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2.培育风险防范商法理念中的“风险防范”理念，明确把握分析交易效率与安全之间存在的矛盾，在交易安全保障和关系稳定方面提供了保障。要求商事案件的审理中，法官对企业社会责任承担的积极探索，对当事人双方利益和社会整体利益均衡提供保护。同时商事裁决不仅需要考虑到对双方当事人合法利益的保护，也要注重社会整体利益的强化，实现社会企业责任感强化，保障经济效益与社会效益的结合。
3.保护营利的理念结合商事主体与商事行为特征为基础，给予商事行为合理获得收益的权利，保护商事行为实施者营利的这种商法精神也被称之为保护营利理念，是商法理念的组成之一。法定利率和佣金请求权是大陆法系中保护营利理念的代表。有关法定利率，我国虽然名优明确出台具体规定，但通过利用银行同期贷款利率来计算违约损害赔偿额的方式却得到相关司法部门的确认，保护商事行为的营利性。佣金请求权，即当商事主体提供劳动服务或产品服务时候，应当获得的相应佣金。本质是在经营中获得利润和相应的偿付，推动商事主体积极主动的提供有偿，具有正面积极意义。
4.强化社会责任商事理念的发展，以构建和谐社会为目的，加强了社会道德感和责任感，采用严格的责任制度，为了保证公平性原则，要求商事主体不仅享有权利，同时履行义务。体现在大陆各系国家和地区的商法中，如：保证的连带责任中，保证人与主债务人必须共同承担连带责任；承诺要约的通知义务；保管接受要约附送货品的义务；商事主体的严格注意义务等等。当然除了法律规范要求商事主体加强社会责任感，更多的是应该呼吁商主体诚信交易，诚信度商业交易才能稳定商业交易链，促进社会秩序和谐稳定，推动我国社会主义和谐社会的发展。
二、商法理念的适用价值
当前城市交通发展的状况，可以概括地分为以小汽车为主导和以公共交通为主导的两种典型的交通发展模式。以小汽车为导向的交通需要更多的土地用于道路和停车，这种交通方式鼓励低密度的城市扩张，即所谓的“蔓延”方式，它增加了人均土地开发量，同时还带来了各种成本开支，包括建设公路设施而增加的经济成本、因道路土地增加导致绿色空间减少而引起的环境和美学成本、因低密度开发而提高的人均市政和公用设施成本。
在我国城市化进程及城市空间扩展进入高速发展时期的同时，我国汽车工业的发展也进入了前所未有的“黄金时期”。居民人均收入大幅提高，导致近年来城市机动车数量快速增加并呈现出加速发展的趋势。作为城市人口密集的发展中国家，积极发展公共交通是解决土地资源匮乏、道路面积率相对较低、城市交通污染严重等一系列城市交通问题的最佳选择。于是，各城市试图大力发展公交，推崇公交优先政策，但效果不尽如人意。公共交通的吸引力不强，最主要的症结之一在于忽视了公共交通最重要的理念——服务全体公众。多年以来，改善公共交通条件的探讨比较注重于如何降低居民出行经济成本，以增加公共交通的吸引力。过于强调出行成本往往导致公共交通乘坐的舒适性下降，从而逐渐成为工薪阶层和低收入人群不得已的选择。因此，有必要增强公交出行的舒适性和便捷性，“以人文本”、以全体公众为本，为所有人服务，而绝不仅仅针对普通百姓或者低收入者；有必要全方位建设更具吸引力的公共交通系统，使公共交通具备真正的公共理念。
一、我国公共交通的现状分析
从我国的实际情况来看，据国家统计局统计公报，截至2005年底，全国民用汽车保有量达到4329万辆，其中，私人汽车保有量达2365万辆[1]，比2000年的1608万辆增长了1.6倍。总体而言，受经济增长推动，随着城镇居民家庭收入的逐步提高，我国机动化将很快由导入期(指标为20辆/千人)步入普及期(指标为200辆/千人，相当于新加坡现有水平，美国1915年为20辆/千人，普及时间仅为14年)。这种趋势的合力影响是巨大的，二战后美国经历的“小汽车导向”的土地增长模式对城市环境的影响引起了今人深刻的反思，前车之鉴应当引起我国足够的重视。
由于我国城市空间资源有限，不可能无限持续扩展以满足潜在的小汽车交通需求，城市生活本身对交通便利的要求必将受到交通拥挤的空间制约。因此，要保持和促进城市经济发展并避免产生环境和社会等方面的副作用，正确的方法是鼓励人们尽量采用较少占用空间资源的运输方式，保障公共交通出行的主体地位。
所谓公共交通占主体，其承担的出行比例至少在40%以上，这时的城市道路利用率最高，污染最少。而我国大城市目前公交承担的客流比重一般在10%～20%，现实与需要差距甚远，而且主要是服务于中低收入家庭的交通出行，缺乏高效性、便捷性、舒适性，是人们由于经济条件等原因对城市出行的一种迫不得已的选择。对部分城市居民出行情况的调查表明，公交吸引力不大的原因主要是不方便、不准时、不舒适，其比例达到90%以上，而票价等原因只占5%。80年代中期开始，大城市的公共汽车交通相继萎缩，从运营效率到经营管理，从服务水平到经济效益都出现了全面的衰退。1978～1995年的17年间，全国公交车辆和线路长度分别增长了2.5倍和2.8倍，公交车辆达到0.62辆/千人，但公交车辆的运营速度由12～14km/h下降到5～10km/h，新增的运力被运输效率下降所抵消。90年代初，公共汽车在居民出行交通结构中，多数大城市从原来30%下降到10%以下[2]，其原因是“优先发展公共交通”的方针没有真正落实到实处，公交普遍存在非人性化、换乘不便、出行时间长、覆盖面窄等问题。公共汽车在整个城市交通客运量中的比重越来越小。可见，提高公交吸引力就是要提高公共交通的方便性、准时性和舒适性，即运行方面的高技术标准以及高质量的服务水平，高质量的乘车环境，高水准的乘客素质等。
二、国外公共交通的经验借鉴
近几十年来各国在应对城市交通问题时采取的公共交通对策成为发展城市交通的有效途径，不少国家出台了专门的城市公共交通法规。在欧美，大城市都建有完善的公共交通设施，形成了以轨道交通为主、多种交通方式相互补充的公共交通系统，各种方式分工明确、联结紧密、换乘方便，构成了高效率的网络体系。日本的国土资源状况决定了其人口的高度城市化，其城市人口的密集程度居世界前列，但是发达的日本公共交通成功、高效地解决了交通问题。公共交通以其方便、便捷的特点成为国外许多城市交通的有生力量。其中巴西的库里蒂巴市就是一个成功利用公交系统的典范[3]。
库里蒂巴市是巴西巴拉那州州府，被誉为全世界公共汽车快速交通技术应用最成功的城市。库市地处巴拉那高原，市区面积为432km2，人口160万。1980年，库市一体化公交网正式启用。库市的公交网包括快速线、直达线、小区间联线和输送线(把各小站的乘客集中输送到网内)以及枢纽站。为区别各种车辆的不同功能，分别涂以不同颜色，并以不同的运载能力和速度运行。在公交网内，乘客可使用其他线路而不需要再次或多次购票。别具特色的管道式车站上下客体系是库市的标志，管道车站入口处建有残疾人车专用升降梯，汽车进站后，液压机将车站与汽车的连接平台板升起来，使得上下车更加快捷和安全，城市公共汽车停车时间大大缩短。与运行在一般城市街道上的公共汽车相比，快速城市公共汽车每小时运送乘客量要多2倍，而且这样的公共交通系统比城市有轨电车和城市地下铁道交通系统的建设便宜得多，不利影响也小得多。
日本东京是约有1200万人口的国际大都市，面积比北京小得多，只有北京的1/8，汽车拥有量约550万辆，每100人中拥有汽车54辆，但每10个有车的人里只有1个人乘小汽车上下班。为缓解交通超负荷现象，多年来东京都和日本其他地区一直以大力发展轨道公共交通为突破口。由“电车”和地铁组成的星罗棋布的电气化轨道交通网由于载客量大，方便快捷，目前已成为东京人最主要的公共交通工具。
日本城市内的所谓的“电车”，实际上就是电气化铁路，可以理解为露天行驶的地铁，但显然比地铁建设投资少。东京都内“电车”和地铁吸引乘客的重要因素之一是列车严格按照时间表运行，乘客能非常准确地知道自己从出发地到目的地所需时间。而且列车还分为普通列车、急行列车和特急列车。普通列车每站都停，急行列车在较大的车站停车，特急列车只在大站停车。乘客完全根据自己的需求进行选择。
与此同时，东京都还努力简化各种轨道公交线路之间以及它们与其他路面公交服务之间的乘换程序。在巨大的“电车”站或地铁站内，一般是每隔不到50米就有乘坐各条路线的指示标牌，每条线路由不同颜色标识，让换乘乘客一目了然，而且大部分路线之间都是互通的，换乘起来十分方便。车站出口，就设有公共汽车站和出租汽车站，整个公交系统连成了一张处处为乘客着想的服务网。
为了吸引乘客，东京都内的公交列车内也为乘客提供了一流的服务：冬天，列车的座椅会自动加温。夏天，列车车厢内不仅设有空调，窗户上还都挂有百叶窗帘，为乘客遮日去暑。此外，由于“电车”和地铁都是电力驱动的，这在很大程度上也帮助都市改善了大气环境。
三、构建服务公众的公共交通
以服务全体公众为本的公共交通系统建设涉及公共交通运输工具和设施、公共交通规划与运营管理，本文提出以下六个方面的建议。
1.降低单人小汽车的出行和使用
提高小汽车的购买成本、限制小汽车的拥有既不利于汽车产业的发展，又遏制了城市居民改善生活的愿望，因此适度发展私人交通的重点是合理地限制小汽车的使用。如对拥挤道路的通行采用收费方式，即在交通拥挤时段对部分区域道路使用者收取一定的费用，以控制交通出行需求，减少拥挤区域道路交通流量，缓解交通紧张状况。2003年2月伦敦开征交通拥挤费，其标准为每辆车收取5英镑。该计划原定减少市中心15%的交通流量，但通过这一措施后，现在伦敦市中心交通流量减少了16%～17%，大大改善了中心区交通拥挤的状况。同时提高城市中心区域的停车费用、征收城市道路使用税、增加燃油税等都是最简单、最直接而且有效的达到这一目的的措施，这部分收入仍然用于进一步改善公共交通条件。
2.给予公交车辆优先行驶的“特权”
公交运行优先就要给予公交车辆道路优先通行权。建设道路时优先考虑公交设施，开辟公交设施的行人专用通道，在重要换乘点给予行人优先通行权。在空间上，要建立公交专用道网络，保证大容量公交线路，在多数情况下，提供低成本的预留公交专用道。在部分路段采取公交车借用非机动车道、开辟专用道和设立港湾式停靠站等措施；停车系统确保公交停车优先，在城市单行干道上设立公交逆行专用道；对于较大的交通流量，可以采用导向式公共汽车、有轨电车、地铁、市郊铁路等进行分流；信息系统在交通信号控制方面实行公交信号优先，进一步提高公共交通的运送速度。这样在提供相同交通容量的情况下，成本远小于新建相同容量城市道路。
3.全面发展地面公交，完善公交网络
地铁、轻轨在城市公共交通系统中具有重要地位，但是由于其投资浩大、工程难度高、面临的矛盾问题比较多，多数城市不具备短时期内的实施能力。常规公共交通系统即地面公交系统投资少、见效快、建设周期短，具有灵活、便捷、覆盖面广的特点，适合中短距离客运，可以深入到城市各个片区内部。地面公交是与轨道交通相匹配的公共交通方式，大力发展地面公交系统可以在短时期内提高城市公共交通服务水平和运行效率。
4.强化枢纽功能，提供便捷的换乘平台
枢纽规划是公交系统规划关键的组成部分，是保证公共交通便捷的关键环节，它能将独立的交通运输方式“串”起来，形成一个网络，提高城市交通的整体出行效率。建立完善的公交枢纽应根据用地布局和客运交通流向，按照规模大小将换乘枢纽分成不同等级：大型的换乘枢纽一般布设在人员活动集中、交通方式交换频繁的市中心和城市副中心；普通的换乘枢纽一般布设在重要的人流活动场所，或者是多条公交线路汇集的地铁车站。另外按照使用功能将换乘枢纽分为不同类型：一类是地铁与地面公交、地铁与出租车等各类公共交通之间的换乘枢纽，一般布设在城市中心区范围内；一类是地铁与私人汽车、自行车等满足多方式联运的换乘枢纽，一般布设在城市中心区。两类换乘枢纽，前者提高了公交系统内部的运行效率，后者则促进了公共交通与个体交通之间协调发展。枢纽规划的重点在于对客运各方式进行整合，尽可能缩短换乘距离，配置足够的机动车和自行车停车设施，有条件的给予同台换乘，共站运行，以建立良好的停车——换乘模式。
5.公共交通及设施的人性化改造
首先，要对公交客车进行改造，提高舒适性，鼓励采用大型化城市公交车。我国当前生产量和使用量最大的是车身长度10m以下底盘高度500mm以上的中型客车，这种底盘的公交汽车适应性很强。但是，我国城市人口密集、客流量大，特别在客流量的高峰期，拥挤不堪现象就凸显运量不足。最高峰期车内每平方米站立11人之多，乘坐极不舒适。解决办法之一就是加大车身长度增加客容量，使车身长度大型化。
其次，鼓励采用低地板化公交车。对公交客车运营指标影响最大的是地板高度，地板高度降低57%，可使乘客上下车的时间节省50%，从而可提高该线平均运输速度7.5%[4]。地板降低无疑可增加平均运输速度，提高运营效率、驾驶平顺性和乘坐舒适性，同时又方便老龄人、小孩及残疾人上下车。道路状况允许时应发展超低地板(地板高度在320～450mm)公交客车。
最后，在地铁站、车站引入人性化设备，考虑残疾人和带着小孩、包裹的旅行者等的出行要求，比如自动扶梯、避风站台、查询系统、与便利店书报亭相结合的公交运输信息和电话、车辆来去的屏幕显示、有暖气及冷气的遮蔽处和等候座位等。
6.利用信息技术提高公共交通的服务质量
采用公交车的运行监控系统提供实时信息。以北京422路公交为例，试用的电子公交实时时刻表能提供以分钟为精确度的行车路线、时刻表和车站设施的有关信息，甚至整个系统范围、整个国家范围内的其他出行信息。无论是正在出行的人还是已离开交通系统的人，都可以通过电子牌、电话中心或直接通过因特网获得到达目的地车辆何时进出站等的信息；采用适用于当今信用卡社会的票务系统，同时允许乘客一票或一卡乘坐不同的公交工具，如轨道交通、公共汽车、合用出租车以及停车(小汽车、自行车)换乘公交。
四、结语
国际经验表明，以公众为本的舒适、高效、便捷的公交系统只有成为政府一贯的政策理念并得到政府强有力的支持才能实现，其实现不仅决定着城市未来的机动化道路、城市交通系统的效率和服务状况，而且将对城市整体发展及人民生活产生重大影响，决定着未来城市布局演化、城市活力与效率、城市的可持续发展等。许多大城市，特别是像南京这样的历史文化名城，道路交通条件无论是路网密度、等级结构还是道路标准以及交通管理等都制约着地面公交的有效拓展和运行。在此关键时期，政府的战略选择和政策导向就显得十分重要，要达到先进国家那样优质、高效、舒适并对全体公众具有较高吸引力的公交服务水准，还有很长的道路要走。
参考文献：
[1]中华人民共和国2005年国民经济和社会发展统计公报[EB/OL].[2006-02-28].http：///tjgb/ndtjgb/qgndtigb/t20060227402307796.htm.
