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合同的客观风险是法律法规,合同条件以及国际惯例规定的其风险责任是合同双方回避的,通过人的主观努力往往无法控制。例如,合同规定承包商应承担的风险有,工程变更在1.5%的合同金额内,承包商得不到任何补偿,这叫做工程变更风险;又如合同价格规定不予调整差价,则承包商必须承担全部风险,如果在一定范围内调整差价,则承担部分风险,这叫做市场价格风险;还有在索赔事件发生后的28天内,承包商必须提出索赔意向通知,否则索赔失效,这叫时效风险。
主观性合同风险。
合同的主观性风险是人为因素引起的,同时能通过人为因素避免或控制的合同风险。在相当多的国内施工合同中,业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件,在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中,让承包商就范。而承包商为了急于承揽工程,在合同协议中,对自身权利不敢据理力争,任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期,对其他条款不予注意。这样即使不平等的合同也愿意签,甚至有欺骗的合同也敢签,在合同签订上表现出极大的盲目性和随意性。
承包商不是作为法人权利主体参与对等的合同谈判,而是受制于业主,这样很容易被业主牵着鼻子走,在这种心理状态下很难体现平等性,自然增加了履行合同的风险性。承包商十分轻信业主在合同以外的妥协和许诺,轻率地签订了既没有法律约束力,又无法兑现的“君子协定”。承包商对签订合同的前期准备工作明显不足,对业主的资信和合同的公正性缺乏严格的分析,承包商对合同缺乏识别力;当合同条款不全,不完备,不具体,缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款时,没有全力争取去修改完善它,不自觉的接受了合同中大量隐含风险,最终在合同施工中导致了承包商的损失。因承包商对合同审查不严引起的合同漏洞,缺陷造成了不应有的合同风险,带来了不必要的损失。
在指导思想上,力争签订一个有利的合同且始终坚持“利益原则”。缔约合同双方在法律上是平等的,况且授标后商签合同,业主也不能随便毁约。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款,这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。承包商可以晓之以理,陈述利害,说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件,增加保证承包商权益的条款,使合同比较优惠或有利,风险较少,合同双方责权利关系比较平衡,尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款,实现承包商签订一个有利合同的目标。总之放弃权力等于自杀,合利则动,背利则滞,是我们任何承包商都应坚持的原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则,而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。
在人员配备上,让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同。大中型建设合同一般都由业主负责起草,业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同,使合同质量很高,其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包商必须具备既懂工程技术,又懂法律,既懂经营管理,又懂造价、财务的综合素质谈判人员,才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡,信息对称的状态,增加谈判的力量,提高风险识别能力。因此承包商必须筹建工程合约部,成立高效的合同谈判班子。这是降低合同风险,签订有利合同的人才保证。
在策略安排上,承包商应善于在合同中限制风险和转移风险,达到风险在双方中合理分配。承包商对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究,切忌轻易接受业主的免除条款。否则,合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口,对承包商的损失拒绝补偿,并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任,承包商将会遭受重大经济损失。由此,对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。
承包商在合同正式签订前应进行严格的审查把关。其要点是:
(1)施工合同是否合法,业主的审批手续是否完备健全,合同是否需要公证和批准;
(2)合同是否完整无误,包括合同文件的完备和合同条款的完备;
(3)合同是否采取了示范文本,与其对照有无差异;
(4)合同双方责任和权益是否失衡,确定如何制约;
