时间:2023-03-29 09:27:02
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任何行业都需要在统一、公平和高效的法律环境中发展,目前我国物流业发展的瓶颈恰恰在于法律环境滞后。物流业已进入高速发展期,物流环节已成为企业的“第三利润源”,我国物流法律法规的不完善越来越凸显出来,严重影响着物流业的健康发展。因此,构建完善的物流法律体系,成为我国物流业发展的迫切问题。
一、目前我国物流法律环境
在当前法治环境下,任何行业的发展都离不开法律规范,物流要实现物尽其流必须依靠相应的法律、法规来规范行为,保证物流管理者和被管理者能够有法可依、依法办事,整合物流各环节,协调各产业,这样才能保障整个市场稳定运行。
改革开放以来,为了促进物流行业的发展,我国在各物流领域先后出台了大量的规范性的法律、行政法规和部门规章。以交通运输业为例,公路运输方面,除了《中华人民共和国公路法》之外,还有《中华人民共和国道路交通管理条例》、《城市道路管理条例》、《汽车货物运输规则》、《道路货物运输服务业管理办法》、《高速公路交通管理办法》、《道路零担货物运输管理办法》等一系列法律规范;铁路运输方面,主要有《铁路货物事故处理规则》、《铁路货物运输杂费管理规则》《铁路货物运输管理规则》等;航空方面,除《中华人民共和国民用航空法》外,有《航空货物运输合同实施细则》、《国务院关于开办民用航空运输企业审批权限的暂行规定》等,航空运输在国际方面,我国先后签署、批准了20多个国际公约和协定书,并有80余个国家签订了双边航空运输协定,形成了我国的民用航空运输法律体系。
但是,现代物流已发展成跨部门、跨地区、跨行业的复合型产业,各相关职能分属于不同部门,而现行的物流相关法律法规多是各部门根据自身特点制定的规章,这使得物流法律法规比较分散。另外从法律效力角度看,现行的物流法律法规主要有三类:法律,如铁路法、海商法等;行政法规,如公路、水路、铁路、航空货物运输合同实施细则等;由中央各部委颁布的部颁规章,如关于商品包装的暂行规定、商业运输管理办法等。实践证明,目前物流法律法规远远不能满足物流业飞速发展的需要,物流立法方面存在许多问题:
(一)法律效力较低
目前,我国直接具有操作性的物流法律法规多是由中央各部委、地方制定颁布的条例、办法、规定和通知等,位次较低,法律效力较弱,规范性不强,甚至有些规范性文件还带有地方、部门分割色彩。在具体运用中缺乏操作性,难以产生法律效力,多数只适合作为法庭审判的参照性依据,不利于调整各物流主体之间的相互关系,缺乏对物流主体行为的制约作用。 缺乏对物流主体行为的制约作用。
(二)法律系统缺失
目前,我国现代物流标准只有《物流术语》,执行的有关物流方面的法规和直接为物流或与物流有关而制定的法规从内容和行业管理上分散于海陆空运输、消费者保护、企业管理、合同管理以及各部委分别制定的有关规程和管理办法,立法上涉及交通、铁道、航空、商业、外贸等十多个立法部门,形成多头而分散的局面,缺乏物流行业系统专门的法律规定,加上各部门协调不够,难以整合物流各环节和各功能之间的关系,不利于形成行业优势推动我国物流业的发展。
(三)法律制定滞后
目前,我国执行的物流法律法规是从计划经济体制下的法律规范延续而来的,加之现代物流业与最初相比发展了新业务,因此相关法律出现了适用范围有误、规制内容过时以及法律交叉、法律空白等问题,不仅难以适应市场经济环境下物流的发展,更难以适应我国加入WTO以后物流国际化发展的需要。法律体系从技术上普遍缺乏对实践的具体指导和调整作用,宏观调控能力和微观约束能力不足。
二、完善我国物流立法的对策
针对我国物流立法中存在的问题,结合构建物流法律法规体系的要求,笔者认为应从以下几个方面完善:
(一)制订统一的物流发展规划,提高物流立法的协调性
制订统一的物流立法规划,应防止政出多门,打破地区、部门和行业局限。从疏通各单行法律法规之间的承接关系着手,修订、整合、补充现有物流法律法规,形成一个层次分明、协调严谨的法律框架,提高物流法规的集约性、系统性,增强其综合调控能力。物流系统主要由运输、储存、装卸、配送及信息传递等主要环节和功能构成。而随着现代物流的发展,传统的运输、仓储业,已经由追求服务的安全、切实、迅速、经济,向追求物流的综合治理、提高物流系统的整体经济效益方向发展。因此用现代综合物流的理念,建立高度系统化的物流法规体系,才能促进我国物流以最佳的结构、最好的配合,充分发挥其系统功能和效率是。
(二)建立完善的物流法律体系,提高物流立法的系统性
制定和完善适应物流国际化发展需要的技术标准法规体系。目前我国物流业的标准化程度还很低,尤其在包装、运输和装卸等一些流通环节,缺少必要的行业规范和技术标准,导致物流成本上升,严重影响了物流产业的迅速发展。我国加入WTO后,这个问题日益明显。为适应国际物流发展的要求,必须大力推广和普及相关的国际标准体系,或在此基础上制定和完善与国际标准接轨的通用的国家标准,以实现物流活动的合理化和现代化。建立适应市场经济体制的物流法律法规体系主要从以下几方面着手:明确物流经营活动的市场主体的基本要求和基本资格,规范物流主体市场准入门槛;明确物流活动各环节及各当事人的权利、义务及责任,使整个物流活动合法、有序、公平;调整国家和物流主体之间以及各物流主体之间市场监管关系,制止垄断与不正当竞争,形成统一、高效、透明物流市场;制定和完善物流计量标准、技术标准、数据传输标准、物流设施和装备标准、物流作业和服务标准,为提高物流效率奠定基础。
(三)重视他国的先进经验,提高物流立法的实效性
物流业发达国家的成功经验表明,健全而完善的物流法制是现代物流业持续健康发展的依托和动力,营造良好的物流法制环境是政府的重要职责,这就需要我们具备国际视野,大胆吸收和借鉴发达国家物流立法方面的成功经验,不断提高立法质量,一方面要研究和分析发达国家的物流法律制度,结合我国实际进行大胆吸收和借鉴;另一方面物流立法要经过科学论证,提高立法技术和立法水平,取得各方共识,充分发挥物流社团组织、专家学者在物流立法中的作用,增强物流法律法规的可操作性、前瞻性和稳定性,提高立法质量。
(四)重视物流协会的作用,提高物流立法的完善性
在建立健全我国物流法律法规的同时,要特别重视行业协会的协调自律作用,特别是在国家法律没有调整或者不便于调整的领域发挥的重要作用,逐步将以往政府过多的管理职能逐步交给行业协会行使,同时在法律上对协会的功能、作用、职权加以必要规定,充分发挥民间组织所固有的协调功能和专业知识;要善于发挥联合会的综合、协调和引导作用,将行业内各代管协会、各地方协会和企事业单位尽可能地团结在一起,把大家的智慧和力量凝聚起来,共同为促进行业发展作出更大的贡献。
任何行业都需要在统一、公平和高效的法律环境中发展,目前我国物流业发展的瓶颈恰恰在于法律环境滞后。物流业已进入高速发展期,物流环节已成为企业的“第三利润源”,我国物流法律法规的不完善越来越凸显出来,严重影响着物流业的健康发展。因此,构建完善的物流法律体系,成为我国物流业发展的迫切问题。
一、目前我国物流法律环境
在当前法治环境下,任何行业的发展都离不开法律规范,物流要实现物尽其流必须依靠相应的法律、法规来规范行为,保证物流管理者和被管理者能够有法可依、依法办事,整合物流各环节,协调各产业,这样才能保障整个市场稳定运行。
改革开放以来,为了促进物流行业的发展,我国在各物流领域先后出台了大量的规范性的法律、行政法规和部门规章。以交通运输业为例,公路运输方面,除了《中华人民共和国公路法》之外,还有《中华人民共和国道路交通管理条例》、《城市道路管理条例》、《汽车货物运输规则》、《道路货物运输服务业管理办法》、《高速公路交通管理办法》、《道路零担货物运输管理办法》等一系列法律规范;铁路运输方面,主要有《铁路货物事故处理规则》、《铁路货物运输杂费管理规则》《铁路货物运输管理规则》等;航空方面,除《中华人民共和国民用航空法》外,有《航空货物运输合同实施细则》、《国务院关于开办民用航空运输企业审批权限的暂行规定》等,航空运输在国际方面,我国先后签署、批准了20多个国际公约和协定书,并有80余个国家签订了双边航空运输协定,形成了我国的民用航空运输法律体系。
但是,现代物流已发展成跨部门、跨地区、跨行业的复合型产业,各相关职能分属于不同部门,而现行的物流相关法律法规多是各部门根据自身特点制定的规章,这使得物流法律法规比较分散。另外从法律效力角度看,现行的物流法律法规主要有三类:法律,如铁路法、海商法等;行政法规,如公路、水路、铁路、航空货物运输合同实施细则等;由中央各部委颁布的部颁规章,如关于商品包装的暂行规定、商业运输管理办法等。实践证明,目前物流法律法规远远不能满足物流业飞速发展的需要,物流立法方面存在许多问题:
(一)法律效力较低
目前,我国直接具有操作性的物流法律法规多是由中央各部委、地方制定颁布的条例、办法、规定和通知等,位次较低,法律效力较弱,规范性不强,甚至有些规范性文件还带有地方、部门分割色彩。在具体运用中缺乏操作性,难以产生法律效力,多数只适合作为法庭审判的参照性依据,不利于调整各物流主体之间的相互关系,缺乏对物流主体行为的制约作用。 缺乏对物流主体行为的制约作用。
(二)法律系统缺失
目前,我国现代物流标准只有《物流术语》,执行的有关物流方面的法规和直接为物流或与物流有关而制定的法规从内容和行业管理上分散于海陆空运输、消费者保护、企业管理、合同管理以及各部委分别制定的有关规程和管理办法,立法上涉及交通、铁道、航空、商业、外贸等十多个立法部门,形成多头而分散的局面,缺乏物流行业系统专门的法律规定,加上各部门协调不够,难以整合物流各环节和各功能之间的关系,不利于形成行业优势推动我国物流业的发展。
(三)法律制定滞后
目前,我国执行的物流法律法规是从计划经济体制下的法律规范延续而来的,加之现代物流业与最初相比发展了新业务,因此相关法律出现了适用范围有误、规制内容过时以及法律交叉、法律空白等问题,不仅难以适应市场经济环境下物流的发展,更难以适应我国加入WTO以后物流国际化发展的需要。法律体系从技术上普遍缺乏对实践的具体指导和调整作用,宏观调控能力和微观约束能力不足。
二、完善我国物流立法的对策
针对我国物流立法中存在的问题,结合构建物流法律法规体系的要求,笔者认为应从以下几个方面完善:
(一)制订统一的物流发展规划,提高物流立法的协调性
制订统一的物流立法规划,应防止政出多门,打破地区、部门和行业局限。从疏通各单行法律法规之间的承接关系着手,修订、整合、补充现有物流法律法规,形成一个层次分明、协调严谨的法律框架,提高物流法规的集约性、系统性,增强其综合调控能力。物流系统主要由运输、储存、装卸、配送及信息传递等主要环节和功能构成。而随着现代物流的发展,传统的运输、仓储业,已经由追求服务的安全、切实、迅速、经济,向追求物流的综合治理、提高物流系统的整体经济效益方向发展。因此用现代综合物流的理念,建立高度系统化的物流法规体系,才能促进我国物流以最佳的结构、最好的配合,充分发挥其系统功能和效率是。
(二)建立完善的物流法律体系,提高物流立法的系统性
制定和完善适应物流国际化发展需要的技术标准法规体系。目前我国物流业的标准化程度还很低,尤其在包装、运输和装卸等一些流通环节,缺少必要的行业规范和技术标准,导致物流成本上升,严重影响了物流产业的迅速发展。我国加入WTO后,这个问题日益明显。为适应国际物流发展的要求,必须大力推广和普及相关的国际标准体系,或在此基础上制定和完善与国际标准接轨的通用的国家标准,以实现物流活动的合理化和现代化。建立适应市场经济体制的物流法律法规体系主要从以下几方面着手:明确物流经营活动的市场主体的基本要求和基本资格,规范物流主体市场准入门槛;明确物流活动各环节及各当事人的权利、义务及责任,使整个物流活动合法、有序、公平;调整国家和物流主体之间以及各物流主体之间市场监管关系,制止垄断与不正当竞争,形成统一、高效、透明物流市场;制定和完善物流计量标准、技术标准、数据传输标准、物流设施和装备标准、物流作业和服务标准,为提高物流效率奠定基础。
(三)重视他国的先进经验,提高物流立法的实效性
物流业发达国家的成功经验表明,健全而完善的物流法制是现代物流业持续健康发展的依托和动力,营造良好的物流法制环境是政府的重要职责,这就需要我们具备国际视野,大胆吸收和借鉴发达国家物流立法方面的成功经验,不断提高立法质量,一方面要研究和分析发达国家的物流法律制度,结合我国实际进行大胆吸收和借鉴;另一方面物流立法要经过科学论证,提高立法技术和立法水平,取得各方共识,充分发挥物流社团组织、专家学者在物流立法中的作用,增强物流法律法规的可操作性、前瞻性和稳定性,提高立法质量。
(四)重视物流协会的作用,提高物流立法的完善性
在建立健全我国物流法律法规的同时,要特别重视行业协会的协调自律作用,特别是在国家法律没有调整或者不便于调整的领域发挥的重要作用,逐步将以往政府过多的管理职能逐步交给行业协会行使,同时在法律上对协会的功能、作用、职权加以必要规定,充分发挥民间组织所固有的协调功能和专业知识;要善于发挥联合会的综合、协调和引导作用,将行业内各代管协会、各地方协会和企事业单位尽可能地团结在一起,把大家的智慧和力量凝聚起来,共同为促进行业发展作出更大的贡献。
随着汽车时代的到来,汽车改装正悄然兴起,目前我国南方和沿海发达地区的汽车改装业务非常红火。汽车改装市场虽然前景看好,但汽车改装却还是一个亟待规范的市场,存在的问题与隐患不能不引起人们的担忧。
1法律保障问题
目前国内的民用汽车改装厂家,基本上都处于“半地下”的状态。由于我国新的《道路交通安全法》明文规定车主不能改动车辆的结构,即车身颜色、长、宽、高这四个硬性标准,在不准改装的禁令下,众多改装商家的经营执照上都没有标明“汽车改装”,因为如果专门到工商局申请“汽车改装公司”是根本得不到批准的,由此,汽车改装这个原本应当在阳光下的交易逐渐步入“灰色地带”。正因为没有合法的“身份”,相关职能部门也无法对这些“黑经营户”进行有效管理,一旦出现任何问题,消费者的权利很难得到保障。
2、标准规范问题
在目前的国内汽车改装领域,不仅缺失针对行业的相关法律法规,同时对于改装的技术标准和鉴定也是空白。在国外大部分国家,汽车改装都有标准和法规,美国、日本、澳大利亚等国每年还有汽车改装展。在欧洲不少国家及日本等,具有规模的改装厂,除了有专门的技术研发部门、测试部门外,更重要的是他们的发动机改装要通过认证与许可,其严谨态度不亚于一般正统的整车厂。而在我国,汽车改装经营者资质难以认证,而汽车用户对于改装知识了解不多,改装后质量和安全性也无从评定,其潜在的风险之大不言而喻,也不可不慎。
3、安全隐患问题
《新交法》对改装管理虽然严格,但细节项目并不明确,并没有具体指出哪些项目能改、哪些不能改,而越来越多的爱车族又对改装充满了空前的热情,汽车改装需求逐渐增大,在这种背景之下,许多“半路出家”的改装厂和改装件生产厂应运而生,就连不少“作坊式生产”的汽车维修厂也在悄悄进行着改装生意。而国外汽车改装厂家一般是和生产厂家结合在一起的,比如专做奔驰改装的劳伦士、专做宝马改装的Haman等,只有像这样改装技术、质量能够达到原厂要求,才能保证改装不会给车辆造成隐患。我国由于大部分改装厂家的水平和国外成熟的汽车改装业还有很大的差距,有的店就是拿着自己改装后的效果图让顾客挑,改装件只要能装上就装,伴随着极具专业性的“忽悠”,是否真正适用则不予关心,而专业技术人员匮乏、改装件质量无法保证、安全因素蒙混过关等问题则比比皆是。
经济科学的飞速发展给汽车业带来了广阔的消费市场,汽车量的骤增使我国的汽车维修业发展到一个新的高度。我国的汽车维修业已经取得了巨大的进步,技术装备水平有了很大的提高,现代的汽车检测诊断技术得到了广泛的应用,维修服务模式和服务理念有了很大提升。汽车维修作为道路运输市场体系的重要组成部分,是保证汽车运行安全、降低消耗、减少环节污染、提高运输效率、延长车辆使用寿命的技术保障。但是随着社会的进步,高新技术的不断发展应用,我国的汽修业暴露出越来越多的问题,并严重制约了本行业的发展。
1.汽车维修的含义
从广义上讲,汽车维修包括汽车的维护和修理两个大方面。从狭义上讲,汽车维修就是指,当汽车出现故障后,要通过技术手段判断出故障的原因,并采取措施排除故障,使进行维修的车辆恢复一定的性能,达到一定的安全标准。
2.汽车维修中存在的问题
有专家称,2010年,中国的汽车数量可达7167万辆,到2025年,中国会成为世界上最大的汽车市场,而汽车维修市场一直被业界称之为汽车产业链上最大的利润“奶酪”。随着国民经济发展,在经济全球化、贸易自由化、资本多元化、信息网络化的今天,中国汽车维修市场将不可避免地快速步入世界化的轨道,成为全球市场的一部分。但是,由于经济发展水平的限制,和高新电子技术的应用,我国汽车维修业面临着严峻的考验;今天,我们就汽车维修中暴露出的诚信问题和技术设备问题进行详细讨论。
2.1车辆维护和修理应以诚为本
一些经营者利用消费者对汽车维修知识的匮乏,夸大故障或以安全为借口,误导消费者更换配件、安装一些并不需要的配置,收费上多收、乱收、重复收的现象也时有发生,甚至在配件更换上,以次充好、以旧充新,或未经消费者同意就私自更换。面对这类现象的发生,首先,我们应该给消费者提供一个平台,使消费者对汽车维修知识的了解有更多的渠道,通过不同的渠道,给消费者一定的维修知识;其次,建立专业的汽车检测机构,当汽车出现质量问题后,维修行业的从业者不再拥有绝对的话语权,消费者也能根据检测结果来处理汽车的质量问题,省去了因为缺乏知识而产生的维修费用;最后,对汽车配件市场进行监督管理,减少假冒伪劣产品的出现。
我国车辆的消费人群集中于上班族,他们拥有一定的经济能力,但是在住房压力紧张的状况下,一部分人还要应付车贷的压力,因此维护车辆的费用,在上班族的计划支出中也占据相对重要的位子。目前,我国一些维修行业存在修理价格欺诈、暗箱操作、修车时间承诺难以兑现等现象,也无疑加重了车辆消费者的负担。
市场经济是逐利性经济。作为一个维修企业,如何生产,如何服务,如何投资等一系列决策,其出发点是唯一的,即获取最大利润。但这种逐利性必须以遵守社会规则,遵守诚信准则为前提,“逐利”与“诚信”是相辅相成的。市场经济是规则经济,决定了维修企业在经营活动中必须信守法律法规、行业规则和道德规则等。否则,整个汽车维修企业经营活动会陷入无序状态。要建立井然有序、公平竞争的汽车维修市场,诚信的道德观与健全的法规体系是必不可少的。但法规体系再完备,也不可能圆满解决市场经济运行中的所有问题,而道德则可以填补法律法规管不到的空白。
市场经济是信用经济,要求汽车维修企业在精神道德领域必须坚持诚实守信的原则。所以,加强诚信建设势在必行,必须把诚信建设贯穿到企业的各种经营活动之中。
2.2 维修技术设备亟待提高
随着汽车品牌、规格的增加,原有的维修设备已经远远跟不上汽车业发展的速度,加上汽车维修业的规模都相对较小,汽车维修设备无法及时更新换代。设备的陈旧,也同时限制了从业人员技术水平的发挥。论文格式。
对于近年来涌入的大量进口汽车,从业人员因为缺乏维修资料,给维修工作带来巨大的困难,对于相当一部分汽车维修技术人员来说,他们不可能将数千种车型的维修资料、数据、程序等记忆在大脑中;同时,我国汽车维修资料信息查询方式的原始、落后,使我国汽车维修资料的信息量小、且资料更新迟缓,这也是决定从业人员技术水平的因素之一。
由于车辆拥有者中绝大部分都没有修车技能,车辆出现故障无法使用时,只能送去维修。论文格式。维修行业中维修技术的普遍落后,使得维修车辆的时间延长,劳动效率低,工时费增多。这与维修行业的管理手段、维修资料的更新收集、各部门协
调等方面,都有着十分重要的关系。人们买车的目的是为了出行方便, 在汽车维修期间,人们只能比平时起得更好,坐公交车上班,又比平时更晚到家,减少了自己支配的时间,对生活和工作都有很大的影响,这都与汽车维修技术设备落后有一定的联系。
随着今后汽车的科技含量越来越大,传统经验修车无处可用,必须培养“科学修车”。论文格式。国际化市场激烈的竞争,要使我国的维修业不仅在设备上要与国际接轨,技术上更要精益求精。
3.总结
综上所述,人们生活水平的提高和消费能力的增强使得汽车销售量的持续走高,不仅汽车维修业带来了巨大的市场和广阔的前景,更带来的严峻的挑战。汽车维修业要取得良好的持续发展,就必须加强对从业人员的技术、素质培训,以诚为本,建立自己独特的品牌形象,更新维修的设备等,只有这样,才能提高汽车维修业的竞争力,才能跟上飞速发展的汽车行业。
参考文献
[1]羊玢.汽车工业研究[J].吉林:吉林长春市,2003.