公司资本制度作为整个公司法律制度的基石范畴和核心内容，它贯穿于公司设立、运营和终止的整个过程。从全球范围来审视公司资本制度的产生和发展历程，我们发现公司资本制度的立法理念与具体资本制之间有着内在的逻辑关联性。一方面公司资本制度的立法理念趋导和决定着具体资本制的创设与生成；另一方面，具体资本制的演进轨迹不仅映射着公司资本制度法律规范宽严程度的不同，而且还关涉着公司资本制度立法理念和设计功能的深刻变革。
一、我国公司资本制度的立法理念分析
任何一种法律制度都有其特定的价值取向，背后也都渗透着立法者的价值理念和目标追求。公司资本制度作为我国整个公司法律制度的核心范畴，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展开安排设计的。
（一）公平
公平、正义是人类和法律自诞生以来所孜孜追求的理念和目标。公司法自身以“法”作为后缀，其旨在通过法律系统的良性规制来平衡与协调公司内部之间、公司与外部之间的利益冲突，并为权利受损一方提供相应的司法救济途径。公平原则不仅是我国民商法的立法宗旨、执法理念和行为人的守法指针，也是民商法活的灵魂。而公司法作为我国整个民商法的一个主要分支，理应体现公平这一“法”本身应有的基本价值理念。
（二）安全
维护交易安全是整个民商法体系中的一个极为重要的基本原则，也是法律重要的价值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高无上的法律。保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。公司资本作为公司的责任财产是公司债权人的最好担保，公司的信用基础与公司债权人的担保皆系于公司资本。所以，避免公司资本的随意增减变化以及确定和维持公司一定的资本数额是保障公司履行其基本的债务清偿能力和保护公司、股东及其债权人利益的有效途径。这样一来，“安全”就成了我国公司资本制度的一个重要立法理念。
（三）自由
自由是商法天生的价值取向，也是市场经济的本质之一。就法律意义上而言，自由就是可以做法律所许可的一切事情的权利，或者说是可以做法律所不禁止的事情的权利。自由与权利属于同质的东西，自由是权利的另一种表现形式。公司的契约本质在当下社会经济领域中已经得到充分的彰显，公司法也应更多的体现契约的内涵和权利本位的理念。公司法应当充分尊重股东的自由意志，赋予其更多的授权性规范，使公司及其股东享有更大的意思自治空间。
（四）效率
自从法律经济学诞生以来，效率观念几乎成为了与公平、正义并驾齐驱的法律价值目标，这也就要求商法确认交易便捷原则（注重效率），要求商法的各项具体规则反映商事活动不同于一般民事活动的特征。在现代的商事交易活动中，重在简便，贵在迅速。效率是衡量一个社会经济发展水平和发展程度的重要因素。而作为现代公司法律制度重要组成部分的公司资本制度，不仅担负着维护社会公平和交易安全的重任，而且也应在最大限度地利用社会资源获取最大效益方面体现其重大的立法理念。
（五）兼顾社会个体利益与公共利益
保护公司、股东、债权人等社会个体利益与公共利益是我国公司资本制度重要的立法理念。在我们的社会生活中，社会个体利益与公共利益两者以各自不同的行为激励机制促使着公司之间以及公司与其外部之间的交易与合作。但在这一交易与合作的过程当中，社会个体利益与公共利益之间时常发生分裂、矛盾与冲突。面对这一现实问题，在我国公司资本制度立法理念的设计与安排上，首先应兼顾社会个体利益与公共利益，建立健全中小股东的利益保护体系，多方位、多角度地为社会提供权利救济渠道，促使社会个体利益与公共利益相关矛盾冲突的顺利解决。其次，在公司资本制度的立法理念上不仅要对社会个体利益进行正当合理地规范，也应对公共利益进行严格的规制，防止其肆意侵犯社会个体利益，从而保障公司、股东、债权人等社会个体利益与公共利益最大程度的实现。
二、我国公司三大资本制的价值分析
“三大资本制”是法定资本制、授权资本制和折衷资本制的合称，它蕴含着各自不同的立法理念和价值诉求，对公司、股东、债权人等社会主体的行为选择和各自的利益保障力有着不同的影响模式。
（一）法定资本制——偏好“公平”与“安全”的选择
法定资本制又称资本确定制，它是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并一次性发行、全部认足或募足，否则公司不得成立。法定资本制对公司的运作经营、社会的经济发展和交易合作主要有以下几方面的价值功能：（1）法定资本制有利于公司资本的稳定性、确定性和真实性，在商事交易活动中使交易相对方获取利益保障的信任力。特别是在经济转轨阶段社会经济秩序较为不稳定和市场调整机制较为不完善的状态下，法定资本制能够促使整个商事交易活动有序进行，提高市场交易的安全性。（2）法定资本制框架下的特殊信任和合作关系能够有效降低公司运作实施中的欺诈行为所带来的交易成本和道德风险，保障社会经济交往合作的顺利进行，避免了机会主义的欺诈和背叛行为。（3）法定资本制为“社会本位”理念的扩散和溢出提供了有效的输出渠道，是反映社会整体利益和公共利益价值取向的主要平台。
但随着社会经济的快速发展和融资渠道的多样化，法定资本制的弊端也日益得到暴露，主要体现在以下几个方面：（1）法定资本制虽然在社会经济秩序不稳定的交易环境中作为一种债权人利益的保障机制，但它却并不是一个良好的资本制度模式，它往往给公司的自由发展空间和社会的经济发展带来高成本、低效率等各种损失。（2）法定资本制通过严格的管制程序维护公司债权人的利益和整个社会交易秩序的安全，长期以来由于利益的驱使必会形成一种反馈机制使公司债权人的利益保护系统和整个社会的集体利益保护系统不断自我强化，即便存在具有更高经济效率的新型资本制度模式，公司债权人和整个社会成员的既得利益群体也会阻止向新型资本制度模式的转变。（3）法定资本制将强制性义务规则分配给公司及其股东以及增资、减资必须履行繁杂程序，从而加大了公司及其股东的负担。
（二）授权资本制——偏好“效率”与“自由”的选择
授权资本制是指公司设立时尽管要求在章程中载明公司资本总额，但不必发行全部资本，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司即可成立，对于其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分次发行或募集。授权资本制的价值功能主要体现在：（1）授权资本制符合现代公司的经济发展理念，没有繁杂程序的规制以及公司设立成本较低，有利于刺激社会公众的投资热情，促使股东投资寻求其利益最大化。（2）授权资本制不仅扩大了公司的自由发展空间，也增强了公司的自由商业判断能力。董事会可以根据具体情况发行资本，既适应了公司经营活动的需要，又避免了大量资金在公司中的冻结和闲置，能充分发挥财产的效益。（3）授权资本制秉承“个人本位”或“权利本位”理念，是寻求公司效率化运营和切实保障债权人利益的主要途径。
然而，授权资本制也有其缺陷和局限性：（1）授权资本制由于对公司资本的发行数额、期限等缺乏程序上的有效规制，常常导致公司资本不实和商业交易关系的扭曲发展，滋生欺诈性的商业行为，给公司债权人的利益带来风险性冲击，以致危及整个商事交易活动的安全性。（2）授权资本制模式彰显“自由”，过于偏重和追求“效率”和公司及其股东利益的最大化，在一定程度上与“公平”和“安全”立法理念发生了疏离。（3）授权资本制有其特定的社会生存土壤，适用于发达的信用经济社会，对诚实信用欠发达的社会有着一定程度上的危害和冲击，也可能削弱公司资本的担保功能。
（三）折衷资本制——公平、安全、自由与效率的兼顾
折衷资本制是法定资本制与授权资本制的有机结合，是在法定资本制和授权资本制的基础上演变而成的一种新的资本制模式。折衷资本制框架下的公司资本是法定资本制与授权资本制的精华结合：（1）折衷资本制既保障了公司设立时资本的确定，也适当放开了公司增资、减资等程序上的严格管制，有一定的灵活性和自由空间。（2）折衷资本制整合和平衡了公平、安全、自由与效率之间的矛盾冲突，兼顾了公司、股东、债权人等社会个体利益与公共利益。但是，一种制度模式必须有与其相适应的社会生存环境，折衷资本制毕竟有一部分属于“舶来品”，这一部分的生存与发展还须依赖于本土的社会、经济、政治、文化和法治等诸多因素的支持和配合，否则折衷资本制模式的推行也必将会在一个特定的具有浓厚本土特色文化的场域中受到阻碍甚至失去其应有的价值功能。
作为我国商法的标尺，《公司法》的变动无疑体现了整个商法价值及商法文化的更替。从2005年《公司法》大修，再到2013年的部分调整，其立法理念可归结为“放松立法管制，尊重意思自治”，而最为直观的表现就在于《公司法》对强行性规范与任意性规范的配置上。当我们提到商法的立法价值时，实际上是立足于强行性与任意性规范在商法中的配置角度。然而，对两者进行区分并不能简单从条文的“关键词”加以认定。事实上，许多条文都具有模糊性，难以区分是强行性规范或是任意性规范，这给司法实践带来不少难题。因此，本文认为有必要对两者内涵加以阐述，并将两者进行对比，以期得出区分的方法。
一、商事规范的理论分类
就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值
强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。
从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。
强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。
三、强行性与任意性规范的区分方式
对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。
以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。
四、结论
对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。
注释
①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。
②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。
③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。
④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。
⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。
⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。
参考文献
[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2010年第8期.