合同签订工作的难度似乎并不大,但是却包含着很多的玄奥需要人们去深入的挖掘。合同的签订到落实是一个漫长的过程,所以在签订合同时必须要慎之又慎。在设定合同的各项条款之前,一定要认真的开展检查校核工作,防止因粗心而影响合同的科学性和完善性。比如:保证合同法人主体的合格,是贯彻落实合同各个条款的重要基础。并且我们要求,合格的主体一定要具备合理的民事权利力和民事行为能力。合同的主体应当发挥两种作用,并且要作为合同的当事人,这样才是合法的合同主体。除此之外,要保证合同内容的严谨性,若表意不明,则有可能会引起分歧,所以在正式签订合同之前,一定要再次检查,保障合同内容的科学性。
1.2合同不符合法律规定,最终成为无效合同
合同一般包括两部分,即主合同和从合同,若未制定主合同,则会使从合同没有依据。可以独立开展工作的合同就是主合同,例如:建筑工程的总承包合同。从合同则是依附于主合同存在的,一般包括:建筑的承包合同、保证合同、抵押合同等。没有主合同的合同不具备法律效力,也不能贯彻到实际工作中。再者,《合同法》第52条规定,违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同,而无效合同是不受法律保护的。但现今很多企业所设立的合同,有很多都是用来遮掩其非法行为的,从根本上说也是无效的。
1.3有些合同管理人员整体素质不高
很多企业在进行人才的招聘和选拔工作时,都没有进行综合长远的考虑,甚至录取部分连从业资格书都没有的人,这会导致后续工作中需要投入大量的人力、物力来进行培训工作,增加了建设的成本。也有很多合同管理工作者对合同内容缺乏深入的了解,不熟悉管理工作的步骤,经常在工作期间发生遗漏及失误。部分工作者的专业水平和思想道德素质都很低,工作中也未树立高度的责任感,甚至为一己私利而故意开绿灯,这不仅增加了合同管理工作的难度,也降低了工程整体的质量。
2解决建筑管理中合同问题的对策
2.1加强合同管理人员的培训,提高他们的整体素质和管理水平
建筑合同的贯彻落实情况通常是由合同管理工作者的管理方案来决定的,所以,我们必须切实提高合同管理人员的工作水平和思想道德素养。只有这样才能保证合同管理工作的顺利、高效开展。建筑施工单位在录用人才时一定要对其整体素质进行重点的考察,在科学、全面的评估后,去掉不具备资格的人员,提高人员录取工作的效率和质量。这就要求单位请专门人士或者公司内部经验丰富的员工进行面试和选拔,尽量不要出现一丝漏洞和差错。有些面试者空有一个好文凭,没有真才实学,对单位的压力太大。所以,在面试过程中,除了要看面试者的专业能力,还要看其综合才能,只有经验丰富的面试官才能做出最准确、最科学的判断。企业录用人才时所依据的最重要标准就是人才的自身综合能力。我们都知道,是金子就不会被埋没的。只要一个人有真凭实学,那么到哪里都可以成就一番事业,都可以在为国家建设做贡献的同时实现自己的人生价值,成为行业的精英。
2.2做好合同管理和监督工作,同时加强建筑施工的监管
进行建筑管理工作时,要将施工监管以及合同监管工作放在同等重要的位置上。工程的建筑监理工作关系着施工工作的顺利进行和建筑工程的整体质量。在进行施工前,一定要预先做好准备工作,科学、高效的安排施工监理的各个步骤,尽可能的把影响工程质量提高的因素消除在萌芽状态,防止其造成更恶劣的影响。此外,施工前监理工作人员要对合同进行更深一步的了解,熟悉和掌握监理标准和注意事项,对其中所存在的去查以及问题及时反馈,并做出相应的对策及时预防,不要让阻碍的因素蔓延到后来的施工阶段中去,给施工带来诸多不便。
1.2测定基线需考虑的因素由于新建建筑工程的基准能耗数据是基于计算机能耗预测而不是实际的能源审计,如果测量计算不精确的话,项目运营后达不到能耗目标的风险会大大提高。因此在能耗基线的测定时需考虑以下因素:1)原始的新建建筑设计;2)能耗标准,如美国参考能源部颁布的ASHRAE90.1能效标准;3)近期类似建筑的历史能耗状况;4)节能服务公司的项目经验。
1.3基线测定的监督机制合同能源管理实行的是市场机制,涉及节能服务公司和接受节能改造企业的利益,利益分配关键点就是节能量的确认。对于新建建筑来说,其初始能耗的测定是利用计算机建模完成的,在数据的测定方面更容易引起争议。因此,在新建建筑能耗基线的建模阶段,就应该委托业主与节能服务公司双方认可的具有相关资质的独立第三方节能评估机构进行监测。经过第三方权威的监测,得到一个科学的节能量,为基线的确定以及项目在此后的顺利实施提供保障。
2新建建筑全生命周期合同能源管理
2.1项目运作流程通过对我国合同能源管理运行机制的分析,加之国外将合同能源管理运用于新建建筑的经验,不难发现合同能源管理存在于新建建筑的全寿命周期中。因此,国内有学者提出了新建建筑全生命周期合同能源管理的概念。所谓新建建筑全生命周期合同能源管理,就是在新建建筑项目初期就引入合同能源管理模式,完成贯穿项目规划设计、建设施工和运营使用的能耗管控,实现对新建建筑的节能管理及投资回报的最大化。新建建筑全生命周期合同能源管理流程如图1所示。通过对新建建筑项目各阶段的划分,赋予相关参与主体各自应承担的合同能源管理任务,将新建建筑全生命周期每个阶段的管理无缝化对接,实现合同能源管理在新建建筑全生命周期的应用。
