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从1949年到1979年的20年间，是中国现代音乐的持续发展阶段。对我国的现代音乐造成了深刻的影响，政治现状和意识形态开始侵蚀我国的现代音乐，尽管无论是音乐的演奏技巧还是演奏方式、唱法，都含有当时明显的时代特征。
2.初期发展阶段
在1979年，随着改革开放的进行，人们的思想和观念已逐步解冻，中国的现代音乐迎来了一个良好的发展契机。作为中国的初期发展阶段，从1979年到1984年，中国的现代音乐随着政治环境的宽松表现出非常旺盛的生命力，中国音乐人开始采用全新的创作思想、观念、视角进行中国现代音乐的创造②。
3.快速发展阶段
从1985年到1987年，我国的现代音乐处在一个快速发展的阶段。新成长起来的青年音乐作曲家为中国现代音乐的发展注入了新的活力，无论创作风格和创造技巧都呈现着多变的特性，使中国的现代音乐更加的全面和丰富，中国的现代音乐开始进入大众的视野中。
4“.隐形”发展阶段
从1989年开始，中国音乐艺术界开始反思中国的现代音乐是否过于西化的问题。在1991年，随着苏联解体东欧剧变，国际和国内政治形式又变得严峻起来，政治环境再一次影响到中国现代音乐发展，同年对中国现代音乐的批判更加的严峻，直至1998年。在这个阶段，中国的音乐人一直处在选择西方现代作曲技法还是本国音乐的焦虑状态中，中国的现代音乐停滞不前，进入“隐形”发展时期。
5“.回归”发展阶段
从1989年开始，中国的音乐人开始摒弃西方音乐和本国音乐之分，以一个全新的角度进行现代音乐的创造：人们喜欢的音乐就是好音乐。以人们的音乐感受为创作准则，使中国的现代音乐摆脱了“向左走，向右走”的桎梏，提供给人们更多美好的音乐③。
二、民族音乐元素与现代作曲技法的融合
中国的现代音乐之所以能呈现出顽强的生命力，是因为其并不是一味抄袭西方现代音乐，而是运用西方作曲技巧，结合中国民族音乐元素，进行现代音乐的创作，继形成中国特有的现代音乐，对于民族音乐元素与现代作曲技法是如何融合的，本文将通过《多耶》这部中国现代音乐作品进行具体的论述。在1986年，我国音乐家陈怡创作了《多耶》这部现代音乐作品，在该作评中民族音乐元素和现代作曲技法进行了有效地融合，是陈怡的代表作之一。陈怡的父母对西方古典音乐推崇备至，使得陈怡在幼年时已开始学习现代的主要演奏乐器，为现代作曲技法打好了良好的基础。在她青年时期“，上山下乡”的经历使得她开始真正接触到中国的民族音乐，并在以后现代音乐的创造中，大量地使用民族音乐元素。而《多耶》民族音乐元素与现代作曲技法的融合主要体现在以下几个方面：
1.民族音乐元素在作品中的应用我国侗族民间音乐的风格，对陈怡创作《多耶》这部音乐作品具有深刻的影响。
作为广西侗族传统歌舞的名字，“多耶”具有很浓的中国的民族元素，作者以“多耶”命名自己的音乐作品恰如其分地说明了中国民族音乐元素在作品中的应用。在侗族的语境中，“多耶”是一种集体舞，说的是跟着歌曲的节拍跳舞，汉语说的是踩歌堂，深层的意思是歌舞能消除人们语言上的隔阂，使得人人平等，不分贵贱尊卑，以唱歌跳舞的形式表现劳动的快乐。经过比对，我国知道《你们到来住几天》旋律的发展是以第一小节的do和la开展的，而《多耶》的主题旋律采用do和la的固定调贯穿全曲，两者的核心音调是一样的。并且，北部侗族音乐中最常见的3/4、3/8拍和南部侗族的混合节拍，在《多耶》中也多有体现，使得《多耶》的音乐节奏更加的自由、多样，节奏感也更强。而钢琴曲《多耶》在呈示段和过渡段应用的复调式多声部手法，也是借鉴侗族民歌，增强了作品的旋律和节奏强度④。
（一）坚持非均衡发展战略是民族地区实现现代化的必由之路
非均衡发展是事物发展的一般规律。在市场经济条件下，必须坚持效率优先的原则，让有条件的地区、领域、行业乃至企业首先得到发展，然后带动其他地区、领域、行业乃至整个社会的有效发展。民族地区的实际发展条件决定了走非均衡发展道路是其必然选择。民族地区主要指内陆边疆少数民族地区，根据国家经济区域的划分属于发展最为落后的西部地区。虽然经过改革开放的多年发展，但并没有从根本上改变贫穷落后的面貌。自然条件恶劣、社会经济文化条件落后，极大限制了民族地区的全面协调发展。民族地区只能集中有限资源，实施重点突破式的发展，然后再由点到面全面发展。同时，民族地区内部，各个地方、各个领域、各个行业等在自然条件、社会条件等各个方面发展条件的不均衡状况并没有根本改变，这就决定了必须遵循经济发展规律，依据现有条件发展产业。走同步富裕、均衡发展之路在理论和实践上都行不通，依据自身条件走非均衡发展之路是必然选择。
（二）坚持协调发展战略是民族地区现代化健康发展的现实要求
民族地区与发达地区协调发展是民族地区现代化的关键。民族地区必须把自己与发达地区相联系，把自己纳入更大范围的经济联系，为自己的发展注入强大的外部力量。这是由民族地区的特殊条件决定的。民族地区具有如下特点：“少数民族地区不仅是中国贫困面积分布最广、贫困人口比例最高、经济发展差距最大的地区,而且还是中国知识资源严重不足、人类发展程度处于极低水平的地区。”这样无资金、无技术、无市场、无管理经验的发展条件决定了民族地区无法依靠自身的力量实现发展，即使集中全部力量在某一方面有了一定的发展也无法获得足够的市场。因此，建立与其他地区的经济联系，实现更大范围的经济合作，是民族地区实现发展的关键。民族地区发展条件的非均衡性要求坚持非均衡发展战略，强调坚持生产力标准和“发展是硬道理”。但目前民族地区在发展中形成的矛盾已经对本地区的发展构成威胁。因此，民族地区既要坚持非均衡发展，又要在发展中不断协调各方面的矛盾，二者的统一我们称之为非均衡协调发展战略。在政府的引导下，以市场为基础，坚持非均衡协调发展战略是民族地区快速发展，实现现代化的最佳选择。
二、民族地区现代化非均衡协调发展战略实施的具体途径
（一）对外联合，加强区域合作
积极利用国家西部大开发等政策推进民族地区和发达地区的合作。封闭只能导致落后。民族地区必须主动走出狭小区域，实现更大范围的区域合作。东部地区和中西部地区对口帮扶、相互合作是中央定的战略决策。民族地区与发达地区合作要注意两点：一是要充分发挥自己的优势,发展人无我有,人有我优的特色产业和产品,形成地区间优势互补、各展所长、各具特色的分工格局；二是在民族地区与发达地区的合作中应坚持错位发展，当好配角，主动承接发达地区需要向外转移的产业。积极利用民族地区的地域优势和民族优势推进国际合作。“国际经济贸易集团化、区域化、专业化、全球化倾向日趋显著,中国周边地区正在形成东北亚经济圈、中亚经济圈、伊斯兰经济圈、中南半岛经济圈的发展态势。”全球化给民族地区发展带来的最大机遇是能够充分利用全球知识、全球资源、全球市场,用以解决发展与资源、环境的矛盾。而民族地区开展国际合作有着良好的地理位置优势，甚至是民族优势。我国民族地区大多处于边疆地区，与其他国家直接接壤，处于国际合作的中心位置。有些民族地区甚至与相邻国家或相邻国家的地区同属一个民族。如中国东北延边地区的朝鲜族与南韩、北朝鲜就属于一个民族。这些有利条件为实现国际合作提供了良好的条件。民族地区可以利用本地优势和全球化发展机遇，培育地区自身的发展优势，加速现代化进程。