[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.
[3]李双元，宋云博.《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》，2013年第3期.
[4]林恩伟.《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文.
[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.
晋商是明清时期以经商著称的山西商人。据有关记载，明代中国较大的商业城市有33 个，山西就有太原、平阳、蒲州（ 永济） 三处。明清时期，山西商人的货币资本不仅垄断了中国北方贸易及资金调度，而且插足于整个亚洲，甚至把触角伸向欧洲市场。晋商所创造的辉煌业绩，不仅对当时的中国产生过深刻的影响，而且对现代的中国也有很多启示。
当然，在这些辉煌业绩的背后，留给后人更有价值的莫过于晋商的创业精神，正是这些精神的激励，曾经的晋商才创造出如此辉煌的成就。本文拟在剖析晋商精神的基础上，探讨这些精神对现代商法理念的启示。
一、“公平正义”的精神。
“公平正义”是法律所追求的伦理价值，它要求在全社会中以公平的方式分配社会的权利和义务，合理地分配社会的利益。在晋商文化中，“公平”的维护得益于对“正义”的追求，而对“正义”的追求则体现为对“信义”的维护。以“信义”著称的晋商，坚持先义后利、以义制利的原则。他们认为，追求功利的行为不能妄为，必须接受一种为人们公认的社会行为准则的规范和制约，这就是“义”。“义”作为一种行为规范与人们的具体利益结合在一起，便形成了中国传统文化以义制利、先义后利的价值观。按照现代法律来讲，它其实就是法律所追求的“正义”。晋商一直秉承“诚召天下客，义纳八方财”的经营理念。晋商把“义薄云天”、“信义昭著”的关羽作为他们最敬仰的神而加以供奉。晋商所规定的“商戒”、“商德”正是一种“仁中取利、义中取财”的精神。［1］这些“商戒”、“商德”在很大程度上规范了当时的市场秩序，使人们在较为公平的环境下实现正常的交易。
晋商的“公平正义”精神与现代商法理念中的“公平交易原则”其实在很多方面具有相似性。现代商法将交易公平视为生命之一。交易公平有形式公平和实质公平之分。现代商法不仅注重维护交易的形式公平，而且注重维护交易的实质公平，如反欺诈、反垄断、反倾销、反不正当竞争等。
二、“以和为贵”的精神。
在中国传统文化中，“和谐”一直作为儒家法哲学最高的标准，并作为法律的最高价值理想，在天人合一的哲学基础上，寻求人与自然、人与人之间的和谐共处。晋商对传统儒家文化的“人和”精神的继承，是其历经数百年昌盛不衰的一个重要原因。在日常的经济交往中，晋商在对待人与人之间的关系时，往往以“和谐”作为他们行动的准则。“东伙共而商之”，晋商中东、伙同舟共济，财东善待掌柜、伙计，大施恩惠，泽及乡里，而掌柜伙计则能知恩图报，忠心事主，具有较强的凝聚力和亲和力，以至出现奋不顾身的事例，体现了企业内部“和为贵”的精神。在处理“和谐”与“竞争”这对法哲学中的矛盾时，由于受儒家传统“和谐”观念的驱动，晋商往往看重“和谐”而排斥“竞争”。表现为，在经营活动中，他们十分重视发挥集体的力量和智慧，晋商经常用宗法社会的乡里之谊彼此团结，用会馆、关圣以及商会等形式增强相互之间的了解，通过讲信义、讲团结、讲帮靠来协调商号间的关系，消除人际交往中的不和协因素。［2］这种“以和为贵”的经营策略是晋商在商界和金融界保持数百年繁荣昌盛的法宝。
我们认为，虽然现代市场经济强调竞争的重要性，但前提必须是合法有序的竞争。当前，在市场经济多元化的趋势下，一些市场经济主体迷失了前进的方向，出现价值与道德的沦丧，并相互展开恶性竞争，这势必阻碍市场经济的良性发展。因此，在现代商法理念的完善中，我们应该引入晋商“以和为贵”的商业精神，提供平等竞争、共同发展的氛围。重塑经济主体的法价值，培育其法信仰，注重权利互惠，即双方主体以和平的方式通过交换来实现互相的利益，从而为社会主义市场经济创造良好的竞争环境。［3］。
三、“注重德治”的精神。
在先秦诸子中，儒家一再倡导“仁”的思想。所谓“仁”
就是爱人，就是推己及人的同情心。这种“仁”的思想推广到政治上就是“为政以德”的思想。虽然儒家提倡的“德治”
在当时的社会很难实践，但其中的思想还是给统治者提供了不少有益的借鉴。根植于中华传统文化的晋商，与众不同的提出一种“儒贾相通”观，一向被民众视为儒商。深受儒家思想影响的晋商“以德为邻”，在其经营商业的过程中无不体现出注重德治的精神，“处财货之场，而修高明之行”。在中国古代的社会生活中，由于法制观念的缺乏或淡薄，道德无疑具有规范的性质，甚至可以说，道德几乎成为古代中国法律的化身。［4］道德规范对于整个社会的秩序规范起到了非常重要的作用，以至于人们很难截然划分道德与法律的界限。不仅道德上的要求与法律的精神实质相契合，触犯法律的行为必然被认为是不道德的，而且有悖道德的行为也被视为是非法的，甚至是犯罪行为。晋商最主要的经营理念就是诚信和义利，这源于儒家“仁者爱人”的传统。晋商主张“君子爱财取之有道”，晋商的号规规定要重信义、除虚伪，贵忠诚、鄙利己、奉博爱、薄嫉恨。他们认为义和利是相互促进的，通过建立和传播优秀的商业文化和道德，可以达到最大的和最持久的利润。
晋商的这种“德治”精神对现代商法理念的影响主要体现为诚实信用。现代商法有一整套严格的法律制度，规定哪些行为符合行业规则，哪些行为有背行业规则，正式在这些制度的约束下，我国现代商业才能得以兴盛。但必须指出的是，我们在强制性规则制定的同时，若能充分吸收晋商所倡导的“德治”精神，在行使私法上的权利、履行私法上的义务时能恪守信用、诚实为之，则在市场交易中所产生的实际效果可能会更好。现代商法的基本精神主要来自西方，我们在引进现代商法新理念的同时也要敢于吸收来自传统的一些精华。
四、“严守秩序”的精神。
中国传统法律体系中的“礼”是一种差别性的规则体系。道德仁义，非礼不成； 教训正俗，非礼不备； 分争辩讼，非礼不决； 君臣上下，父子兄弟，非礼不定； 宦学事师，非礼不亲； 班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。可见，“礼法”作为一种伦理秩序体系，它建立在宗法结构基础上，具有等级森严、尊卑有序的特点。周礼强调“亲亲、尊尊”的原则，并要求人们践行父慈、子孝、兄友、弟恭等的原则，要求下级臣民必须服从上级统治者，决不能犯上作乱。从本质上讲，“礼法”所体现的就是以宗法家族为本位的个人与社会、个人与家族、个人与国家的关系模式。在这种礼治秩序下，个人并不是独立存在的实体，而是社会性的存在物。社会个体的思想、感情、态度、行为与个性，都被置于家族纲常名教的规范体系之中。
当然，从另外一个角度讲，古代的“礼法”实际上说的就是一种对秩序的维护。“礼”讲的就是秩序的问题。这种对“礼”的遵从和维护实际上就是对秩序的维护。秩序是法的基本价值之一，它的存在是一切活动的前提基础。秩序的观念寻求的是一种宏观的顺畅和有序性，要求法律调整的对象规整划一，良好秩序的形成有赖于法的指引与规范。晋商在经营管理过程中，特别重视对秩序的维护，他们所制定的一整套店规制度实际上就是重视秩序的体现，这些店规制度为晋商的经营活动营造了良好的秩序氛围。晋商在票号的业务管理过程中，资金由总号统一调配，分号按总号授权分工负责。账目有严格的审核制度。票号放款有具体而又严格的限制，不许囤积货物，不能随意贿赂官吏，经营态度要好，不能慢待客户。晋商在员工的管理方面，也有一套严格的方法。量才录用、规范管理制度。比如每个伙友进票号必须有举荐人，一旦有差错举荐人要负连带责任。同时制定了严格的规章制度，比如伙友三年不能请假、不准浪费、不能吸食鸦片、严禁赌博等。对于以上号规，如有违规者，不论身份职务有多高，一律严加处罚。对财东的行为也有严格限制，如不能在号内食宿、借钱和指使号内人员为其办事，也不能保荐学徒或干涉号内用人事宜，东家不能用票号名义在外活动等，这一规定从制度上保证了所有权与经营权的彻底分离。此外，晋商还建立了一套较为严格的监督制度，以维护市场秩序和商民利益，凡此种种。
上述晋商对秩序重视的做法，对现代商法理念有着重要的启示作用。在商法的基本原则中，应强化商事主体原则，体现为对商事主体的严格法律规定上。具体包括三项内容：
商事主体的类型法定、商事主体内容法定、商事主体强制登记。同时，“严守秩序”的精神对提高行业协会的自治权以及规范市场经济的秩序方面等都有所启发。
五、“效率优先”的精神。
众所周知，“效率”对于一个企业的发展至关重要。晋商在经营的实践中就非常重视效率。“效率”实际上就是西方经济学家所说的“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”。我们知道，人是理性的动物，人在社会生产过程中，总是努力使自己的满足得以最大化，而一种理性的法律制度应该最大限度地利用人的这种本性，促进自然资源和社会财富的最有效配置。可见，在利益的分配中，若能实现双方或多方当事人利益的最大化就表明法律在更高层次上实现了社会的公平与正义。［5］晋商先进的经营机制保证了商号运营的高效率。这种具有强大动力和约束力的商业经营机制把责、义、利三者很好地结合起来。在商号内部各级员工彼此信任度较高，家族式企业的特殊关系减少了群体内成员之间交际和沟通的成本，提高了企业的运转效率。同时，商号内部成员优良的个人素质也是保证商号高效运转的一个关键。据资料记载，晋商对于人员的素质要求非常严格，狠抓业务能力的培养，努力使自己的职员练到嘴稳手勤。由于职员的个人素质高，晋商也由此建立了良好的商业形象，赢得了广泛赞誉，并极大地激发了整体效率的提高。此外，晋商灵活的经营方式也是其提高效率的一个制胜法宝。
晋商很注重捕捉商机，在制定经营决策时往往能做到知于前、行于先，出奇制胜、左右逢源，使自己在国内外市场的竞争中立于不败之地。在及时了解各地市场行情、需求变化以及营业状况后，他们能够适时调整自己的经营策略，表现出很大的灵活性，这大大提高了商业运转的效率。
晋商的这种“效率优先”的精神对现代商法理念有较大的影响。现代商法也讲效率优先，但主要体现为交易的简便性和迅捷性。若将晋商“效率优先”的精神与现代商法中所涉及的效率问题有机结合起来、取长补短，这必将有利于进一步完善现代商法制度体系。
晋商精神引领了晋商的经商谋略，打造了晋商的经营之道，是中国商业史上的骄傲。作为曾经盛极一时的晋商留给后人太多有价值的精神财富，怎样汲取这些财富为我国现代商法的发展与进步服务，这将是一个需要我们认真加以研究的重要课题，本文所做的探讨只能算是抛砖引玉。
参考文献：
［1］ 赵肖筠。 晋商文化之法价值探微［J］。 山西大学学报（ 哲学社会科学版） ，2006，（ 4） : 110.
［2］ 王星。 晋商精神的法理价值分析［J］。 山西高等学校社会科学学报， 2012，（ 3） : 110.