2.2建筑设计阶段参与主体及其任务在设计阶段,新建建筑合同能源管理的参与主体有建设单位、节能服务公司、设计单位、第三方评估机构。在这一阶段中,建筑设计由设计单位和节能服务公司共同完成,其中设计单位完成基本的建筑设计,之后节能服务公司主要着眼于建筑的能耗性能方面,以其在建筑节能方面的专业技术水平对原建筑设计进行优化。建筑设计阶段参与主体及其任务见表1。能耗性能目标的确定:能耗性能目标是建筑投入使用阶段的预期效用成本,利用计算机模型分析建筑用能得到,再根据建筑运营模式、气候和其他因素做出调整。但计算机模型分析必然是粗糙的,因此能耗性能目标可以由基础模型模拟量向最新类似建筑能耗结算历史校准得到。
2.3建设施工阶段参与主体及其任务在建筑的施工阶段,新建建筑合同能源管理的参与主体主要有施工单位、监理单位、建设单位、节能服务公司、第三方评估机构等。在这一阶段,由于节能服务公司与施工单位共同参与施工,容易导致责权不清,业主和监理应注意责权的分配与现场协调管理。节能服务公司应注意在关键施工节点对建筑能耗的监测,如超出预期应进行调整,达标后再进行下一阶段的施工,如此往复直至项目竣工。建设施工阶段参与主体及其任务见表2。
2.4投入使用阶段参与主体及其任务在建筑物的生命周期中,投入使用阶段是其中能耗最大的一个阶段,能耗约占全生命周期能耗的70%~80%,即使是节能建筑,投入使用阶段的能耗也占到50%~60%左右[9]。在新建建筑合同能源管理中,此阶段将会进行节能效果的评定和利益的分配,是新建建筑合同能源管理项目的关键阶段。本文所涉及的新建建筑合同能源管理机制适用于非出售型的新建建筑项目,项目的建设方能完全享受在项目节能中的投入带来的收益,由此可根据使用者的不同分为自用型和出租型。
2.4.1自用型对于业主自用型的新建建筑合同能源管理项目,在投入使用阶段的参与主体有业主、节能服务公司、第三方节能评估机构,参与主体及其任务见表3。节能服务费的给付:由于租户的陆续搬进搬出及设备的调试使用,第一年的建筑运行情况是不稳定的,所以通常用第二年的能耗情况来衡量能耗性能以计算奖励和处罚。在第二年末,能耗目标应依据实际运行时间、设备荷载、电梯耗能、实际天气和利用率来调整,并要考虑资金的时间价值。不同的付费结构建立的基础都是———节能服务公司有愿望努力超出规定的性能目标以取得奖励费,至少也要有足够的动力去达到目标能耗水平以获得基本服务费。图中的基本费用是指设计服务费用,不包括节能工作费用。超过目标能耗水平的奖励程度和低于目标能耗水平的惩罚程度可视合同情况而定,即在上图中目标能耗左右线段的斜率可不同,图中仅作示意。除了基本的付费结构外还可以赋予高效能耗水平更多的服务费权重,形成加权付费结构,如图3所示。加权付费结构对节能服务公司达到性能目标给予很强的激励,因为假如能耗性能不足,服务费将会急剧下降。同样,超过目标能耗水平的奖励程度和低于目标能耗水平的惩罚程度可视合同情况而定,即在上图中目标能耗左右线段的曲率可不同,图中仅作示意。从国外一些项目经验来看,从初始设计服务的开始到最后的费用支付之间的时间间隔很长,大概有2至4年的时间滞后。这势必会增加中小型节能服务公司的融资难度,降低他们对于新建建筑合同能源管理的参与意愿。所以在付费方式上可做改进,在最后的节能量测量评估支付服务费之前,有两个时间点可以进行部分先期支付。第一次是在完成模拟且满足能效目标的设计时,第二次在完成相对于最后确定的设计没有明显改动的施工后。虽然大多数节能服务公司都希望尽早的获得服务费,但为了保证合同能源管理的基本要素,最后的支付必须绝对遵循建筑投入使用后的实际能耗测量数据[4]。
3.4.2出租型出租型新建建筑合同能源管理与自用的区别在于,投入使用阶段由住户自行进行其占用房间一些终端用能设备的安装和其后的运营管理,此时节能服务公司与租户共同承担节能目标责任。要想达到最终的节能目标除了节能服务公司的节能设计与施工外,还必须以有效的激励方式来鼓励住户安装高能效的用能设备(包括节能照明设备和暖通空调设备等),以及后期合理的运营管理。激励的方法是业主与租客签订协议,如果满足一定的最低能效标准,承租人将获得一定的节能奖励。此时的能源管理合同除了业主与合同能源管理签订的以外,还新增了业主与住户签订的合同。出租型新建建筑合同能源管理合同关系如图4所示,图中灰色粗线代表能源管理合同。实施激励的第一步是为租户的节能改进建立一个设计标准。这个标准可以表示为一个最大照明功率密度、设备功率密度等等。租户如果按照标准来进行室内设计的话将得到租户节能补贴。在租户入驻以后,他们支付的能耗成本将和基本租金分离,这样租户将会有动力持续地以最高效的方式运营他们的空间。各个租户的用能情况都可以通过流量计、温度传感器、分电表的结合来测量,可以为每个荷载条件指定一个最大用能量。租户设备能效准如图5所示。此过程中各参与主体的职责如表4所示。
(二)建筑施工企业合同管理人员业务水平低一方面,许多企业的法定代表人或主要负责人仍然习惯“一言堂”,对建筑施工领域的相关法律法规如《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》没有深入了解,没有使合同管理成为经营管理的必备因素,容易导致在企业经济往来中产生一些不必要的合同纠纷,为此耗费企业大量的人力物力和财力。又不重视对合同管理人才和团队的培养,使企业缺乏专业的合同管理人才。另一方面,注重合同静态管理,忽视动态管理,合同履行监控不足。?企业在签订合同后容易将其束之高阁,容易导致合同在中期和后期履行阶段出现较多问题。一般来说,施工企业管理层对投标、签约工作还比较重视,但对合同履行过程中的监督、检查、统计、考核、奖惩等缺乏有效的措施和方法。?
