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（一）精简机构，建设“小政府”，构建以“顾客”为导向的行政理念
1.联邦政府专门成立了“小政府审议院”，作为推进改革的中间力量，负责向政府提供行政改革的政策报告。1996年，审议院在向联邦政府提交的中期报告中，提出要按照建立“小政府”的要求削减政府管理事务，实现联邦政府小型化并确立行政服务目标等内容。报告要求各部门，要对所管理的事务进行全面的审核、清理，将可以委托给民间机构或下级部门的管理事务全面下放。同时，联邦政府还围绕政府的核心任务，对各部门的职责进行了重新编制，以明确政府各部门的具体职责。2.在机构设置方面，联邦政府根据新形势将原有的具有重叠职能的部门进行了合并，整合成了新的部门，比如，新设的社会问题部就是负责管理涉及社会各方面关系事务的部门。另外，合并了一些职能不同但业务具有相关性的部门，如将交通部和邮政部合并。3.在行政理念方面，联邦政府引入了企业服务理念，将全体公民看作是政府的顾客，政府是为顾客提供服务的机构.政府各部门要以客户为导向，以提高客户满意度为目标，注重实践成本意识、质量意识和形象一致等管理理念。
（二）改革公务员制度，管理规范化
1.削减联邦政府公务员数量。1992年两德统一后，联邦政府公务员人数为38万人，虽然在1995年末减少到32.5万人，但要想恢复到统一前暨1989年的公务员数量（30万），联邦政府还需要进一步削减公务员人数，同时每年要按1%的比例削减行政机关的职位数。2.公务员录用程序规范化。一是提前几个月向社会公务员招考信息；二是对报考信息审核严格，通过率控制在80%，同时，在考试中要求考生的书写、表达等方面要100%准确；三是考生在笔试、面试和体检都通过之后，要进入公共管理学院，进行时间不等的职业培训以适应工作需要。3.建立了绩效管理体制。联邦政府针对公务员的晋升制定了包括沟通能力、人际能力、组织和领导能力等10个方面的《公务员考核及晋升条例》，对公务员的工作绩效进行考核。对于考核成绩优秀的公务员，将有机会进入正轨院校深造；对于考核成绩不佳的公务员，严重的会被辞退。4.重视对公务员的培训，提升公务员能力。一是采取长期培训和短期轮训的相结合的方法，使公务员能在具体岗位上根据工作的需要，不断地补充新的知识和技能，拓宽知识面和提高行政水平；二是联邦政府规定，公务员的录用、调任或晋升等，都需要经过一定时间的培训，进入机关后也要不断接受培训，形成了“培训—就职—再培训—晋升”的良性循环机制。[2]
（三）积极推进国有企业改革，建立社会市场经济体制
二战以后，原西德建立了市场经济体制，而原东德则建立了计划经济体制。所以，研究德国的国有企业改革，应考虑西德和东德不同的经济体制。
1.原西德国有企业的改革
（1）制定国企改革法律，保障国企改革顺利进行。联邦政府的任何行政行为都需要有针对这一行政行为的法律为依据。针对国有企业改革，在法律上主要是通过了私有化法，联邦政府以私有化法为依据，大力推进国有企业私有化改革。（2）采用出卖股票的方法，逐渐推行国有企业改革。联邦政府推进国有企业改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐渐出卖国有企业股票的方式。在这一过程中，政府会定期对国有企业进行审核，以确定政府参股的公司对于经济社会发展是否是必要和必不可少的。否则，就必须将该公司的国有股份全部出让，让企业完全回归市场。（3）实现对铁路、邮电、航空等三大公共事业的私有化改革。在联邦铁路改革方面，联邦政府首先整合了原来的德国联邦铁路和德意志帝国铁路的相关资源，组建了新的德国联邦铁路公司。随后将公司负责的铁路线路建设管理、旅客运输和货物运输的三个部门改造成三个股份公司，最后将公司出售给民间，实现民营化。邮政、电讯等公共事业改革的方法与铁路系统基本上是相同的。对于航空业的改革，政府出资组建了航空管制公司，并吸引民间组织参与管理，具体负责航空管制业务。
2.原东德国有企业改革
原东德国有企业改革的目的是为企业“买回”投资者，通过投资者的投资，实现国有企业的改革。（1）制定法律，成立机构，保障国企改革顺利进行。原东德地区进行国有企业改革的具体相关法律是《全民所有制企业的私有化和重组法》和《信托法》。同时，联邦政府成立了托管局负责东德地区国企改革的具体事务。（2）多措并举，全面推行国有企业改革。首先，对企业和不动产进行识别，将该退还的退还给原主；其次，对国有企业进行资产评估，继而将企业出售给最强有力的购买单位；再次，对大型企业采取“化整为零”的办法，将大企业分解成若干中小型企业，再将这些中小企业出售给投资者。（3）健全和完善社会保障体系，是国企改革顺利进行的重要条件。在德国统一后，东德地区建立了同西德地区相同的社会保障体制。新的社保制度的建立，没有使失业职工的生活水平受到太大的冲击，保持了社会的稳定，为东德地区的国有企业改革和经济复苏创造了奠定了基础。
（四）改革社会保障制度
70年代中期，随着德国经济增长放缓及世界金融危机的影响下，德国社会保障体制日益暴露出了一系列的问题，如：社保费用的增加影响了经济的运行和发展；失业人员不愿再就业等。面对这些问题，历届德国政府都采取了多项措施对社保制度进行改革，取得了一定的成效。1.制定就业促进法，鼓励就业。法案要求政府要对失业且不打算就业的人员征收保险费，以促进他们就业。政府还组织由政府、劳、资三方共同参加的“劳动联盟”，通过协商确定了减缓工资上涨、灵活安排工作时间、降低税收等促进就业的措施，为社会创造更多岗位。2.扩大社保收入。一是增加税收种类，平衡社保支出。二是扩大社保税征收的覆盖面，以增加收入。主要是将原来不用缴纳社保税的低收入者有条件的逐步纳入社保税的征收范围。3.减少社保支出。（1）科尔政府的改革政策。在养老保险方面，通过延长退休年龄，降低提前退休人员的退休金标准以及降低月养老金支出占工资的比重，延长支付年限等方式，减少养老保险支出。在医疗保险方面：一是控制签约医保医生数量，防止医生供给过剩；二是详细规定药品的费用和种；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由选择保险机构以促进保险机构之间的竞争，达到提高资源配置效益的目的。[3]（2）施罗德政府的改革政策。1999年6月，政府向议院提交了以紧缩为基调的税收和养老金改革方案，提出了养老金待遇调整不按净工资增长，而是按照通货膨胀核算，变相的对各类工作人员的待遇进行了削减[4]纵观德国的行政体制改革，联邦政府在行政管理、公务人员管理和开发、国企改革、社保制度改革等方面的一些做法，顺应了西方发达国家行政改革的潮流，在实践中取得了较好的效果，促进了经济社会发展。虽然我国与德国历史文化不同、政治制度和经济制度不同，经济发展水平不同，但德国联邦政府在行政体制改革方面的一些成功经验和做法，对于进一步推进我国的行政体制改革具有一定的启示意义。
对我国推进行政体制改革的启示
（一）健全和完善我国法律体系，坚持依法治国
在新时期新形势下，我国各级政府应提高立法意识，积极制定“预防式”法律，使法律建设走在经济社会发展的前面。同时，要让法律成为政府制定政策的先导，使政府各项政策的制定始终以相关法律为依据，提高政策的合法性和权威性，减少了政策在执行过程中的阻力。
（二）深化行政体制改革，转变政府职能
要积极转变政府职能，将政府的工作的重心转变到对经济社会的发展进行统筹规划、制定政策、检查监督等“大”的方面来；同时，在行政管理体制方面，按照科学合理、机构精干、运转高效、职责明确、服务社会的原则推进政府机构改革，建立现代行政管理体制。
（三）完善公务员管理制度，建立切实可行的绩效管理体系
对于公务员的管理，一方面在公务员招考中进一步放松专业限制，提前招考信息，鼓励报考，便扩大选材面，提高公务员队伍质量；另一方面严格审核公务员的报考信息，并将审核结果进行公示，接受社会监督。同时，针对在岗公务员可以采取定期集中培训和在岗培训相结合，轮岗培训和跨级培训相结合等方式，培养提升公务员的综合素质能力，以应对经济社会发展需要。在公务员的绩效管理方面，应建立切实可行的公务员绩效管理体系，对公务员的综合素质能力进行全面考核。同时，要将考核成绩与公务员的薪酬发放、职级晋升紧密结合在一起，以激发公务员的工作热情。
（四）深化国有企业改革，完善社会主义市场经济体制
作者：张磊 单位：华东政法大学