当前经济法研究存在着几个基本的理论误区,它涉及到经济法与经济体制的关系,经济法与民、商法的关系,这一直是法学界密切关注的一个重要问题。对于这些问题的认识,将直接影响经济法概念的理解,经济法基本原则的确立以及经济法的本质、价值和功能等。
从本质属性看经济法与民法、商法的关系:第一,经济法属于社会领域;第二,社会整体经济利益为基石范畴使经济法兼具“社会性”和“经济性”这两大根本属性;第三,它的价值理念以“社会主义”和“社会效益”为核心;第四,它的内容具有强烈的经济性,其具体制度设计应以对经济规律的充分认知为基础;第五,它的调整机制具有综合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多种手段,为经济性、私法性、公法性、弹性调整的并用。民法和商法是传统私法的典型代表,高举个人权利的大旗,弘扬平等、自由的精神,是规制市场经济的基础性法律。与经济法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”为核心,个体的权益为其终极关怀,维护着市场主体对“个体私利”的自由追求,虽然在“社会化”的思潮冲击下有所修正,但它“个人本位”为主、“社会本位”为辅的个性与以“社会本位”为其个性定位的经济法形成了较为明显的对照;第二,民法和商法的调整对象包括平等主体的财产关系、人身关系和以商主体的“营利性”为核心的商事关系,而经济法以国民经济调控管理关系为主要调整对象,以整个社会经济的整体协调运行为其关注的核心;第三,从内容体现的经济性来看,民法和商法作为规制市场经济运行的基础性法律,应体现出较强的经济性,相比之下,经济法作为社会整体经济运行的宏观调整机制,它的经济性应充分体现于整部法律之中,而且该法对经济手段的运用要直接具体;第四,从调整手段上看,民法和商法单一的私法调整手段与经济法的综合调整手段形成了鲜明的对比。
从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看,作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性,主要表现在:第一,降低交易费用。降低交易费用是包括法律制度在内的一切制度的基本作用。第二,提高经济效益。法律制度提高经济效益的主要途径是通过法律权利义务结构来影响经济行为的动机和偏好,进而对经济主体产生一种激励机制。第三,促成合作。在经济活动中,人们之间合作行为较人们之间的竞争,前者对人们的效率更大,即合作总是有效率的。民法、商法与经济法的社会经济功能在这一方面体现为依法使市场交易过程中的个人理性和集体理性趋向于一致,并达到合作境地。超级秘书网
笔者认为,经济关系不可分割,而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范,在此意义上,调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是,对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究,突破过去简单的理论筐架进行深化;经济法与民法、商法的关系既然为互补的关系,在市场经济条件下当然都有存在的必要,并且它们在发展过程中也相互渗透,存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规,民法、商法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系,确立经济法研究范围。在中国,由于长期以来商品经济发展不充分,民、商法极不发达,因此,过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法,我们所讨论的民法、商法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下,我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权,这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不相同的。因而,在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。
未来的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将更加紧密结合。法律到处都建立在一种经济利益关系基础上,而且这种经济利益决定着法律的结构。可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性。现在把法学和经济学结合起来研究已普遍存在。那种怕在法律的基因上播种经济的染色体,或者怕在经济的基因上播种法律的染色体都是违背客观事实的。现在是法学家和经济学家携手联合的时候了,应当在经济现实与法律规范之间架起一座互通彼岸的桥梁。在这里,笔者借用德国学者的一句话,作为本文的结束语:19世纪的民、商法,就是20世纪的经济法。
参考书目:
1.单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年出版。
现阶段，我国的经济发展步伐持续在平稳中前进，科技领域较过去相比已得到更大力度的开发，信息技术也开始逐渐渗透到人们的日常生产生活之中。这种时代变化对我国现行民商法提出了新的要求和挑战，故我国的民商法应跟紧时代步伐，积极创新和完善以适应全新的时代格局，只有这样才能更加充分的发挥出民商法在社会经济生活中的重要作用。鉴于此，本文探讨当下民商法现状，并对其未来发展趋势作出展望具有积极意义。
一、新时代下我国的民商法现状
（一）民法现状
自民事立法以后，多年以来我国在民法方面的成就备受瞩目，在推动经济发展方面起着无可替代的作用。发展至今，我国民法在现阶段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定规模。多年来，大量法律、法规的制定使得新时期我国的民法已初步形成体系，反映着中国特色社会主义的时代气息，而且在民商事关系处理方面，可以说基本上都能在民法中做到有据可循；第二，对于现阶段的市场经济需求，我国的民法已能够基本反映，这不仅体现在一些新制定法规中，对于已有法律的修改也能有所体现；第三，现阶段我国的民法吸取过去的经验教训加大了保护民事权的力度。例如《民法通则》，它除了在基本原则中对民事权利保护进行明确规定之外，也对民事责任等进行了专门规定；第四，现阶段，对民法理论的研究，我国已在原有基础上获得重大进展，如《民商法从论》等书籍的问世。
虽然，新时代下我国的民法典取得了不小的成就，但是其现状中还存在有一些不足等待着我们的完善和发展。首先，我国的民法至今没有形成典制，即没有民法典。民法典作为民法发展程度的重要标志能使民法法典化，这有利于进一步完善民法体系。其次，从内容上来看，民法也存在不足，具体表现有五：一是法规制定还有待完善，内容还应更进一步充实；二是一些法律法规不够科学；三是民法过于倾向行政化；四是部分民法内容间协调性不足；五是有些民事立法受大量司法解释限制，不能真正发挥它们的作用。对于上述这些不足现状，在民法今后的发展道路中有待完善。
（二）商法现状
上世纪70年代，我国商业行为开始激增，商法便是由那是开始制定并实施的，由此可以看出，我国的商法比较年轻，从整体上来看还处在起步阶段，但是这也意味着现阶段我国的商法具有很大的发展空间，处在一个快速的发展时期。目前，我国的商法体制与民法关系密切，这也是为什么我们将民法与商法统称为民商法的原因之一，故“民商合一”是现阶段我国在商法方面实行的主要体系。目前，在商法的颁布和制定方面，政府职权涉入较多，使得商法中存在着一些涉及公共利益的法律法规，表明现阶段我国的商法具有一定的公法属性，如商业账簿制度等。不仅如此，现阶段我国的商法受一些因素影响在制定中还存在不足，因此现阶段商法呈现出“修正式”，即对于发现的商法不足，及时更正、及时修改。而对于现阶段商法中存在的不足，可主要概括成以下几点：第一，新时期商法制度还有待完善；第二，理论基础部分还应当作进一步深化。此外，由于民法、商法关系密切，因此对两者关系现状现进一步阐述。
（三）民商合一
法学界有这样一个观点，认为我国的商法需以“民商合一”的体制存在，这主要是由于商法建设不足，起步较晚，学者基于理论与实务上提出了这种观点。但是也有一部分学者不支持这种观点，他们认为我国的民法和商法应独立开来，形式和机制方面均采用分立模式，这也是现阶段民商法在我国存在的现状。
本人认为，上述观点探讨的归根结底是民法与商法关系问题，从体制上来看，现阶段我国的民法、商法体制还处在合一的阶段，这主要是由于纵观我国立法史，立法者常颁布私法制度用来维护私有权，其条例内容并没有明确区分民事和商事。现阶段，民商法已经成为我国法律制度的一部分，可是从司法实务上来看，规范社会、稳定经济的是民法，商法在这一方面的地位及重要性则要不及民法。
由此可以看出，民法固有的原则、制度具有很深的影响力，在实际内容方面，它也几乎涵盖了民商事立法内容，故经济活动中，现阶段我国还要有较长的一段时间持续性使用“民商合一”体制，商法制度的独立性还有待进一步形成。
虽然现阶段我国实行“民商合一”，但是不难看出，在我国完善法制化建设期间，商法确实也以自己的形式被人所知晓。鉴于此，本文认为现阶段“民法合一”的体制下，商法呈现出了一种脱离民法的倾向或状态，自由发展空间与先前相比也有所扩大，并且日趋朝着法典化的方向迈进。但是目前，对于商法的明确范围，学者们还存有疑问，可是无论怎样，现阶段我国的商法、民法均处在一个持续性的发展、完善阶段是毫无疑问的。
二、 对民商法未来发展的个人展望
（一）对民法发展的个人展望
民法在我国历经的时间较长，经过了多年的完善和发展，新时代下的它该有什么样的未来，本人对此进行的深入思考，现总结几点作为民法未来发展的个人展望。
1. 更加充分的体现出和平的理念。经过多次世界性的战争和灾难之后，新时期的人类更向往和平，恐惧灾难，憎恨战争。民法在绝大多数国家之中，主要用来约束人们的日常生活，它可以从侧面展现出一个人的本性，从这一点上来看，可以世界各国的民法都具有内在一致性，可用作人类交流，故本人希望今后的民法能在内容上多多体现出和平理念，并以此为媒介在世界范围内弘扬中国文化。
2. 加深对人权的注重和保护。民法是保护人权的基石，正如我国《宪法》中的规定，“国家尊重和保障人权”，这在民法法则中也应当有所充分体现。从目前来看，我国的人权保护事业同过去相比已经有了日新月异的发展，人们的合法权益受到保护，但是男女差别对待等一些社会现象还偶有存在，需要我们在今后的工作中去解决、去完善。而这些都可以通过民法来实现，同时这一过程也是完善民法发展的一个阶段和过程。
3.更多的展现社会正义、民主和福祉。正义、民主和社会福祉是作为社会主义国家的中国所力求的，为了实现这些内容，达到社会团结、人民幸福的目的，我们可以通过实践和探索来一步步完成，最好以民法的形式做保证。例如：社会福祉方面，可以依靠民法制度设计，让百姓合理享有住房权等。
上述观点是本人从大方向角度对民法今后发展方向上的展望，现在将目标放到我国本土上来，我觉得在未来，我国的民法发展将更具特色化。因为民法最早起源于国外，属于我国继受而来的法律，它在我国的应用是为了解决我国的民事问题，故今后的民法完善工作中，西方法律内容可以酌情借鉴，更重要的是以我国为中心进行研究和创新，以形成更具中国特色的、更适合中国国情的、更满足国人需求的民法体系。