（二）对内优化，突出发展先进产业和特色产业
民族地区的真正发展在于建立属于自己高效率的产业体系，因地制宜大力发展先进产业和特色产业。民族地区经过多年的发展已经初步具备了发展高新技术产业的条件。如由经济全球化而形成的区域经济发展态势使地理位置优越的民族地区获得了前所未有的直接参与国际经济文化交流的条件。经过国家多年的支持，民族地区在交通等基础设施建设方面已经有了巨大的进步。通过东部和西部人才的交流和培训、民族地区人员大量外出打工和民族地区自己的培养，以及市场经济的人才自由流动等使民族地区具备了为发展高新技术产业提供人才的能力。因此，民族地区应大力吸引发达地区和外商投资高新技术产业，为民族地区现代化的实现奠定工业基础。民族地区除了发展高新技术产业外，还应大力发展特色产业。所谓特色产业，指民族地区依据比较优势而形成的产业。“这里的比较优势是指由不同区域存在的不同的经济发展条件决定的,包括区位、环境、资源、科技、历史文化、外部条件等因素。”民族地区要遵循市场经济规律，大力发展自己的优势产业，使这些区域比较优势在市场竞争中转变为经济优势。如依托本区域境内外矿产资源，发展大型国际油气、天然气、钢铁、有色金属、煤化工燃煤发电基地；依托独特的民族文化和地理环境发展旅游业，推进旅游休闲和创意产业发展；依托特有的生态资源农稳步发展特色农业和生态农业，提升农产品附加值，打造特色生态农业品牌；依托国际合作中的地理位置优势加快建设国际物流项目，发展国际国内双向流动的现代物流产业等。
（三）统筹安排，提高全面协调发展能力
加快推进以“小城镇”为节点的城乡一体化建设，打破民族地区的二元经济结构。城乡二元经济结构的矛盾不解决，不但会造成一个城乡断裂的社会，甚至连城市本身的发展也会失去支撑和依托。“城乡发展一体化是解决‘三农’问题的根本途径。”民族地区的特点是地广、人少、自然资源、农牧资源丰富多样，拥有众多发展国际贸易的口岸等。这些特点决定民族地区可以以地区中心城市为核心,以县城和重要口岸为重点,以小城镇为节点建立城乡共同发展的具有民族特色的城乡一体化道路。大力发展与生态环境相协调的绿色经济和循环经济。一是大力发展绿色经济。资源优势是西部民族地区发展的最大经济优势。民族地区除矿产资源外，还拥有大量自然景观资源、民族文化资源、农牧资源等。因此，以市场为导向，以科技为支撑，开发多样化资源，发展绿色经济是必然选择。二是发展循环经济，实现经济发展与生态保护的良性互动。发展循环经济，必须把观念革新、制度建设和提高技术水平结合起来。民族地区必须认识到只有保持生态平衡才能实现可持续发展，而制定一整套相应的保护生态文明建设规范的法律制度和不断提高开发的技术水平是实现循环发展的根本保证。
一、自媒体时代公民言论自由现状分析
随着网络科技的不断发展，互联网技术被最大限度的传播利用，而一个以微博、微信、QQ等为主要传播载体的时代也一步步的影响着人们的生活，“自媒体”也不再为人所陌生，逐渐演变成一种时代潮流。在我国，自媒体的出现，赋予了公民言论自由更为广阔的空间，就每年的“两会”来讲，普通民众凭借自媒体获得了比以往任何时代都更为平等、开放、直接的讨论公共事务机会和参政议政的渠道，这极大程度的促进的社会的公平正义，弥补了间接民主的不足，推动了我国民主政治的不断进步。但是言论自由的无限拓展以及政府相关机关对自媒体言论自由的控制力有限，使得自媒体有时候成为舆论攻击的武器，成为不法分子抨击时政的工具，更有甚者，网络水军混迹其中，宣扬仇恨变相影射社会的阴暗，为构建社会主义和谐社会造成很大障碍，自媒体也会演变成传播不法言论罪迅捷且罪难以控制的一个方面。这也使得对自媒体言论自由的规范和控制成为我们在构建社会主义和谐社会建设民主法治国家道路上一个不可回避的问题。
二、自媒体公民言论自由现状问题原因分析
自媒体使新闻在最短的时间内最大限度的传播成为可能，对促进公民更加广泛的参政议政，社会民主法治建设构建和谐社会都起到了很大的作用。但是如同一个硬币有两面，自媒体言论的传播也是一把双刃剑，一方面造福社会，促进公平，另外一方面则可能成为社会秩序混乱最难控制的原因。笔者认为，产生这些后果主要有以下三个原因：
1.准入门槛无限制，使自媒体言论的传播者鱼龙混杂。今天你可能转发了一条说说，可能对一个时政问题发表了言论，可能通过微信有转载了某个人宣扬公平的文章……自媒体使人人成为新闻的传播者，但是很多情况下，自媒体本身对言论无法禁止和筛选，对新闻的制造者和传播者和素质也无法甄别，从而导致不法分子兴奋作浪，变相利用，导致一系列社会问题。
2.公民追求普遍关注的心理状态导致了新闻华而不实。自媒体的运用，使得每个人都可以成为舆论的传播者，人们普遍有追求大众关注的心态，而某些言论正是为了迎合人们的心态，创造华而不实的言论以吸引人的关注，甚至以虚造的言论抨击别人以达到点击率访问率的提升，而这些言论，在很大程度上造就人们盲目跟风的现象，使自媒体言论更加广泛化、无限制、无底线的传播。
3.政府和法律对自媒体言论的监督和控制力有限。自媒体在某种程度上相对于电视、报纸之类的大众传媒来讲，更具私人化色彩，而这也致使了政府对其相关言论的监督和控制力度会受到很大的限制。加之很多公民于自媒体发表言论的完全依据主管意愿，公民素质参差不齐，政府对言论自由的保障和限制并不能很好的把握其边界。至于宪法，作为我国的根本大法，虽然规定了我国公民享有言论自由权，但是毕竟不能也不可能事无巨细的规范社会生活的方方面面。
三、自媒体言论自由的保障与限制问题解决探究
通过对我国“自媒体时代”公民言论自由现状的分析和研究，不难看出，自媒体言论就如同一把双刃剑。利用得当，它可以造福社会，拓展公民参与时事政治的渠道，使得公民足不出户，遍知天下事，进而发表个人意见，甚至投上自己宝贵的一票为促进社会公平、建设民主法治国家构建和谐社会贡献自己的力量。反之，利用不当，它便成为投机倒把的武器，成为不法分子的工具，使媒体和政府的公信力降低，使信息和准确性收到质疑，成为社会秩序混乱甚至社会言论“一边倒”最难控制和把握的方面。因此，对于自媒体时代公民言论自由法律保障与限制问题的探究特别是对于保障和限制之间合理的边界的研讨就尤为重要。笔者就此问题提出以下三点建议：
1.结合自媒体时代言论自由的新特点，加之司法救济，完善自媒体言论的监管。政府可以从自媒体注册实名制开始促进监管。实名制度有利于更快更准确的追责，在一定程度上可以起到为不法言论传播者的威慑作用。立法机关探索自媒体言论自由保障与限制的合理边界，广泛了解大众意见，完善立法，提高立法的针对性和质量，对于恶意渲染社会不良情绪，传播非法言论的人以严惩。
2.推进公民素质教育，开展相关知识普及的宣传。由于我国对自媒体言论的传播者并没有也无法设立准入门槛，对于一些公民盲目跟风、片面追求关注度或者素质较低的情况，可以推进素质教育，提升公民辨别是非的能力，并通过社会上有影响力的人宣讲自媒体非法言论的表现极其弊端，以使公民意识到何可为，何不可为，进而规范自己的行为。