诉请被驳回后，该案被允许直接上诉至南非，南非认为，该国宪法要求政府有义务考虑来自那些遭受别国国际不法行为损害的公民提出的外交保护请求，并且对这些请求做出适当处理。其他类似案例也经常被援引。还有的学者指出，在过去的30年里，个人越来越多地控诉自己的国家没有为他们实施外交保护。与早先驳回所有诉请不同，今天的法院已经开始对行政决定进行司法审查。实施外交保护的义务可以在国内司法系统中找到。德国、瑞士、英国和南非的法庭都从本国法律中找到或演化出这种义务，他们的结论仍然是外交保护作为斟酌权的性质正在改变。然而，笔者认为，这样的理由存在诸多漏洞:1．保护的义务并不等同于外交保护的义务。如果仔细阅读上述所援引的这些国家的法律条文，包括我国《宪法》第五十条和第八十九条，我们不难发现，这些条文只要求国家保护海外国民，并没有明确要求国家必须采取外交保护的方式。很显然，外交保护并不是国家保护海外国民的唯一方式。2．国内法上的义务并不等同于国际法义务。退一步讲，上述论据最多只能证明这种保护义务是该国国内法上的义务。在外交保护领域，我们要区分国际法义务与国内法义务。外交保护是一项国际法领域内的法律制度，所以，我们讲外交保护是国家的权利是就国际法层面而言的。外交保护的法律性质不因国内法的规定而改变，这种国际法与国内法并行不悖的例子比比皆是。例如在美国，要成为有对外效力的美国公民，在美国出生或者入籍是必须条件，但要成某个州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在国际法上可能不是美国公民，美国政府对“州公民”的法律义务也只是国内法层面的。3．国内法的趋同并不能等同于国际法规范。再退一步讲，即使大多数国家国内法都规定国家有外交保护的义务，那么这种趋同也不必然导致一项新的国际法规范。首先，由于目前关于外交保护并不存在国际条约，因此，国家义务论没有条约依据。其次，国内法的趋同也尚未构成国际习惯。国际法委员会特别报告员约翰•杜加尔德(JohnDugard)在提交国际法委员会的《关于外交保护的第七次报告》中曾经建议将外交保护界定为国家的义务。但没有被各国所采纳。正如奥地利的政府意见所言，在制定《草案》的过程中，各国对外交保护是国家权利几乎都不持异议。这些都足以证明国际习惯所要求的心理要素尚未成立。再次，国内法的趋同也尚不构成《国际法院规约》第三十八条所谓的“一般法律原则”。国际法院尚未在任何判例中将国家实施外交保护的义务论作为一般法律原则加以运用。事实上，一般法律原则并不是一项独立的国际法渊源，因为《国际法院规约》第三十八条将其限定在“为文明各国所承认者”。所谓“为文明各国所承认者”，就是指经过国家的同意。正如劳特派特(HerschLauterpacht)所分析，这种同意的表达方式有两种———明示同意和默示同意。前者构成国际条约，后者构成国际习惯。因此，无论采取哪种途径获取国家的同意，所谓一般法律原则都难以避免地成为国际条约或国际习惯。
部分学者提出，外交保护的最终目的是保护人权，国家既是权力和权利的主体，也是责任和义务的主体。作为保护人权的重要手段，外交保护已是国家的责任。另一部分学者从国家职能的角度也得出相同的结论，即外交保护作为政府职能，即保护人权，是国家核心本质的必然结果。所以，国家理所当然地有义务对个人实施外交保护。然而，笔者认为上述观点并不一定正确。国际社会既强调保护人权，也强调法治精神在强调保护人权的同时，国际社会也在朝着法治化的方向前进。法治化意味着国际法自身的发展更加谨慎，然而，人权保护理论在很多方面还不成熟，各国存在分歧。如果简单地以模糊或有争议的理论来改变一项存续百年的制度，这似乎是武断的，与法治化背道而驰的。外交保护并不一定总是保护国民的最优选择有的学者认为，从人权保护角度来看，将外交保护定性为国家义务会更有利于保护海外公民的权益。然而，现实情况可能并非如此，联合国大会2005年通过了《世界首脑会议成果》，它指出人权保护可以通过许多不同的途径得到实现。至于哪一种程序或补救办法最有可能实现有效保护的目标，这取决于每个案件的具体情况，所以，外交保护不是唯一的选项。事实上，外交保护也不一定是最优选择。外交保护不可避免地会产生国家之间的激烈对抗，因此，国际法才要求首先用尽当地救济，要求用尽当地救济最有力的理由就是它使国家间的友好关系不致因为众多细小争端而受到威胁。所以，不应当在任何情况下都要求国家必须实施外交保护。另一方面，外交保护还涉及一个成本问题。如果其他方式能够用更小的成本取得与外交保护一样的效果，那么就没有理由将外交保护作为国家的义务。例如，领事保护就是一个不错的选择，它实施条件简单，不要求等到实际损害业已发生，不要求首先用尽当地救济，不会引发国家之间的激烈对抗。将外交保护规定为国家的义务缺乏可操作性首先，假如外交保护是国家的义务，那么，世界上的一些强国将不幸地沦为一些个人营私的工具。个人完全有可能通过变更国籍或者获取多重国籍的方式来驱使一个或几个强大的国家来保护自己的私人利益，而国家却对这种裸的“利用”无法拒绝。这一缺陷的最大受益者很可能就是跨国公司。在新时代，跨国公司国籍中的效忠义务正在逐渐淡化，他们第一效忠的是利润，而不是个人雇员或者他们从事商业活动的地方或者国家。其次，国际争端是纷繁复杂的，国家需要斟酌来应付种种不确定的因素，传统外交保护制度就是按照这个思路来设计的。
例如，国籍持续原则是外交保护条件之一。该原则要求个人在从发生损害之日到保护国正式实施外交保护之日持续具有保护国国籍。换言之，即使个人在保护国实施外交保护之后不再具有保护国国籍，外交保护可以继续，也可以被终止，这取决于保护国的态度，因为外交保护是国家的权利。然而，假使外交保护是国家的义务，那么在上述情况下，国家就不得不继续保护一个“外国人”。这无疑是尴尬的。再次，假如外交保护是国家的义务，那么不实施外交保护的国家就要承担国际法上的国家责任。那这种国家责任该如何追究，目前尚无有效的国际法途径。即使《欧洲人权公约》可以对千百万欧洲人提供救济办法，但很难说《美洲人权公约》或《非洲人权和人民权利》也取得了同样的成功。此外，世界人口多数都在亚洲，但亚洲却至今尚无一项区域性人权公约。即使可以追究，这种问责制度也还有很多限制条件需要明确，否则，国家将因为种种琐事而疲于应诉。国际法人本化思潮的发展并不意味着外交保护的法律性质已经转变为国家的义务。各国国内法的趋同与国际法规范的产生之间并没有必然联系，因此，这不能成为外交保护性质变化的依据。即使从保护人权的角度提出外交保护是国家的义务，在必要性和可行性方面都存在值得质疑的地方。事实上，保护人权并不一定要给增加义务;给予斟酌的余地也并不等于不保护人权。所以，综上所述，外交保护仍然是国家的权利。
一、发展特点
过去20年来，美国资产证券化保持了全面创新发展。在市场规模不断扩大的同时，产品种类不断丰富，产品结构也日趋复杂。交易品种的多样化带来了合成证券化1。
（一）规模高速成长
完整意义上的资产证券化，在美国真正起步始自1985年。此后，美国资产证券市场的发展可以持续高速发展来概括。根据美国债券市场协会数据，证券化增速一直保持年均11.28%的高速成长，资产证券发行在外余额2从1985年的373亿美元增加到2006年底的8.6万亿美元（见图1）。市场规模目前已远超美国公债、公司债及市政债券，成为美国目前最大的固定收益市场。2006年在美国各主要类型固定收益品种中，资产证券化商品约占31%，占最大比重；公司债位居第二约占19%，以下依次为国债、货币市场工具、机构债和市政债。
（二）产品系列不断丰富
美国资产证券化的初期发展阶段仅限于房地产抵押贷款证券化，而现在已包含商业银行任何表内资产的证券化。资产证券化品种已由早期的单一住房抵押贷款证券发展为一个多样化的资产证券产品系列。形成了一般抵押贷款证券(MBS)、狭义资产证券（ABS）与担保债务证券（CDOs）三大系列品种。MBS下分住房抵押贷款证券（RMBS）和商用物业抵押贷款证券（CMBS）两大类别，而RMBS又进而分出优惠利率住房抵押贷款证券（PRIMERMBS）次级住房抵押贷款证券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相关抵押贷款证券（OTHERS）三个子类。狭义ABS依基础资产分为消费与汽车贷款、贸易应收款、租赁与学生贷款等类别。CDO下分为贷款担保债务证券（CLO）与债券担保债务证券（CBO）两大类别。CLO与CBO又都可以分为套利型（ARBITRAGE）与资产负债表型两类。在资产负债表型下又衍生出发起人型（ORIGINATOR）与合成型（SYNTHETIC）两类。美国资产证券产品类别与演变路径（见图2）。
（三）新型结构产品高速增长
就三大系列产品而言，均不断有新型结构面市，而近年增长最强势者当以CDO为代表。
（1）现金流量CDO3呈戏剧性增长趋势。1995年以前，全球现金流量CDO年均发行量不足40亿美元，而2005年估计全球现金流量CDO发行量已经达到2240亿美元，为1995年以前年均发行量的50多倍。在此期间，美国的现金流量CDO市场的增长速度与之相当。2005年美国为1650亿美元，自2000年以来增长198%。截至2006年7月20日止，全球现金流量CDO发行量达1740亿美元。其中，美国发行量为1380亿美元。过去10年来，美国现金流量CDO市场的发展状况（见图3）。
（2）合成型CDO4增长加速。与传统CDO相比，由于合成型CDO发起人资产不需“真实出售”，加以现金流量结构较为简化，不要求恢复比率（COVERAGERATIO），因而更加灵活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO资产高度分散，违约风险与利率风险分离，无提前偿付风险，从而产品安全性也较高。这些特点促成了市场规模的快速成长。2004、2005与2006近3年来，合成型CDO与传统型CDO及CDS的相关增长情况（见图4）。平均合成型CDO的增长趋势已超过现金流量型CDO的增长。
二、美国资产证券化的成功因素
总体上，美国资产证券化持续超高速增长的根本原因在于资产证券化在资产的流动性转换与风险转移方面高度有效性。资产证券的发起人不必基于发行体的整体信用评级，即可将基础资产的风险分层处理发行证券。资产证券化的这一有效的风险再分散特性，使得发行体可以更有利的成本进入资本市场融资，也有利于投资者根据各自特定的风险偏好购买资本市场证券。而信息技术的进步、现金流分析的模型化处理、证券化结构的个性化多样化设计、资产分割（tranching）处理的证券风险收益管理形态的改进等因素在降低证券化发起人成本、适应不同的风险收益模式、增加投资收益、吸引更多的机构投资者参与等方面也起着直接的推动作用。