（二）对商法发展的个人展望
本人对于新时期商法发展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在现有单行法之上做更进一步的发展。这主要是由于现阶段我国市场经济持续发展，与各国间的经济交流也日益增多，这一种发展去向符合新时期社会主义市场经济的发展要求，其具体原因如下：首先，商法依赖于市场经济，虽然有观点认为民法是市场经济的根本，但是商业发展及其格局的变化也在一定程度上为商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能够推进社会秩序和谐，加强权力保障，随着市场经济格局的变更，相信商法法典化在未来会成为一种趋势。
为实现上述展望，在今后我们应该关注两个问题并尽力解决，以便促进商法向着目标方向发展：一是关注商法观念；二是关注商法制度。在商法观念方面，想要使商法独立法典化，其观念首先应该独立化，即对于商法的评价不再以民法为基准，从而推进其形成自己的理念。在商法制度方面，主要关注其整合问题，特别是商法制度的结构及整体运行情况，把其中不符合商法价值的内容剔除，以推进商法发展。
三、 新时代下的民商法创新
美国法学家庞德曾说过：“在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动” ，我国对法的价值理念的探讨相对滞后，近二十年才有了初步的研究。李昌麒教授曾说：“对经济法价值理念忽略的直接后果，会阻碍经济法学作为专门的法学学科所具备的法律实践活动的理论论证和理论引导功能的发挥；而且，对于经济法制度背后所蕴含的思想、内在精神探究的缺失，也使得经济法作为一个独立的法律部门的自我品格始终得不到应有的彰显。此外，经济法学界在国家干预的能力边界、干预方式以及干预度的把握和经济法的调整方法、基本原则以及责任等经济法的重要范畴问题上之所以存在诸多分歧、模糊乃至混乱，与对经济法的应然规定性和内在精神的理性认知不足不无关系。因此，这些基本理论问题的解决都必须建立在对经济法价值理念求得的基础上。” 因此，没有统一、合理的理念价值体系，经济法注定是没有精神追求、注定是灵魂缺失的。价值理念关系到经济法学科建设的一个本源性问题。
一、法的理念与法的价值的关系
法的理念与法的价值问题是法学界一个至今存在分歧和争议的问题。目前主要存在以下几种不同的观点：
（一）法的价值理念同质说
在经济法学界，很多时候是将经济法的价值和经济法的理念混同使用，不加区分。在将法的价值理念同质说的理论中，李长健教授认为： “任何一项现代制度的背后就要有相应的价值理念的支撑。” 持有同李长健一样观点的学者还有很多，他们认为法的理念和法的价值并没有实质区别，二者可以相互替换。
（二）法的价值理念不同说
江帆教授认为：尽管人们经常会在相同或相近的问题上采用法的理念、价值理念、价值，价值与理念的涵义确实相近，但仍然需要将它们分别而论，其认为法律的理念应该是高于价值的一个上位概念，可以界定为“某类价值的终极指向”。 李昌麒教授对经济法的理念和价值关系做了进一步的论述。李昌麒教授认为，经济法理念应当是一个更高层次的范畴，它具有本体论、认识论、方法论和价值论层面上的含义。而经济法价值则仅仅属于价值论中的基本概念。
在不同质说中，又存在两种观点，一种是主客观说。但是，价值也并非是一个纯粹客观的概念，对价值的判断本身也含有主观认识在理念，因此，价值更应该是主客观的统一。另外一种是不同层次关联说，价值虽然具有客观属性，但价值的实现和实现程度离不开人的主观判断和认识，而理念本身的一种主观的观念，它是对事物应然状态与理想境界的一种信仰和追求。因此，二者都存在主观属性。但价值还存在一定的客观性，它并非单纯的主观存在。法的理念应该高于法的价值，法的价值在正确的法的理念指导下实现。
二、经济法理念及其体系构成
所谓“理念”，是指一种理想的、永恒的、精神性的普遍范型，它是从纯文化、纯精神的角度对事物本质所做的高度抽象和概括，是一种高度抽象的理性的认知或观念。
（一）经济法理念界定的不同观点
关于经济法理念的界定，学者也是众说纷纭，主要有以下几种代表性观点.史际春、李青山认为：“经济法理念是经济法的应然规定性的，理性的、基本的认识，是经济法的最高原理。” 李昌麒认为：经济法理念是国家在依法干预经济中，通过理性认知能力所把握的国家干预经济的法律形式——经济法的内在精神和普遍范型。
（二）经济法理念体系构成不同观点
目前在学界就经济法理念的研究上存在“一元论”、“二元论”、“多元论”。一元论主要代表人物是史际春教授，他认为经济法理念是经济社会化条件下的实质公平正义，核心内容是社会整体利益的实现，在实质公平正义下，经济自由、经济效益和经济秩序等都是其表现形式。 二元论主要代表是朱大旗教授。朱大旗认为，经济法理念所融合于其中的因素是经济法理论中最深层次的固有本质，如果从经济法产生与发展的整个历史脉络加以考察，就应该将经济法理念定位于平衡协调与社会本位两个方面，它们相辅相成、相互贯通，是贯穿于经济法理论与实践的灵魂所在。 持有多元论观点的学者较多，其中单飞跃教授指出并分析了经济法的自由理念、发展理念和安全理念，认为经济法的公平理念包括规则公平、信息公平和分配公平，发展理念包括持续发展、公平发展。
关于经济法理念的定义及体系有不同的观点和学说，在认真分析和深入研究诸多学说的基础上，我倾向于认为，经济法理念是经济法的应然规定性的，理性的、基本的追求，是经济法精神最为集中的体现，是经济法活动的最高原则，对经济法的原则、价值以及指导思想等有决定性的作用，它是经济法的灵魂。经济法理念具有宏观性、内在的稳定性和普遍存在性。实质正义理念和社会本位理念是经济法理念中的基本理念，其它理念是这两大理念的衍生物。同时，经济法理念具有时代性，其构成随着经济社会的发展而不断丰富，比如，以人为本、适当干预、可持续发展理念随着时代变迁得到确立。
首先，经济法的基本理念是实质正义。它是经济法的最终价值指向，也是经济法实践活动的最高标准。主张形式正义的立法原则，忽略了主体人格现实经济地位的差异以及法律的滞后性，在维护形式正义的同时导致了实质上的非正义。作为经济自由主义和法律形式主义的民商法无法突破个人本位的现代性困境，对实现社会整体利益、公共利益及弱势群体的利益更是力不从心。为了解决这一困境，经济法才得以产生。经济法强调对消费者、劳动者、弱势经营者等弱势群体的具体人格保护，并通过实质公平、自由平等和理性秩序等价值的实现承担起了社会共同发展的重任，实现社会公正也成为经济法的最高价值指向和目标追求。由此可见，实质正义具有经济法理念的基本特质，它既是一种经济法内在精神的反映，也是一种对经济法理论和法治实践具有普遍指导意义的理论准则，是经济法最高理念。
其次，经济法理念的核心是社会本位。社会本位是相对于个人本位和国家本位的一种法律本位观。随着经济社会的发展，社会利益逐步分化，社会的整体功能日益增强，社会利益的诉求及社会本位观念的形成是经济法兴起的社会根源，经济法是适应法律的社会化诉求而产生的，承担着实现社会本位的法律功能和作用。作为一种新型的基本法律理念，也决定着经济法的基本立场、发展走向。因此，经济法的基本理念之一是社会本位，社会本位是经济法理念的核心。
经济法的理念不是固定不变的，而是醉着经济社会的发展不断丰富。人本主义理念对我国当今经济立法和执法时间具有深刻的影响，因此，人本主义理念以及共生理念、和谐理念、发展理念等应贯穿于经济法的价值取向、基本原则、各项制度之中，因此，也具备经济法理念的基本条件。
国家适度干预原则作为经济法的基本原则和指导思想具有不可替代的作用。随着国家干预的增多和干预带来的负面效应的增强，经济法必须规范国家干预的方式、干预的程度等。国家适度干预作为经济法的理念有利于经济法治的健康发展，但国家适度干预是社会本位和实质正义的实现机制，是一种派生的经济法理念。
可持续发展理念是经济法适应现实需求的一种体现，它为国家干预提供了正当性依据，并与经济法的现代性相同。但可持续发展理念所蕴含的代际公平、人与自然和谐及持续性与整体性发展等思想是与社会本位和实质正义相吻合的。可持续发展是正义观和整体利益观的新发展。
经济法理念是对经济法现象的最为本质的理解和把握。实质正义和社会本位是经济法最为基本的理念，是经济法的基本原则和价值追求，对经济法的原则、价值和制度构建具有指导作用。同时，随着经济社会的发展，经济法理念不断发展和重视。
三、经济法的价值
就日本的经济法理论而言，对其讨论大致可分为第二次世界大战结束前、后两个阶段。战前的日本经济法受德国经济法理论的影响，以统制经济法为基本特征。战后受美国经济民主的自由竞争思想的影响，以维持市场竞争秩序法为基本特征。
一、第二次世界大战结束前以统制经济为中心的经济法思想
经济统制是指国家在确定了某一目标后，对经济活动施加权力干预使之朝着既定的方向发展，以实现国家的特定经济目的。而以经济统制为基本特征的法律，可以说在日本拥有百年的历史土壤。日本社会是极其容易地接受这样的法律制度的。
1、二战结束前的统制经济法立法活动
从近代日本的发展历史可以看出，尽管明治维新选择了资本主义的市场经济体制，并为此建立健全了市民法体系，如明治23年（1890年）就颁布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大战结束前，日本的市场经济体制并没能通过自由竞争一步步地走向成熟，而都是在特殊的国内外环境下被统制经济所代替，而统制经济法[2]正是国家实现统制经济的最有效的手段。
第一次世界大战时期，日本虽处于战局之外，但却是参战国的市场，这为日本国内工业的发展带来了契机。为适应战时需要，保护经济的继续发展，日本政府一方面采取了强权的战时经济统制，如大正3年（1914年）制定的《有关战时工业源料出口取缔事宜》，大正6年（1917年）制定的《黄金出口禁止令》和《战时船舶管理令》等；另一方面又对与战争有关的产业进行特殊的保护措施，如《军需工业动员法》、《战时海上保险法补救法》、《染料医药制品奖励法》等。二战爆发，日本社会又进入了所谓的战时经济时期，日本政府重操战时经济统制政策，颁布了《国家总动员法》，以保证人力、物力资源投入战争，同时还颁布了各种战时临时经济统制法令。
2、经济法概念的引入及其影响
正如大家所知，经济法这一用语最初是从德国法中的“Wirtschaftsrecht”一词中翻译过来的，并且是以经济统制为其基本特征的。
日本对经济法的理论研究是从大正末年到昭和初开始的。孙田秀春于大正14年（1924年）发表的“劳动法与经济法的关系”中最早把经济法的概念介绍到日本。由于历史上日本法律对德国法律的依存性，加之战时统制经济政策的共性以及本国在统制经济体制下所存在的上述大量的经济立法活动，使日本各界非常容易接受当时德国的以经济统制为基本特征的经济法理论，将经济法与经济统制法视为同一概念，从国家强权介入经济活动以实现特定目标这一立法目的来认识经济法的现象。
善长逻辑思维的德国学者曾从不角度来定义经济法的内涵，他们的理论对日本的经济法研究产生了重大影响，日本学者们也是从不同的角度来理解经济法的各种含义。一些行政法学者们从政府的“公共福利”目的来认识经济法，并使用过“经济警察”这一概念[3]；民商法学者也对政府所实行的官民企业一体化所形成的具有一定行政权力的企业组织和事业者团体组织十分关注。
当时针对这一普遍的社会现象，各部门的法学家发表了许多论文和著作以阐明各自的观点。如公法学者田中二郎的《经济统制法的发展及现状概况》，民商法学者末川博的《加强统制法与对私法的关心》、川岛武宜的《经济统制法与民法》等[4]，都是从经济统制的角度来认识经济法。可以说当时日本经济法的核心概念是“经济统制”。