3.建立行业的规范从业体系，从自媒体行业工作者开始呼吁行业自制。对于自媒体的设计者和研究者来讲，在行业开始之初，应对其自身进行优化配置，对于新闻的源头和传入来讲，应仔细甄别是非黑白，对于颠覆社会主义核心价值观或者对社会文明进步有影响的言论可设立禁止传入标准。行业之间亦可相互监督，共同规范自媒体言论，使自由得到最大保障，使非法言论得到该有的限制。
（作者单位：1.河南师范大学；2.河南师范大学美术学院）
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【摘要】依据是否具有移转性，权利可以分为专属权和非专属权。专属权，只能由权利人享有，不可转让，不具有移转性；非专属权，权利人可以将其转让于他人，具有可移转性。
【关键词】依据是否具有移转性 权利可以分为专属权和非专属权
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【正文】
二、专属权与非专属权依据是否具有移转性，权利可以分为专属权和非专属权。专属权，只能由权利人享有，不可转让，不具有移转性；非专属权，权利人可以将其转让于他人，具有可移转性。一般认为，财产权多属于非专属权，可以移转；少数财产权属于非专属权，例如凡注重当事人间特殊信赖关系的债权，不得移转。人身权原则上属于专属权，不可移转；但该原则是否存在例外，学界有不同看法。有学者认为，营利法人的名称权属于人身权，但可以移转，构成例外。也有学者认为，亲权（我国现行立法使用“监护权”，而未采“亲权”概念），可经收养而移转，构成例外。本文认为，人身权均属于专属权，不可以移转，没有例外。营利法人的名称权兼有人身权、财产权双重性质，其转让时，实质上体现的是其作为财产权的属性。在收养的情况下，收养人并不当然承受原亲权人在父母子女关系中的全部法律效果，亲权丧失了同一性，所以，收养并非是亲权的移转，而是旧亲权的消灭，同时新亲权的发生。有学者进一步将专属权区分为“享有之专属权”和“行使之专属权”，前者专属于权利人享有，不得让与或继承，但可以代位行使，如终身定期金之权利（《台湾地区民法典》第734 条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第33 条、第34条）；后者权利行使与否，专由权利人自己决定，他人不得代位行使，但在一定条件下，可以让与或继承，如侵害人格权所生的损害赔偿请求权（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18 条第2款）。通说认为，专属权和非专属权的划分标准是“权利是否具有移转性”，而如果承认专属权包括享有之专属权和行使之专属权，实际是认为专属权与非专属权的区分标准是双重的：一是可否移转，二是可否代位行使。对两个标准均回答为可以，属于非专属权；对两个标准任何一个回答为不可，则属于非专属权。享有之专属权和行使之专属权的划分并不彻底，二者存在重合的部分。即只是不可移转，但可以代位行使的，属于“享有之专属权”；只是不可以代位行使，但可以移转的，属于“行使之专属权”。而既不可以移转，又不可以代位行使的，则属于二者的重合部分。从逻辑的角度，一次划分采取双重标准，以及划分的结果有重合的部分，都是不可以接受的。但应当承认，“享有之专属权”和“行使之专属权”的划分对我们分析问题，确有助益。所以，真正有意义的，不是单纯的否定此种划分，而是在理论上如何使之完善。
三、主权利与从权利依据从属关系，权利可以分为主权利与从权利。当一个权利对另一权利有依存关系时，依存于其他权利的权利，为从权利；而被从权利依存的权利，为主权利。例如，存在担保的债权，该债权为主权利，担保物权或保证债权等为从权利。从权利以主权利的有效存在为其产生的前提基础，从权利一般也会随主权利的消灭而消灭，此即所谓从权利的“从属性”。现代民法对从权利的从属性有从宽解释的趋势，如最高额抵押制度中，最高额抵押权可以先于主债权而发生；当主债权消灭时，最高额抵押权仍旧可以存在。此外，从属性还意味着从权利不能脱离主权利而单独让与，即从权利的让与，须与主权利一并进行。很多学者进一步认为，从权利的从属性还包括，从权利随主权利的变更而发生变更。本文认为，此观点不甚严谨。广义的权利变更包括权利的主体变更，即权利的移转。主权利发生移转时，从权利原则上随之移转，例外的可能归于消灭（《担保法》第22 条、第23 条）。狭义的权利变更，通说以为是指权利不丧失其同一性的前提下，发生的内容变更。当主权利发生狭义的变更时，从权利的情形不可一概而论，应当具体分析：（1）从债权有随之变更的可能，如主债权数额减少，保证债权数额随之减少（《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30 条第1 款）；（2）从债权有归于消灭的可能，如主债权由金钱之债转变为特定物之债，除非保证人同意，保证债权将归于消灭；（3）从债权也有不生变化的可能，如主债权的变更，通常利息债权不生变动。关于两个权利之间的从属关系，当事人是否可以任意约定，学界尚缺少深入的研究。本文认为，此问题实际包括两个方面：（1）是否可以将两个本不具有从属关系的权利，约定为主从权利关系；（2）是否可以将通常构成主从权利关系的两个权利间的从属性，以约定排除。对此问题的回答则有四种可能，即对两个方面均持肯定态度；对两个方面均持否定态度；肯定前者，而否定后者；肯定后者，而否定前者。上述答案的选择，需要衡量诸多利益，许多问题有待进一步探讨。本文倾向于第一种观点，对这两个方面均持肯定态度，但有一定保留。即当事人的约定在当事人之间有效，原则上对第三人不生效力，除非该约定有适当的公示方式，可以为第三人知悉。本文认为，在上述答案选择所涉及的诸多利益衡量中，最重要的是意思自治和交易安全。当事人之间的约定，仅能于当事人之间有效，非经适当公示，不得对抗第三人，这样的规则足以保障公共利益和第三人利益不受危害。而自由是民法的基本价值追求之一，在无害公共利益或第三人利益的前提下，应当尽可能给予当事人更大的意思自治空间。
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【摘要】根据传统民法理论，债权具有相对性，即债权为在特定的当事人之间发生的请求为一定行为或不为一定行为的权利。由于债权不具有社会公示性，第三人为民事行为时，通常不知道或者不能预见自己的行为在客观上是否会损害债权人的利益，故不把债权作为第三人侵权的客体，债权人只能向债务人请求承担违约责任。
【关键词】根据传统民法理论 债权具有相对性 债权为在特定的当事人之间发生的请求 一定行为或不为一定行为的权利
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【正文】
根据传统民法理论，债权具有相对性，即债权为在特定的当事人之间发生的请求为一定行为或不为一定行为的权利。由于债权不具有社会公示性，第三人为民事行为时，通常不知道或者不能预见自己的行为在客观上是否会损害债权人的利益，故不把债权作为第三人侵权的客体，债权人只能向债务人请求承担违约责任。故债不具有对抗第三人的效力，第三人对债权人不负义务，自无侵害债权的可能，这种理论含有一项基本的价值判断，旨在保护第三人的活动自由，不致因故意或过失侵害而需要对债权人负损害赔偿责任。而随着经济的发展，社会的进步，原有的债的相对性理论在现实生活中受到了来自各方面的冲击，第三人侵害债权理论也日益频繁的被人们提及和重视。