（一）业务流程处理的综合技术进步
新的信息处理技术使从住房抵押贷款到信用卡应收款及其它种类的信贷资产等，广泛的贷款种类证券化成为可能。正是在新的信息处理技术进步的推动下，在整个证券化结构中处于关键环节的信用评级公司、证券承销商等中介机构才有可能开发出各种类型的资产风险的识别估计、现金流量分析、违约率估计等建模技术。资产证券评级技术的不断进步和成熟，风险定价模型的不断开发和成型使得新结构、新产品层出不穷。与过去相比，现在基础资产池的同质资产比重相对下降，异质资产比重相对上升，资产证券的估值定价难度也相应上升。离开了技术进步的支持，构造并给这些高度复杂的交易定价在几年前是不可能的。
资产的切分处置技术（TRANCHING）。根据信用质量对集合资产切割分类，再以此发行不同等级的证券，供投资人根据自身的风险偏好自行选择。高信用评级投资者有充分的偿付保证，乐意接受较低的票面利率，从而部分地降低了发起人的借款成本，同时也更好地满足投资者不同风险收益模式的需要。例如，稳健型的商业银行、退休基金和保险公司偏好投资高级分类批量资产证券中的AAA级证券；而以高收益为管理目标的对冲基金和货币市场基金则更偏向于投资于中级和股票性质的资产证券。
（二）供给动力与需求力量的增长
从供给动力分析，在美国国内连续多年的低储蓄环境下，商业银行为筹资和流动性需要不得不越来越多地求助于新的融资渠道，同时，为符合巴塞尔协议风险资本的要求，商业银行也需要更大幅度地降低风险资产头寸。借助证券化，商业银行将表内部份资产出售后收回现金，既可满足自身流动性资金需求、增加贷款业务，又可降低资产风险，满足风险资本监管要求。
需求方面，保险公司、企业年金、房地产投资基金等专业机构对资产证券多样化产品的需求增长无疑是拉动市场成长的基本力量，而过去几年来对冲基金的爆炸性成长对证券化产品的大规模介入则更直接拉动了市场需求新的数量级增长。更重要的是结构化信用增强与资产池的分散化使投资者不必详尽了解基础贷款的信用风险信息，而标准化的信用评级则对投资者起着市场导航的作用，为新的投资者进入清除了信息不对称的障碍。
（三）有吸引力的产品品质特性
优良的信用品质。资产证券债信用一般都属BBB以上的投资级，平均80%以上达AAA-A级。AAA级资产证券的信用品质与美国公债相当。和一般公司债相比，信用等级较高，更优于高收益债或新兴市场债。1984-2004年的20年间，91%以上的ABS维持了原信用评级，而公司债券仅78%维持了原有信用评级。资产证券信用稳定性明显高于公司债券。
充分的流动性。美国的资产证券化商品拥有大额的交易规模、稳定的发行量和深厚的投资者基础，二级市场十分发达，几乎每一个经纪交易商都有自己的二级市场交易部，市场买卖异常活跃，这些因素有助于使ABS的买卖价差保持在比较小的范围，资产流动性极为充分。根据美国债券市场协会统计，2003-2005年间资产证券化商品日均交易量在2000亿美元以上，流动性仅次于美国公债，为公司债的10倍。
相对较高且稳定的收益率。资产证券定价一般较相同信用评级美国国债高出约100个基点。根据美林指数记录，过去17年间(1989年1月-2006年1月)，MBS投资回报率平均高出美国十年期政府债券约137个基点。到期收益率明显高于公司债券。用反映风险收益的夏普比率衡量，与政府机构债券、公司债券相比，资产证券也明显占优。
三、几点启示
纵观美国资产证券的发展和成功经验，作为一个新兴市场，其借鉴之处在于：
首先，产品的不断创新开发是市场成功的第一关键。只有在技术进步基础上根据供求实际的变化不断地进行产品创新，以新的产品克服、弥补旧有产品的缺陷和不足，降低新金融工具的供给成本，提高产品的风险转移效率，增强产品的个性化风险偏好特征，才能保证市场开发稳定的供给来源和需求成长。
其次，要充分尊重市场的商业化力量，特别是市场的自主创新能力。如果说美国证券化的初始阶段上还借助了政府机构的力量，例如MBS的发展初期5，但80年代中期以来，则主要是依靠市场的力量进行自主创新。无论是新产品结构的设计，还是产品的信用评级、交易流程各环节均由商业机构按市场准则进行，其间基本上见不到行政干预的影子，而交易最关键的信用基础问题却得到了很好的解决。
再次，要在保证新开发产品可靠信用品质基础上，使产品具备相对较高的收益率。并高度重视二级市场建设，激活新产品交易，拓宽交易基础增强流动性。目前我国资产证券化已经启动，但市场反应欠佳，因此需要进一步创新发展。应当看到，虽中美两国证券化背景存在较大差异，然金融产品共性却是相通的即要能满足安全、盈利、流动性，自会受到市场认可，同时要特别重视产品的个性化设计，根据机构投资者不同风险收益偏好和现金流期限管理配对需要，推出个性化产品才是关键。
参考文献：
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4.SyntheticCDOTheNextLevel，EigerCapitalLimited,2006.
商业银行表外业务是指商业银行所从事的不影响银行资产负债总额而未被列入资产负债表的经营活动。根据巴塞尔委员会规定,商业银行表外业务可分为四类:第一类,商业银行传统的中间业务,即客户资产管理的中介,包括银行结算、信托、委托存贷款、等业务,它给商业银行带来手续费收入;第二类,保证或担保,包括传统的对偿还贷款的担保,跟单信用证担保,汇票承兑以及有追索权的债务的转让,对附属机构的融资支持;第三类,贷款承诺,如透支便利、信用额度、发行商业票据、备用信用额、循环信用额等;第四类,衍生金融工具交易,如金融期货、期权、货币与利率互换、股票指数交易等。
一、我国商业银行表外业务发展现状及存在问题
(1)业务品种少,种类单一。我国各家商业银行目前从事的表外业务主要集中于代收代付业务,交易业务和咨询业务办理得很少。(2)经营范围窄,业务深度不够。我国银行业务范围有限,银行只同少部分人打交道,社会公众中的绝大多数人没有参与进来,很多业务只是在较低程度上进行。(3)收入有限,表外业务收入占银行总收入比重低。(4)人员素质有待提高。表外业务很少动用银行的资金,主要靠银行从业人员自身的努力来完成。银行从事表外业务人员的素质和能力对于此种业务的开展具有决定性的作用。
二、我国商业银行表外业务竞争力较弱的原因分析
(1)体制与市场条件的约束。中外商业银行非利息收入业务上的差距,从宏观角度分析,主要由于体制和金融市场条件的差异造成。在体制方面,中国的银行业仍在比较严格的分业管制体制下,无法象西方银行那样跨金融行业开展业务,非利息收入业务品种创新受到制约。从金融市场条件的差异来看,国外银行面对的是市场化的利率和汇率,在频繁的市场风险磨砺下,西方商业银行已建立了比较成熟的市场风险防范和处置机制;中国银行业面对的是管制利率和管理下浮动的汇率制度,商业银行对市场价格变动的敏感性不足,市场风险意识差,风险管理技术落后。(2)商业银行自身经营管理的缺陷。一是营销投入不够,金融机构业务趋同,缺乏创新。我国商业银行已认识到市场营销的重要性,在业务经营中也应用了市场营销的理念和方法,但市场营销处于较低水平;二是服务手段单一,技术和知识含量较低。我国商业银行非利息收入业务手段相对落后,科技化程度较低;三是从业人员业务素质较低,数量不足。表外业务尤其是金融衍生类表外业务属于银行高级服务的层面,是知识密集型业务,具有集人才、技术、信用和信誉为一体的特征。高素质从业人员缺乏是我国商业银行不能开展技术含量高的品种业务的“瓶颈”。
三、加快我国商业银行表外业务发展的对策建议
(1)树立客户中心理念。培育自己的金融品牌商业银行要赢得竞争的主动性,必须树立以客户为中心的经营理念。将“业务中心原则”转变为“客户中心原则”。从发展的趋势来看,国内商业银行非利息收入业务的主要利润来自高端客户,不会是普通居民。服务收费将主要发生于对高端客户的增值服务上,不会是简单的代收代付等业务。(2)改变传统的经营理念,树立多元化经营理念。我国商业银行需要在努力扩大负债规模、不断盘活资产存量和优化资产增量的同时,进一步拓展业务经营范围,实施多元化战略。表外业务具有鲜明的风险收益特征和与资产负债业务的高度互补性,是商业银行实施业务多元化战略的必然选择。(3)完善表外业务的信用和风险防范体制。表外业务的风险具有较强的隐蔽性,且较难预测和评估。商业银行必须加强表外业务的管理,建立健全相关规章制度,实施可持续监管,提高监管人员素质,达到加强监控、防微杜渐、严防金融风险发生的效果。我国商业银行表外业务发展的同时应完善表外业务风险管理体系,规范表外业务信息披露方法,加强表外业务风险管理技术建设,强化中央银行监管职能。要重视对客户的信用分析和评估,还要注意提高从业人员业务素质,增强对表外业务风险的敏感性、预见性,提高风险防范和控制能力。(4)增强业务创新能力。表外业务创新既是商业银行突破传统约束寻求新的利润源泉的内在需求,也是居民金融消费需求不断变化,向更高层次发展的要求。(5)加大表外业务的人才培养与技术支持力度。我国商业银行一定要大量培养和引进熟悉保证、承诺、个人理财、金融、财会、计算机和法律等方面的人才,同时面向社会、大专院校、以及其他金融机构等,引进一些具有较高理论知识和丰富实践经验的专门人才,充实到表外业务发展的人才队伍中来,以促进表外业务的管理与发展。