总之，明治维新以后，直到第二次世界大战结束之前，日本社会一直是处在统制经济体制之下，这种否定私人企业经营自由的统制经济，必然要影响立法目的。强调国家的特定经济目标、垄断特权，忽略甚至不允许私人企业自由竞争，集中代表了这一时期日本经济法的立法思想和价值取向。所以，日本经济法学者称这一时期的经济法是以统制经济为中心的经济法时期。
二、第二次世界大战结束后的以禁止垄断法为中心的经济法思想
如前所述，日本在从德国引入经济法概念时，曾对经济法问题展开过大讨论，但对经济法是一个新兴的独立的法律部门的研究却是在二战结束之后才开始的。
1、经济法的新理念与经济法理论体系
第二次世界大战结束后，美国占领军根据美国的经济思想，要求日本经济非军事化、民主化，并颁布了一系列的经济民主化法，其中重要标志就是1947年4月《禁止私的垄断与确保公正交易法》（以下简称《禁止垄断法》）的制定。
随着《禁止垄断法》的制定和实施，有的学者开始主张要以的竞争理念为中心开展对该法律制度的研究，并积极地去思考如何建立一个以《禁止垄断法》为中心的新的经济法理论体系。当时为九州大学副教授的丹宗昭信在1958年的《经济法》杂志创刊号上发表了题为《经济法（学）的独立性――试论由“统制”概念而形成的经济法的统一体系》的论文，作者以带引号的统制概念为基础，提出应当把《禁止垄断法》体系中自立性的“统制”这一本国的经济法与战时经济统制法体系中他律性的“统制”这一外来的经济法区分开来。并进一步指出：经济法既不是什么行政法，也不是商法，是一个独立的法律部门，我们有必要将经济法从行政法、商法中独立出来进行单独地研究。[5]但是，由于长期受战时统制经济法思想的影响，在许多从事经济法学研究的学者中政府与经济一体化的意识依然很强，为此要建立一个以《禁止垄断法》为中心的经济法理论，并使其成为在自由市场经济体制下的正式的新的经济法理论，无论是在观念上，还是在时间上都需要有一个适应期。尤其是由于“统制”是一个包含着对多种经济活动加以规制的、内容极为丰富的概念，所以，新的经济法在形式上往往表现为是涉及到各个领域的法律制度。为此，如何将战时以统制经济为中心的经济法与新的以《禁止垄断》为中心的经济法联系起来，进行继承性的研究，如何将新的经济法与既存的法学领域中的商法、行政法、民法、劳动法相区别来认识经济法的独立性，如何具体地整理出具有统制特性的新的经济法的概念，均成为这一时期重要的理论课题。
在日本的战后经济恢复时期，美国占领军想将日本建成像美国那样的小政府型的自由竞争式的市场经济体制，而为了将支撑这一经济体制的重要的法律制度――《禁止垄断法》的基本理念能被人们广泛地接受，于是就有“禁止垄断法是日本的经济宪法”这一说法，同时试图来确立以《禁止垄断法》为中心的日本经济法理论体系。但是，关于在美国干预下制定的《禁止垄断法》在经济法中的地位问题，一开始就存在着很大的分歧。后来由于东西冷战的日益尖锐、朝鲜战争的爆发以及1952年日本从美国的占领政策下独立出来，日本经济又很自然地转向了以政府为主导的经济发展模式，并制定了大量的有关禁止垄断法适用除外的保护垄断的产业政策法，[6]而且政府用于维护市场竞争秩序的基本法律不仅仅是《禁止垄断法》，还包括财政金融法以及各个不同时期的某些“产业振兴临时措施法”。因此主张应当平衡地把握促进竞争与适当地限制竞争的关系，于是“禁止垄断法是日本的经济宪法”的说法也渐渐地不再提起了。即使是被认为日本市场经济体制已达到一定的成熟度的今天，在重谈如何建立小政府、如何建立以竞争为中心的市场经济体制这一当前日本经济的重要课题，并提议应当恢复以往经济法有关以《禁止垄断法》为中心的理念时，也没有人再度用“禁止垄断法是日本的经济宪法”的提法。因为从日本战后经济发展的历史来看，更多地发挥积极作用的是产业政策法，而《禁止垄断法》却一直处在不正常的“冬眠”状态，他的作用主要表现在对产业政策的抗衡上。也就是说当政府过度地利用产业政策法去保护某一产业而有损于市场竞争机制时，公正交易委员会和有关的经济法学者就用《禁止垄断法》的规定来抵抗政府有关产业政策法议案的通过。[7]所以说，如何处理好反垄断与公共利益的关系，在今天依然是日本经济法学的重要话题。
2、有关经济法理论体系中的“中心说”与“非中心说”
在经济法作为独立的法律部门进行研究的同时，形成了两大经济法理论。这就是以丹宗昭信、正田彬为代表的“中心说”（即经济法是以《禁止垄断法》为中心）和今村成和、金泽良雄为代表的“非中心说”（即不认为《禁止垄断法》是经济法的中心）。
就“非中心说”而言，以金泽良雄教授的观点为例，他认为：所谓的经济法是应经济性＝社会协调性的要求，用社会协调的方式来解决在社会再生产过程中所产生的矛盾和困难（即因市民法自动调节的局限性而产生的困难）。它要求用“国家之手”，从国民经济的立场出发制定各种经济政策，并为实现这些经济政策而进行的国家干预。经济法的出现是为了弥补市民法所不能涉及的空白的法的领域，能够这样来把握经济法的本质特性，我们就不难理解在各个不同的历史时期，在各种社会环境下，经济法的内容既可以是促进垄断法，也可以是维护竞争秩序法。作为经济社会协调要求说，金泽教授认为经济法是国家解决社会发展中出现的矛盾，维持社会经济协调发展的法律。为此，一方面为了维护社会的安定，就需要有促进垄断和维持供求关系的法律。另一方面，为了维护市场竞争秩序则需要禁止垄断法。因此，国家在这两方面的规制同样重要，不赞同经济法以《禁止垄断法》为中心[8]
就“中心说”而言：以代表竞争法核心说的丹宗教授为例，他认为：经济法是国家规制市场支配的法。即在市场出现限制竞争的情况下，国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入，这是经济法最基本的特性。这样定义经济法是为了说明经济法是一个独立的法律部门，把现实的市场经济活动中存在的市场支配的各类现象（不能维持市场竞争秩序的状态及可能性）作为自己独自的调整对象（调整的目的、方法也是多样的），从而形成经济法自身的体系并与相邻的行政法、民法、商法及劳动法等法律部门加以区别。在竞争法中，有关于禁止市场支配维护竞争秩序的法，如《禁止垄断法》。也有促成市场支配而限制竞争的法，如禁止垄断的适用除外法和经济统制法，他们都与竞争法有着密切的联系。为此，从这个意义上讲，经济法的核心是竞争法，有关竞争的法律在经济法中占据核心地位。
3、两种观点对日本经济法理论研究的影响
从两种不同学说中我们不难看出：“非中心说”认为经济法的理论体系应当由《禁止垄断法》和产业政策法二部分内容构成，政府依法维护市场竞争秩序，对市场活动的规制包括鼓励与促进，也包括禁止与限制。经济法的功能对“市场失灵”即有事前的御防性，也有事后的纠正性。与之相反，“中心说”则认为，经济法是以《禁止垄断法》为中心，而产业政策法仅仅是在禁止垄断法适用除外的特殊情况下才存在的，不应当与禁止垄断法拥有同等的地位，国家维护市场竞争秩序的法律只能是以《禁止垄断法》为主，只有在市场出现限制竞争的情况下，国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入，在此之前国家不应当对市场的竞争活动加以干预。由于两种观点的分歧使日本经济法的教科书也分为两个版本，一个是由竞争法与产业政策法二部分内容构成的经济法学教科书，一个是由以《禁止垄断法》为主，在该法的适用除外中介绍产业政策法的、直接以《禁止垄断法》命名的经济法教科书。但是有关“事后介入说”[9]在日本始终没有被政府所接受，而且在学术上也是少数人所坚持的观点。
三、经济法学会的成立与各时期经济法学的研究课题
1、经济法学会的成立及前期的研究活动
如前所述，《禁止垄断法》颁布实施之后，如何理解经济法的竞争新理念，如何使日本的经济法理论从战前的以统制经济为中心的统制经济法的影响中摆脱出来，成为研究经济法学的一项重要课题。日本经济法学会就是在这样的背景下，于1951年5月4日在东京成立。经济法学会的成立大大地推进了经济法学的研究。学会通过一年一度的学会研讨会，事先确定大会报告议题，并广泛地展开讨论。如第一次的研究会（1952年）的议题就是《我国禁止垄断法中的诸问题》。这一时期大家所关心的重点是经济法自身理论的建设，学术界力争明确经济法的概念，并试图建立起一个以《禁止垄断法》为中心的现代经济法理论体系。
到了六十年代初期，随着日本经济完成战后的重建而进入高速发展时期，学者们开始注意对与《禁止垄断法》相关联的法律问题进行研究。这些研究不仅拓宽了经济法学的研究领域，也为社会实践活动提供了理论上的帮助。作为日本经济法理论走向成熟的重要标志就是1961年有斐阁出版的法律学全集中的金泽的经济法和今村的禁止垄断法及第二年出版的正田的经济法，这些经济法学专著在质与量上都有了一个较大的飞跃，并且在他们三者之间分别形成了具有代表意义的三学说，即以金泽为代表的纵观对经济活动进行全面规制的金泽经济法说，以今村为代表的全面解释《禁止垄断法》的今村《禁止垄断法》机能说以及从社会法的立场入手对金泽说与今村说持批判态度的正田社会法说。
2、新一代经济法学者的研究课题与相关学会的成立
进入七十年代中叶，出现了直接从经济法学入手研究经济法理论的一代研究者。他们在业已建立的日本经济法基本理论的指导下，展开以《禁止垄断法》为中心的、以及与《禁止垄断法》有关联的各种事业规制法与竞争法的关系研究，如电气事业法、邮电通讯事业法、道路运输法与竞争法的关系等。
八十年代后半期，随着日本限制政策的缓和化，也同时带来了限制政策下的竞争行为的普遍化，这为经济法的理论研究提供了更加广阔的领域和更加活跃的气氛。这一时期，由于日美贸易磨擦不断升级，美国强烈批判日本政府干预市场经济活动的行为；产业界也利用美国的压力，要求政府放松对企业的控制及对国际贸易的管制。面临国内外的压力，日本政府于1993年12月16日公布了《关于经济改革的最终报告》，提出了规制缓和的基本思路：“原则自由，例外规制”。社会的规制[10]应当是“必要的、最小限度的规制”。围绕着政府的行政改革及由经济规制转向社会规制的规制缓和化，经济法学界及时提出了在规制缓和中导入竞争理念，一方面有必要针对过去产业政策法中的有关促进垄断发展的倾向，提出缩小《禁止垄断法》适用除外立法的范围；另一方面强调必须处理好社会公共利益及安全与竞争法的关系，因为这是《禁止垄断法》终极目的（――确保消费者的利益和国民经济民主、健康的发展）的本质要求。这些理论为改革过程中的立法活动提供了依据，为进一步地完善日本市场机制及时地提供了法律保障。从90年代开始日本终于逐渐出现了规制日益缓和，竞争日益强化的倾向。
伴随着国际贸易磨擦的激烈化和美国关于对不公正贸易制裁的措施的运用，促使人们注重对外国经济法的比较研究。随着研究的不断深入，九十年代初，国际经济法从经济法学会分离出来，由研究国际经济法和经济法的学者共同成立了新的国际经济法学会，研究的主要内容是国际贸易与关税、国际通商法等。
在日本，知识产权由知识产权研究会专门研究；证券法、银行法等由商法学会加以研究；消费者权益保护由经济法和私法学会共同研究；税收法律由税收法学会进行研究。此外，公益事业学会主要研究事业规制法。在这些学会里，既有经济学者、经营学者，也有法学者。最后是公法学会，他们主要是研究财政法，但其研究活动很少。
近来，日本经济法学研究的新动向表现为研究法与经济的关系，这主要是受美国关于“法律与经济”（LowandEconomics）的影响，运用价格理论来研究法律现象，并且在研究《禁止垄断法》中引入产业组织论[11].