一、第三人侵害债权的历史发展第三人侵害债权是指债的当事人以外的第三人故意实施的旨在侵害债权人的利益并造成债权人实际损害的行为。该制度作为一项法律制度，在大陆法系是20 世纪以来发展起来的，在英美法系国家已经有一百多年的历史了。在英国第三人侵害债权的规定肇始于封建时代有针对雇佣关系侵犯的判例。当时雇佣关系是一种身份关系而非合同关系，雇主认为他可以从与雇工的关系中获取某种经济利益，因此如果有人劝说雇主的仆人脱离雇佣关系，那么雇主就有控告这个第三者的权利，甚至“他可以提起强行诱拐该仆人的侵权之诉”。但是到了19世纪中期，雇主和雇工之间的这种身份关系被废除了。而确立第三人侵害债权制度的开创性案例是1853 年发生在英国的拉姆雷诉盖耶案。最终法院判其胜诉，肯定了债权人对第三人的侵害享有损害赔偿权。在20 世纪初，法国法院在判例中摒弃了合同相对性原则排斥第三人侵害债权的观点，而承认第三人侵害合同债权也应承担侵权责任。该观点来源于1908 年劳迪兹诉得伊尔特一案，法国最高法院判决认为被告应承担侵权责任。法国理论界一般也肯定法国判例所持有的立场。德国民法典对第三人侵害债权一般适用第826 条，即违反善良风俗的故意侵权，也有适用第823 条第（2）款的情况。但和法国一样，也是通过判例来扩大成文法的适用，以解决第三人侵害债权的法律问题。在我国，台湾地区的学者对此也持肯定意见。在我国法律实践中，也经常出现与上述案例相类似的案件，尤其是在劳务关系中更为多见。而债权能否成为侵权行为的对象，是否具有不可侵犯性，已成为我国法学界探讨的对象，第三人侵害债权制度的制定与否以及如何构建也成为我国立法面临的一大抉择。
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[2]黄鉴.医疗纠纷问答.北京：中国人口出版社，2003
一、引言
“身份”作为主体在一个特定社会或群体中所处的位置或资格,广泛存在于社会生活的各个领域。每个社会个体或组织体都会有一个或多个社会“身份”。可以说,现代社会的身份、身份关系无处不在。政治国家需要藉由身份关系来组织管理社会、谋求社会秩序,譬如公务员制度、户籍制度、身份证制度的功能意义。而且,有时一个主体在社会中的身份地位还关涉其资源的占有份额、利益的分配依据,诸如财产继承制度、薪金制度、社会福利制度。而且,无论社会形态发生怎样的变迁或更迭,身份在伦理秩序领域的存在意义始终未曾缺失过。梅因所谓社会“从身份到契约”的进步运动,[1]96-97只揭示了个体的法律人格和社会地位从古代到近生革命性转变,但梅因的断言并不意味着身份的消亡(注:有教科书在介绍梅因这一断言时认为,“这显然是对人类发展史的曲解”。参见张宏生:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第381页。)。
民法为典型的私法,调整平等主体之间的人身关系和财产关系。私法可分为“身份私法”与“财产私法”。身份私法主要指规范和调整婚姻家庭领域基于亲属身份地位产生的相关权利义务关系的法律,而财产私法则主要关乎私生活领域财产归属与财产流转过程中的相关权利义务关系。自罗马法以来,民法就将亲属法上的身份关系纳入其调整对象,它包括家长与家属间的身份关系、父母与子女的身份关系、夫与妻的身份关系。民法学主要关注“私”的身份问题,而公民身份、社会身份、身份犯罪中的身份都不是民法学所要研究的身份。当代中国私法制度建设中,财产法的理论研究和制度建设可谓成熟与发达,合同法、物权法、知识产权法、各类商法、侵权责任法等民法部门法在深入的理论研究基础上,已经逐步形成完备的财产法体系。人格法也因为现代人自身人格意识的觉醒而呈勃兴之势。而相比之下,身份法部分的理论研究和立法实践,还相当薄弱(注:2010年生效的《侵权责任法》作为民事权利保护与救济的专门法、一般法,对亲属身份权是否作为调整对象,态度暧昧,仅将监护权明确纳入保护范围,而监护权又非严格意义的身份权),尤其是身份法与传统民法的逻辑关联,尚未见充足的论说(注:由于法制继受的历史背景和立法政策等因素,现行《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等是否应归于民法以及如何成为民法的一部分,仍然是一个不断被讨论的问题。参见雷春红:《论亲属法在我国未来民法典中的地位》,载陈小君主编《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263页。)。民法体系的逻辑完足、民法典的最终成就、当代中国社会现实生活对身份关系保护与救济的需求,都需要我们认真对待民法领域的身份问题。
二、身份法研究之现状解析:观念变革与法律继受
在我国改革开放前,如果说存在“私法”,那也仅指“身份私法”,绝无“财产私法”之余地。改革开放与经济转轨带来观念变迁,财产私法日渐强盛,当今的私法研究显然以财产私法为重,而身份私法则日渐式微。“盖因财产法理论及经济学之普及极大促进了财产私法的繁荣。”[2]自序在近年来各种法学研究综述中,有关亲属身份法研究的论文数量和所载期刊档次都远不如财产法的研究;[3]各类法学研究获批的课题立项中,亲属身份法的份额也是寥寥无几(注:例如,2011年立项的中国法学会部级法学研究课题中,就没有一项涉及身份法研究。参见“2011年度中国法学会部级法学研究课题立项公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立项的国家社科基金资助项目中只有一项以此为主题的法学项目。)。而且,现有的民法研究论文或研究课题也很少有围绕身份法基本理论而展开的。[4]中国民法学领域中财产法繁荣与身份法薄弱形成鲜明对比,个中原因,值得我们认真反思。
(一)身份法研究背负着沉重的历史包袱
法制史上身份法的封建糟粕导致现代民法学研究存在意识形态偏见。在古代西方社会未曾从“身份”进步到“契约”之前,身份法的地位在法制史上优于财产法。众所周知,早期的罗马社会基本就是身份社会,罗马法的人法就是“身份法”,它担负着社会组织化的功能。[5]罗马法的人法实质上是一种人格法,其有关自然人身份的规则确定了人的一般法律地位,作为组织身份社会的基本法,具有公法的性质。而财产法不过是身份法的附属品,即身份确定是财产分配的前提,无身份即无人格;无人格即无财产。[6]罗马法将自然人的法律人格与身份“捆绑”在一起,统治者利用这一法律工具(亦可谓之政治工具)对被统治者进行“适格”判断,实现其统治所需的差序格局;更有甚者,罗马法将奴隶排除在人格判断之外,使之成为法律的“客体”。罗马法的身份人格显示出其反伦理性,也因此招致后世诟病。[7]等级森严的身份法建立后,社会财产的分配与经济利益的流动自然就以此为标准和依据。身份的高下,意味着人格的优劣、财产的多寡。直至中世纪,身份法仍归属于公法、社会组织法。中世纪的身份权是人身支配权、是专制权、是绝对权。身份社会几乎就是“封建社会”的别名!击碎身份社会的枷锁遂成为近代资产阶级革命的首要任务。于是在法律领域,从身份法到契约法的转变,标志着社会的进步。