一、发展特点
过去20年来，美国资产证券化保持了全面创新发展。在市场规模不断扩大的同时，产品种类不断丰富，产品结构也日趋复杂。交易品种的多样化带来了合成证券化1。
（一）规模高速成长
完整意义上的资产证券化，在美国真正起步始自1985年。此后，美国资产证券市场的发展可以持续高速发展来概括。根据美国债券市场协会数据，证券化增速一直保持年均11.28%的高速成长，资产证券发行在外余额2从1985年的373亿美元增加到2006年底的8.6万亿美元（见图1）。市场规模目前已远超美国公债、公司债及市政债券，成为美国目前最大的固定收益市场。2006年在美国各主要类型固定收益品种中，资产证券化商品约占31%，占最大比重；公司债位居第二约占19%，以下依次为国债、货币市场工具、机构债和市政债。
（二）产品系列不断丰富
美国资产证券化的初期发展阶段仅限于房地产抵押贷款证券化，而现在已包含商业银行任何表内资产的证券化。资产证券化品种已由早期的单一住房抵押贷款证券发展为一个多样化的资产证券产品系列。形成了一般抵押贷款证券(MBS)、狭义资产证券（ABS）与担保债务证券（CDOs）三大系列品种。MBS下分住房抵押贷款证券（RMBS）和商用物业抵押贷款证券（CMBS）两大类别，而RMBS又进而分出优惠利率住房抵押贷款证券（PRIMERMBS）次级住房抵押贷款证券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相关抵押贷款证券（OTHERS）三个子类。狭义ABS依基础资产分为消费与汽车贷款、贸易应收款、租赁与学生贷款等类别。CDO下分为贷款担保债务证券（CLO）与债券担保债务证券（CBO）两大类别。CLO与CBO又都可以分为套利型（ARBITRAGE）与资产负债表型两类。在资产负债表型下又衍生出发起人型（ORIGINATOR）与合成型（SYNTHETIC）两类。美国资产证券产品类别与演变路径（见图2）。
（三）新型结构产品高速增长
就三大系列产品而言，均不断有新型结构面市，而近年增长最强势者当以CDO为代表。
（1）现金流量CDO3呈戏剧性增长趋势。1995年以前，全球现金流量CDO年均发行量不足40亿美元，而2005年估计全球现金流量CDO发行量已经达到2240亿美元，为1995年以前年均发行量的50多倍。在此期间，美国的现金流量CDO市场的增长速度与之相当。2005年美国为1650亿美元，自2000年以来增长198%。截至2006年7月20日止，全球现金流量CDO发行量达1740亿美元。其中，美国发行量为1380亿美元。过去10年来，美国现金流量CDO市场的发展状况（见图3）。
（2）合成型CDO4增长加速。与传统CDO相比，由于合成型CDO发起人资产不需“真实出售”，加以现金流量结构较为简化，不要求恢复比率（COVERAGERATIO），因而更加灵活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO资产高度分散，违约风险与利率风险分离，无提前偿付风险，从而产品安全性也较高。这些特点促成了市场规模的快速成长。2004、2005与2006近3年来，合成型CDO与传统型CDO及CDS的相关增长情况（见图4）。平均合成型CDO的增长趋势已超过现金流量型CDO的增长。
二、美国资产证券化的成功因素
总体上，美国资产证券化持续超高速增长的根本原因在于资产证券化在资产的流动性转换与风险转移方面高度有效性。资产证券的发起人不必基于发行体的整体信用评级，即可将基础资产的风险分层处理发行证券。资产证券化的这一有效的风险再分散特性，使得发行体可以更有利的成本进入资本市场融资，也有利于投资者根据各自特定的风险偏好购买资本市场证券。而信息技术的进步、现金流分析的模型化处理、证券化结构的个性化多样化设计、资产分割（tranching）处理的证券风险收益管理形态的改进等因素在降低证券化发起人成本、适应不同的风险收益模式、增加投资收益、吸引更多的机构投资者参与等方面也起着直接的推动作用。
（一）业务流程处理的综合技术进步
新的信息处理技术使从住房抵押贷款到信用卡应收款及其它种类的信贷资产等，广泛的贷款种类证券化成为可能。正是在新的信息处理技术进步的推动下，在整个证券化结构中处于关键环节的信用评级公司、证券承销商等中介机构才有可能开发出各种类型的资产风险的识别估计、现金流量分析、违约率估计等建模技术。资产证券评级技术的不断进步和成熟，风险定价模型的不断开发和成型使得新结构、新产品层出不穷。与过去相比，现在基础资产池的同质资产比重相对下降，异质资产比重相对上升，资产证券的估值定价难度也相应上升。离开了技术进步的支持，构造并给这些高度复杂的交易定价在几年前是不可能的。
资产的切分处置技术（TRANCHING）。根据信用质量对集合资产切割分类，再以此发行不同等级的证券，供投资人根据自身的风险偏好自行选择。高信用评级投资者有充分的偿付保证，乐意接受较低的票面利率，从而部分地降低了发起人的借款成本，同时也更好地满足投资者不同风险收益模式的需要。例如，稳健型的商业银行、退休基金和保险公司偏好投资高级分类批量资产证券中的AAA级证券；而以高收益为管理目标的对冲基金和货币市场基金则更偏向于投资于中级和股票性质的资产证券。
（二）供给动力与需求力量的增长
从供给动力分析，在美国国内连续多年的低储蓄环境下，商业银行为筹资和流动性需要不得不越来越多地求助于新的融资渠道，同时，为符合巴塞尔协议风险资本的要求，商业银行也需要更大幅度地降低风险资产头寸。借助证券化，商业银行将表内部份资产出售后收回现金，既可满足自身流动性资金需求、增加贷款业务，又可降低资产风险，满足风险资本监管要求。
需求方面，保险公司、企业年金、房地产投资基金等专业机构对资产证券多样化产品的需求增长无疑是拉动市场成长的基本力量，而过去几年来对冲基金的爆炸性成长对证券化产品的大规模介入则更直接拉动了市场需求新的数量级增长。更重要的是结构化信用增强与资产池的分散化使投资者不必详尽了解基础贷款的信用风险信息，而标准化的信用评级则对投资者起着市场导航的作用，为新的投资者进入清除了信息不对称的障碍。
（三）有吸引力的产品品质特性
优良的信用品质。资产证券债信用一般都属BBB以上的投资级，平均80%以上达AAA-A级。AAA级资产证券的信用品质与美国公债相当。和一般公司债相比，信用等级较高，更优于高收益债或新兴市场债。1984-2004年的20年间，91%以上的ABS维持了原信用评级，而公司债券仅78%维持了原有信用评级。资产证券信用稳定性明显高于公司债券。
充分的流动性。美国的资产证券化商品拥有大额的交易规模、稳定的发行量和深厚的投资者基础，二级市场十分发达，几乎每一个经纪交易商都有自己的二级市场交易部，市场买卖异常活跃，这些因素有助于使ABS的买卖价差保持在比较小的范围，资产流动性极为充分。根据美国债券市场协会统计，2003-2005年间资产证券化商品日均交易量在2000亿美元以上，流动性仅次于美国公债，为公司债的10倍。
相对较高且稳定的收益率。资产证券定价一般较相同信用评级美国国债高出约100个基点。根据美林指数记录，过去17年间(1989年1月-2006年1月)，MBS投资回报率平均高出美国十年期政府债券约137个基点。到期收益率明显高于公司债券。用反映风险收益的夏普比率衡量，与政府机构债券、公司债券相比，资产证券也明显占优。
三、几点启示
纵观美国资产证券的发展和成功经验，作为一个新兴市场，其借鉴之处在于：
首先，产品的不断创新开发是市场成功的第一关键。只有在技术进步基础上根据供求实际的变化不断地进行产品创新，以新的产品克服、弥补旧有产品的缺陷和不足，降低新金融工具的供给成本，提高产品的风险转移效率，增强产品的个性化风险偏好特征，才能保证市场开发稳定的供给来源和需求成长。
其次，要充分尊重市场的商业化力量，特别是市场的自主创新能力。如果说美国证券化的初始阶段上还借助了政府机构的力量，例如MBS的发展初期5，但80年代中期以来，则主要是依靠市场的力量进行自主创新。无论是新产品结构的设计，还是产品的信用评级、交易流程各环节均由商业机构按市场准则进行，其间基本上见不到行政干预的影子，而交易最关键的信用基础问题却得到了很好的解决。
再次，要在保证新开发产品可靠信用品质基础上，使产品具备相对较高的收益率。并高度重视二级市场建设，激活新产品交易，拓宽交易基础增强流动性。目前我国资产证券化已经启动，但市场反应欠佳，因此需要进一步创新发展。应当看到，虽中美两国证券化背景存在较大差异，然金融产品共性却是相通的即要能满足安全、盈利、流动性，自会受到市场认可，同时要特别重视产品的个性化设计，根据机构投资者不同风险收益偏好和现金流期限管理配对需要，推出个性化产品才是关键。
参考文献：
1.ThebondmarketassociationStatisticalData
2.Securitisation2006,GlobeLegalGroup
3.OCC''''sQuarterlyReportonBankDerivativesActivitiesThirdQuarter2006.5/9/20072007-5-9
4.SyntheticCDOTheNextLevel，EigerCapitalLimited,2006.