进入二十一世纪，日本经济法学的研究课题仍然是探索运用数学的方法，在现实中能对禁止垄断法做出何等程度的解释，并继续讨论“规制缓和”政策的有关问题。具体地讲，日本虽然确立了以市场体制为中心的经济体制，但在必要的公益事业规制中，如何处理好产业政策法与竞争法的关系。或者说，在日本不断趋向高龄社会和逐渐丧失国际竞争力的今天，如何更好地实施竞争法，是日本社会的最大政治课题。在国际经济法方面，讨论建立亚洲自由贸易协议的可能性，是该领域的中心话题。
参考文献：
[1]本文的许多历史性资料是由横滨国立大学国际社会科学研究科科长来生新教授提供，并将他新写的、尚未发表的著作提供给作者进行参考，在此作者对来生教授为了中日经济法学的交流而在学术上表现出的无私精神表示衷心的谢意。
[2]“统制经济法”是指为维持统制经济体制的法，或者说是对经济进行统制的经济统制法。经济统制主要表现为国家对整个经济活动，特别是对企业的经营活动加以行政作用。（参《新法学辞典》第三版有斐阁1055页）
[3]作为行政法中的一个重要概念-经济警察，是指本来原则上讲对国民的经济活动应当给予充分的自由，但政府对其某些方面如若放弃不管就会产生社会弊端（如损害公民的生命安全等）的经济行为，在事先就加以必要的一定限度的限制，以预防这一社会弊端的发生的行政活动。如餐饮业经营许可制度、汽车驾驶的行车执照制度等。如果对此活动事前若不加以必要的政府介入，就会出现因不卫生的设备与不规则的操作以及无一定技术水准的操作而带来损害国民身体健康、引发交通事故等社会问题，因此对那些不能满足一定设备基准的人和尚未掌握一定技术水准的人应限制其经营或驾车。
[4]《经济法概论》金泽良雄著达满人译甘肃人民出版1985年5月14页
[5]《经济法》第一期1958年第19頁
[6]由于1947年在美国占领军支配下制定的《禁止垄断法》（又称“原始禁止垄断法”）加入了美国人理想化的反垄断规定从而超越了日本[现实，于是1953年日本对《禁止垄断法》进行了较大的“缓和性”修改，主要是认可了“不景气卡特尔”、“合理化卡特尔”、“维持再销售价格合同”、“公司间相互持股及合并”等。以此为契机，日本政府进行了一些个适用别除外的立法，就此《禁止垄断法》便被认为失去了经济宪法的地位。有学者认为这次修改是日本《禁止垄断法》的大倒退。
[7]详细内容请参阅1963年日本政府向国会提出《振兴特定产业临时措施法案》及该法案最终成为废案的有关资料
[8]参《现代经济法入门》丹宗昭信、厚谷编法律文化社1981年12月8页、《经济法》丹宗昭信放送大学教育振兴会1996年，38页。
一、商人人格在中国商法学界研究的观状
从中国商法学界对商人人格的研究现状来看,直接论及商人人格的文字十分稀少,大部分学者是从民法的角度间接地触及商人人格问题。因而,对商人人格的第一种研究路径便是以民法中有关民事人格、民事权利能力的基本原理和逻辑为依托与参照,将其直接移植到商人人格的阐释中。目前研究中最为核心的是将人格与权利能力相等同的观点,而且这种观点本身并不科学,若以此为参照去解释商人人格及其与商事权利能力的关系,可以说有百弊而无一利。
二、商人人格的基本规定性
阐释民事人格与商人人格的区别,不仅能够展示民、商法中人格的价值追求与法律的构成因素之不同,而且也为分析总结商人人格的基本规定性提供了切实又切近的参照系。因此,这种比较性分析是研究商人人格规定性必须要做的基础性工作。一般说来,民事人格与商人人格的区分在于以下几个方面。
第一,民事人格深具伦理色彩与价值内涵,而商人人格只是事实问题,不具伦理属性,也不承担价值使命。在古希腊罗马社会,自然人与市民的分离,自然人格与法律人格的割裂,既为在法学上抽象出人格学说提供了素材,又为在法律上维护等级性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客观存在的,其既为人们追求的一种目标,亦为追求本身提供了恒久的动力。可以这样说,民事人格承载着人们追求平等、摆脱直至废除等级性社会制度的价值追求,以及基于自然理性的伦理需要。商人人格与其恰恰相反。埃利希指出:“人一经进行自己自身的经营,便会自然地……取得权利能力和行为能力,这是一项法则。”该项判断至少说明了两个方面的问题:人一经进入到商事交易领域,成为商事主体,就先行地事实性地具有了商人人格;这种状况乃为自然之需而非人为硬性安排,但并不是说在商人人格形成与存在过程中没有规律与规则的作用,而是说这些规律与规则是客观自在地发挥了作用。商人人格只说明或表示一种事实,而且这种事实与商事营业的规律性要求相一致。
第二,民事人格存在于“制定法”领域,商人人格存在于“自然法”(如万民法)领域。说民事人格存在于“制定法”领域,首先说明的是,民事人格若获得法律的支持与保障,必须以能够实际发生效力的法律规范为基础;其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的记载、规制为巩固手段的;最后需要指出的是,徐国栋教授的新近研究成果表明,罗马法中确定法律人格构成要素(自由权、市民权与家父权)的市民法属公法范畴;德国民法典的起草者之一、潘得克吞学派的主要代表温德沙伊德也认为对“人本身”的调整是一个公法问题,故把该问题从私法的调整对象中排除。如果上述结论是确切的,则进一步说明,民事人格不仅存在于“制定法”领域,还仅存于公法中。
第三,民事人格的演进经历了一个“从身份到契约”的过程,民事人格的构成要素的变化轨迹是要素的复数性向要素单一性的变化,这种变化的思想动力主要为自然法思想,而现实动力则为人格残缺不全者与无人格者的抗争。可以发现,商人人格既是经验性的,又是技术性的。
通过对民事人格与商人人格的3个方面的比较,可以确实地发现两者之间的不同,这一系列的分殊可以使对商人人格基本规定性的阐释与辩识更加方便。商人人格的基本规定性应有以下4个方面。
商人人格的事实性。商人人格是事实问题而非价值判断,这既可从人格与权利能力的区别中得到确证,亦可从民事人格与商人人格的分殊中获得支持。这里需要强调的是,商人人格的事实性在商事交易中的表现。成功的商事交易需要有良好的经商环境和迅捷安全的交易信用机制。商事交易的质与量既与规范营业的制度条件有关,也与商人人格构成的品质有关。在商事制度处于相对稳定时期,商人人格的构成品质将直接决定商事交易的规模与质量。
商人人格的经验性。商人人格的经验性是其事实性的一个延伸。商人人格要素由简单到复杂,是商事生活客观发展的结果,因而它不能靠拔苗助长;商人人格构成中新的要素的增加,既是商人运用其智识开拓、富有创造性地探索的结果,也是商事交易的客观所需,因而在商人人格构成要素的变化中,商人的经验是不可替代的。
商人人格的技术性。希克斯对商人人格的技术性做过这样的描述:商人对于他所经营交易的东西必须拥有财产权;他对那些财产的权利必须是可以证明的。当他出售一件物品时,他必须能够使买主确信,这物品是他的,准备出售的;如果他遭到怀疑,他必须能够证明他对它拥有财产权。从这一论述中,我们认识到,商人人格的构成要求精确且便于操作,这当然在习俗社会或农耕社会是不可能存在的,同时也不需要它存在。正因为商主体和商行为在制度层面具有极强的技术性,才使得以两者为调整对象的商法也具有技术性特点,这亦是商法与民法的重要区别之一。
商人人格依据构成的复合性。一般来说,商人人格的构成要素至少应包括企业及财产的证明方法,但这并不意味着所有类型的商人之人格是整齐划一的,其要根据商人类型(如是人合还是资格)、经营规模与种类以及股东的责任类型而确定不同的构成要素与条件。
由商人人格与民事人格的区别以及商人人格的4个基本规定性可对商人人格做出概括性的总结:所谓商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主体)赖以成为商人的事实构成;其由商事交易规律所决定,为商法所记载与集约;它是商事主体制度的逻辑起点,并反映了商事主体的主要技术手段。
既然商人人格在商事主体制度中居于这样的地位,那就需要实证性地分析商人人格的构成要素有哪些,应该依照怎样的原则与标准选择商人人格的构成因素。
三、商人人格的构成
对商人人格的构成,中国王保树教授、高在敏教授、江平教授、徐洁先生等都有过论述和探讨。从观点来看,关于商人人格的构成要素有统一的方面,如商人名称、财产、商人登记,但是也存在着一定的分歧,如独立责任、商事能力等是否应该成为商人人格的构成因素。之所以会出现同中存异的情形。原因是:对人格的理解不同;缺乏确定商人人格构成要素的原则性共识。
伯尔曼在论述新商法体系客观性时指出,商法体系中存在着一种从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的运动。随着商法规范日益变为成文的东西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的还是那种多少有点陈规旧习性质的成文商业文件的形式――它们的专业性也越发增强。
通过诸多分析,为确定商人人格之构成要素划定了一个范围,即型塑商人的事实因素。根据商人人格之基本规定性,选择与确定商人人格的构成要素应遵循以下原则与标准:
第一,事实性原则。这项原则的另一种表述就是将具有价值判断性质的因素排除出去,因为一旦价值性因素渗入商人人格之中,商人人格之真实就会有不保之虞,这样就会影响到商人的信用,所以,将权利能力排除在外恐怕是情理之中的选择。
第二,区分原则。这项原则的核心是将构成商人之条件因素与表征商人此与彼之因素做了区分,因为两者在塑造商人的时候是分属不同层次的。如果坚持这一原则,那么就要把商人之组织、目的、行为能力排除在外。
第三,遵循商事交易规律之原则。首先,这里的商事交易规律反映的是商人为确保效率与安全而采取的一系列商事举措,不包括价值性因素。其次,商事交易规律的初始形式是一种自在自为性质的,事实上其在商事习惯法时代已多有表现与展示,但也不排除立法者及商人对这种自在自为性质之规律的认识及主观性表达,而这种认识与表达应该以业已成熟地反映在商事习惯法中的规律为基本素材与质料,在进行具价值倾向之选择时,主要目标在于集约类型化。因此,遵循商事交易规律原则的正面结果是指明了商人人格的构成要素的重心在于商事企业及其证明方法,这应该是任何商事主体类型之商人人格的必备的共性要素。
第四,技术性原则。商人人格是分析与构建商事主体制度的逻辑起点。因此,商人人格已经包含了商主体制度甚至整个商法的主要技术举措,所以在选择商人人格构成要素时,应该遵循这一原则。如商法之方法中的强制主义、公示主义、外观主义和严格主义皆在商人人格中有所体现。
其实,在讨论这些问题时,有一个贯穿始终的不变的命题在支撑着这一讨论,即商人人格的构成要素决定于商事生活之需,存在商事交易规律之中。只要能满足于商事生活之需、符合商事交易规律需求客观性因素,就是构成商人人格要素。
四、商人人格的作用
商人人格在商法中的作用,在一定程度上取决于商法理论与立法对商人人格的理论认知与立法者的观念,而商法理论之认知又需依赖于商法研究的走向,立法者对商法的规划与安排也受到商法理论研究的影响。审视近几年来商法研究的论文与著作,可将商法研究的问题宏观上概括为:
第一,关于商法能否独立存在的讨论。中国人民大学史际春、陈岳琴两位学者在《中国法学》(2001年第4期)发表了《论商法》一文,指出商法并非实际的法部门和法现象,但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。
第二,对商法的困惑与思考。中国政法大学教授赵旭东在《商法的困惑与思考》(发表于《政法论坛》,2002年第1期)一文中提出了对商法基本问题的4个困惑并进行了思考,指出明智的立法方式是给商行为的定义或性质做如下科学的界定:商行为是以营利为目的的实施的民事行为,或者说商行为就是营利性的民事行为。
第三,商事权利体系的建构。北京工商大学吕来明先生立足于民事权利与商事权利之不同,提出了资格权利(具体表现为营业权),信用权利(具体表现为商誉权)和机会权利(主要形态有商号权、商业秘密权、公平交易权等)权利体系。
实质上,关于商法的研究现状及其间的学术争论为我们提出了不算新颖的老问题。本文从商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述问题。
(一)商事主体人格创制是商法的调整对象之一
高在敏教授在抽象商法的调整对象时进行了这样的推导与论证:基于约定,甲将一定数额之货币出借给乙,自甲方而言,此一出借之目的客观地限定于两个方面:无利息回报要求之出借;为了赚取高额利息。自乙方而言,此一借用之目的客观上仍然限定于两个方面:为了满足自己“生计”或“家计”之需要;为了满足自己能够从事或扩大某一营利事业之需求。由此例可推导如下:
第一,甲、乙双方之目的皆客观地限定于民事与商事两个方面,因而从社会生活实践来看,民事关系与商事关系之两相分化,既是客观自在的,又是必然的。同时,商事关系之本质规定性只能限定于当事人的“以营利为目的”。
第二,对于甲、乙之间的借贷,如将营利需求之目的载于书面借贷契约,才有客观上的实证依据,进而才能判断出商事性质。但是,以如此特定的行为书据证明特定之目的,往往具有极大的然性,因而在实践操作层面并不十分稳便。