在现代民法学理论与立法研究中,“身份”研究备受冷落,很大程度上源于社会大众及法律学者们对封建社会的身份制度抱有成见。不少学者和立法者将现代社会中身份概念及制度功能与中世纪以前的身份概念及制度功能相关联,从而在意识形态上排斥“身份”概念。因此,重提身份关系、身份权、身份法等概念,似乎具有“封建复辟”之嫌,关于“身份”的话语和研究几乎成为主流学者们的禁忌。也正因为如此,在现代民法内容体系中,尽管“人身关系”被立法明示为民法两大调整对象之一,但由于人格权的勃兴使得民法中“身份关系”内容被挤压在非常狭小的空间(注:学者们在谈及法律关系、法律行为、权利类型等概念时,针对身份关系、身份行为、身份权等要么寥寥数语,一笔带过,要么避而不论。)。事实上,人类社会从“身份社会”进步运动到“契约社会”后,“身份”的内涵和社会功能已经发生了巨大变化。[8]91-92近代社会以来,民法不再具有社会组织化功能(该功能由宪法等基本法承担)。近代民法之人法,完全不同于罗马法之人法。近现代人法逐步成为主要规范婚姻家庭伦理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理论体系,需要摒弃对“身份”的偏见与成见,从而改变身份法领域理论研究的薄弱现状。身份法的既往历史不应成为现代民法排斥、轻视其存在的理由。
(二)身份的民法学意义被遮蔽
现代社会中,“身份”的政治学意义、社会学意义湮灭了其法律学意义。在多数学者们的意识领域里,身份问题是一个社会学或政治学命题。法学理论研究者多认为身份问题似乎不属于法律、尤其不是民法学研究的问题。政治学学者热衷于研究“公民身份”,认为公民身份比起其他各种社会身份,更能够满足人类的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社会的要素所组成,三种要素分别表明了公民身份所包含的三种权利:公民权利、政治权利和社会权利[10]代译序。社会学者从政治社会学、社会哲学等角度对社会成员的“身份认同”展开研究,认为社会整合是由社会身份系统参与达成;身份系统的基本功能是对社会成员所处的位置和角色进行类别区分,通过赋予不同类别及角色以不同的权利、义务和责任,在群体的公共生活中形成“支配-服从”的社会秩序。社会身份是基于具体个人的自然属性和社会属性形成的身份,个体的社会角色成为其各种责任担当的依据。[11]3政治学、社会学对“身份”问题给予了热切而深入的关注。相形之下,私法学领域的“身份”问题似乎无足轻重,进而“身份私法”的研究也似乎无所必要。然而,身份问题不是专属于政治学、社会学的领地,民法学在身份问题上并不是无所作为。民事生活领域中的婚姻家庭制度、知识产权制度、行为能力制度等都涉及个体的身份问题,其间主体的诸多身份利益都需要民法的关怀。
在涤除封建社会、奴隶社会“身份”的糟粕意义后,现代身份法存在的意义体现在对社会生活的组织管理、家庭伦理秩序的维护以及社会弱势群体的保护。只不过现代社会中,法律将承担社会组织管理与弱者保护功能的身份法主要交给公法规制(如宪法、行政法、新兴的社会法及一些特别法);而仅仅将婚姻家庭领域的身份法纳入到民法的调整范围(即狭义的身份法)。
一、合同相对性原则的概述
合同的相对性是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只要合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。【1】
按照合同相对性原则，可知合同关系是特定的当事人之间的关系，只有债权人才能请求债务人履行约定的义务，只能债务人负有此项义务，第三人不是合同关系的当事人。从合同关系的特点来分析，合同相对性原则的内涵主要包括一下方面：
1．主体的相对性
合同主体的相对性即合同关系的当事人是特定的人，不特定的第三人不能作为合同关系的当事人。合同关系必须是在特定的当事人之间发生的法律关系，与合同当事人不发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向当事人提出请求或提起诉讼。【2】其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。合同主体的相对性原则，目的是使订立合同的特定当事人之间相互约束。
2．内容的相对性
合同内容的相对性即除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所设定的权利，并承担该合同所设定的义务。合同当事人之外的任何第三人，不能主张合同上的权利。合同内容的相对性原则目的是使合同的条款确定，使得条款只对当事人有法律效力法学论文，而不干涉第三人的权利。
3．责任的相对性
合同责任的相对性即违约责任的相对性，违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。【3】包括三层含义：违约当事人对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人；合同债务人应对其履行履行辅助人的行为负责，以及对合同关系以外的第三人的行为负责；债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。
二、合同相对性原则的意义
1．合同相对性原则是贯彻意思自治的必然体现
意思自治原则和合同自由原则是整个合同法理论的核心所在。依意思自治原则，个人意志是合同的核心，在合同范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”龙源期刊。【4】合同相对性原则恰恰反映了意思自治原则的要求。既然合同是经过要约和承诺两个阶段，是当事人意思表示一致而成立的，那么，合同中的权利义务就是合同当事人自由意思的“原动力”，“合同的精髓是当事人自由意志之汇合”。【5】
2．合同的相对性原则是区分物权与债权的标准之一
合同的相对性区别于物权的绝对性，正是在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则，例如债权法中有关债的设立、债的变更、债的转移、债的消灭、债的保护等制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的不动产登记制度，特定动产的登记制度，物上请求权制度，物权保护制度等均是建立在物权的绝对性基础上的，如果不理解债权的相对性，也就不能理解债权法与物权法的各自特点和内在体系。
3．合同相对性原则是保护第三人活动自由的体现