二、完善建筑施工企业合同管理的措施
(一)加强建设领域的立法和执法建设工程有多方主体参与,利益关系相对复杂,只有完善的法律体系和规范的市场监管才能保证工程项目按合同约定顺利实施,促进市场经济的健康运行。一方面,国家要完善我国建设工程领域的立法,建立健全规范的法律体系。市场经济就是法治经济,国家应主要通过制定相对完善的法律法规来引导建筑合同的管理,明确立法、执法与政府管理之间的关系,制定详细的实施细则和实施办法抑制建筑市场中的无序竞争。第二,加强对建筑市场执法和监管,规范建筑行业各方主体的行为。我国法治建设起步晚,基础薄弱,执法机制还不够健全,仍然习惯过去计划经济时代的行政命令手段干预市场行为,契约意识和法治观念仍有待进一步加强。同时,减少不恰当的行政干预行为对正常的经济活动造成严重的影响。一些不恰当的行政干预行为给我国建筑合同制度的实施带来很大困难,与国际市场不接轨,不利于企业参与国际竞争。
(二)建立和完善建设工程合同体系随着改革开放的深入发展,越来越多的企业走向国际市场。例如被誉为“高铁第一推销员”的总理极力向国外推荐我们国家的高铁技术和设备,这让我们国家的建筑施工企业尤其是中铁集团这类专业铁路建设企业走向了更广阔的国际舞台,因此国家应当采取措施促使企业与国际市场更好地无缝衔接。建设工程合同管理应当是以合同文本为基础和依据的。《建设工程施工合同示范文本》是我国建设工程合同与国际市场接轨的重要一步。但它只是业主与承包商之间的合同示范文本。由于合同缔约方的不同,应当逐步建立起一套比较系统和完整的合同体系,除了业主与承包商还应当包括其他的参与主体,如总承包商与分包商、承包商与供应商等合同示范文本。合同承包方式还应当走国际化路线。国际上已经产生了如设计-采购-施工模式(EPC)、项目管理(PM)、阶段分包方式(CM)、建造-运营-移交模式(BOT)等多种承发包模式,而我国目前建设领域采用的合同方式主要是施工承包,很少有其它的承包形式。但也有类似尝试,例如北京奥运会多个场馆即采用了的BOT模式。i因此,我国建筑行业迫切需要吸收引进国外先进的承包、发包方式,以适应不断变化的国际建筑市场的发展需求。
(三)培育现代化的合同管理机构现代化的合同管理机构或者专业团队应当包括企业的法定代表人或负责人、法律顾问或专门的法务部门、项目经理。这些人由于长期与合同打交道,他们的合同管理业务水平的高低决定了合同签订、履行的效果。因此必须采取多管齐下的措施,培育现代化的合同管理机构。在我国民法上,法定代表人的基本含义是法人的负责人,即代表法人行使职权的人。?所以企业法定代表人在实施经营管理过程中应当提高法律素养,增强风险防范意识,加强合同管理工作,懂得运用法律手段来维护企业的合法权益。作为建筑施工企业的负责人,则首先应当加强对《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》及相关法律法规的学习和运用。其次应当重视对合同管理人才和团队的培养。目前通行的做法是由企业聘请专业法律顾问或组建专门的法务部门统一管理合同。合同管理是企业法律顾问事务中的一项重要工作,它不再是简单的要约、承诺、签约等内容,而是一种全过程、全方位、科学的管理。企业法律顾问或法务部门要全面参与企业合同管理的工作,从谈判协商到最终履行均需参与进去,并及时了解企业合同执行的相关情况。一旦有违约情形,法律顾问或法务部门要视具体情形,以维护企业合法权益、降低经济损失为出发点,及时采用协商和解、仲裁或诉讼等不同方式解决纠纷。基于建筑施工企业施工分散施工的特点,目前大多企业实行项目经理负责制。项目经理是项目建设及其管理的核心人物,对企业决策的执行效果起着重要的作用,影响着企业的可持续发展。因此对项目经理的选拔和任用应当尤为慎重。除了对相关合同管理人员法律知识需要加强培训和学习外,还应当加强对项目经理的“充电”,使其能够适应市场变化,创造更大的经济效益。
研究发现,建筑施工企业在劳动用工方面具有较大的人员流动性和较多的临时合同工用工,且不具备固定的工作时间。在新的《劳动合同法》中,增减了劳动合同必备条款,限制了违约金的设定,对无固定期限劳动合同鉴定范围有机扩大,在一定程度上影响到了建筑施工企业的劳动用工管理,那么就需要结合相应的法律法规和规章制度,科学开展劳动合同管理。
一、建筑施工企业劳动用工的特点
1.员工工作地点不固定。对于建筑施工企业来讲,员工需要跟着工程项目的改变而四处流动;完成一个项目施工之后,需要到另外地区的工地中,在工作地点方面存在着较大的流动性,在很大程度上影响到了建筑施工企业用工管理工作的开展。
2.员工工作时间不固定。在建筑项目施工过程中,可能会污染环境或者阻塞交通,那么施工单位为了避免在较大程度上影响到市民的正常生产生活,就会选择其他的时间施工,而不依据大众正常的工作时间。此外,在诸多因素的综合作用下,工程工期可能会延误,为了抢工期,施工单位会集中安排劳动者的工作时间,劳作并不规律。此外,在季节天气等因素的影响下,也会中断施工,员工并没有固定的工作时间。
3.临时合同工是主要的用工形式。在建筑施工企业建设承包合同标的完成过程中,工程管理人员及工程技术人员是投入的主要人力资源,临时合同工则组成了大部分的后勤服务及现场作业工人。经过多年的发展,我国建筑施工业日趋成熟,但是依然存在着诸多手工操作为主的工种,包括混凝土工、架子工、瓦工、钢筋工等。这些工种虽然不具备较高的技术含量,但是建设工程任务要想顺利完成,这些工种都是必不可少的。
二、现阶段建筑施工企业劳动合同管理中存在的不足