第三,社会生活事实表明,若甲或乙出于营利目的而借与贷,其行为不会限于一时一事,而会在相对稳定的期限内持续进行,这样就事实性地出现了“经营”与“商业”的概念。其中经营乃为一种行为,其以营利为目的,而行为的集成则成为商业之内涵。这样,对商事关系的判断即可依赖于商业,这便是客观主义判断标准。但是,这一立法技术与判断标准也有其局限性:商业之外延难以罗列穷尽;商业之内涵也在向外拓展。
第四,若甲或乙的经营持续存在且以之为业,那么在社会生活中对甲或乙的评价就会因之而获得另一种主体征象,即甲具有了“钱庄业主”之身份,即商人之身份。那么,商人依据于自身的职业而为一定社会交往,此乃商事关系也,所以,商事关系之判断与识别,还可依赖于人格与身份。这样,相对于商事生活的拓展与商法方法的不断成熟,对商事关系的判断便从商业扩展到商人上,而对于商人身份而言,既有依托商业之固有商人,亦有建立在营业财产之上的营业商人。但不论哪一种商人,它们的主体地位皆是依托于商人人格的,因而对商人人格的规约与创制便是商法的一个重要的调整对象,同时,它与商行为一道的成了商事关系的内容。
这一论证与推导客观实证地且精巧细致地展示了商事关系与民事关系的区别,又说明了商事主体人格创制为什么成为商法的调整对象。
(二)商人人格包含了商法的主要调整方法
之所以说商人人格包含了商法的主要调整方法,原因有:商人人格直接决定着商人品质,所以强制主义实为无奈的一种选择;商人品质直接决定着利害关系人的权益,所以,外观主义与公示主义成为了不可或缺的方法与技术上支持;商人人格之法律强行性规定,一方面使得商人之成立并不是一件轻而易举之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的优势,以及逐利之唯一追求,又会使其利用优势可能危害弱势主体及社会之公同利益,所以,严格主义实为套在商人头上的“紧箍咒”,既使之合法经营,又为其不法经营具有了严格责任之不利负担。因此,商人人格的双重支持,使商法成为部门法的两种理由即对象与方法具有了一个途径的证明与支撑。
(三)商人人格为认识商事主体提供了一个新视角
既然商人人格是商事主体的成立条件,是由事实因素所构成,那么任何类型的商人都必须具有商人人格,在这一点上,商个人、商合伙与商事公司并没有原则上的差别。因为商人人格根本作用于回答商人是因何而产生的。不同的商人人格构成决定了不同商人类型的存在。如直接从商人人格出发,我们就可区分出完备商人与不完备商人、大商人与小商人;如从权利能力、行为能力与责任能力出发,我们就可以区分出商法人与商合伙、商自然人,但这3种表征商人类型的因素归根结底受制于商人人格。实际上,法人人格乃为一种具体的商人人格,有其特定复杂的人格构成要素;在这种复杂的人格构成要素之上,商法人表现出宽阔的作为领域即权利能力,复杂结构的意思表示载体即行为能力、股东有限责任机制即责任状况,因此,从现时代来看,法人人格实乃商人人格从相对简单向颇为复杂的发展结果。
(四)商人人格是商事权利体系建构的依据
商法作为私法,当然要以规范商人权利为核心,但如何建构商事权利,就有了一个依据与依托的问题。
在依据上一是民事权利体系,如物权、债权、人身权、知识产权等这样的体系构成;二是商事交易的内在要求。在建构商事权利体系的依托选择上只能在商事交易规律中去寻找,只能在商事主体中的某些复杂性要素中寻找。这里,兼具主客观品质的商人人格实为恰当选择。
总之,不论是在商法研究还是在商事法律实践上,商人人格都是必须加以正视而不可回避的问题。研究商人人格的基本规定性及其构成,我们可以清晰地看到,支持商人存在及发展的最为重要的因素是商事交易生活及其运作规律、商人的践行与开拓;研究商人人格的作用,我们又可以发现,商法不论在立法例层面是以何种形态存在的,但商法本身的独特性质不容否认。
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题目有三个要点：一是选题要小；二是选题要专业；三是选题要新。
选题太大是很多同学失败的原因。小到什么地步：本科生，到一个具体条文的立法、司法或执法；硕士生也不要大于三个条文以内的立法、司法与执法。当然，也可以是法律条文中的一个概念。
但无论如何，本科生与硕士生不要来一个制度的设计。在一万字或五万字内完成一个制度的设计，一般而言，不可能。网络法律问题研究、公司资本法律制度研究等，是一本书的题目，太大。题目大了，就避免不了一大二空，就难以实在了。
社会问题与法律问题不是对应的，社会问题不能做论文题目。这就是选题专业的问题。如“人肉搜索”的法律问题研究，这个题目不专业，因为它涉及民商法问题如侵权责任、涉及刑法问题和行政法问题。选这种题目表明，你还没有确定你想研究什么，你还不知道其中法律问题的复杂性。在法学上，只有具体到部门法上的制度，才有可能成为专业的、详尽的研讨。你应当先将一个社会问题对应于某一个具体部门法制度。
选题最好在新的领域，因为从中容易发现新法律问题与新解决方案。新领域没有开发过，容易找到空白处，填补空白是最容易的事情之一了。诚实信用原则等选题，至少问题已经老了，你难以发现新的问题，也难以找到新的解决方案。容易开发的已经被人开发了。对新手而言，新领域的选择是很重要的省力技术。不过，老手不应当太赶热闹，东一枪西一炮、专门选热点问题去写，是很忌讳的事。老手可能更应当注重传统领域特别是主流制度的突破。
题目字数不能太多。所有标题都这样。如果多了，说明你提练得不够：你还没能简明扼要地表达你的问题与解决方案。
二、摘要与关键词
摘要是文章的要点、亮点的摘编。
它与中心思想不同，因为可以是亮点与要点。与中心思想相同的是，它能够表达文章的中心思想。本选题在当今形势下如何重要、本文将如何论述或论述什么等，不是摘要，只是选题的重要性与研究思路等，别搞错。
文章的标题相加，往往就是你的摘要。如果不是这样，要么是你的摘要不摘要，要么是你的标题缺乏连贯性。摘要为文章提供了框架和指导。老手往往是先写摘要再写正文的，因为只有这样，才做到了先理顺宏观思维，再展开细节。
关键词是文章讨论的关键性专业词汇，包括核心术语、制度与理论。
它往往在文章标题之中，如果不是这样，那么，要么你的标题不准确，要么你的关键词有错误。
关键词一般3-5个，多了说明你的文章太杂。注意，即使是创新很大的文章，也最好只有一个新术语和一个新理论。否则，太新了人家受不了。
三、提纲
其格式和内容一般如下：
一、什么现状与什么问题
(一)现状(存在弊端的现状)
(二)既有的文献(对策)及其缺陷
(三)本文拟讨论的问题与思路
二、分析问题(找出对策失败的原因并寻求破解)
三、解决思路(正面论证自己的模式或路线)
四、实施方案(立法、执法或适用的具体建议)
对此提纲，有几点说明：
任何人写论文，必须要遵守这种提出问题、分析问题与解决问题的基本模式。日后熟悉了论文写作的方法，可以对此有所变化，但内在的思路总是这样的
反对没有问题就开始写作的做法。如今写教材也不能那样了。
提纲必须有直观性，即仅仅从提纲就能知道作者的核心思想、逻辑与写作进路。如果不能这样，提纲就失败了。
提纲必须具体，不要用“现状与问题”之类的题目，而必须写出具体的现状与问题，下面也是这样。论文的标题必须具有特别性，即不是别人能用的，不能用于其他论文的。有同学喜欢用“国内文献、国外文献”之类，这种标题任何论文都能用，是没有特别性的。
注意，将中外既有研究写入第一部分的文献综述中，不搞专门的比较研究，更不作为一大部分。如果你觉得中外研究太多，在文献综述中写不下，那不是写不下的问题，而是你所确立的问题不明确，以至于自己都不能把握什么是真正相关的文献。简言之，文献太多，说明选题太大，无法把握核心。里程碑式的文献是极为有限的!
四、文章第一部分：必须综述文献再提出问题
第一部分最前面，可以写一个选题的缘由。也就是选题的重要性之类。千万别在这部分说正文的内容，也不将这部分写得太长(200字以内，最好的50个字左右)，也不要在此提出问题。这只是一个引子。
对新手而言，第一部分最好按如下顺序写：现实问题(如银行存款丢失)、作出的判决书或具体行政行为、相关法律制度(国内外)、关于某一问题的既有观点综述(国内外)，既有观点的问题，本文想研究的问题，研究思路。
在以上内容中，要注意的是：
第一，现实问题不等于本文想研究的问题，对策(即文献)仍然没有解决的问题才是真正的问题。很简单，很多现实问题已经有了很好的解决方案，至少你无法提出新的观点。再说，现实问题可以从社会学、经济学等其它学科去研究，你无意于此。
注意，现实问题不是真正的问题，判决与执法的问题不是真正的问题，法律制度的问题也不是真正的问题，只有既有解决方案的问题才是你真正的问题。银行存款丢失不是真正的问题，相应的法律制度有漏洞也不是真正的问题，判决书的问题也不是真正的问题。为什么？可能人家早已给出了上述三个问题的解决方案。往往如是!激动地发现了一个问题，可是这个问题已经被人家解决了，而你却发现自己没有可以超越他的新方案。
第二，必须有文献综述(即国内外既有观点、立法、适用等的述评)，指出其不足，本文的真正问题才能产生，才有自己论文想阐述的问题。否则，无法得到本文所研究的问题。即使开始了研究，也可能毫无价值。文献综述最核心的部分往往是对现实与法律制度问题的既有解决方案。文献综述包括简述、评与转三方面。述，介绍其观点；评价，说出文献的发展脉络。述要简洁准确；评要说出后一个文献与前一个文献相比，观点的进步或退步之处。在评价的后面，要对所有文献作出总结，即转。这种转，往往是肯定其贡献，指出其不足，转向自己的想讨论的问题。
既有的司法、执法文件等，这是必须综述的。否则，你只是关注了现实问题，而没有关注它的解决方面的现状。
法律制度也是文献。这是立法现状与历史方面的文献。有人将国外的制度与观点放在后面的比较法研究之中，这是很多学生的做法，比较之后得出启发。这样是不好的。国外的做法也会有问题的，也是需要评述的，它不能直接成为我们的标准。
只有你发现了他人解决方案的问题，才找到自己真正的问题，才能开始真正意义上的论文写作。
文献综述是重要的，它可以避免重复劳动和狂妄。苏力曾经高呼法学论文应当注意尊重前人成果，要作注释。正是因为这样，学校往往将文献综述作为独立的附件上交。可是，这些年，我看到了很多无知无畏的做法：根本不作文献综述，或者根本不提出问题。这就太可怕了。试想，没有综述前人的观点，你的观点是什么呢？是前人没有的观点，还是重复？只能是傲慢与偏见啊。也有同学作了文献综述，但将之放在附件之中，而文章之中没有，这就无法理解了。还有些同学不作文献综述，直接提出问题，就开始写作，那也太可怕了。更有同学，根本不来文献综述和问题，直接像编教材那样写作，那就不是论文了。
在上述文献综述的基础上，你应当指出既有文献的问题，从中选出一个问题作为本论文的问题。恭喜你，你有了自己真正的问题，你的论文可以开始了。你应当说一下下文的研究思路，让人明白你是如何分析问题、解决问题的。
于此再次强调，任何没有认真作过上述文献综述的人，他的所谓论文不是真正的学术论文。它无法区分于闲聊与酒桌上的议论。
应当说，任何正规的论文应当如上，但是，从高中的论文开始，我们就学会了横空出世，这确实是一个根深蒂固的恶习。我愿意告诉我的朋友、学生和后辈：不要那样，人应当尊重前人的观点，这是不自欺欺人的基本功，也是我们作为人生存的标志所在。
此后晚辈要讨论任何严肃话题，都应当知道，你先说别人有什么样的观点，他们的观点有什么好与不好，再谈你自己的观点，你不要将别人的观点暗暗当作自己的，你是一个独立的人，你应当有自己的观点。否则，去做点别的事情吧。
本科生很难指出文献的缺陷，也不太可能提出自己的观点？经常听到如此说。我不太赞同。每个人都有自己的观点，这是一种本能。只是现今的教育不重视这种本能的开发，才导致只会记忆。退一步说，局部性建议总会有吧？这也比横空出世好一万倍。
科斯曾经说，那些混乱抄袭之作，最好付之一炬。据说杜牧晚年刚刚生病，就将自己的诗作焚烧了大部分。
五、第二三部分：深入的论证
分析人家观点缺陷或失误的原因，特别是其后match理论基础的缺陷；提出自己的解决理论，进行论证。
这就是分析上一部分提出的问题，并提出解决问题的理论(而不是具体方案)。
如果上文提出的问题足够准确，这两部分是容易把握的。
具体分析的方法应当找一两篇好论文来学习。
这两部分要注意：问题、分析问题、解决理论三者应当对应，不一定一一对应，但必须对应；要运用各种新的、具体的理论来分析和得出你的解决理论，例如程序独立性价值理论、刑法谦抑性理论、关系契约理论等，要从既有的法理学或部门法理学理论之中推理出你的理论，而不是简单的“我觉得”、“我认为”，也不能仅仅根据诚实信用原则等过于抽象的理论得出你的结论；最好在每一自然段前面或后面给出中心句；自然段之间必须环环相扣，不能有大的跳跃；从几个方面论证时，这几个方面的分类要周延，分类本身要有依据(为什么是这三个理由而不是另外的三个或四个？)
六、最后：具体解决方案
根据上文解决问题的理论，给出法律制度包括立法、司法、执法等上的具体解决方案，写出方案名称、内容、特点(与既有方案的比较)、与其它方案的关系(如与现有制度的关系，重新立法还是法律解释？)、方案的可行性等。这部分要具体。
七、论文的规范性
有注释且内容规范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和时间、译者、页码等。注意查找文献时一次性记录下来。