合同相对性原则包含一项基本的价值判断，旨在适当维护第三人活动之自由，不致因故意或过失侵害债务人或给付标的，即应对债权人负损害赔偿责任。否则，第三人之责任范围将漫无边际，诚非妥适。【6】早期资本主义商品经济强调自由竞争，而合同相对性理论将合同效力仅限于合同当事人之间，并不及于第三人。由于合同仅存于特定当事人间，其不具备公示性，加之第三人侵害债权制度并未树立。
三、合同相对性的突破及现实思考
随着社会经济的发展和交易的日益频繁，各国立法及司法实践基于现实的考虑，渐渐突破了合同相对性这一原则。为保护合同关系中的债权人和合同关系外的第三人，维护社会经济秩序和公民的合法权益，法律对合同之债的对内效力不再绝对化法学论文，而进行了一系类的突破。我国主要采纳的是大陆法系的立法传统，将合同相对性原则及其发展与突破以成文法的形式加以规定，具体体现在以下方面：一是，租赁权的物权化。我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。即出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对新的所有权方继续有效。这就是民法理论上的“买卖不破租赁”制度。由此可见，在租赁物所有权变动时突破了租赁合同的相对性，有利于保护租赁关系以外利害关系人的权利，使得合同相对性原则得到新的发展。二是，债的保全制度。债的保全即法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人行使代位权或撤销权。我国《合同法》第73、74条分别对代位权制度、撤销权制度做了明确的阐述。债权保全制度是赋予了债权人在特定的情况下以自己的名义直接对抗特定的第三人的权利，对合同相对性予以突破。但这两种制度在现实的实践中还存在些许问题。如代位权中的“怠于行使”如何确定标准，是主观有过错还是主观无过错，还是很容易被混淆。所以应规定只要“不行使”，均可代位，来保护债权人的合法利益，符合社会利益的需要。三是，为第三人设定利益的合同。第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。《信托法》规定的信托制度，《保险法》规定的第三人受益的保险合同，《铁路法》规定的货运合同都是为第三人利益的合同。此种合同的法律特征为：第三人不是定约当事人；该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务；该合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同的一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任龙源期刊。四是，附保护第三人作用之契约。附保护第三人作用之契约的合同是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于债权人有特殊关系的第三人也负有注意、保护的附随义务，债务人违法此项义务，就该特定范围内的人所受到的损害，亦应依据合同法原则，负损害赔偿责任。【7】
合同相对性原则与其突破理论，共同构成现代合同法律关系中相互依靠的两极，其中的任何一极倒塌，都会影响另一极功能的有效发挥，都会影响该项法律制度公平正义的终极价值目标的实现。所以，我们既要坚守相对性原则的基础性地位，又要与时俱进，在特定情形下对其作适度的例外和突破法学论文，从而做到二者的有机结合与协调发展。因为，如果严守相对性原则，在特殊情形下势必影响法律公平、正义的价值目标在合同的动态运行中的实现。所以，随着社会的发展和进步，为了实现法律适用的妥当性，必须对某些法律规则作出调整。但这种调整不是对原有规则的全盘否定，而是在原有的基础上使之趋向现代化。突破理论的精髓在于它维护了相对性原则的宗旨，并使其在获得有益补充和完善的基础上发展。正是因为有机结合了这些看似对立的突破性制度，才使合同相对性原则在现代市场经济条件下仍具有灵活性和适应性，才使这一古老的原则完成了其现代化的历程。也正是有了突破理论，才使得相对性原则得以进一步修正，从而使得合同法律制度更加合理，也才可能在新的条件下进一步促进社会经济生活的繁荣与发展。【8】
总之，合同相对性原则作为调整合同法律关系的一条重要原则，在现今的经济交往中存在着十分重大的价值。承认合同相对性的突破，并不是否认合同相对性原则的核心地位，而是对合同相对性原则的补充和完善。这是现代经济社会发展的迫切需要，如果固守合同相对性原则，既不符合民法中当事人意思自治理念，也会阻碍合同效益原则的实现，总之，对合同相对性原则突破有着十分现实的意义。
参考文献
【1】参见：王利明，《民法》，第四版，中国人民大学出版社，第434页。
【2】参见：王家福主编，《民法债权》，法律出版社，1991年版，第8页。
【3】参见：王利明，《民法》，第四版，中国人民大学出版社，第435页。
【4】转引自尹田《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。
【5】参见：王家福：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第266页。
【6】参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究（四）》，三民书局1983年版，第103-105页。
【7】参见：张建鹰，《论合同的相对性突破》。
一、地上权的概念
地上权是指支付地租利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。地上权是对于土地之上的建筑物的权利，权利人占用、使用、出租、转让、继承、抵押、设定役权等权利。权利人虽然对于土地之上的建筑物拥有诸多权利，但是并不对于建筑物之下的土地拥有权利。地上权最初是以债权的形式出现的，后来为了适应社会生活的需要，出现了地上权令状，即通过授予地上权令状的保护，地上权人不仅有权长期对地上之建筑物使用收益，加以处分和继承，并且能够直接对侵害第三人提起对物之诉而不必再向所有权人转让诉权。此时地上权已经不单单是—种债的关系，而具有了物权的性质。
二、各国对地上权制度的规定
（一）意大利
这主要以意大利民法典为代表。1942年《意大利民法典》在第二编第三章以一章的内容规定了地上权。在952条规定：“土地的所有人可以允许他人在自己的土地上建造保留建筑物并且取得建筑物的所有权。”在956条规定：“禁止将地上植物的所有权与土地的所有权分开，进行权利的设定和转移”。可见在意大利民法典当中，是比权严格的遵守了罗马法中关于地上权的规定。地上权的设立仅存在于土地之有建筑物和建造建筑物的情形，规定禁止地上植物与其土地的所有权分开，也就排除了因竹木等植物的存在而设立地上权。
（二）法国
法国民法典当中并未规定地上权制度。在法国古代法中，地上权是“复合所有权”的典型，允许不同的人对同一物享有不同性质的所有权。但在法国民法典中并没有地上权的规定，在第552条规定：“土地所有权包括地上及地下的所有权。”法国民法典奉行所有权绝对的原则，就法国民法典编纂者的指导思想而言，他们认为：“或者人们对财产拥有完全所有权，他同时包括使用权和处分权；或者人们只拥有单纯的用益权而无从根本上对财产进行处分的权利。