[2]郑金顺.浅析汽车维修行业的现状与发展[J].郑州:郑州技师学院,2009.
[3]蔡团结.对机动车维修行业发展若干问题的思考[J].汽车维护与修理,2005,(1).
价格体制是指与经济体制相适应的价格形成、运行和调控管理的制度。香港经济发展的一个显著特点,就是奉行自由竞争的市场经济,最大限度的市场调节和最小限度的政府干预相结合,自主经营、自由竞争。这也是香港当局制定各项经济立法和行政管理的主要政策依据。与现代市场经济相适应,香港实行的是由政府、法定团体和行业公会互相衔接、互相补充的价格监管模式。香港的价格体制已形成与现代化市场经济相适应的、有调控的、与国际市场相连接的、成熟的现代市场经济价格体制。对不宜竞争的、带有公共物品性质的商品和服务价格,实行多种形式的直接调控管理;而对属于竞争性的产品和服务价格,全面实行市场形成、政府间接调控的制度。无论价格的形成、运行和调控管理办法都与现代市场经济密切相关。
一、香港的价格法律体系
高度法制化是香港价格管理的一大特点,也是香港价格管理机制高效运转的制度原因。香港是普通法适用地区,属于典型的判例法体系。后,根据“一国两制”的原则,以《中华人民共和国香港特别行政区基本法》作为其法律制度的宪制性文件,并保持原有的法律制度特性,使得法律制度更加完备,更加适应回归后的香港社会各方面的需要。
价格法规有两种模式,即独立型价格法规和混合型价格法规。所谓独立型价格法规,即国家立法部门专门制定的价格法规,如,奥地利、挪威等国的《价格法》,日本的《物价统制令》,韩国的《物价安定法》,瑞士的《联邦价格监督法》等:混合型价格法规,即没有制定专门的价格法规,对价格的法律规范体现在其他各项专门立法中,如美国的三大反垄断法案:189o年颁布的谢尔曼法案、194o年颁布的克莱顿法案、1914年通过的联邦贸易委员会法案。香港的价格法律属于混合型价格法律。
香港并没有系统综合性以成文法形式出现的价格法,对于各类价格行为的规范散见于各类法律法规之中。不仅繁多,而且齐全。任何价格和收费行为,都可以找到法律的依据,并受到法律的监督。香港虽然没有专门的价格基本法律,但它价格法规涉及社会生活的各个方面,在商业、电讯广播、医疗卫生、公共财政、公众安全、环境自然、行业规管、地政房屋、渔农矿务、船务港口、知识产权、刑事、民事、政府行政、交通运输、司法等等各个方面的立法中对价格规管都有涉及,对各种价格与收费行为都有细致而且明确的规定。与价格和收费相关的法律条例散见于经济生活各方面的立法中,使得几乎任何价格和收费行为,都可以找到法律的依据,并受到法律的监督。诸多法律成龙配套,构成香港严密的价格监管法律体系。
香港的价格法律体系除了具有价格法规的一般特征,如保护消费者权益,促进国民生活及国民经济稳定与发展,明确价格违法行为并进行经济处罚和法律惩罚等以外,还具有以下特点:
1.香港没有专门的价格法律,但法律制度比较完备,涉及价格方面的立法,比较全面、系统,能适应现代社会各方面的需要。其价格法规表现形式为“制定法”和“判例法”,而“制定法”使用极为广泛,已形成“制定法”为主体,与“判例法”并存,形成互为补充的法律架构。
2.对不宜竞争的、带有公共物品性质的商品和服务价格规管,体现了较强的政府干预色彩。虽然香港奉行自由竞争的市场经济,自主经营、自由竞争。但对不宜竞争的、带有公共物品性质的商品和服务价格,则实行多种形式的直接调控管理。如《储备商品条例》第3条规定,行政长官会同行政会议可就“规管或管制任何储备商品的最高价格”、“费用及收费”等等事宜订立规例,凡违反任何上述规例,即属犯罪。
3.对价格的规管非常细致。香港虽然没有专门的价格法律,但在金融机构、行业规管、公民权利、雇佣劳工、政府行政、工程工务、公共财政、地政房屋、涉外事务、渔农矿务、人事登记/入境、环境自然、公众安全/保安、交通运输、司法、船务港口、执法、电讯广播、诉讼仲裁、文康娱乐、刑事法律、教育、民事法律、医疗卫生、家事法律、宗教、商业法律、公益慈善、各类法团、财经事务、各类基金等方面的法律法规中,对涉及价格与收费等事宜都有细致而且明确的规定条款。
4.对价格违法行为处罚重。香港的价格法律强调价格违法行为的刑事责任,对价格违法行为的处罚特别严厉,其处罚方式主要是经济处罚与监禁。在有关价格违法处罚的法律条款中,对违法者进行罚款或者监禁处罚的条款很多,如《简易程序治罪条例》第6B条规定,对于在公众地方以高于批准价格出售或游说他人购买载运商或其代表发出的客票的行为,“即属犯罪,第一次定罪可处罚款一千,第二次或其后定罪可处罚款两千及监禁6个月”;《石油(保存及管制)条例》第6条规定,获授权人员可就石油供应商或经销商贮存、供应、使用或处置石油事,向任何石油供应商或经销商作出其认为适当的规管石油的供应价格或出售价格指示,任何供应商或经销商“违反或没有遵守根据第(1)款向他作出的任何指示,即属犯罪,可处罚款十万及监禁2年”等等。
二、香港对价格违法行为的处罚
(一)对价格违法行为的认定
正确处理价格违法案件的基础与前提条件是对价格违法行为性质的认定。价格违法行为,是指公民、法人以及其他组织违反价格法律、行政法规或者规章的规定,给社会造成某种危害的有过错的行为,包括不履行价格法规、行政法规或者规章规定的义务和实施了的价格法规、行政法规或者规章中明文禁止的行为。认定价格违法行为,一般应具备三个条件:一是违法的主体,即法律法规中规定承担法律义务的人,包括公民、法人以及其他组织;二是侵害的客体,即该行为侵害了价格法律规范所保护的客体,包括社会、消费者或者其他经营者的合法权益等;三是危害后果。
在香港,固定价格,即各竞争者间明示或默契地协议,将其产品的售价固定在一个统一的水平…卜;维持零售价格,即同买方达成协议,规定买方必须按固定的价格零售其商品;搭售,即在合同中规定,买方在购买某种商品时,必须同时购买另一种产品等等价格行为都属违法行为。另外,价格垄断、低价倾销、哄抬价格、价格欺诈、价格歧视等扰乱市场秩序、损害消费者和经营者的合法权益的价格行为也是被禁止的。
香港法律体系对价格与收费行为的规管制定了诸多细致的规例和条例,对违法行为的特征、构成及其应当承担的法律责任做了细化和明确的阐述。任何违反这些价格规例和条例的行为都属违法行为。这些规定,为惩处价格违法行为提供了必要的法律依据。
(二)香港价格监管执法体系
香港没有专门的价格监管执法部门,香港价格监管体系主要由消费者委员会、竞争政策咨询委员会、各行业公会和政府部门的相关管理机构组成。它的价格监管执法体系主要是按行业归属于政府部门的相关管理机构以及法院。如,香港的资源环境价格主要由香港政府环境运输及工务局规管,该局负责的规管事宜包括环境保护及自然护理、发展运输基础设施、提供运输服务、交通管理事宜、公共工程、供水事务、斜坡安全及防洪措施等;负责监督属下八个部门的运作,包括建筑署、土木工程拓展署、渠务署、机电工程署、环境保护署、路政署、运输署和水务署。
(三)香港对价格违法行为的处罚方式
由于价格违法行为往往会对竞争对手、顾客或消费者和公共利益造成损害,因而必须承担相应的法律责任。根据目前香港价格法规和其他有关法律法规的规定,价格违法行为应当承担的法律责任包括刑事责任、民事责任和行政责任。
1.价格违法行为的刑事责任
香港《释义及通则条例》第3条规定,犯罪是触犯或违反法律而有刑罚之规定者。价格违法行为的刑事责任,也就是指价格行为触犯或违反价格法律而有刑罚之规定者。香港价格违法行为的刑事责任的承担方式主要是处罚金与监禁,并且这两种处罚方式常并举。
如价格欺诈的刑事责任,《盗窃罪条例》第17条“以欺骗手段取得财产”规定,“任何人以欺骗手段(不论该欺骗手段是否惟一或主要诱因)而不诚实地取得属于另一人的财产,意图永久地剥夺该另一人的财产,即属犯罪,循公诉程序定罪后,可处监禁10年”,第18条“以欺骗手段取得金钱利益”也规定,“任何人以欺骗手段(不论该欺骗手段是否惟一或主要诱因)而不诚实地为自己或另一人取得任何金钱利益,即属犯罪,循公诉程序定罪后,可处监禁1O年”。
对干扰正常价格也要承担刑事责任,《防止贿赂条例》第6条“为促致他人撤回投标而作的贿赂”规定,“任何人无合法权限或合理辩解,向他人提供任何利益,作为撤回为了与公共机构订立有关执行工作、提供服务、办理事情或供应物品、物料或物质的合约而作的投标,或不参与该项投标的诱因或报酬,或由于撤回该项投标或不参与该项投标而向他提供任何利益,即属犯罪”,“任何人无合法权限或合理辩解,索取或接受任何利益,作为撤回为了订立第(1)款所指合约而作的投标或不参与该项投标的诱因或报酬,或由于他撤回该项投标或不参与该项投标而索取或接受任何利益,即属犯罪”,《防止贿赂条例》第12条“罪行的罚则”第i款规定,对违犯第6条所订罪行者,一经循公诉程序裁定,“罚款五卜万及监禁1O年”;一经循简易程序裁定,“罚款十万及监禁3年”,此外,“法庭须命令该人按法庭指示的方式将所收取的利益款额或价值,或该款额或价值中由法庭指明的部分付予法庭所指示的人或公共机构”。
《汽车(首次登记税)条例》第4I条规定,在取得署长同意之前,“将任何新汽车(本地装配汽车除外)以高于根据第4A(5)条所准许的款额的价格出售”、“将任何新的本地装配汽车以高于第4A(6)条所准许的款额的价格出售”、“将并非新汽车或本地装配汽车的任何汽车以高于根据第4A(7)条所准许的款额的价格出售”或“将本地装配汽车(并非新汽车者)以高于根据第4A(8)条所准许的款额的价格出售”,以及如果本身为注册分销商,“没有按根据第4A(1)条所作规定以书面公布零售价目表”、“没有按根据第4A(2)条所作规定以书面公布零售价”、“没有按根据第4A(4)条所作规定在其拟公布的零售价目表公布前至少7天或之前将该价目表的副本递交署长”或“没有按根据第4A(4)条所作规定在拟更改某型号的零售价时给予署长不少于5个工作天的通知”,即属犯罪,一经定罪,“可处罚款五十万及监禁12个月”。
对其他价格违法行为的刑事处罚,如《简易程序治罪条例》第6B条规定,“任何人均不得在公众地方以高于批准价格出售或游说他人购买载运商或其代表发出的客票”,任何人违反此规定,“即属犯罪,第一次定罪可处罚款一千,第二次或其后定罪可处罚款两千及监禁6个月”。
2.价格违法行为的民事责任
价格违法行为的民事责任,是指民事主体因价格违法行为对社会财产、他人财产或权利造成侵害所要承担的民事法律后果。价格违法行为的民事责任的承担,主要是对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。如《商品说明条例》第35条“货品根据第15(1)(f)条被检取的损失补偿”规定,“凡任何货品被获授权人员根据第15条检取或扣留,政府在符合本条的规定下,有法律责任补偿货品的拥有人因货品被检取或扣留或因货品在扣留期间失掉、损坏或变坏而蒙受的损失”。
《邮政署条例》第18条“船长须接受邮包或邮袋予以运送”规定,“即将从香港开出前往香港以外任何地方的船舶(军用船舰或具有军用船舰地位的船舶除外)的船长,须将任何邮政署人员交付给他运送的任何邮包或邮袋接收上船,并须为此而发出符合署长订明格式的收据”,而第l9条“无法派递包或邮袋的损害赔偿”规定,“根据第18条获交付任何邮包的船长,须当作与署长订有下述规定的合约:该船长以该等邮包而获支付的酬金为代价,会在其抵达任何港口后立即将该等邮包妥为交付予邮包所致予的邮政当局,且不会有故意或可避免的延误,以及如其在任何方面没有履行该合约,则他会向署长缴付一万的款项,作为违约的算定损害赔偿。”
3.价格违法行为的行政责任