【关键词】
军职罪；研究现状；原因分析
一、军内外军人违反职责罪的研究现状
近年来，我国刑法学研究非常活跃，每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋，发表的论文无论是数量还是质量，都很可观。尤其在当下的中国，刑法新旧理论的交锋日趋激烈，可谓“百花齐放，百家争鸣”。相比之下，军事刑法理论研究的专著和论文寥若晨星，少得可怜。尤其是军职罪方面的论著、文章更是寥寥无几。
自修订后的刑法典增加了军人违反职责罪的内容之后，军内外专家在出版的教材、专著中才开始涉及到军职罪的内容，如2003年黄林异、王小鸣主编的《军人违反职责罪》；2011年卢树明主编的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。此外，关于这方面的博士论文有，李国振的《军人违反职责罪体系化研究》（2009年，中国政法大学），本文围绕“职责”这一军人违反职责罪的核心概念，从静态制度与动态规范两个层面，以静态层面的分析结论为理论前提，探究规范在适用过程中所出现的问题，并得出系统性的完善建议。硕士论文有：付海珍的《论我国军职罪的立法完善》（四川大学，2006年）；作者从军职罪立法沿革与现状入手，指出了现行军职罪存在的一些问题，如种类不齐全，罪名稀缺犯罪主体的规定不周延，共同犯罪的规定缺失，部分罪名的罪状规定存在问题，没有独立的军职罪刑罚体系等。在此基础上，从加大军职罪的适用范围、明文规定军职罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪状、完善军事刑罚的配置、改进立法技术等几个方面提出了相应的完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》（吉林大学，2010年）；文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手，着重对军人违反职责罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面、深刻的阐释，然后，提出了一些相应的完善、补正措施。杜彦博的《军人违反职责罪的过去、现在和未来》（中国政法大学，2010年）；作者通过纵向的历史学研究和横向的比较法研究，力图完整的展现我国军人违反职责罪过去的历史渊源、现在的立法成就，以及未来的完善方向。在此基础上，通过与外国军人违反职责罪立法的比较，并结合我国军事司法实践的需要，提出我国现行军人违反职责罪存在主体立法不足、刑罚种类过于单一且执行方式不灵活、罪名稀缺、入罪标准偏低四大问题，然后针对这些问题逐一提出解决方案。其他代表性论文有：冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》（《法制与社会》2010年25期）；蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》（西安政治学院学报，2005年2月）；高巍的《军人违反职责罪立法缺陷浅探》（西安社会科学2009年第6期）等。
二、军内外研究现状述评及原因分析
纵观这些研究成果，笔者发现我国军事刑法理论研究尤其是军职罪研究的总体态势是基础理论研究基本真空，具体内容研究基本雷同。主要表现在：其一，都是具体研究某个问题，如绝大多数是研究主体和刑罚方面，不仅数量有限，而且内容雷同，无论是硕士论文还是其他论文，在主体上，都是①未成年人负相对刑事责任能力的犯罪行为列举不周；②欠缺军事单位犯罪的规定；③共同犯罪理论没有考虑到军职罪的特殊情况；④没有包括台湾军事人员；⑤没有包括国外军事人员等等。在刑罚上，基本没有规定附加刑，其缺陷和不足都集中在①军职罪不适用管制刑；②军职罪不适用罚金刑；③设立了战时缓刑制度；④死刑的大量适用等几个方面。
究其缘由，其一，自《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》1997年并入刑法典十余年来，在地方院校的刑法教学中对军职罪的内容基本没有涉及。其二，由于军职罪并入刑法，立法的稳定性客观上要求不宜“朝令夕改”，修订的途径繁杂，熟悉军事司法实践的军队有关部门对军职罪修订的积极性大减。据统计，截止到2011年5月1日，我国新刑法已经公布了八个修正案，但是我们从中找不到关于军职罪的一点影子，真可谓“只字不提”。其三，在每年召开的刑法学年会上，很少见到有关军事刑法方面的文章。其四，相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者，以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过，真可谓“一片空白”。
其五，也是最根本的，无论是专著还是论文，其研究问题的展开都是以我国传统刑法理论特别是传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始“面临严峻的挑战”已是不争的事实。其所一直奉行的包含主体、主观方面、客体和客观方面的四要件犯罪构成理论，在刑法理论与司法实践中，这种平面的四要件犯罪构成体系存在着似是而非与规范说理的缺失，主观与客观认识不清，四个要件作用不明确，司法机关过分依赖主观问题定罪导致定罪中的主观化与入罪化等难以应对实践需求的问题。尤其是，这种平面的犯罪构成体系在遵循主观与客观要件的统一之时，往往从文意中的主观在前客观在后，发展出从主观到客观的定罪思路，而且这种定罪模式在实践中大行其道，其结果是导致犯罪认定的入罪化。例如，在犯罪成立与否的问题上，“如果从主观到客观认定犯罪，即先考虑行为人，再分析行为人的心理状态，进而追查行为人实施了何种行为，侵犯了何种法益，难以避免‘先抓人，后填补事实’的现象。”这就使得刑法在相关犯罪的认定上出现了违反逻辑和人民群众难以接受的问题，影响了刑法社会作用的发挥。
一、 不能犯的意义比较
从世界各国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯，但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯或不能犯未遂。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯不予处罚。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”三是规定不能犯得减免处罚。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定：“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者，法官得自由裁量减轻其刑。1 ”
立法例背后，实质上是各国刑法学理论不能犯意义的不同以及在此基础上对处罚与否的依据不同。我国和日本都没有明文规定不能犯，但在刑法理论和实践上，两者的差异是明显的。下文即展开比较不能犯在中日刑法学理论中的不同意义。
我国刑法学理论继承了苏联刑法学理论，与德国在不能犯理论上2 比较接近。通说一般在“犯罪形态”章节中简要提及能犯未遂和不能犯未遂，认为不能犯未遂包括工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂，只是迷信犯不受处罚 3.通说认为，不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀，误认为被害人在卧室而隔窗枪击，误认男子为女子而着手实行行为，等等4 .上述的“行为不可能达到既遂的情况”，学者认为是指“在任何情况下都不可能 5”。
日本刑法学理论认为，不能犯意指行为人主观上企图着手实行犯罪，但因为现实上不能发生犯罪结果而不受处罚之情形6 .这种“不能发生犯罪结果”，是“在其性质上，不可能引起结果发生的行为7 ”。日本现行刑法中并无规定不能犯不处罚，但在1974年《修改刑法草案》第25条规定：“行为在其性质上完全不能导致结果时，不作为未遂犯处罚 8”。在日本，只有少数学者将不能犯作为不可罚的未遂来把握，但一般认为不能犯不是未遂，不可罚的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法处罚未遂以明文规定危险。
在不能犯或不能犯未遂的处罚上，刑法学通说认为，不能犯未遂的行为人在主观上具有实行犯罪的故意，在客观上实行了刑法分则所规定的行为，只是由于对犯罪对象和犯罪工具产生了错误的认识，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行为，应当负刑事责任。但是，如果由于行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的去加害他人，则不能认为是犯罪9 .而日本刑法学理论认为，不能犯符合着手实行犯罪的外观，但在行为性质上却没有实现构成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具备可罚性。
因此，我国刑法理论中的不能犯与日本刑法理论中的不能犯有很大区别：前者的不能犯属于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，从而区别能犯未遂，可以作出比能犯未遂更轻的处罚，但同样是有罪和需要处罚的。后者的不能犯是区别未遂犯，是无罪、不可罚的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范围内的大多数情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者认为不能犯未遂的处罚依据是具有社会危害性，但后者认为行为性质上没有实现构成要件可能性而不处罚。
二、 理论根源的分析
从上述分析，我们了解了中日不能犯意义的不同，这些不同的理论根源在于两国刑法理论的立场分歧。
在我看来，我国刑法理论通说是在四构成要件说的犯罪论体系下，把不能犯未遂放在犯罪形态中阐述。首先从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现犯罪目的，所以具有可减轻事由。其次，行为人所希望发生的结果没有发生，是属于犯罪的形态未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，结果完全不可能发生的未遂和结果可能发生的未遂的行为之间是有区别的，因此还要做不能犯未遂和能犯未遂的区分，但两者都构成犯罪，应该处罚只是量刑上可以考虑不同。但是迷信犯所体现的主观恶性伴随着的是怯懦的人格，因此这种主观恶性不被评价为刑罚处罚的犯罪人的恶性，因此不处罚，但迷信犯不属于未遂犯或不能犯。
这一理论体系是存在很多问题的。最大的问题就在于此种主观主义的立场扩大了处罚范围，采取了从主观到客观的方法，甚至无视主客观是否统一这一通说犯罪论体系的基本结构，而有主观归罪之嫌。
在日本，这种主观主义的观点恰恰是被学说和实践抛弃的。日本刑法理论的主观说有纯主观说和抽象的危险说之分。前者认为行为人的犯罪意思在外部明确呈现时，行为人之危险性格即获得确认，因为肯定未遂犯之可罚性，原则上否定有不能犯，这种观点也承认迷信犯为例外。后者又称主观的危险说，认为应以行为人在行为时的认识为基础，以一般人观点来判断行为人意思的危险性。因此，这种观点认为行为必须有抽象的危险，从而认为白糖杀人为不能犯10 .
有学者认为我国刑法学通说是抽象危险说，但正如一作者所认为的，在我国刑法理论通说中，只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂，显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯的重点。因此抽象危险说如果到我国传统刑法学，所起的作用只能是划定未遂圈的范围，而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准11 .因此，实际上我国刑法学通说的立场更接近于纯主观说 12.