（三）德国
德国物权法中关于地上权制度的法律渊源比较特殊。起初，《德国民法典》在第三编第四章专用一章规定了地上权制度，在L919年颁布了《地—亡权条例》，同时废止民法典中地上权一章的条文，但是由于地上权期限一般都很长，并且可以进行转让继承等，因此在1919年1月22日以前设立的地上权仍然适用原第四章的规定，因此第四章仍然具有一定的效力。由于民法典中关于地上权的规定过于简单，不能适应现代的需要，因此特设地上权条例加以规定。该条例中创设了许多有重大意义的制度，比如将地上权与土地所有权同等对待的原则、设立次地上权、地上权转让抵押等。此外在《住宅所有权和永久居住权法》中也攻关于住宅地上权的规定。
三、不同模式地上权的比较
（一）从对添附原则的例外到重土地之利用
从地上权历史发展的分析可以看出，地上权从最初一种对既存的现实状况加以确认发展到了一种当事人之间积极利用此项制度。因为社会的发展要求对土地加以充分的利用，而罗马法中产生的这样一种制度恰好能够用来满足这样一个需求。因此对此制度加以利用并对之进行所需的改造便成为自然而然的选择。与此同时制度的运用所体现山的价值取向上也发生着变化，从被动的创设制度加以承认到主动利用制度。以地上权中地上权消灭的原出来看，罗马法中地上建筑物灭失，地上权当然消灭。而在现代各国民法当中，地上建筑物灭失并不当然导致地上权灭失。也就是说在罗马法中地上权依附于建筑物，而在现代民法中建筑物依附于地上权。
（二）对于地上权利认定的不同观点
动机于法律行为的效力影响论述开端，不得不先提及“动机无涉”论。以萨维尼为代 表在其当代罗马法体系中指出：意思表示有三要素：意思本身、意思之表示以及意思与表示之一致性。③也即是以客观存在的效果意思④为意思表示的构成要素，而效果意思形成的动机、意图或特定事实等均为法律行为的偶素⑤，原则上不影响其效力。排除效果意思形成前的诸因素对民事法律行为效力的影响，也使得民事法律行为效力更为明确和稳定，并更容易为外界判断和识别，从而促进了交易的安全和效率。法律不考量动机对法律行为效力的影响，既是尊重当事人的意思自治使然，另因动机审查过于困难而加重司法压力也是动机不作为法律行为效力考量因素⑥。
自然，民事活动中，主体意思对向或协调缔造的法律，成为引导、规制双方的准则，如一切依协定而行，实无深究诱发行动之因素之必要。由是，相应的命题便引致如下：动机于法律行为的效力如何？动机瑕疵时法律应当予以何等的救济途径？
一、“动机”于法律行为的生效——附条件法律行为理论
“条件”，谓构成法律行为意思表示之一部，使其法律行为效力之发生或消灭，系于客观的不确定的将来之事实。⑦而附条件的法律行为，则是以“条件”作为法律行为效力的决定因素。实质上，条件是将表意人的动机见之于法律行为，而法律行为以意思表示为中心，条件此时构成法律行为意思表示的一部分。⑧
于此，动机实质决定了法律行为的成立并生效：一方面，双方就条件达成合意，法律行为方成立，由是动机体现在一致意思认同中；法律行为的生效在于条件的成就与否，动机的实现蕴含于条件成就的过程。为保障条件不正当的促成或阻却，法律同样规制具有前述情形的法律行为效力，视为动机已实现。⑨
条件实质是被客观化了的、被赋予法律意义的动机。⑩而“条件”的引入，突破了动机非为法律行为要素的惯习。附条件的民事法律行为之所以必要，在于它能把不属于民事法律行为构成要素的行为人的动机，作为民事法律行为的条件，从而赋予动机以法律意义。”动机的外部化有利于民事主体控制行为的方向和具体进程，赋予法律行为以生命力。
二、动机于法律行为的撤销——动机错误的效力
“条件”是客观化的动机，而此处的动机错误，则是通过意思表示解释探查得出的、在意思形成阶段误导实体决策方向的内在思想错误。但因动机非为法律行为的要素，不能提请动机错误撤销，通常对意思表示的效力无影响而无需重视。
对动机错误撤销的历史沿革，源自于罗马法中的“次要错误”能否撤销问题——一般而言，只有因重要错误而订立的契约，才不发生效力。嗣后，传统日耳曼的“表示主义”无视于动机错误对法律行为的影响。德意志普通法则沿用“意思主义”传统，由于动机错误致使的法律行为不存在而绝对无效。突破此的立法为中世纪，采用“情势变更”原则来矫正部分严重动机错误，但范围及其有限。及至近代对于动机错误的规制，一般纳入性质错误范畴。而德国一般认为性质错误属于动机错误，重要性质错误可以撤销。
我国关于动机错误的规定，而“重大误解”可撤销同样含糊不清。但依然可保守断言，重大误解法律行为，如果重大动机错误可撤销。于此，动机依据其错误制度影响法律行为的效力。
三、动机于法律行为的无效——公序良俗的违反
动机因违反公序良俗致使法律行为无效，实质是对动机内容探查进一步纵深——此处不仅需要考究动机的实体内容，更需对其进行理道德的、价值哲学的法律评价和规制。
动机与公序良俗违背的审查，大陆法系具有精密严格的基准：一是法国的“双重标准说”，即“决定性动机”和“共同动机”违反公序良俗时，法院才予以取消，可见其条件之严苛。日本判例中的相应规制亦效似。而在我国台湾地区，遵循“债务本体说”，认为动机不法须业经表意人表示而成为意思表示之内容时，始有不法大陆法系均无一例外得对此持审慎态度，可见现代民法在充分尊重主体意志的同时，有条件得限缩其不良意志的扩张——这种途径即是公序良俗。
我国并无相关规定，而仅仅与民法通则总则中规定了“公序良俗”原则。但依据“穷尽规则方用原则”且在适用规则极其不公情形，上述原则才得以适用。该条件严格限制了动机违反公序良俗时法律行为无效的适用。由是，我国无论是立法还是实际，均应对此有所加强、突破。
结语
动机于法律行为的影响，集中体现在对其效力上——法律行为生效、可撤销或无效。依动机的外化、客观化程度，以此可以排序为“条件”、意思本身、动机本身；相对应的，其对法律行为的效力影响，转化为“附条件”法律行为、动机错误的法律行为、动机内容违反公序良俗致使法律行为无效的情形。本文从上述三方面对“动机于法律行为的效力影响”展开论述，以期深层解构动机于法律行为的作用机理，解读法律体系和更好适用于实际当中。（作者单位：1中国政法大学；2陕西省西安市丰瑞律师事务所）
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[15] 黄钰慧：《意思表示错误之研究》（硕士学位论文）台北中兴大学，1991年版
注解
① 从心里学定义动机“动机是指推动人从事某种活动，并朝一个方向前进的内部动力，是为实现一定目的而行动的原因。动机是个体的内在过程，行为是这种内在过程的表现”详见徐厚道：《心理学概论》工业大学出版社，2003年版第22页。从法律定义动机“法律行为中的动机是指直接推动民事主体实施法律行为的内心起因，是实施法律行为的内在驱动力” 详见金锦萍：《论法律行为的动机》，华东政法学院学报2005年第4期，第 34.页。本文采取广泛意义上的动机。
② 如动机从性质判断，可分为善意、恶意、多重动机、动机无涉（或不论动机）等，民法中善意、恶意动机的规制，诸如善意取得，善意占有，恶意占有人的损害赔偿，恶意无因管理的民事责任等。