价格违法行为的行政责任,是指违反价格法规定的行为人所要承担的由政府价格主管部门给予的行政制裁。香港对价格违法行为的行政责任的处罚方式主要有:处罚金、责令停止、颁布禁令以及。
如在参照货品的价值以评定和计算税款时,《应课税品条例》第26A条规定,“为参照任何货品的价值以评定和计算税款,该价值须为该货品于有关时间在公开市场上由独立于对方的买卖双方在售卖中所能取得的正常价格”,同时规定任何进口的应课税货品和香港制造的应课税货品的正常价格,须根据“价格不包括根据本条例须缴付的任何税额”等五项假设厘定,其第46条“罪行与罚则”规定,“任何人违反根据本条例合法地施加、作出或发出的任何条件、限制、规定或指示,即属犯罪”,“裁判官如认为任何人意图逃避缴税而犯罪,则除可判处就该罪行所规定的罚款或监禁外,并可另处罚款,款额不超逾该人所就之而犯罪的应课税货品的须缴税额的lO倍”。
责令停止,如对住宅物业的广告宣传的管理,《地产常规(一般责任及香港住宅物业)规例》第9条规定,“持牌地产不得安排或准许发出任何全部或部分与其地产业务有关并载有在要项上属虚假或具误导性陈述或详情的广告”;“持牌地产不得就其以持牌地产身分的住宅物业,安排或准许以有别于有关的客户所指示的价格或租金或条款宣传该住宅物业”;“如关于拟分租的住宅物业的广告没有明文述明该物业是拟分租的,则持牌地产不得安排或准许发出该广告”。而在有关的住宅物业不再可供出售或购买或租赁或有关的地产协议终止后,“持牌地产须在切实可行的范围内尽快将所有由他发出或安排发出的广告移去”。
颁布禁令,指对价格违法者颁布停止违法行为的禁令,包括命令价格违法者刊登限期改正的广告、废除及变更经济合同、修补经济合同条款及做社会服务等。如《海鱼(统营和输出)规例》第4D条“输出许可证的发出、格式及取消”规定,在申请输出许可证时,如果处长认为“申请所关乎的指明鱼类的输出本身,或此项输出在顾及其他鱼类的输出后,可能对该指明鱼类在本地市场的供应或价格造成不利影响”或“批准该项申请会因任何理由而违背公众利益”,处长可拒绝发出输出许可证,并以书面通知申请人他拒绝发出输出许可证。
对价格违法行为的行政责任承担方式除行政处罚以外,对特别严重或复杂的违法行为还进行。香港实行的是由政府、法定团体和行业公会互相衔接、互相补充的价格监管模式,但是像消费者委员会等价格监管部门本身不具备行政处罚权,一旦它们认定某企业或个人行为违反法律规定需要给予处罚的,可根据价格行为调查结果,向法院进行。
三、香港价格违法行为的处理程序
任何行政执法都必须遵循一定的程序,它是实体规范得以正确实施的基本保障。价格处罚程序是行政程序的一种,它是价格执法机关查处价格违法行为时所必须遵循的法定过程、方式与步骤的总和。香港对价格违法行为的处理程序分为两种,即普通程序和简易程序。
对于一些情节严重、事实庞杂、违法事实和应用法律有争议的价格违法行为,香港相关部门以普通程序进行处理,依法将之上诉于法庭,案件审理包括立案、调查、定案处理、执行、结案、备案程序。
中图分类号:X734文献标识码: A
引言:
目前我国公路建设质量控制实行的方针是“政府监督、监理、企业自检”三级质量保证体系,在这个体系中不管政府监督、还是监理、企业自检,所用的方法无疑都是通过试验检测工作实现的,所以试验检测工作对公路建设质量的影响可见一斑。众所周知,试验检测工作在公路工程建设中是极为重要的环节,是把握工程质量的关键所在,公路工程项目的整体质量水平通过细致的试验检测中得到直观的反应。同时能够迅速及时的发现公路工程质量上的缺陷与问题,及时采取有效的补救措施,将公路工程质量限定在一个可控的范围,提高公路的运行水平,为社会提供优质的通行服务。笔者通过对公路试验检测问题重要性的认识,分析了我省公路试验检测现状,针对性的提出了一些改进的措施与方法。
1、强化试验检测的原因及意义
1.1、加强公路工程试验检测工作的必要性和重要性
公路工程质量检测方法中非常有效方式就是试验检测,这样能够更好的对工程项目进行检测,同时也能根据检测的结果对工程的质量进行判断,同时也能更好的在产品质量方面进行相关的技术规定。试验检测在工程施工中是非常重要的管理工作,同时也是管理工作中非常重要的组成部分,它对工程质量的影响是非常大的。试验检测同时也是对工程质量控制和评定验收的重要环节。试验检测在公路工程施工中是非常必要,同时也是非常重要,主要表现在以下几点。首先,通过试验检测,能够更好的对施工中使用的各种原材料以及成品和半成品材料质量进行判断。试验检测是采用科学有效的测试手段进行工作,这样在检测的过程中能够更好的对材料的规定性能进行研究,能够更好的对材料是否符合要求进行判断。在公路工程中,使用质量合格的材料能够更好保证工程质量。其次,通过试验检测能够帮助一些新技术和新工艺以及材料在施工中进行使用。随着科学技术的不断发展,现在出现了越来越多的新材料、新技术和新工艺,在公路工程中应用这些新的技术,能够通过试验检测对其可行性和有效性进行判断,同时在施工中也能更好的积累经验和教训,对施工技术的提高是非常有帮助的。公路工程施工中施工技术得到提高,同时也能在质量方面进行控制。最后,通过试验检测能够更加合理的对工程质量进行评价,同时也能做出更加科学的评价。工程质量的好坏不仅仅要在施工过程中进行质量控制,在工程验收的时候也是要进行评定的。试验检测可以更好的保证工程质量,同时也能对工程进度进行更好的控制,这样能够更好的促进公路工程施工技术提高。在公路工程施工中,做好试验检测工作能够更好的保证施工质量,因此,施工企业一定要给予高度重视。
1.2、展试验检测工作,能够对各种原材料及半成品、半成品材料的质量作出合理的评定。利用该手段,可实现对每种材料规定性能的检验,从而实现对其质量的评定。因此,试验检测工作的开展,能够促进材料的合理使用,对于提高工程质量具有重要意义。
1.3、开展试验检测工作,能对施工质量进行合理控制,并有利于作出科学的评价。判断一个工程质量的好与坏,应综合其施工过程中的质量控制工作、完工后的验收工作,再进行综合评定。因此,试验检测在该过程中有着重要地位。
1.4、试验检测工作的开展,对于新技术、新材料及新工艺的推广具有重要意义。及时、合理地对某一新技术、新材料及新工艺开展试验检测活动,能够较快且准确地了解其适用性、可行性、先进性及有效性,以有利于为工程的施工累积经验。因此,试验检测工作的开展,对于工程进度的提高具有重要意义。
2、公路工程的试验检测工作的具体内容
2.1、对材料的检测
公路工程中涉及到很多的原材料,主要有水泥、沥青以及一些半成品等,对于这些材料我们都要依照着相关的规定标准来对其进行检验,在这些材料进入施工现场之前对于其产品的质量、出厂的日期等进行严格的检验,在这些材料进入施工现场后还要对其进行抽验,对于不合格的材料一定要严格禁止其使用。
2.2、标准的试验
我们一定要在公路工程施工以前,以及对材料进行配比的变更以前利用标准的试验来对它们的基本性能进行检测。我们要利用重型的击实试验来对其最佳的含水量与最大的干密度进行确定,从而再对路基进行填土,在使用无侧限的抗压强度对配合比进行校核,看其能够满足设计的强度。我们一定要依照着工程设计中的抗渗性与保水性以及和易性来对水泥的标号、水泥材料的粗细等材料的配比进行确定,从而再对水泥与混凝土进行配合比的设计。
2.3、跟踪的检测
在施工过程中完成每一个部分的分项工程后,我们要依照检验的评定标准与项目的规定来对其进行跟踪的检测,一定要对道路的中心、桥涵等中线的偏移量、实际的检测轴线的位置与偏移量等进行重点的检测。我们还要使用灌砂法与环刀法来对其压实度进行检测,利用路面的弯沉仪来对路面的承载力进行检测,同时还要使用回弹弯的沉值来对其具体的竖直进行检测,其中起重回弹弯的沉值越大,其承载力就越小。
3、加强公路工程试验检测提升公路工程质量的措施
3.1、提升公路工程试验检测机构的信用评价
提升公路工程试验检测机构与工作人员的信用评价,有利于公路工程试验检测机构的发展。通过提升试验检测机构的信用评价,有效促使试验检测机构在未来的发展过程中不断提升自身的信用评价,确立试验检测机构在未来的发展方向。此外,随着公路工程试验检测行业的快速发展,提升试验检测机构的信用评价,有利于确保试验检测机构在施工过程中公平性、公开性的原则。
3.2、质量检测法律法规体系的健全
质量检测法律法规体系的健全依法行事的基础就是有法可依,针对公路工程的质量检测来讲,要求具备一套健全的法律法规系统,虽然我国也颁布了《公路法》对施工企业的工作方式与行为进行约束,但是在社会经济不断发展的影响下,固有的法律法规较难应对公路工程建设所面临的新状况与新问题,为此,国家需要立足于实际情况,颁布相关的法律法规体系,以保障施工企业在建设公路工程中遵纪守法,而不会逾越法律法规。针对检测部门而言,因为他们身上的责任是比较重的,施工企业也常常是投其所好,一部分检测部门没有切实承担起应有的职责,仅仅是单纯性地结合施工企业的需要对工程的结果进行确定,这必然会对社会与国家造成巨大的损失,而这就需要国家出台和健全有关的法律法规体系,以有效地约束双方的职责与地位,在保障施工企业依法施工的过程中,可以对检测方的资质进行严格地审查,以保障双方可以在法律法规的约束下工作,最终保障公路工程项目的正常进行。
3.3、公路工程质量责任制的实施
根据当前我国公路工程项目建设的实际情况,我们应当实施公路工程项目的责任制,具体地由谁来负责检测公路工程项目,这不但是说个人对公路工程项目所承担的所有职责,尤为关键的是,由多方承担的公路工程项目,为此,每一方应当将职责划分到人,以对他们进行有效的提醒,将自身的工作做好做细,倘若出现了质量问题,应当对出现的责任进行承担,这样可以使他们时时提高警惕,与此同时,这也是确保公路工程项目正常实施的一种有效策略。
3.4、不断提升检测人员素质
公路工程质量检测工作能够有效开展的关键是试验检测人员的素质,不具备与岗位相适应的检测人员,就不能有效地实现本岗位的职能。配备人员时要在数量上、知识结构上与之适应,人员层次过高、人数过多都会是资源浪费,而且会造成人员懒散、效率降低等负面影响,相反层次过低、人数过少则会使整个试验工作不能有效的运转,从而影响整个工作的效率。要不断加强检测人员的质量法规和职业道德教育,不断地提高检测人员的质量意识,强化质量观念,培养敬业精神,工作中不折不扣地执行国家的有关标准规范,才能使检测结果科学、公正、准确;不断强化检测人员的专业技术知识以随时适应检测工作岗位的需要,准确完成检测任务。
3.5、严格控制进场材料的质量
原材料是工程得以落实的物质条件,所以必须对工程需要的原材料、半成品及成品材料进行相关的试验检测,禁止不合格材料进入施工现场。此外,应采取常规试验及非常规试验法检测原材料,以保证原材料达到施工技术的要求。施工前,施工单位应将所用材料的试验报告、质量证明、出厂证明等资料完整地提供给监理单位; 对于施工中使用的新材料、新技术等,也必须进行相应的试验检测,合格后才可推广,切不可盲目使用。
4、结语:
综上所述,在我国,对于公路工程项目的质量控制和检测实施的时间还比较短暂,还存在一系列的问题,这就需要不断地积累经验教训。在公路工程项目的质量管理当中,质量检测是非常重要的一种方式,需要高度地注重质量检测,不允许一味地根据所谓的经验施工,应当以试验的数据作为根据。其中,一支素质比较高的公路工程项目质量检测队伍是确保公路工程质量的关键。此外,先进检测装置的配备也是十分必要的,能够使试验检测能力大大地提高。
参考文献:
[1]郝永华.试论如何通过公路工程试验检测提高公路工程质量[J].科技致富向导,2009,02:53.