1.没有充分重视劳动合同管理。部分建筑施工企业不重视劳动合同管理,时代的进步,劳动者拥有越来越高的维权意识,国家也开始逐渐企业用工,经常会出现一些劳动纠纷。部分企业用工比较随意,虽然将劳动关系构建起来,劳动合同却没有签订,或者是过期之后不及时续签。这些问题的存在,都会带来严重的隐患,甚至会对企业正常的生产经营带来不利影响。
2.动合同管理体系存在漏洞。众所周知,劳动合同管理具有较强的系统性,但是我国诸多建筑施工企业却没有规范开展劳动合同管理工作,没有将劳动合同管理体系给完善的构建起来。部分企业甚至没有对劳动合同管理机构及劳动合同管理岗位专门设立,在劳动合同管理实施过程中,存在着职责不清混乱等问题,制约到劳动合同管理水平的提高。
三、建筑施工企业劳动合同管理的对策
相较于其他行业来讲,建筑施工企业在劳动用工方面存在着较大的特殊性,如果依然采取传统的理念和方法来实施劳动合同管理,容易增加用工成本,或者出现用工纠纷,承担法律责任等。如员工有较大流动性,在一个月内如果无法与劳动者签订劳动合同,就需要将双倍工资支付给劳动者;员工没有固定的工作时间,在抢工期等加班行为中,没有将加班工资支付给员工,也可能会承担相应的法律责任。
1.对劳动合同文本完善规范的制定。在劳动合同管理中,非常重要的一个环节是制定完善的劳动合同文本,保证与法律要求所符合,以便促使劳动合同法律纠纷得到减少,能够对劳动者和用人单位之间的权利、义务关系有效约束,将和谐的劳动关系给构建起来。劳动合同文本需要与《劳动合同法》中要求所符合,否则就可能不具备法律效力。对录用条件合理约定,否则劳动者即使与企业要求不符合,也无法证明和辞退。在对通信方式、紧急情况联系人等内容合理设定,在日常管理过程中,用人单位往往需要将一些通知和书面决定送达给劳动者,但是建筑施工单位具有较强的流动性,工时不固定,那么通过对劳动者有效的通信方式合理设定,可以产生十分积极的作用。劳动者当前住址可能不符合于身份证上注明的地址,那么通过对送达条款合理设定,能够保证与本人无法直接联系时,向劳动者有效送达用人单位的书面通知。
2.劳动合同签订管理。可以从首次签订及续订两个方面来理解劳动合同的签订,在我国劳动合同法中,对事实劳动关系的处理规定有机明确,那么用人单位需要对劳动合同签订环节充分重视。根据相应法律,用人单位的一项重要义务为与劳动者及时签订劳动合同,否则需要支付两倍工资。在劳动合同首次签订中,需要首先对劳动合同认真签订,之后方可以让工人入职;双方协商意见统一之后,对劳动合同依法续签,且提前做好续签准备工作;如果没有统一协商意见,合同需要终止,那么提前一个月内向劳动者本人发送书面通知。此外,用人单位在签约新的劳动者时,需要对劳动者与原单位的解除劳动合同证明科学检查,如果与原单位之间的劳动关系没有解除,那么就会给用人单位带来不利影响。
3.试用期管理。依据相应的法律规定,用人单位试用期管理劳动者,可以促使劳动用工成本得到节约,又可以避免因为劳动者不符合录用条件,需要终止劳动合同,而承担不必要的经济损失。
4.劳动合同期限的合理选择。在劳动合同文本内容,必须要具备的一项条款为劳动合同期限,通过对劳动合同期限合理选择,可以避免因为对无固定期限劳动合同大量签订,而增加管理难度和内容,也可以避免因为劳动合同的终止,而支付不必要的赔偿金。具体来讲,在劳动合同期限签订过程中,需要将多种因素综合纳入考虑范围;首先为用人单位的企业文化及发展状况,建筑施工企业管理人员比较的稳定,没有较大流动性,那么选择的固定期限就可以较长,甚至不需要设置固定期限。而项目人员具有较大的流动性,那么劳动合同期限为一定工作任务的顺利完成;其次为工作岗位因素,工作岗位的不同,对劳动者提出差异化的要求,其也会对合同期限产生决定性因素。通常情况下,越重要的工作岗位,具有越高的稳定性和保密性,那么对人员就提出了更高的要求,选择的劳动合同需要具备较长期限。而部分工作岗位是临时性和辅的,具有较高可替代性,选择的劳动合同就可以是短期限的。此外,还需要将劳动者的身体状况、能力水平及综合素质纳入考虑范围。
5.劳动合同变更。工作内容及工作地点是劳动合同变更的主要类型,而具体实践中,则是调整劳动者的工作岗位。根据相应法律规定,用人单位只需要与劳动者统一意见,就可以对劳动合同约定的内容有机变更。在具体实践中,需要依据公平、公正的原则来变更劳动合同内容,对劳动者的职业发展规划科学引导,对劳动者合理诉求,给予足够的尊重。综上所述,新的劳动合同法在较大程度上影响到了建筑施工企业劳动合同管理工作,只有更加规范严密的开展企业劳动合同管理工作,方可以将其作用充分发挥出来,避免劳动纠纷的出现。特别是现阶段市场竞争的日趋激烈,建筑施工企业要想获得持续发展和壮大,就需要规范劳动合同管理,依法用工,对相应规章制度体系大力完善,促使企业用工成本得到降低。
作者:杨涛 单位:中铁十一局集团第三工程有限公司
参考文献:
2计算分析
2.1结构设计优化分析
某研发中心A楼标准层平面布置图如图1所示,剪力墙底部加强部位墙厚350mm,框架柱截面为900mm×900mm,底部混凝土强度为C50,底部加强区位置为负一层至5层楼面,经SATWE计算结构框架楼层地震剪力如表1所示。表1框架部分分配的楼层地震剪力表1中的数据不满足《高层建筑混凝土结构技术规程》9.1.11条及《建筑抗震设计规范》中6.7.1.2条对筒体结构的“框架部分各层地震剪力的最大值不宜小于结构底部总地震剪力的10%”的要求。分析该结构,由于外周框架柱的柱距过大,柱截面偏小,梁高偏小,造成其刚度过低、核心筒刚度过高,结构底部剪力主要由核心筒承担。在强烈地震作用下,核心筒墙体可能损伤严重,经内力重新分布后,外周框架会承担较大的地震力作用。结构设计不合理。现将底部框架柱截面改为1100mm×1100mm,并适当增大梁截面后,计算结果如表2所示。表2调整后的框架部分分配的楼层地震剪力调整后柱承受的剪力百分比满足要求规范“不小于结构底部总地震剪力的10%”要求。结构体系合理。