主观说的弊病是明显的，是从行为人主观上的危险性为判断依据，而客观说则以行为客观上的危险性为判断基础。客观说可以分为具体的危险说、客观的危险说和定型说等等13 ，客观危险说在日本被称为绝对不能与相对不能说，“不能”可以分为绝对不能和相对不能，两者又可分为方法与对象的不能，绝对不能是不能犯，相对不能是未遂犯14 .客观危险说的特点是把行为的具体状况与行为人的意思予以抽象化，从事后的观点来判断，事后判断得出结果的未发生只是偶然的则构成未遂犯，是绝对的则是不能犯。与客观危险说不同，具体的危险说被称为新客观说，该学说以行为时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识的事实为基础，如果有发生结果的可能性为未遂犯，如果没有发生结果的可能性为不能犯。具体的危险说在日本为通说，是以行为时判断为基础。具体的危险说虽与抽象的危险说类似，是从行为时从事的危险性判断，但实质上两者殊异，前者是站在一般人立场来判断行为人外在表现的行为特征，后者则是站在行为人立场上对其意思内容本身进行评价。
因此，在日本刑法中，主观说的抽象危险说和客观说均认为危险性是判断未遂犯和不能犯的依据，而不具备危险性的行为是不处罚的，属于不能犯，与未遂犯相区别，学说只是在区别不能犯和未遂犯时存在着对何种危险性及危险性程度判断上的不同。但在刑法理论中，坚持主观主义立场的通说认为行为人的主观危险性决定其一旦行为即可构成犯罪，或对象不能只是认识错误导致，在未遂需要处罚的前提下，不能犯同未遂犯由于不构成本质区别因此也需要进行处罚，并被归类到未遂犯之中从而与能犯未遂在未遂犯范围内有所区别，但这种区别意义很小，不是非罪与罪的区别，而只是量刑上的细微差异。
笔者站在客观主义的结果无价值论的立场上，赞成客观说的观点，认为对行为的判断应以行为人行为时的情状为基础，而采取事后判断的方法，对于绝对不能之情形，应认为其没有不具备危险性，不属于刑法意义上的危害行为，从而根本上否认其构成犯罪。而未遂犯属于相对不能，此种情形为危险性很高达到急迫程度时，在重罪当中可以给予处罚，但这并非本文所需讨论的。限于篇幅，本文较少结合案例来展开，这部分将同笔者观点的详述之部分一同另文论述。
「注释
1、参见田宏杰：《不能犯未遂的认定与处理》，论文。
2、在德国，不可能发生结果的情况都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罚处罚。这显然是将对象不能犯（客体不能犯）与手段不能犯（方法不能犯）作为未遂犯来处理，只是其处罚更轻于一般未遂犯。参见张明楷：《未遂犯论》，218页，出版社。
3、如高铭暄主编：《中国刑法学》，159页，北京大学出版社。
4、参见赵秉志主编：《刑法新教程》，228－229页，中国人民大学出版社，2001年2月。
5、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，中国政法大学出版社，1999年1月。
6、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，329页，中国政法大学出版社，2003年5月。
7、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，280页，法律出版社，2003年7月。
8、参见张明楷：《未遂犯论》，216页，同前。而该条文在黎宏译《刑法总论》第281页中为：“行为，在其性质上，不可能发生结果时，是未遂犯，不罚”，似为笔误，应是“不是未遂犯”符合原意。
9、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，同前。
10、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，332页，同前。
11、陈家林：《不能犯新论》，论文。
12、当然，纯主观说不同于彻底的主观主义，彻底的主观主义犯罪理论认为所有犯罪的未遂都应同既遂一样处罚。下文所说的客观主义也都不是彻底的客观主义。学说都进行了调和，只是立足点不同。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。
13、参见张明楷：《外国刑法纲要》，268－270页，同前。
14、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，282页，同前。
「
1、 川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社，2003年5月。
2、 大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社，2003年7月。
3、 高铭暄主编：《中国刑法学》，北京大学出版社。
4、 苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，中国政法大学出版社，1999年1月。
正如摘要当中所提到的，刑法学是一个发展历史比较悠久的学科，他的一些基本理论和框架都是比较成熟的。正是基于这样的原因，刑法学的研究要想从根本上面实现突破和转型，困难是极大的。但是，许多的专家学者还是做了许多的研究和努力，这些都值得我们去研究和思考的。笔者在专家和学者研究的基础之上，谈谈自己浅薄理解。觉得一下几个方面是比较重要的。
首先，就是要更新刑法学研究观念。刑法学研究的根本目的就是要建立一个合理的刑法体系，能够在司法实践当中得到很好的发挥实施，所以刑法学研究的目的就是建立和完善部门法学理论和完善学科之间的体系。但是，现在发表的很多的学术方面的文章和著作的内容都过于的抽象，理论性过强，与实际的工作和生活联系脱轨，让理论和实践之间无法紧密的联系起来。其实，刑法学作为一个应用法学，应该让刑法学理论和实践结合起来，可以把学术关注的焦点放在刑事法治的重大理论和实践上面。必须要能够意识到研究某些与刑法实际相脱离的问题往往都是个伪命题。
其次，要不断的开拓刑法学研究的研究视野。我比较赞成的一种说法就是要“中国的国情，世界的眼光”。这句话的意思就是说，要根据中国的国情来研究我们遇到的问题，但是不能够把视野仅仅的局限在中国，还要放眼世界这个大背景。现代的社会是全球化、地球村、信息化的社会，中国不能够把自己单独孤立起来，要融入全球化的这个浪潮当中去。这样的思维想法不仅仅局限于在经济文化交流方面的，法律方面的问题也不例外。比如，中国已经加入了许多的国际公约，其实国际公约就是法律的一种表现形式。这些公约当中的某些条款会以不同形式和程度成为我们国内法当中的一个部分。所以，我们对于刑法学的研究不能够仅仅局限于国内的知识理论，同时还要更新自己的观念，推进最新的动向。就我们国家现在的研究现状来说，主要有两个趋势，一个是研究是越来越专业化和细密化；另外的一个趋势就是研究的学科与其他学科之间有交叉性的问题。比如说死刑问题，这个问题就与刑法学、刑事诉讼学、犯罪学、社会学、政策学等等相关学科有交叉。就这方面来说，跨学科研究和相关学科研究，从这些方面来研究也许能发现更多新的课题。这点来说，我们要通过不同的角度和认识路径来帮助我们更好的开拓视野。
再次，刑法学研究要创新研究知识。经过现有研究的发现，在一定程度上面有些知识和理论已经发生老化，或者一层不变。这就在一定程度上面限制了我们的思维，很难跳出以前的体系框架和知识模型，也就很难找到新的知识体系的突破口，也就很难使得知识理论更好的发展更新。基于这样的原因，我们就要去寻找新的突破口，让研究成为不单单是研究，也是学习的一种过程。要更新我们的知识可以从两个方面来考虑，一个方面必须要通过司法实践来着手；另外一个方面，就是对相关学科进行比较研究，对其他一些外国的借鉴来进行研究。我们学术以前是比较重视英美法学体系的，最近这些年又开始重视大陆法系，比如说北欧国家还有一些南欧国家等等，他们都有自己的特点，而且和西欧国家也不一样，我们可以经过对他们的研究，发现其中的闪光点来丰富我们的法学体系。还有就是，对于知识理论的更新和创新，不能够仅仅局限于刑法学这一门学科，还要涉及刑法学以外的其他学科，可以尽可能多的借鉴他们的研究成果。从创新知识理论的方面来看，更新我们研究的知识结构是非常重要的一个基础。
最后，就是研究方式方法方面的改进。在现代社会科学研究方法当中，实证研究方法是一个非常重要的研究方法。但是，这个应用方法在我国的刑法学当中的应用是非常少的。在查阅很多的博士论文的时候，许多的论文内容都非常的好，但是在研究方法方面基本都是那几种，没有任何的突破。但是，在这些优秀论文当中，有一个引起了我的注意，就是他的研究是量刑的规范化问题，这篇论文当中就采用了实证研究的方法。这个同学通过对二十多个省市级法院的实证调查，从中收集和整理了许多的数据和信息来分析和研究，通过这些从而得出自己对量刑规范化的结论。这样的创新方法正是我们所需要的，也是值得我们鼓励的。其实，实证研究是一个科学性、技术性和规范性都比较强，要求非常严格的研究方法，要想掌握这种研究方法不但要进行专门的学习，还要不断进行实际演练，才能够被人们掌握和应用。因此，要特别鼓励广大的刑法学研究者和同学们要努力掌握和运用新的研究方式和方法。
综上所述，刑法学研究要能够大力的倡导百家争鸣的方针，鼓励不同观点和学派之间的论争，这样能够更好的繁荣我国的刑法学研究，也能够为改善我国刑法学的软环境做出贡献，更好的推动着我国刑法学研究的更新和改革。以上就是笔者对于我国刑法学研究转型问题的几点思考。（作者单位：沈阳师范大学）
参考文献：
关键词：被害人过错；合理性；基础界定标准
一考虑被害人过错的现实背景
被害人过错是否应当成为定罪量刑的考虑要件之一，目前在我国司法界已经引发了关注，且相关案例也表明这一问题亟待解决。著名的许霆案就是一例。2006年4月21日晚，许霆来到广州市某银行的ATM取款机取款，在取出1000元后，他意外发现银行卡账户里只被扣除了1元，惊喜之余，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。一年后，许霆被抓获。不过这仅仅是开始，广州市中院一审认为，被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，，并处罚没收个人全部财产。判决一出，舆论哗然，民众普遍认为这种判决结果明显太过苛重，无法接受。当时互联网有一项调查显示：支持ATM机出故障，男子恶意取款应获重刑的仅占7%，而反对者占到了93%。
大部分反对者质疑法的正当性，认为是“恶法”作乱的结果。但是法院作出判决必然是依据案件事实与法律规定，正是如此，在社会争论中可以看到我国法律规定的不尽完善之处。质疑声最激烈在于：在银行ATM机存在问题而银行负有极大过错的情况下，是否还要判此重刑。银行作为被害人固然遭受到了重大损失，许霆作为犯罪人，他应该为自己的罪行付出代价。但是，法律责任是个体由于一定法律事实导致所处法律关系发生变化而承受的法律上的负担，这里的负担既包括实体意义上的不利后果，也包括价值角度的否定评价①。银行是否也应该为自己的过失承担一些责任呢？