③ 转引自黄钰慧：《意思表示错误之研究》（硕士学位论文）台北中兴大学，1991年版第73页
④ 效果意思即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思。关于意思表示的构成要素，存在各家观点德国学者通常认为意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行为意思的表示行为为五要素构成。如拉伦茨在其《德国民法通论》中的意思表示章节有论述；四要件说代表着主要有台湾著名民法学家，其认为意思表示由四部分构成：目的意思、法效意思、表示行为和表示意思。三要件说诸如大陆著名民法学家，认为意思表示由三部分构成：目的意思、法效意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。两要件说代表人由台湾著名法学家郑玉波和李宜琛。如郑玉波先生认为意思表示的成立可以分为两大阶段。一为意思（内部的，主观的），一为表示（外部的，客观的）。李宜琛先生认为意思表示仅须具备表示行为及效果意思二种要素即可。可见，各家观点对于效果意思是意思表示构成要素的观点是无争议的。
⑤ 要素，是指组成法律行为本质的原素，即意思表示；常素是指即使当事人约定，该元素尚存；偶素是指当事人特加于法律行为的条款。有关“要素”、“常素”、“偶素”，详见芮沐：《民法法律行为之全部》，中国政法大学2003年版，第76页；[日]富井政章：《民法原论》，（第一卷），陈海瀛等译，中国政法大学出版社2003年版，第230页。
⑥ 孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，载《甘肃社会科学》，2006年第2期。
⑦ 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版第473页。
⑧ 袁文全，杨天红：《附条件法律行为中的“条件”及其规制》，西南大学学报（社会科学版），2010年3月第36卷第2期
⑨ 合同法第45条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”实质是对动机于法律行为效力影响的解读之一。
⑩ 王长发，刘桂华：《论民事法律行为之条件与动机的关系和判定——从李氏兄弟房屋产权纠纷案谈起》，黑龙江省政法管理干部学院学报.，2001年第4期（总第29期）
佟柔，《民法总则》，法律出版社1987年版，第254页
所谓动机错误，即意思表示缘由的错误，是指表意人在其意思形成的过程中，对其决定为某特定内容意思表示具有重要性的事实认识不正确的情形王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第112页
关于意思表示解释理论及程式，详见朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的司法推理理论》，中国政法大学出版社2004年8月第一版。
拉伦次认为，动机错误在意思形成阶段就产生了，因此，它破坏的是意思的决策。详见〔德〕卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》谢怀拭等译，法律出版社，2002年版第514页。.
在罗马法中，次要错误大致包括：关于相对人姓名的错误，关于标的物名称、数量、价格的错误，单纯的动机错误，法律上的错误。详见黄右昌：《罗马法与现代》，.：中国方正出版社，2006年版第249页；宋晓君：《意思表示错误的类型化分析》载于.李大元：《民商法论文精粹》中国法制出版社，2000年版第39页。
沈达明，梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社，1992年版，第116页。
如《法国民法典》第1110条规定：“错误仅在涉及契约标的物的本质时，始构成无效的原因。如错误仅涉及当事人一方与之订约的他方当事人个人时，不成为无效的原因；但他方当事人个人被认为是契约的仁要原因时，不在此限。” 详见《法国民法典（下）》，罗结珍译，法律出版社，2005年第793页；
“决定性动机”，是指该动机对合同的成立必须起“推动作用”，亦即只有当事人真正引起合同订立的动机违背公序良俗时，合同才归于无效。而对于次要动机，法庭是不予考虑的；详见王立争：《 通过公序良俗的动机控制：在意思自治与社会利益之间》，甘肃政法学院学报，2008年第 06期，第 145-150页。
“共同动机”则是指作为原因的动机必须是双方当事人所共同追求的目的，至于纯属当事人个人的动机则被排除于合同行为之外；详见王立争：《 通过公序良俗的动机控制：在意思自治与社会利益之间》，甘肃政法学院学报，2008年第 06期，第 145-150页
目前国内诸多学者对“礼”以及相关问题进行了很多研究，主要表现为：礼的本质、礼的起源、道德法律化等。这些研究实际上是从一个侧面对“礼”及其发展进行阐述。本论文在查阅了相关书籍和有关学者发表的论文的基础上，旨在从“引礼入律及其影响”的角度来阐述中国古代法律制度中“礼”的重要地位以及它对后世产生的影响。
二、 研究的基本内容，拟解决的主要问题：
本文研究的主要内容：
（1）礼的起源
（2）“引礼入律”的时代背景
（3）“引礼入律”的过程
（4）具体的做法即相关的法律规定
解决的主要问题：
通过对“礼”入律的背景、过程以及历代具体的法律规定来分析其对中国古代法制、对现代社会的的影响。
三、 研究的步骤、方法、措施及进度安排：
通过查阅相关书籍和有关论文文献，初步形成自己的写作结构并拟写提纲，有如
下进度安排：
XX年01月——XX年02月 构思写作提纲，制定研究方案，提交开题报告
XX年02月——XX年04月 撰写论文初稿，接受毕业论文写作中期检查
XX年04月15日——XX年05月10日 撰写论文第二稿
XX年05月11日——XX年05月20日，定稿，申请毕业论文答辩
四、 主要参考文献：
[1]曾宪义.中国法制史［m］北京:北京大学出版社，高等教育出版社,XX.
[2]武剑青. 从“春秋决狱”到“纳礼入律”——浅析儒家思想融入魏晋北朝诸律的必然性[j].柳州师专学报,XX,(02).
[3]陈戌国.《大明律》与明代礼制以及相关问题［j］.湖南大学学报（社会科学版）,XX,(3).
[4]张晋藩.中国法制史［m］北京:高等教育出版社，XX.
[5]黎莲芬.儒家的法律道德化思想［j］.广西社会科学 ,XX,(12).
[6]张竞生.伦理与法律融合的重要时期——从魏晋南北朝看封建法律的伦理法特点[j].重庆教育学报,1999,(2).
[7]詹正发.论道德法律化及其影响［j］.湖北广播电视大学学报,XX,(1).
[8]汪飞.儒家法律思想对当代公民法律意识的影响[j].安庆师院社会科学报,1998,(8).
[9]刘绍云.儒家伦理思想对中国传统法律的影响［j］.理论学刊,XX,(6).
[10]聂秀娥.论儒家思想对中国封建法律的影响[j]云南师范大学哲学社会科学报,1995,(5).
五、 指导教师意见：