2.2角柱的概念设计
角柱因受力较小,底部框架柱增大截面后,角柱截面仍为900mm×900mm,小于一般框架柱截面,此时周期、地震力与振型输出文件结果如表3所示。表3角柱截面为900mm×900mm时的周期、地震力与振型输出文件注:计算结果由中国建筑科学院编制的PKPM(2010年新规范V1.3)系列程序和多层及高层建筑结构空间有限元分析与设计软件计算。由表3可知,结构扭转为主的第一自阵周期Tt=2.0349;结构平动为主的第一自阵周期T1=2.7420。周期比Tt/T1=2.0349/2.7420=0.74<0.85,满足规范要求。但研究《高层建筑混凝土结构技术规程》9.1.4条“筒体结构的楼盖外角宜设置双层双向钢筋”,是由于筒体结构的双向楼板在竖向荷载的作用下,四周外角要上翘,为了防止楼板裂缝的产生,所以规范提出应该加强构造。结合框架-核心筒模型的结构整体空间振动简图分析,框架-核心筒结构在受扭转为主的阵型下,角柱平面外变形最大,是结构最容易破坏的地方,也是概念设计中最应该加强的地方。受建筑功能限制,角柱只能加大到与框架柱相同1100mm×1100mm。加大角柱后的周期、地震力与振型输出文件结果如表4所示。
3总结框筒设计的体会
(1)框架-核心筒设计应注意框架部分的合理设计,避免出现由于外周框架柱的柱距过大,柱截面偏小,梁高偏小,造成其刚度过低、核心筒刚度过高,结构底部剪力主要由核心筒承担的情况产生。
(2)为控制结构的周期和位移,在核心筒截面基本确定的情况下,墙加大梁柱的截面,可有效增加结构的抗侧刚度。但当柱与核心筒相距较远时,要综合考虑梁高与楼层净空的关系。
(3)注重概念设计,加大角柱截面。文中对角柱加大前后,结构整体计算结果进行了细致的分析。发现角柱是否加大对实际的计算结果影响甚微。但应考虑到角柱应力滞后,结合《高层建筑混凝土结构技术规程》9.1.4条“筒体结构的楼盖外角宜设置双层双向钢筋”的设置原因是由于筒体结构的双向楼板在竖向荷载的作用下,四周外角要上翘,为了防止楼板裂缝的产生,所以规范提出应该加强构造。
4加强框架-核心筒结构的抗震措施
(1)筒体角部不宜开洞,不可避免时,筒角内壁至洞中距离≥500mm和墙厚度。
(2)角柱截面尺寸的变化与核心筒墙厚的变化错开。
(3)核心筒外缘楼板不宜开大洞口。
(4)核心筒内部楼板,厚度≥120mm,双层双向配筋。
合同签订工作的难度似乎并不大,但是却包含着很多的玄奥需要人们去深入的挖掘。合同的签订到落实是一个漫长的过程,所以在签订合同时必须要慎之又慎。在设定合同的各项条款之前,一定要认真的开展检查校核工作,防止因粗心而影响合同的科学性和完善性。比如:保证合同法人主体的合格,是贯彻落实合同各个条款的重要基础。并且我们要求,合格的主体一定要具备合理的民事权利力和民事行为能力。合同的主体应当发挥两种作用,并且要作为合同的当事人,这样才是合法的合同主体。除此之外,要保证合同内容的严谨性,若表意不明,则有可能会引起分歧,所以在正式签订合同之前,一定要再次检查,保障合同内容的科学性。
2合同不符合法律规定,最终成为无效合同
合同一般包括两部分,即主合同和从合同,若未制定主合同,则会使从合同没有依据。可以独立开展工作的合同就是主合同,例如:建筑工程的总承包合同。从合同则是依附于主合同存在的,一般包括:建筑的承包合同、保证合同、抵押合同等。没有主合同的合同不具备法律效力,也不能贯彻到实际工作中。再者,《合同法》第52条规定,违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同,而无效合同是不受法律保护的。但现今很多企业所设立的合同,有很多都是用来遮掩其非法行为的,从根本上说也是无效的。
3有些合同管理人员整体素质不高
很多企业在进行人才的招聘和选拔工作时,都没有进行综合长远的考虑,甚至录取部分连从业资格书都没有的人,这会导致后续工作中需要投入大量的人力、物力来进行培训工作,增加了建设的成本。也有很多合同管理工作者对合同内容缺乏深入的了解,不熟悉管理工作的步骤,经常在工作期间发生遗漏及失误。部分工作者的专业水平和思想道德素质都很低,工作中也未树立高度的责任感,甚至为一己私利而故意开绿灯,这不仅增加了合同管理工作的难度,也降低了工程整体的质量。
二解决建筑管理中合同问题的对策
1加强合同管理人员的培训
提高他们的整体素质和管理水平建筑合同的贯彻落实情况通常是由合同管理工作者的管理方案来决定的,所以,我们必须切实提高合同管理人员的工作水平和思想道德素养。只有这样才能保证合同管理工作的顺利、高效开展。建筑施工单位在录用人才时一定要对其整体素质进行重点的考察,在科学、全面的评估后,去掉不具备资格的人员,提高人员录取工作的效率和质量。这就要求单位请专门人士或者公司内部经验丰富的员工进行面试和选拔,尽量不要出现一丝漏洞和差错。有些面试者空有一个好文凭,没有真才实学,对单位的压力太大。所以,在面试过程中,除了要看面试者的专业能力,还要看其综合才能,只有经验丰富的面试官才能做出最准确、最科学的判断。企业录用人才时所依据的最重要标准就是人才的自身综合能力。我们都知道,是金子就不会被埋没的。只要一个人有真凭实学,那么到哪里都可以成就一番事业,都可以在为国家建设做贡献的同时实现自己的人生价值,成为行业的精英。