在我国，对被害人过错责任的系统研究起步还是很晚的，目前也只是探索阶段。法律有明文规定的仅有《刑法》第20条第2款规定：防卫过当应当负刑事责任，在处理时应当减轻或者免除处罚。其他大量的关于被害人过错责任的规定都没有反映，只是在司法实践中体现于酌定情节的范畴。
如最高人民法院在1999年10月27日颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“对故意杀人犯罪是否判死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡的结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。但它适用范围狭窄，依据《会议纪要》，只是涉及婚姻家庭 、邻里矛盾激化的故意杀人罪，适用死刑时必须十分慎重。并且《会议纪要》仅作为指导性精神而不是法律的明文规定，在实践中也不受重视，特别容易被忽略。
我国传统刑法立场是以犯罪人为中心，缺失有关对被害人过错的研究与规定，这导致出现了大量问题。
首先，易导致被告人家属抵触情绪难平，不利于社会稳定、公平与理性。犯罪心理学也强调，被害人因素与犯罪动机的最终形成、发展及其转化有着极为密切的关系。一味的只看重对犯罪人一方的惩罚，追究犯罪人的责任，而不考虑被害人因素对犯罪实现的影响，不考虑被害人对犯罪是否也存在过错，这样的审判会缺失公正，缺乏理性，以致社会矛盾尖锐。
其次，易导致缺失程序正义。一味的追究犯罪人的责任，往往会忽视案件的全貌。如办案机关在侦查过程中只会重视对犯罪证据的收集，往往忽略了或轻视对有关被害人过错的证据的收集，难以真实呈现案件全貌，程序正义层面公平的缺失也会导致实体正义与公平的缺失。
再次，与我国刑法的基本原则——罪行均衡原则存在矛盾。刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”也就是刑罚的轻重应当与客观的犯罪行为和主观的人身危险性相适应。人各种各样的有意识的活动都是由一定的动机引起的，而在犯罪动机中，被害人的情境刺激为犯罪动机的产生提供了更多的可能性。而“责任是‘应为的义务’，即一定的人对一定的事的发生、发展、变化及其后果，负有积极助长的保证义务或者对一定的恶果或危害的负担着，即一定的人，基于一定的原因，对一定的事所造成的恶果或危害，须处于承担补偿或采取挽救措施的地位”。②所以在被害人存在情景刺激的犯罪中，被害人对犯罪行为的发生也是有一部分责任的，那么就应该承担相应的一些责任，使罪刑相适应。
最后，易导致犯罪率上升，不利于更好的预防犯罪。刑事案件中考虑被害人的过错，并不是要减轻对犯罪人的惩罚，而是要尽量公正的对待每个人，包括作为刑事诉讼当中第一当事人地位的被害人，认识被害人的过错是如何生成，如何引发犯罪行为的发生，认识过错及其诱因并及时加以克服，从而提高自身的防范能力，避免或减少被害机会。
二被害人过错国外立法例研究
学习国外成熟的立法经验研究对我相关立法的发展是具有重要意义的，因此从国外的立法中借鉴相关被害人过错的立法例对完善我国相关立法将会是意义重大的。
《德国刑法典》第213条规定，非故意杀人者的责任，而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致故意杀人者当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，处1年以上10年以下自由刑。
《联邦量刑指南》中的“被害人行为”条款。如果被害人的过错行为明显地促使了犯罪行为的发生，法院可以在指南范围以下减轻处罚以适应犯罪行为的性质和情节减轻处罚的幅度时，他相关的身体特征；法院应当考虑：（a）与被告人相比，被害人的体型和力量，在决定以及其（b）被害人行为的持续性以及被告人为了避免冲突而做出的努力；（c）被告人合理感知到的危险，包括被害人的暴力倾向等；（d）被害人给被告人带来的现实危险；（e）其他任何被害人能实质性地导致现实危险的行为。③
国外有关被害人过错行为的规定出现在“合法辩护”中和量刑中，而不影响定罪。如在基于激怒、家庭或情绪压力等这些源于人类脆弱性或巨大压力下的因素产生犯罪的场合，这些因素可能成为减轻处罚的事由。虽然各国对被害人过错在立法规定上不是完全一致，如俄罗斯将被害人过错写入刑法的总则，作为一般犯罪案件适用标准；而德国则将被害人过错问题写入分则，依据不同罪名，各自分析。但是各国都将明显的挑衅，侮辱等写入法条，作为减轻犯罪人刑罚的依据。
三界定被害人过错的立法建议
对“被害人过错”的界定，可以从“被害人”和“过错”两个方面进行分析。
（一）被害人的概念及范围
被害人，亦称被害者、受害者、为加害人（或曰加害者）的对称，其词源为拉丁文Victima，最初含义是指宗教仪式上的祭祀品，后来引申为遭受侵害或不利后果的承受者。有学者在论述中即称被害人为被害者④。广义上的被害人范围广泛，不仅包括刑事犯罪案件中的被害人，还包括因受自然界中不可抗力等侵害的情况。在这里，我们只研究遭受犯罪侵害的被害人。
（二）过错的分类
对于被害人的“过错”问题，我认为可以将过错分为两类，即被动的被害人过错和主动的被害人过错。被动的被害人过错即我们常说的正当防卫问题。正当防卫是刑法赋予公民的合法权利。每个公民在遇到不法侵害时，有权实施反击甚至对侵害者以必要的损害，来保卫自己、国家或社会的利益。就是说，在正当防卫中，侵害人的不法行为本身是有过错的。不过，正当防卫一定要符合不法行为的存在、不法行为正在进行、存在真实不法侵害者、紧迫性且能通过防卫手段加以制止这几点。在正当防卫中，最初的加害人着手实行犯罪行为，在犯罪进行的过程中被最初的被害人以正当方式反击，由最初的真实的加害人转变为最终的被害人。这种情况下，被害人过错责任程度极为严重，对于犯罪行为负“完全责任”。⑤
主动的被害人过错，即除了正当防卫问题的一般的被害人过错问题。我认为，对主动的被害人过错界定需要从主体、行为、因果关联性、过错程度进行分析。
首先是主体，被害人主体包括自然人和单位。不管是自然人还是法人，只要对犯罪行为起了引诱、刺激等诱导作用，都应该为自己的过错行为付出一定的责任。自然人作为主体的情况下，又可以分为具备责任能力的被害人和不具备责任能力的被害人，具备责任能力的被害人对于因自己的过错而引起的犯罪应当承担相应的责任。
其次是行为，即被害人过错违反的是法规范、道德规范还是风俗习惯。如果被害人违反了法规范，那么承担被害人过错责任是毋庸置疑的，但是违反了的仅是道德规范或是风俗习惯，那么还应该具体问题具体分析。道德规范和风俗习惯之所以可以在社会流传至今，并且人们愿意遵从它，必然有其正当性，被害人作为社群动物之一却故意违反，存在主观故意的过错，那么理应承担相应的被害人过错责任；但是如果被害人仅仅是因为过失违反，或此规范或风俗习惯本身与法律条文相悖，那么被害人则不需要承担过错责任。
再次是因果关联性，犯罪人的犯罪行为应与被害人的过错有一定的必然的直接联系，即由于被害人的过错才导致的犯罪人的犯罪行为发生，且是针对被害人自身的犯罪行为。如果甲存在过错，但是乙却针对甲的亲属实施犯罪行为，则不应当认为甲存在过错而减轻对乙的处罚。
最后是过错程度，并非被害人对自己的任何过错都要承担责任，这种过错需要达到一定的程度，被害人才需要为自己的过错承担责任。如在现实生活中，有些女性夏天喜欢穿时尚迷你的短裙，很容易引起犯罪人的犯罪动机，爱美之心人皆有之，如果仅因为被害人的爱美就要她为犯罪人的犯罪承担部分责任，未免太不公平。因此，在实际操作中，要谨慎对待被害人的过错影响量刑问题。（作者单位：吉林大学法学院）
参考文献：
[1]王佳明：《互动之中的犯罪与被害》，北京大学出版社王佳明：《互动之中的犯罪与被害》，北京大学出版社2007年版
[2]甘雨沛，何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社甘雨沛，何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社1984年版
[3]《美国量刑指南：美国法官的刑事审判手册》，逢锦温译，法律出版社2006年版
[4]欧阳颖思：华南理工大学2011年硕士学位论文《刑事被害人过错研究》
[5]赵可主编：《被害者学》，中国矿业大学出版社1989年版；张智辉、徐名娟编译：《犯罪被害者学》，群众出版社1989年版
[6]张建荣：北京大学1996年硕士毕业论文《论犯罪被害人及其预防》
[7]任克勤：《被害人学新论》，广东人民出版社2012年版
注解：
①王佳明：《互动之中的犯罪与被害》，北京大学出版社2007年版，第48页
②甘雨沛，何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社1984年版，第341页
一、新课程设置的构想
新课程专科阶段最低毕业学分拟定为76学分，共1368课时。其中公共课程全部为必修课程共6学分，108学时；专业必修课程51学分，918学时；专业选修课程1分，342学时；取消毕业论文和社会实践课程。
公共课程开设大学语文（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），取消开放教育入学指南、外语等课程。
专业课程分为必修课程和选修课程，其中必修课程开设宪法学（3学分、54学时）、刑法学理论与实践（15学分、270学时）、民法学理论与实践（15学分、270学时）、诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、法理学（3学分、54学时）共五门课程。专业选修课程开设婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少1分的课程修读。
新课程本科阶段最低毕业学分拟定为71学分，共1 278课时。公共必修课程共6学分，108学时；专业必修课程55学分，990学时；公共选修课程和专业选修课程最低选修10学分，180学时；取消毕业论文和社会实践课程。
公共必修课程开设应用文写作（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），公共选修课程开设外语、计算机应用、逻辑学等课程，取消开放教育入学指南课程。
专业课程分为必修课程和选修课程，其中专业必修课程开设中国法制史（5学分、90学时）、行政法与行政诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、经济法学理论与实践（15学分、270学时）、证据法学理论与实践（15学分、270学时）、国际法学（5学分、90学时）共五门课程。专业选修课程开设世界贸易组织法、人权法、海商法、国际贸易法、国际经济法、国际私法、商法、知识产权法、外国法制史、婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少10学分的课程修读。
二、新课程设置的理论基础
（一）取消毕业论文必要性
