学生在打工时因工负伤，由用人单位比照职工工伤保障标准补偿，学生享受工伤待遇。
这些规定虽然出现在规范勤工俭学的立法里，但由于实务中兼职与勤工俭学区别的界限不是很明显，所以实际在一定程度上保护了高校兼职学生的权益。尤其是三方协议、用人单位主体资格、适用最低工资标准等内容，相当于准用了非全日制工的部分条款，并且赋予其不完全的劳动者身份，解决了劳动法所没有解决的问题。可惜这只是地方性的立法，未能在更大范围内保护高校兼职学生的合法权益。
三、高校学生兼职适用劳动法的建议
我国现在没有一部专门法律对兼职的高校学生进行调整，如果把他们界定为劳动者，他们则享受我国劳动法的特殊保护；否则，只能是一种劳务关系，在双方地位平等的前提下，依照民事法律，给予兼职的高校学生与用人单位同等的法律保护，而兼职高校学生的工伤、劳动待遇、医疗保险、社会保险等无法得到法律保护。法律权威性及强制性对弱势群体权益的维护最有力，所以我们主张将大学生校外兼职所引起的法律关系纳入劳动法的调整范围。
（一）兼职的高校学生属于劳动者
根据我国劳动法律的相关规定，要成为劳动关系的劳动者必须具备两个条件：第一，年龄条件。要成为劳动关系的劳动者，必须满足16周岁以上。第二，具备劳动能力条件。劳动能力条件包括劳动权利能力和劳动行为能力，且劳动者进行劳动只能由劳动者亲自实施，如果在一些比较特殊的行业，还必须满足该行业的特定要求。我国高校在校学生，首先，一般都超过16周岁，因此，就年龄这个要求来说，他们具有完全的民事权利能力和民事行为能力，完全符合要求；其次，大学生一般掌握一定的学习和相关技能，尤其是文化方面的技能还是大学生的优势所在，用人单位根据公司实际情况雇佣大学生，正是看中了兼职大学生相应的劳动能力，因此看来，兼职大学生也具备了劳动能力。因此，大学生虽然是学生身份，但是并不妨碍其成为劳动法意义上的劳动者。
（二）高校兼职学生与用人单位构成劳动关系
劳动部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》中提到“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、用人单位提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系的基本特征是两个“兼容性”：（1）兼有平等关系与隶属关系；（2）兼有人身关系与财产关系。高校兼职学生与用人单位之间，也是符合劳动关系这些基本特征的。这些兼职大学生具有劳动行为，并且这种劳动是在企业的监督管理下进行的，他们接受企业的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，和用人单位之间具有从属关系，也存在人身关系，所以构成劳动关系。
（三）高校兼职学生与用人单位构成非全日制用工劳动关系
根据我国劳动法的规定，用人单位的用工形式一般可以分为全日制用工和非全日制用工两类。以小时计酬为主，劳动者在同一单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作累计不超过二十四小时的用工形式，依据非全日制用工形式建立起来的劳动关系称之为非全日制劳动关系。由于被允许的兼职劳动者只有在非全日制劳动时才能进行，因此兼职劳动者在从事兼职劳动时，其性质为非全日制劳动者。大学生兼职一般利用课余时间进行，每天的工作时间有限，具有及时性、短期性等特点，即便是在假期打工，日工作时间与普通劳动者相同，但仍不能与用人单位建立起相对稳定的劳动关系。所以，把高校兼职学生与用人单位之间的劳动关系确定为非全日制用工劳动关系，保护高校兼职学生权益之余也更符合实际。
兼职大学生参加劳动的过程中，创造出了相应的劳动价值，本质上发挥了劳动者的作用，形式上却未能享有劳动者的名义。笔者认为，不应由于兼职大学生的学生身份而否认他们应该享有的劳动权益。在现有的法律框架下，我们应该根据实际的用工情况适时调整相应的法律规定，以适应社会的发展和满足社会的需求。
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