2做好合同管理和监督工作
同时加强建筑施工的监管进行建筑管理工作时,要将施工监管以及合同监管工作放在同等重要的位置上。工程的建筑监理工作关系着施工工作的顺利进行和建筑工程的整体质量。在进行施工前,一定要预先做好准备工作,科学、高效的安排施工监理的各个步骤,尽可能的把影响工程质量提高的因素消除在萌芽状态,防止其造成更恶劣的影响。此外,施工前监理工作人员要对合同进行更深一步的了解,熟悉和掌握监理标准和注意事项,对其中所存在的去查以及问题及时反馈,并做出相应的对策及时预防,不要让阻碍的因素蔓延到后来的施工阶段中去,给施工带来诸多不便。
3合同签订以后,要注意合同的履行
要审慎的开展合同的管理以及审核工作,合同要能够保证合同双方的权益,并且还要和有关法律法规相符,这样的合同才是合法的、有效的。如与有关法规不一致,如合同一方未依据相关拖垮开展工作,和法规不符,就必须接受法律的制裁。要利用合同法来约束双方的行为,是双方都能按照规定和标准形式,若某一方一味的追求自身利益,则必将损害另一方的权益,导致最终的后果不堪设想。同时在合同履行阶段要进行合理的监督,合理恰当的监督是保障合同顺利进行的保障。
Abstract: this paper introduces the construction project contract management is importance. According to the management of the construction project construction analyzes the problems, and proposes the methods and countermeasures. Refers for the colleague.
Keywords: construction contract; Construction project; Countermeasure; Construction contract management
中图分类号:D923.6文献标识码: A 文章编号:
1. 目前建筑工程施工合同管理中存在的主要问题
1.1 施工合同履约程度低,影响的严重性
合同的信用度、合同的严肃性、合同的权威性受到挑战,严重影响了我国市场经济秩序。同时也影响到我国建筑市场秩序,以致造成建设市场出现严重拖欠工程款的顽症,进而引发拖欠农民工工资等一系列社会经济问题。据2002年建设部对部分建筑企业的调查结果显示,全国25106家建筑企业被拖欠工程款2475亿元,全国拖欠工程款高于3366亿元。此外,由于建筑市场运行尚不规范,部分承包商不按期依法组织施工,相互扯皮,形成拖延期工程,也严重影响了建筑市场环境。
1.2 “阴阳合同”充斥市场“阴阳合同”是指发包人在有形建筑市场通过公开招标选择承包人,并按照招标文件及中标通知书要求,与中标承包人签订施工合同,俗称“阳合同”;在有形建筑市场以外,另行与承包人签订一份合同书或补充协议,该合同未经建设行政主管部门审查备案,但在实际施工活动中被双方认可,即所谓的“阴合同”。各种“阴阳合同”尽管表现形式各异,但归纳起来,“阴合同”主要在以下几方面与“阳合同”存在明显差异:压价、肢解分包等,这几种行为均是发包人追求利益最大化的手段,同时也是政府主管部门所严格禁止的行为。
1.3 部分施工合同文件对履约双方约定的权利、义务显失公平根据《合同法》的相关规定,签订合同的当事人,其经济法律地位是平等的,双方权利义务应是对等的。但从目前实施的建设施工合同文本看,施工合同中绝大多数条款是针对承包人的,其中较多地强调了承包人的义务和责任;相对而言,对发包人的制约条款偏少,特别是对发包人违约、赔偿等方面的约定不具体,也缺少行之有效的处罚办法的规定。这不利于施工合同的公平、公正履行,成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时,导致发包人强调造价一次性包死,又不计风险包干费;对施工合同周期内的政策性价款调整不承认,使最后所签订的施工合同与招标文件、投标书的内容不相符。同时,风险合同现象严重,一般来讲,工程施工合同的正常风险总是存在的,但目前建筑市场的激烈竞争和不规范的管理,致使发包人利用自己在建设工程发包中的主导地位,将自身的风险转移到承包人身上。
同签订不规范,缺乏专业的合同管理人才主要表现在:(1)不严格按法律规定规范合同。不少承包人、发包人,由于法律意识淡薄,不是按照《建设工程施工合同示范文本》以及工程项目和自身的具体情况,逐条分析,认真订立。如:有的发包人和承包人认为彼此“关系不错”,不应在订立合同上“较真”,草草订个大概,待工程完工后再说,致使合同流于形式;待工程实施起来,一旦涉及经济利益,由于施工合同中缺少约束彼此行为的条款,最终导致工程纠纷的发生。(2)不严格按合同办事。出现问题不能依照合同办理,而是习惯于找领导协调。即使是正当的索赔也不能理直气壮的提出。(3)不设立合同管理部门和缺乏专业合同管理人才。大多数项目管理机构都未设立合同管理部门,缺乏可行的有效的合同管理制度和具体的操作流程,不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理。合同管理是高智力型的、涉及全局的,又是专业性、技术性强、极为复杂的管理工作,对合同管理人员的素质要求很高。管理人才的缺乏极大的影响了我国企业合同管理水平的提高。