毕业论文是高等院校毕业生提交的一份有一定的学术价值的文章。它是大学生完成学业的标志性作业，是对学习成果的综合性总结和检阅，是大学生从事科学研究的最初尝试，是在教师指导下所取得的科研成果的文字记录，也是检验学生掌握知识的程度、分析问题和解决问题基本能力的一份综合答卷。大学生撰写毕业论文的目的主要有两个方面；一是对学生的知识能力进行一次全面的考核。二是对学生进行科学研究基本功的训练，培养学生综合运用所学知识独立地分析问题和解决问题的能力，为以后撰写专业学术论文打下良好的基础。毕业论文具有三个特点：指导性、习作性、层次性。
从目的上看，成人学员大多已经在工作岗位上撰写了论文，部分学员还参与了各级各类科技项目的攻关。仅仅以本科课程、甚至专科课程是否可以应用到具体问题上来总结和检阅学员的学习成果，显然略失偏颇。
从特点上看，指导性做不好。远程教育师资的数量和质量不能保证学员的论文质量，甚至有些指导教师自己撰写论文都存在很大的困难。习作性没必要，前面说了，好多学员已经写了不少的论文，个别学员公开发表的论文无论其理论性，还是实践性都强于指导教师的论文。
（二）取消外语必修课程的必要性
学以致用是学习最根本的目的，远程教育专科培养的是低端的人才，这些毕业生在毕业以后几乎不会接触到外语，即使真的需要用到外语时，我们学的外语知识根本解决不了学员的需要，因为学员遇到的外语专业性太强，而我们现在设置的外语课程根本谈不上什么专业性。
学习、借鉴外国的先进知识是必要的，但并不需要人人成为外语专家，也不可能人人成为外语专家，与其通过自己一知半解的外语水平学习借鉴外国法律知识，倒不如通过专业化分工方式，将那些有外语天赋的外语尖子培养成为职业地翻译人员，将国外先进的知识准确的翻译成为汉语文章，供工作一线的每一位人员参考、借鉴。
（三）减少专业课程数量而增加学分和学时的必要性
1.课程数量的设置要适应人才培养目标的要求
通过对普通高校高等教育法学专业和现代远程教育法学专业培养目标、业务培养要求及毕业生应获得的知识和能力进行对比可以看出，普通高校要培养国家级的高层次人才，甚至是国际级的高级人才，它是一种精英教育，其毕业生部分将成为法学专业的职业研究人员、教学人员，而非一线工作人员，另一部分将成为实务界领军人物。它要求学员知识面广，课程覆盖法学专业各领域；要求学员有较高的理论研究能力，课程理论性要强；要求学员具有比较法研究的能力，具有较高的外语水平，外语课程必修。所以普通高校除了设置宪法学、法理学、刑法学、刑事诉讼学、民法学、民事诉讼学、行政法学、行政诉讼学、商法学、经济法学、中国法制史、外国法制史、国际法学、国际私法十四门主干课程外，各普通高校依据自身教育目标的侧重，设置了不同的课程，比如，邮电大学培养能在信息产业部门从事相关工作的高级专门人才，具备认识和处理信息时代来临所产生的新问题，如计算机犯罪、网络犯罪和通信市场的规范化和法制化等的基本能力。其在主干课程之外开设信息产业法律法规和相关信息技术课程。经济类院校法学专业在主干课程之外开设知识产权法、保险法、金融法、海商法、劳动法、公司法、国际经济法等课程。还有些学校开设律师实务、法律文书、秘书理论与实务、社交礼仪、计算机应用基础、文献检索与利用、专业英语等课程。 而现代远程教育培养的是有利于当地经济建设、留得住、用得上的具有一定法学专业知识和实际操作技能的，在固有单位发挥自己法学专长的基础人才，它是一种大众化教育，毕业生绝大部分是已经有稳定职业和一定的工作经验的在职人员，另一部分还有稳定职业的毕业生也将成为基层人员。它不要求毕业生知识面广，更不追求毕业生有很高的理论研究水平。所以，现代远程法学教育课程设置应区别于普通高校法学课程设置。
2.课程数量和深度的设置要与学员求知状况和基础相适应
电大法学专业专、本科学员中不仅有在职人员，还有下岗、待业人员。他们为了调整知识结构、学习新知识，甚至是为了解决就业，选择了教学方式灵活的、教学内容个别化的学习方式继续其学业。这个群体的学习目的不是要成为国家高级人才，而是要成为当地经济建设、社会进步的有用人才；这个群体，他们在选择专业时是有的放矢，并不盲目的，他们几乎全部是有过法律实践的法律实践者。
鉴于现代远程教育面对的群体自身的条件和追求的目标，以及中央电大的培养目标是“各类应用型高等专门人才”，就应该把培养学生实际应用能力作为现代远程教育人才培养模式课程设置的出发点和立足点。要改革现有的课程体系，真正实现课程数量以“必需、够用”为原则。课程深度以能完全、彻底解决实际问题并且能被学员掌握、应用为原则。
3.课程数量的设置要适应教学方式和技术的要求
现代远程教育是通过提供视频和授课讲义，同步播放自主学习课件。课程讲解是网络课程的主体部分，现代远程教育的主要途径是网络学习，它具有虚拟性、兼容性、开放性、支持协作和信息资源的丰富性，
在教学方法上提倡创新性，在教学手段上倡导多媒体和网络教学，大力推动教学研究、教育技术应用和多媒体教学资源建设。要求教师自行开发多媒体课件。
随着社会的发展进步，远程教学工具将日益完善，网络教学资源也将逐渐丰富。社会对人才的需求将日益多样化、层次化、专业化，万金油式的基层法律工作者将会被社会彻底淘汰。真正为社会培养大量的留得住、用得上的基层专业技术人才才是现代远程法学教育的终极教学目的。只有对现在的远程法学课程进行彻底的改革，才能适应社会的发展变化，体现现代远程教育的优势。
[论文关键词]被害人承诺 理论根据 刑法后果
一、外国刑法中的相关规定
意大利《刑法典》第149条：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。但法律有特别规定的不在此限。”
德国《刑法典》第228条：“被害人之同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。”
日本刑法在总则中没有直接把被害人承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本《刑法典》第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人承诺。分则部分第176条后段的强制猥亵罪，第177条后段的罪中，不满13岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响；在第202条的同意杀人中，被杀者的承诺只不过是刑罚的减轻事由；在第235条的盗窃罪中财物的所有者、占有者的承诺和第130条的侵入住居罪中住居者的承诺等，就不仅阻却行为的违法性，而且也阻却构成要件符合性。
二、被害人承诺的理论学说
关于被害人承诺的刑法理论根据，各国学者间有不同的学说，正如德国耶塞克等指出：“说明承诺的正当化效力根据的，有各种各样的学说。”
法律行为说。德国学者泽特勒曼认为，被害人的承诺实际是给行为人实施一定侵害行为的权利，在此意义上，是一种法律行为，既然法律允许行使权利，那么通过被害人承诺获得权利进行的行为也应该是法律所允许的。
利益放弃说。德国学者麦兹格、李斯特、日本学者町野朔认为，法律将一部分权益的保护权转移到权益主体身上，既然他们允许行为人实施侵害行为，那么他们就放弃了这种保护权。因此再对他们进行保护就丧失了必要性。
利益衡量说。德国学者诺尔、埃塞尔等认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，不妨碍人格自由的权利行使应视为有社会价值，易言之，利益主体行使放弃自己利益的人格自由权利，这本身也是一种利益。该说的基本思想是，法益是服务于个人的自由发展的，如果某个行为没有妨碍法益主体的自由发展，那么就不存在法益侵害。
在这些学说中，各自都有道理但也存在着不足之处。法律对人们的保护一般是通过授予权利来进行例如人身权、财产权，而这种权利也并非是盲目扩大无限制的赋予，享有相应的权利也会承担相应的义务，通过义务来对权利进行一定的限制。法律行为说就是从这一角度进行探讨的，当被害人想侵害人作出允许其侵害的承诺时，应是对其进行权利赋予，但是其中的问题就是被害人究竟有无这种授予这种权利的权利能力呢。而利益放弃说，将法律行为说中的权利替代为利益，那么被害人承诺的侵害类型仅限于“利益”吗，显然不是，因此这种学说的局限性就在于并不能完全包括侵害的种类从而使侵害人避免责任承担。另外刑法的功能更多是事后惩罚因此说放弃刑法的保护似乎是不当的。利益衡量说的重点在于强调个人自由发展，而这种发展仿佛过于不受限制，个人并不是独立于社会而存在的，个人的发展也应考虑对社会的影响，而不能完全忽视，过于强调个人自由会导致社会秩序混乱，不利于社会安定正常发展。
三、被害人承诺的要件
通过对被害人承诺概念以及各种不同学说的了解，从中可以总结出被害人承诺有效需具备如下要件：
（一）主体要件
无论是法律行为说还是利益放弃说，其共同点都是被害人允许侵害人对自己实施一定的行为，那么就要对被害人的权利能力加以限制，从而保证被害人承诺真实有效，侵害人可以免受责任追究。
被害人承诺是刑法问题，那么适用刑事责任年龄来确定被害人承诺是否适合呢。刑事责任能力是行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，是与刑事责任有关的问题，而被害人承诺是否能够独立作出依赖于被害人真实有效的意思表示，因而，本文认为被害人的主体要件应以刑法为根据，适用《中华人民共和国刑法》第17条之规定。
通过对被害人年龄的规定，以确保被害人有能力独立清醒地认识到自己的行为性质，自己的行为效力和后果，从源头保证有效性。
（二）主观要件
被害人承诺要达到使侵害人免责的效果就要保证该承诺是被害人真实的意思表示。也就是说，如果侵害人为了自己、他人或其他利益而迫使被害人作出有违自己意愿的承诺，这显然违背了被害人承诺制度的目的，也使得被害人处于不利地位，更不利于对侵害人责任的确定。基于这些考虑，被害人作出承诺时应当是清楚认识自己的行为效力及后果的，并且是主动追求这种侵害的发生，同时也不希望侵害人因此受到惩罚，被害人的这些意思是在自由情况下做出的，不受侵害人暴力胁迫或者威胁。
（三）法益要件
被害人承诺包括对自己人身权和
财产权的侵害承诺，因此这种侵害所造成的人身伤害甚至死亡，财产的处分或损失，应当限制在必要程度和范围内，从而避免侵害社会和其他无关的人。
虽然被害人可以作出承诺但不可以不受任何约束，刑法保护公民合法自由和意思表示，被害人作出的承诺不可违反法律规定和法治理念精神。那么可对被害人承诺作出这样的限制，即承诺应符合公序良俗，不能危害他人的利益，也就是所承诺的侵害应当是被害人具有处分权的权益。
（四）时间要件
各国刑法学者普遍认为，被害人的承诺必须发生在行为前或行为中，且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销才能使承诺有效，事后承诺无效。这里需研讨一个问题，即被害人在行为已经进行且尚未结束这一时段内撤销承诺，该如何处理。对此，本文认为应区别对待。当被害人在侵害过程中撤销承诺时，侵害人立即停止的，无论损害后果是否已经产生，均应认定无罪。当被害人提出撤销承诺时，行为人仍然继续其侵害行为的，则应追究行为人的刑事责任，但在量刑时，应考虑到被害人承诺在侵害中所起的作用，而对行为人予以从宽处罚。