一、自助游的概述
(一)自助游的含义
自助游是一种符合现代旅游的新型旅游方式,是一项集放松、自由和亲近自然为一体的旅游。1998年,学者陆勇将自助游定义为:旅游者自己收集旅游目地的相关信息,独自选择旅游线路的一种旅游方式。2005,学者张奕晖又将自助游定义为:游客自愿自主的制定自己的旅游行程,强调调节自我体验与娱乐休闲的、互动性很强的旅游方式。这其中最基本的精神是提倡自主自立的行为方式,拒绝一切旅行社等组织与外界帮助的旅游行为。
(二)自助游的法律性质
目前,理论界对自助游组织者和参与者之间法律关系性质主要有两种看法:一种是认为自助游的法律关系属于侵权关系;另一种看法是自助游的法律关系属于合同关系。但到目前为止还没有统一的权威认定。在此,我人为基于签订合同而建立的自助游法律关系一旦发生意外或事故应是是属于合同的法律关系。
(三)自助游的分类
根据旅游爱好者需求的多样化,和旅游爱好者自己安排行程的特点,故自助游的旅游形式也各有不同。可以系统的归纳为;旅游者自己组织的自助游、俱乐部组织的自助游和类似于旅行社组织的自助游。也可根据交通方式也可分为摩托车自助游、汽车自助游以及自行车自助游。
二、自助游法律化的必要性及立法现状与司法困境
(一)自助游法律化的必要性
目前,我国的自助游市场发生的纠纷主要以风险自负原则来处理自助游案件,长期下去按照风险自负原则来处理自助游案件,一旦出现重大事故或意外,在无法可依的情况下,会让旅游爱好者缺乏人身安全保障与财产安全保障。长此以往,会阻碍自助游行业的发展,甚至会影响我国旅游行业的发展。
(二)自助游的司法困境
由于当前,自助游没有相应的法律法规来规范和约束自助游,一旦出现意外事故,自助游旅游者的切身利益得不到法律的有效保护。当自助游的游客在自助游旅游中发生意外,必会产生纠纷,当事人势必到法院,人人都知道,只要法院受理了自助游纠纷案件,根据法律规定,法院应在法律规定的时间范围内完成审判工作,在审判工作中,审判人员也只能参照合同法或侵权法来审理此案件,这在无形中加大了审判员的审判权,一些人势必会干扰审判工作。这会导致司法不公的问题,也会干扰审判员的判断。
三、自助游中法律责任的认定
(一)基于合同的任认定
自助游是一个无名合同,双方之间的权力义务关系并没有清楚的罗列出来,而需要我们借助合同的有关法律法规来予以解释,就组织者与参加者的权力义务而言,可以利用合同的“习惯解释”、“诚实信用”原则作出界定。根据自助游长期形成的惯例和特点,组织者必须在旅游开始时对旅程做初步规划,但由于自助游本身的特殊性,该旅游计划并不是唯一方案。参与者有权利与组织者协商来变更旅游计划。在旅途过程中,组织者应负有提前告知风险义务与临时救助义务,在组织者希望参与者在自己的指导下完成旅游计划时,自助游参与者应听从组织者的安排与领导。
(二)基于情谊下的法律责任认定
在现实生活中,组织者与参加者除了是基于合同关系而相约出去旅游的以外,更多的是基于情谊而相伴出去旅游,一般来说像基于情谊行为而相约出去旅游是没有签订合同,如果一旦出现纠纷或意外,也会引出大量的法律纠纷。
笔者认为,自助游组织者和游客之间的口头承诺并不被法律所承认,并不意味着组织者和游客之间没有任何义务关系,组织者与参与者在旅行途中,应负有基本道德义务。即使基于情谊下的契约关系不受法律保护,但组织者必须履行一定的保护义务。
四、完善自助游的相关建议
(一)建立自助游人身保险制度
建立自助游人身保险是必要的。从经济角度看,保险是降低意外事故损失的一种投资;从法律的角度看,保险是一种合同行为,发生危险时,一方同意补偿另一方损失的一种合同;从社会角度来看,保险是社会经济保障制度的重要组成部分,;从风险管理角度看,保险是风险管理的一种方法。建立自助游人身保险制度对各个团体都是有益的。该制度的建设会让自助游者感到有安全感,会促进更多的自助游者参加消费、也会促进我国自助游业的迅速发展同时也会促进我国保险事业的发展。
(二)明确自助游者之间的合同关系
明确自助游者之间的合同关系。一般情况下,凡是具有书面协议且内容包含得有双方当事人的名称住所、各自的责任与各自的权利与义务及价款或者报酬的都应该视为为合同关系,特殊情况下,虽然不具有书面协议,但是自助游发起者或组织者是基于盈利性而组织的也应视为是合同关系,或者在自助游旅游中发起者或组织者获得了较大利益(2000元人民币以上)的也应视为是合同关系。
最后,在本论文中主要阐述,如无论是基于合同关系下的自助游,还是基于情谊而组织的自助游。自助游的发起者或组织者都应该负有责任制定好旅游路线、旅游景点以及旅游行程的时间安排并且在旅游途中,自助游组织者在知道或应当知道的前提下有告知危险与嘱托的义务,自助游参与者在旅途中发生意外或者出现事故,自助游的发起人组织者在有能力的前提下负有救助义务。
参考文献:
[1]张嘉.中国自助游的法律问题研究[D].湖南:湖南师范大学出版社,2012
[2]王威.自助游发起人法律责任分析[J].河南商业高等专科学校学报,2011(1)
[3]杜金松.自助游事故责任探究[D].北京:首都经济贸易大学出版社,2013
1云贵川安装使用gps和行驶记录仪的基本情况
1.1云南省gps的推广应用情况
2005年8月云南省 交通 厅决定在全省道路运输行业“两客一危”车辆上安装gps安全监控管理系统。目前,全省在15477辆营运车辆上安装使用了gps动态汽车行驶记录仪,其中营运客车13170辆,危险品运输车辆1889辆,建成省、市(州)、 企业 三级gps监控管理平台498个。同时,制定了《云南道路运输gps安全监控管理系统技术要求(试行)》、《云南省道路运输gps系统安装使用管理办法(暂行)》、《云南道路运输gps安全监控管理系统建设实施意见》,还通过地方立法出台了《云南省道路运输管理条例》,对安全使用实时动态行驶记录仪作了规定。行驶记录仪的安装在遏制重特大交通安全事故方面初显成效,特大道路交通事故明显下降,由2006年的10起下降到2007年的2起。
在2007年的审验工作中,云南省要求全省高快客车、 旅游 车和危险品运输车必须在年底前完成安装gps,否则不予年度审验和换发新证。2008年年底前,全省9座以上的营运客车、重型载货汽车必须安装gps,否则不准上路行驶。wwW.133229.cOM
1.2贵州省汽车行驶记录仪的推广应用情况
2003年,贵州省政府下发《省人民政府批转省安全生产委员会关于进一步做好安全生产工作意见的通知》和《省人民政府办公厅关于进一步加强煤矿安全生产和深化安全生产专项整治工作的通知》中,对搞好道路如}安全工作,利用利技手段,推广汽车行驶记录仪和gps提出了要求,并专门下达文件部署了这项工作,具体规定了各种车辆安装时限,特别要求对超长途(800km)行驶客车,必须在2004年安装完毕。对未按规定范围和时限内安装的车辆,公安部门一律不予年审。目前,全省已安装汽车行驶记录仪车辆17228辆,占应安装车辆的90%以上,其中长途客运车辆已全部安装汽车行驶记录仪。贵州推广安装汽车行驶记录仪工作对道路安全管理部门监督和制止长途客货运输车辆违法超速行驶发挥了积极作用,因超速行驶发生的客货运车辆特大事故大为减少,2006年1-11月份,贵州道路交通事故与去年同比,少死亡姗余人,这当中汽车行驶记录仪的安装和推广对公安交警、运管部门和客运企业加强监督和管理,及时掌握驾驶人员违法记录,及时处理、预防事故都起到了积极的作用。
1.3四川省gps动态汽车行驶记录仪的推广应用情况
为加强道路运输安全管理,遏制重特大道路交通事故的发生,2004年,四川省政府办公厅专门下发了《关于采取过硬措施坚决遏制重特大安全事故的紧急通知》(川府办发电(2004)8号)文,提出把推广应用工作作为社会公共安全工程和“科技兴安”的重要工作,加大投人、加快建设,明确要求从事超长、高速公路、旅游以及200km、核载人数35人以上的客运车辆及危险品运输车辆,必须安装使用gps动态汽车行驶记录仪。在推广过程中,四川省交通厅和厅运管局制定了配套激励政策,一是对市、州运管处二级平台给予资金补助;二是对按要求安装使用gps的车辆按每车500元给予补助;三是对安装带摄像功能的超长客运车辆再给予每车1000元的补助。目前,全省已补助到位资金909.3万元。目前,共投人资金7500余万元,其中省交通厅补助资金1000万元。
截至2007年底,全省有近1.8万辆营运车辆、6000辆出租车安装使用了gps动态汽车行驶记录仪,其中营运客车1.1万辆,危险品货运车辆5000辆,其他货运车辆1000辆,安装带摄像功能的客运车辆1700辆,建立省、市(州)、企业(含客运站)三级gps监控管理平台720个,40个一级客运站建立了gps监控管理平台。近两年,四川省因车辆超速、超载和驾驶员疲劳驾驶所引发的特大道路交通事故明显下降,由2004年的7起下降到2005年的2起、2006年的3起。
2云贵川三省推广应用gps和行驶记录仪的经验
云南、贵州、四川等地认真贯彻落实国家法规、标准和文件要求,高度重视并不断加强汽车行驶记录仪和gps应用工作,取得了一定进展。三省都成立了组织领导机构,明确工作职责,完善工作制度,制订实施方案,有力地推动了汽车行驶记录仪和gps应用工作。对于监控管理平台的运行,各地积极利用卫星等高科技设备进行gps定位和数据的接收与传递,建立运输车辆、从业人员、企业信息管理数据库,对安装汽车行驶记录仪或gps的车辆实施了有效的监控和管理。 总结 各地做法和经验,主要有以下几点。
2.1政府高度重视
目前,大部分省区市政府下发了相关文件,要求把gps,汽车行驶记录仪推广应用作为道路交通安全监督管理的重点工作。同时明确规定了省级有关部门的工作职责:安全监管部门负责对gps,汽车行驶记录仪安装使用中存在的重大问题进行协调并实行综合监督,推动此项工作有序开展。交通部门负责gps、汽车行驶记录仪安装、使用及监控的源头管理。公安部门在此基础上进行过程监管。信息产业部门负责把好产品质量关,杜绝不合格产品流人。
2.2制定法规和政策,依法推动,积极引导
一是为使推广应用工作有法可依,各地区加快了对安装和使用gps,汽车行驶记录仪的立法进程。依据《安全生产法》和《道路 交通 安全法》的有关规定,云南、贵州、四川等地制定下发了相关的法规和规定,对gps,汽车行驶记录仪的安装使用提供了有力的 法律 保障。如2006年5月26日,四川省人大常委会修订通过的《四川省道路运输管理条例》第二十四条规定:“营运性质的客运车辆、重型货车和半挂牵引车以及危险货物运输车辆,应当安装和使用具有信息采集、存储、交换、监控功能的实时动态行驶记录仪。第五十五条第四款规定:“营运性质的客运车辆、重型货车和半挂牵引车以及危险货物运输车辆,未安装和使用实时动态行驶记录仪的,由县级以上道路运输管理机构责令限期改正,可并处2000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,吊销相关经营许可、营运驾驶员从业资格证;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。地方法规的公布实施,对gps,汽车行驶记录仪的安装使用提供了有力的法律支撑。二是为鼓励加快汽车行驶记录仪和gps推广应用工作,一些省市制定了激励政策,引导运输 企业 安装使用gps。如四川等地按照安装数量向企业下拨补贴经费。同时,交通部门将安装使用汽车行驶记录仪和gps作为运输企业运营考核的重要内容之一;三是制定行业规范,加强技术指导。如云南省下发了《云南道路运输gps安全监控管理系统技术要求(试行)》和《云南省道路运输gps系统安装使用管理办法(暂行)》等文件。
2.3部门紧密配合,协调共同推动
在各级政府的领导下,公安、交通、安全监管等部门,明确职责,相互配合,协力实施推广应用工作。如贵州省成立了由各相关部门为成员单位的省汽车行驶记录仪安装办公室,明确了各部门的职责,充分发挥了各职能部门作用。
2.4大力宣传,引导企业自觉应用
云南、贵州、四川等地通过大力宜传安装gps,汽车行驶记录仪对提高运输企业的管理水平和效益的作用,引导企业自觉应用。一是由组织召开运输车辆安装使用汽车行驶记录仪和gps推广应用会,向运输企业和驾驶人员介绍汽车行驶记录仪和gps的作用,宣传安装使用汽车行驶记录仪和gps对提高企业的运营管理和预防道路交通事故的重要意义;二是树立企业典型,突出汽车行驶记录仪和gps的管理和预防事故的作用。通过大力的宣传,逐步实现了运输企业由“要我安装”到“我要安装”的转变。
3目前存在的问题
当前,全国各地汽车行驶记录仪和gps推广应用工作取得了长足进展,积累了许多行之有效的做法和经验。但从整体来看,汽车行驶记录仪和gps的应用还属于起步阶段,在推广应用过程中还存在一些问题,归纳起来主要有四点。
(1)汽车行驶记录仪和gps推广应用的法律法规还有待于进一步完善。《道路交通安全法实施条例》中虽然对安装使用汽车行驶记录仪作了规定,但是,目前国家还缺少对汽车行驶记录仪安装、使用、管理方面的配套管理法规,对未安装和安装后不能保持其技术状况的运输企业和车辆应该如何处罚,缺少法律依据。特别是gps的安装,目前除危险品货物运输车辆有法规依据必须安装外,其他车辆尚没有具体法律法规规定必须安装gps。
2.建立健全行政执法责任制。认真做好行政执法评议考核各项工作,按照市对我局行政执法评议考核的要求,加强执法监督,落实行政执法责任制,不断提高依法行政水平。
3、积极做好行政复议应诉工作。
二、做好规范执法工作
1.全面落实行政处罚裁量基准制度。认真贯彻落实《市交通行政处罚裁量基准制度》,实施行政处罚要充分考虑违法行为的法定从重、从轻或减轻情节,依法确定相应的处罚基准,坚持在事实和法律面前人人平等原则,在行政处罚文书中说明裁量理由,做到处罚合法适当。
2.认真落实重大行政处罚案件集体讨论研究制度。认真贯彻落实《关于进一步规范执法活动的通知》,坚持重大行政处罚案件分级审签研究制度。同时针对疑难复杂案件在决定做出前邀请有关专家进行研究论证,促进对法律知识的理解和运用,保证依法行政落到实处。
3.规范执法文书。根据市行政处罚和行政许可案卷评查标准,进一步完善我局执法文书,规范执法文书制作归档。年内在全局开展一次行政许可、行政处罚文书案卷评查活动,不断提高文书制作水平。
三、严格依法行政,加强交通运输环境综合整治
严格依照《中华人民共和国道路运输条例》、《市出租汽车客运管理条例》规定,继续查处未取得经营许可从事道路运输经营的“黑出租”、“黑班车”、“黑线路”和“黑摩的”,规范执法行为,严格依法行政,建立长效治理机制。认真贯彻落实新颁布的《省治理超限和超载运输办法》,加强货运源头治理力度,严格执行超限车辆有关检测、卸货规定,定期开展超限车辆集中整治,保持公路运输安全有序。
四、加强执法培训,夯实执法队伍基础
贯彻执行区政府《关于进一步加强依法行政的实施意见》,认真落实《交通行政执法十条禁令》,提高执法人员的综合素质,做到规范执法、文明执法、廉洁执法、安全执法。
1.建立健全执法人员法制教育培训考核长效机制,坚持法律知识培训制度、季度考试考核制度、岗前学法和岗位学法制度等。坚持学用结合,提高学习效果。分层次举办各类执法人员培训班,开展执法技能比赛、案卷评查、案例研讨等活动,全面提升执法人员的执法能力。年内拟举办3次行政执法培训班或岗位技能竞赛。
2.做好执法证件胸牌管理工作。规范执法证件、胸牌号码的发放、审验等工作,建立行政执法人员证件、胸牌管理动态档案,认真做好执法证的换发、审验和新增执法人员岗前培训、考试发证工作。根据上级统一部署,年内做好ic卡式执法证件换发、审验工作。
欧美经济发达国家在汽车化发展进程中,大多都走过了一条从扩大供应、满足需求到有选择地限制供应、调节需求的停车发展道路。而发达国家通常在早期的停车政策是增加路外停车场建设,来适应不断增长的机动车的停车需求。这样的举措在有效缓解停车供需矛盾的同时,进一步促进了小汽车的普及和刺激了各种目的出行中汽车的广泛使用,最终导致城市道路网特别是中心区道路交通的超负荷运转。认识到早期政策的弊端后,多数国家转向通过制定控制车位供应和调节车位使用的政策,同时辅以各种的管理政策,比如调整停车收费、加强停车管理、福利公交出行和停车换乘出行等等,引导人们减少对小汽车的依赖,而采取其他的出行方式。一系列的措施实施,调查数据显示:中心区交通拥挤状况得以改善、空气污染指数下降、公交出行量增加。达到了城市交通出行结构逐步改善的良好目的。
面对我国目前的城市交通状况,结合我国发展中的经济,包括汽车经济的现状。寻找合理的改善停车困难的途径和措施,是符合实际问题得以解决的需要。经过借鉴国内外的成功经验和我国的目前停车现状,现提出以下改善途径和措施。
一、重点发展停车换乘系统
随着城市的扩展和以轨道交通为高水准公共交通系统发展,以欧洲国家为代表的许多城市开始重视与公交系统一体化运作的停车换乘系统建设,结合中心区差别化停车供应措施,有效地调节城市不同地区的交通能够方式结构,减少市中心的道路交通压力。
停车换乘系统建设的任务是:在城市中心区以外轨道交通车站、公交车站首、末站以及高速公路旁设置停车换乘场地,低价收费或免费为私人汽车、自行车等提供停放空间,辅以优惠的公交收费政策,引导乘客换乘公共交通进入城市中心区。政府应出台政策鼓励在城镇中心建设停车换乘设施,减少交通堵塞;在火车站建设停车换乘设施,方便长途出行等一系列措施实施。
许多国家在这方面都有自己独到的实施方案:英国与60年代末开始研究将P&R(停车换乘系统)的研究用于解决日益渐增的交通拥堵问题,他们的宗旨是鼓励人们走出小汽车使用公交的同时,也起到保护环境的作用。在伦敦,P&R设施的使用是免费的,开往市中心的P&R专用公交从7:05AM开始没10分钟一班。P&R停车设施的安全保护措施先进,停车换乘、信息查询和候车环境都设计的很好。西班牙首都马德里与1993年在“新马德里总体计划”中提出:围绕市中心铁路出口建设大型停车场,方便体内公车换乘。新加坡的P&R大多都建在MRT和LRT的附件,小汽车可以免费的停放在P&R的停车场内然后换乘公交是去市中心。LRT的起点和终点站与MRT站结合,乘客通过20m长的空中走廊不用出战即可方便地进行换乘。当地政府在几个人流较大的车站下面建造了公共汽车换乘站,让附近的公共汽车站迁入,实现方便的换乘。
二、加强信息化建设,发展停车诱导系统
国际经验表明,以信息化和智能化为支持的停车诱导系统,可以减少因寻找车位而在公共道路上巡游的汽车数量,可以有效减少路面停车行为,同时可以有效提高既有停车设施的使用效率。我国目前的大城市交通正在趋于智能化管理,其过程是一个不断完善和摸索的过程。我们也可以借鉴国际上优秀的成功经验来缩短摸索时间。
美国、日本等国家目前已经研制出应用于实际的智能化停车信息系统,美国使用的是高级停车信息系统APIS(Advanced Parking Information System)。它是智能化系统(ITS)在停车领域中的应用,该系统可使驾驶员方便的行预先进行停车位选择,减少了寻找停车位的时间。APIS的可视信息板提供实时停车信息,引导驾驶员寻找停车位。
三、健全和完善停车政策
根据发达国家的成功经验,可以看出,他们在建立优化停车政策的同时,普遍重视停车法律法规的不断完善.日本是停车政策和法规最为完备的国家之一。早在60年代末,日本就明确推行“拥车者自备车位”政策的同时,先后制定出台了一系列停车相关法律法规,包括“建筑基准法”、“停车场法”、“机动车停车场所之确保法”、“车库法”和“道路交通法”等等,鼓励和促进了建筑物配件停车设施和路外公共停车设施的建设,成功实践了路外停车场的合理建设与管理,逐步消除了车辆乱停乱放的现象,是国际公认的成功典范。
四、通过价格体制来调整停车泊位紧缺问题
通过价格杠杆,制定不同的停车费用,调节停车位的使用和交通方式结构,具体包括:
1.大幅度提高中心区停车收费标准,迫使人们换乘公共交通进入市中心;
2.大幅度提高长时间停车的费用,迫使人们放弃使用小汽车作为通行的交通方式;
3.限制道路内停车时间,大幅度提高道路内长时间停车费用迫使人们选择路外停车场停车;
4.在城市轨道和公共交通车站附近提供足量、低费用乃至免费的换乘停车位,鼓励人们换乘轨道交通和公共交通。
五、鼓励停车产业的发展,带动停车系统的完善
推行民营化为主和政府激励政策相结合的停车设施建设经营模式。公共停车场建设属于一次性投入高,带有公益性质的产业。由于土地价格高、税赋高等因素,城市停车场建设和运营产生困难,期待民间资金积极参与的可能性较为渺茫。为解决停车难的问题,国际上许多城市纷纷出台各种政府激励政策,设立停车场建设基金,鼓励停车设施建设与经营以民营化为主。停车设施的产业运作模式,促进了全社会共同出资推进停车设施的建设。
六、制定严格的停车管理法规,严厉的违章停车处罚力度,带动停车系统的完善
世界各国都非常重视停车管理法律法规的制定,对建筑使用过程中挪用停车设施的行为以及车主的随意停放行为,都制定有明确的法规规定,并在管理中严格遵照执行;为了整治违章乱停现象,许多城市采取了严厉的处罚措施,对多次违章屡教不改的“惯犯”在经济处罚的同时,甚至追究法律责任。新加坡法令规定,建筑物未按照标准设置配套停车设施的,一律按停车位的缺乏数补交建设差额费。不同的地区抵偿政府的差额也不同(中心区每泊位600新币,区250新币)。主管部门严格控制配件停车设施禁止移作他用,否则处以极重的罚金。新加坡交通警察对违章停车进行拖车处理,车主必须交纳缴纳罚金和拖车费。第二次被锁住车轮的,其罚金翻倍,而第三次被锁住车轮的车主要被处拘留的重则。
我国也应该在这方面加强管制,强制性迫使市民提高交通素质,消灭乱停车的不良现象。通过制定停车法律法规明确停车设施的建设主体,保证各种停车设施的供应,推动城市发展并保持经济活力。
七、合理利用资源,共享停车空间
在城市中,建筑物的停车配建设施都是按照其高峰时段的停车需求来预测的,在高峰时段之外的时间,停车位有可能闲置不用,造成资源的浪费,在此同时,城市却饱受停车难的痛苦。通过研究各类建筑物的使用特点之后发现,这些特点是可以为我们所利用来,进而帮助解决这个问题的。特点归纳如下:
1.在时间上,建筑物的功能特征不一样,他们停车场运转高峰的时间上有较大差异。比如说体育场、教堂、商场等。
2.在空间上,城市建筑物之间的距离非常近,相互利用停车设施是一个可行的方案措施。800m范围内的距离是步行者可以接受的行走距离。
3.在功能上,除了商业街的构造布局以外,其他的相邻之间的建筑物的功能通常是不一样的。这样就带来了可以相互之间充分利用闲置停车位的可能性。
解决城市停车难的问题一直是汽车经济时代的一个大难题,为了能成功缓解此矛盾,各国都采用了很多的措施和方法,上面所列举的都是一些经过实践检验成功的例子,也有很多事失败的例子。我们国家在解决这个问题的过程中,最重要的是立足于本国的国情,大力提倡建立公交换乘、停车诱导系统以及发展民营化停车项目。在实践和发展中总结出适合我国国情的措施和方法。
参考文献:
[1].张丽霞,陈斌,何勇.智能停车场系统集成与应用维护[M].电子科技大学出版社,2010.
前言
缺陷产品召回制度是指产品的生产商、进口商或者经销商在任何情况或通过任何方式下得知其生产、进口或经销的产品存在可能引发消费者健康安全问题的缺陷时,依法向 行政 部门报告,及时通知消费者,并设法从 市场 和消费者手中收回所有缺陷商品,予以更换、维修、退款等积极有效的补救措施的一种事前 预防 制度。
产品的生产制造是一个复杂的过程,在选择 材料 、加工部件、装配、包装等程序中都可能出现问题,从而产生缺陷。通说认为,产品缺陷包括:设计缺陷,制造缺陷,警示缺陷,发展缺陷等。产品缺陷主要是在研发设计或制造工艺上产生的,生产环节才是产品缺陷产生的根本性环节。因此,对于存在设计缺陷或制造缺陷的产品理应及时实施召回,进行 免费 维修、更换或退款,理所当然地,制造商便成了缺陷产品召回的核心责任主体,是缺陷产品召回程序的主要启动者。
当前,各国对制造商的界定大致存有共同的认识。我国虽没有统一的缺陷产品召回法律规定,但04年颁布并实施的《缺陷汽车产品召回 管理 规定》第五条规定:“本规定所称制造商,指在中国境内注册,制造、组装汽车产品并以其名义颁发产品合格证的企业,以及将制造、组装的汽车产品已经销售到中国境内的外国企业。本规定所称进口商,指从境外进口汽车产品到中国境内的企业。进口商视同为汽车产品制造商。”在实践中,任何人可凭产品上附有的名称、商标或其他明显标志来直接判定是否是制造商。
明确了制造商作为缺陷产品召回的主要责任主体的地位后,最关键的问题是确定其承担责任所应适用的原则及具体的法律依据,这样才能保证在司法实务中处理同一问题,不会因适用法律规则而出现不同的执法结果。本文将从以下五大方面对这一问题进行分析论述。
一、明确制造商在产品召回制度中适用的归责原则的意义
(一)理论意义
1.完善产品责任的相关理论。归责原则是确定行为人承担责任的根本事由、标准和依据,体现了法的价值判断,是实现平衡当事人利益、体现 社会 公正和正义的目的理论之一。归责原则是责任理论的核心,研究产品责任,首先必须研究其归责原则。明确该特殊情况下的归责原则可以使产品责任的理论更全面。
2.可为其他主体在产品召回制度中适用的归责原则的确定提供借鉴。产品召回制度中的主体涉及广泛,各个责任主体的责任必须明确才能更全面地落实,因此,其他主体的责任也应有明确适用的归责原则。制造商所适用的归责原则一旦被 法律 明确规定,便具有重要的立法指引作用,我们可以通过其与制造商在召回制度中的地位的区别,参照制造商适用的归责原则来确定其它主体所应适用的归责原则,从而明确所有召回主体适用的归责原则。
3.完善我国的立法。关于制造商适用的归责原则散见于一些关于产品安全和质量的法规中,但在缺陷产品召回的立法中并没有明确规定,这在一定程度上给执法带来了执法依据缺失的困惑。而从立法上明确这一归责原则,不仅能补充立法上的这一空白,还能为执法提供可适用的明确依据。
(二)现实意义
在司法实务上,司法实务工作者正确处理相关纠纷案件,首先也必须准确掌握相应的归责原则,不然,就难以正确适用法律。其适用的归责原则也是处理该领域纠纷的基本准则,尤其是在相关立法还不完善的情况下,充分发挥责任归责原则的功能显得更为重要。如:2000年北京市第二中级人 民法 院审理的陈梅金·林德鑫诉日本三菱柱式会社损害纠纷一案,一审法院适用过错责任做出判决;二审法院认定一 审判 决适用过错责任属于适用法律错误,依照民法通则和产品质量法的规定适用无过错责任判决了该案。这正可以说明确定主体适用的归责原则,既可以方便当事人有预见性地主张自己的合法权益,也能法官做出正确判断,从而在一定程度上减少司法 成本 。
二、制造商在缺陷产品召回中适用归责原则的理论基础
(一)产品责任归责原则相关的基础性概念
1.归责原则的界定
关于归责原则,各国多采用相同原则,即被害人须自己承担所生损害,仅于有特殊理由时,始得向加害人请求损害赔偿。所谓的特殊理由指应将损害归由加害人承担,使其负赔偿责任的事由,学说上称之为损害归责事由或归责原则。[1]目前,归责原则主要包括过错责任,无过错责任,公平责任。归责,顾名思义,指确定责任的归属。而归责原则,指在加害行为人的行为致他人损害发生之后,据以确定损失由何方当事人承担的原则。[2]而本文所讨论的是缺陷产品召回制度中的归责原则,它是发生在事前 预防 阶段,只存在侵权事实发生的危险,实际上不存在侵权事实(召回前发生的损害事实按产品质量归责)。因此,笔者认为应该对归责原则的定义进行扩大性的理解,是指在加害行为人致他人损害发生之后或在特殊制度下主体未尽其责采取应有的预防措施避免损害发生而致损害危险成事实,据以确定损失的责任由何方当事人承担的原则。
2.无过错责任的含义
无过错责任亦被称为严格责任或无过失责任,是最近发展起来的一种产品责任理论,是现代美国产品责任诉讼的主流。[3]无过错责任是一种排除当事人的主观过错的一种责任,即如果应该避免的伤害事件发生,则当事人必须负责,而不论其尽到了怎样的注意和采取了怎样的 预防 措施。因此,无过错原则指不问行为人主观是否有过错,只要侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系,就应该承担民事责任的归责原则。[4]其 法律 特征表现为:(1)不考虑双方当事人的过错;(2)不能推定加害人有过错(3)加害行为与加害结果的因果关系是决定责任的基本要件;(4)有法律特别规定,方可追究无过错责任。(5)加害人可以提出特定抗辩或免责事由。(6)就法律功能而言,无过错责任在于补偿受害人的损失,具有“恢复权利的性质”。[5]
(二)我 国学 术界关于制造商在缺陷产品召回中适用的归责原则的理论成果
我国在产品召回制度的构建上不可回避地比发达国家晚四十多年,相关的理论和立法都刚起步。
(1)在立法上,我国目前没有关于缺陷产品召回的统一的法律法规,也没有专篇的关于缺陷产品召回的法律规定,但一些特定领域的立法则隐约体现了归责原则的适用。相关规定多散见在法律规范文件里,主要是关于缺陷产品的损害赔偿,且只有少数条款,就更不用说缺陷产品召回的法律条款了。04年颁布实施的《缺陷汽车产品召回 管理 规定》是我国第一部关于缺陷产品召回的法律规范,其中第九条第3款对制造商的义务做了明确规定,为实行强制召回提供了法律依据;07年8月《儿童玩具召回管理规定》的第21条和38条,07年12月《 药 品召回管理办法》第30条,07年《食品召回管理规定》都对制造商在缺陷产品召回中的义务作了概括性规定,但并没有明确体现其所适用的归责原则,只能推断其适用的归责原则。
(2)理论上,我国目前关于缺陷产品的书籍和论文相当少,存在的相关理论主要集中在缺陷产品召回制度的法律构建上,关于具体研究制造商或其他主体在产品召回中适用的归责原则可以说还是一片空白。
四、我国产品召回制度中制造商适用的归责原则在理论上的确定
我国产品归责适用严格责任给产品召回的归责提供了一个很好的思考方向。在科技高速发展的时代,如何防患于未然己成为消费者权益保护的趋势,产品生产制造者如果发现产品存在有威胁消费者人身、财产安全的缺陷,就有消除危险、保障消费者人身、财产安全的责任。危险责任的基本思想在于“不幸损害”的合理分配,乃基于分配正义的理念。[6]笔者认为,我国产品召回制度中消费者的归责原则应采取严格责任,即制造者不能以自己不存在过错或损害还未发生为由来抵制其对缺陷产品危害减少或消除的预防责任——召回制度中的责任。理由如下:
(一)无过错责任原则的基本思想与产品召回实施的初衷基本一致。无过错责任的基本思想是将不幸损害合理分配,而在产品召回制度里正体现了这种思想。随着科技的快速发展,产品的生产与流通领域日趋形成一条复杂的链,其中涉及的专业知识更新之快,早已超过了消费者的判断能力所能及的范围,因此生产者要主动对产品的质量把好关,而从长远考虑,能避免各方巨大损失产生的最好方式就是预防。生产者作为处在潜伏期的“不幸损害”的导火索,就应对此承担起严格的责任,才能体现“不幸损害”的合理分配,让处在弱势地位的消费者的权益得到更充分的实际性保护。
(二)制造商在缺陷产品召回中适用严格责任是人们预防意识提高的要求。法律一大特征是对事后的一种规制,因此其具有明显的滞后性。法律一般只注重对事后的补救,而忽略了事前的预防, 刑法 里关于未成年犯罪规定则充分体现了对预防的重视,而如今,召回体制的建立也体现了人们在民事方面对预防的重视。严格责任的运用一般适用于那些一旦不行使谨慎注意义务就可能给 社会 带来重大危害的领域,而召回制度也并不是任何领域都适用,因其是建立在强大的 经济 基础上的,社会资源有陷,防范措施必须顾及 成本 [7],因此,召回制度与严格责任适用领域的相似性也是制造商应在缺陷产品召回中适用严格责任原则的理由之一。
(三)制造商在缺陷产品召回中并无过失可言,却要承担法律责任,这符合严格责任之特点。任何一种产品在使用或流通中,都会存在难以预料的问题,正如“金无足赤,人无完人”一样,产品不可避免会存在自然缺陷,这些缺陷可能存在严重危害,即使制造者无任何过失,但因其是缺陷产品的制造者,只有其才能有效找到缺陷的根源,制止产品缺陷的危害,固而成了必须的责任主体,即,无论其有无过失,都必须承担产品召回的责任。
(四)缺陷产品召回制度的责任问题属特殊领域的问题,是一种 预防 的需要,而产品归责原则中只有严格责任适用于特殊侵权领域。因此,为了更大范围地实现减少损害的发生,只要产品缺陷存在,制造商就有实行召回的义务。但制造商可以以不能预见的缺陷等为抗辩事由。
五、我国制造商适用的归责原则的立法分析
我国制造商在缺陷产品召回中适用的归责原则在立法中的体现是以缺陷产品召回立法为基础,研究其立法现状应以缺陷产品召回的立法现状为整体来研究。
(一)我国缺陷产品召回的立法现状
1.我国以《产品质量法》和《消费者权益保护法》为一般法,制订专项的召回立法为其特殊法的立法体例。至今,我国没有一部权威统一的缺陷产品召回基本 法律 ,更不可能存在对制造商适用的归责原则的明确规定。虽然,这两部法律包含了缺陷产品召回的 管理 精神,为制定专项缺陷产品召回法律法规提供了基本的法律依据,但因其对召回并未做明确规定,导致现有召回制度缺少基本立法支持,难以形成一套完整的产品质量监管法律体系。现有各专项的缺陷产品召回立法也不完善,关于召回主体适用的归责原则无明确规定。
2.我国的现有的专项缺陷产品召回立法,在法律效力位阶上均属于 行政 部门规章或地方立法,效力位阶太低。《缺陷汽车产品召回管理规定》作为我国第一部全国性的专项产品召回法规制度,只是质检总局的一个部门规章,难以在其他部门中得到充分适用。虽然,各地方或针对本辖区内某产品的召回规定相继出台,但其共同点是立法位阶低、权威性低、不具有普遍效力,影响召回实施的执行力和有效性。
3.我国目前仅有关于汽车、儿童玩具、 药 品、食品四部专项召回部门规章,对一般产品的召回依然处于无法可依的状态,很多领域存在召回立法的缺位现象,如化妆品、家用电器等,其他与国计民生密切相关的特定产品的召回仍处立法空白。召回立法的缺位现象十分严重,导致我国大量的缺陷产品召回无法可依,缺陷产品召回立法与各部门法之间的相互配合也无从谈起。在实际的产品消费中,涉及制造、销售、车管、 工商 、税务、 交通 、 保险 、质量监督等多个部门,出于本部门管理的需要,它们都有各自的管理条例。这样“政出多门”,难免有互相矛盾的内容,《规定》的执行将不可避免增加了一定的难度。
(二)建立我国缺陷产品召回制度的立法建议
建立较为完整的缺陷产品召回法律体系是能否正确贯彻实施缺陷产品召回制度的基本保障。我们可以由基本法律出发,以产品质量法为核心,建立包括食品、药物;机动车辆;一般消费品和 环境 保护等一系列产品质量安全的新法律法规。也可以通过修改已有的法律。法律制度作为 公共 产品,其产出需要 社会 付出一定的 成本 ,在制定或修改法律时必须进行成本—收益分析。普遍情况下,修改法律的程序比制定新法律的程序较简单且涉及面较小,更重要的是已有的法律已经为人们所熟悉并有现成的执法机构、执法队伍,他们有较成熟的执法经验,因此修改法律的立法、执法、守法成本比制定新法律低。通常,若修改法律尚能够合理规范人们行为时,是不轻易重新制定新的法律的。只有当已有法律即使经过大幅度的修改仍然不能满足社会需求时,才采取废止旧的法律重新制定新的法律的举措。
因此,笔者认为对缺陷产品召回制度的立法只要修改已有的 法律 就足以,无必要制定新法。具体可修改为:
1)将《 民法 通则》第122条的规定增加一款。增加:若产品存在可能造成他人财产、人身损害缺陷的,产品制造者应当按照相关法律规定实施缺陷产品召回制度,产品的销售者、 运输 者、仓储者应当协助实施。当履行而不履行此义务的,无论有无过错,制造商应承担相应的民事责任。已经造成损害的,产品制造者应当承担民事责任。有免责事由的除外。
2)修改《产品质量法》的有关规定。
一是,在《产品质量法》中做出专章规定。如在第四章增加一条有关召回制度的规定:生产者发现其提供的产品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用产品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的,应当立即中止、停止出售该产品或者提供该项服务;产品已出售的,应当采取紧急措施告知消费者,并召回该产品进行修理、更换或者销毁,同时应当向有关 行政 管理 部门和行业协会报告。若不履行相应的召回义务而致损害发生的,无论有无过错,制造商应承担相应责任,其它主体有过错的,承担责任。
二是,制定特殊专项产品召回的法规,并在法规中明确规定制造商和其它主体适用的归责原则。如: 可在《缺陷汽车产品召回管理规定》作出如下规定:产品存在法律规定的缺陷时,制造商应按照相关法律规定主动召回或指令召回程序的要求,组织实施缺陷汽车产品的召回。对存在缺陷的产品,无论有无过错,制造商有实行召回的义务,并对因其未实行本应实行的召回行动而带来的后果承担相应的召回责任,其他责任不受此影响。但若制造商以其未能预料或不知道该产品所存在的缺陷的相关证据作为抗辩或免责事由的,不承担召回责任,其他责任不受此影响。
结语
诚然,诸如汽车、儿童玩具、 药 品召回规章的实施,推动了我国缺陷产品管理制度的建立。但是,产品召回制度是由一系列相关制度(包括除汽车、食品、药品以外的其它特殊方面)组成的法规体系,随着 经济 的发展,产品的种类繁多,我们不可能穷尽法律的专项规定,因此对缺陷产品的统一立法是 社会 发展的需要,势在必行。我国的缺陷产品召回制度的建立与完善还有一段很长的路要走。在 市场 经济条件下,法律是国家进行利益调整的基本手段,法律的强制力是市场经济健康运行的基本保障。我们只有积极借鉴发达国家的立法和实践经验,逐步建立和完善我国的缺陷产品召回法律制度,明确责任主体的适用的归责原则和具体责任,才能最大限度地保护消费者的合法权益。
[1]《王泽鉴 法学 全集·第十四卷——侵权行为法》,中国政法大学出版社,2003年9月第一版,p14-p15。
[2]《民法·第二版》,魏振瀛主编,北京大学出版社、高等 教育 出版社出版,2006年11月第二版,p679。
[3]《美国、法国、日本如何看汽车召回》,转载于北方网,2002-11-19, auto.enorth.com.cn/ 。
[4]《民法·第二版》,魏振瀛主编,北京大学出版社、 高等教育 出版社出版,2006年11月第二版,p680。
[5]《 法学理论 基础》,孙国华编,天津人民出版社,1987年版,p367
[6]《王泽鉴法学全集·第十四卷——侵权行为法》,中国政法大学出版社,2003年9月第一版,p21。
[7]《王泽鉴法学全集·第十四卷——侵权行为法》,中国政法大学出版社,2003年9月第一版,p5。
参考文献:
1.《王泽鉴法学全集·第十四卷——侵权行为法》,中国政法大学出版社,2003年9月第一版
2.《民法·第二版》,魏振瀛主编,北京大学出版社、高等教育出版社出版,2006年11月第二版
3.《法学理论基础》,孙国华编,天津人民出版社,1987年版
4.《欧美产品召回制度》赵晓光、刘兆彬、郑卫华、汪立昕主编,清华大学出版社,2008年9月第一版