1.5 合同索赔工作难以实现
由于社会条件、自然环境的变化,建筑业是一个索赔多发的行业。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,也是合同缺陷的补充,其实质是承发包双方承担工程风险比例的再分配。对于承包人来讲工程索赔是一种保护自己正当权益、弥补工程损失的有效手段。而由于建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包人自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包人。
2加强施工合同管理的对策及建议
2.1 做好建筑工程合同的谈判与签约工作
(1)签订建设工程施工合同,应充分注意并处理好下列问题:仔细阅读使用的合同文本,掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。
目前签订建设工程施工合同,普遍采用建设部与国家工商局共同制定的《建设工程施工合同示范文本》(GF-1999-0201)。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义,引导合同双方如何签订“专用条款”,更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时,“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。有关建设工程施工合同的法律、法规规定主要有:《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》( 试行) 、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》、《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》等。
1、参与合同条款的拟定工作
合同的主要条款包括:法人的名称、经营地址、合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法,这基本的九项内容,如有补充条款可再签署补充合同。财务人员在接触到草拟的合同文本时,可对以上九项内容逐一进行审查。法人的全称、经营地址是否与营业执照和税务登记证上的法人名称、地址一致。采购合同要对标的的规定清楚明白,对型号、规格、品种、等级等约定清楚,以免引起不避要的纠纷。数量是必备条款,没有数量的合同是无效合同,验收人员需要根据合同约定的数量进行验货签收,财务人员需要根据数量和单价核算总价后进行付款。建筑施工合同条款可以对质量的检验方法、质量责任的期限和条件予以约定。质量保证期一般为一年,质保期满后再支付尾款。有些采购合同涉及到货款、运杂费、保管费、装卸费等可能支出的费用,要约定好由哪方付款。履行期限是当事人履行义务,完成工作的时间界限。采购合同中卖方的履行期限是指交货日期、买方的付款日期;建筑工程合同履行期限是从开工到竣工的时间。财务人员要对付款日期重点审查一下,有的业务经办部门办事拖拉,不留足财务人员审核的时间,签署工程类合同的时间就是付款的时间,或是距离付款时间只有几天时间。纠其原因是因为经办部门没有按照合同管理的流程所致,财务部门发现此情况要大胆向经办部门和有关上级部门提出审核意见,更改付款时间。履约地点有时是确定采购合同中运费由谁负担,风险由谁承担的依据,履行地点也是在发生纠纷时确定由哪一地法院管辖的依据,所以地点在合同中应当规定明确具体。履约方式是指付款方式,是一次性支付还是分批次支付,以及结算方式。建筑工程合同多为分批次支付,甚至跨年。小额采购合同为一次性支付,大额采购合同会留有质保金,财务人员要根据合同标的重点审核。违约责任是指当事人不履行合同或不适当履行,依照法律的规定或合同约定应当承担的法律责任。可以在合同中约定违约责任,如约定定金、违约金、赔偿金额,保护双方的经济利益,如合同中出现如对方违约没有经济惩罚或赔偿,明显损害企业经济利益的现象,财务部门要指出来修改条款。解决争议的途径有双方通过协商和解,或由第三人进行调解,或通过仲裁解决,或通过诉讼解决。解决争议方法的选择对于纠纷发生后当事人利益的保护是很重要的,应该慎重选择。
2、合同签署环节的审查
合同对方需提供法人身份证复印件、营业执照副本复印件、税务登记证副本复印件、银行开户许可证复印件作为财务审核资料留存备查。法人不能签署合同的,需提供授权委托书证明原件。从事建筑施工工程的企业需提供相关行业资质证明。提供企业年检资料,调查企业的经营情况,评估其财务风险和信用状况。对外正式订立的合同应当由单位法人或由其授权的人签名或加盖有关印章;企业应当要求部门经办人员按规定的权限与当事人签署合同,超越权限的属无效合同。合同由法人或委托授权人签署后,方可加盖单位合同专用章。不得加盖企业部门章,不具备没有法律效应。为了防止已签署的合同被更换页码,财务部门可要求各页码之间加盖骑缝章。
(二)在付款中财务部门要做的工作
1、按批次付款的合同需进行专项及后续管理
会计在付款凭证摘要上写清楚“合同总价为XX,此次第X次付款,比例为X%”。将所有分批次付款合同复印件统一编号,为以后付款作依据。对单个的合同再进行跟踪记录。财务人员在轮岗调离工作岗位时,与下一任会计要交接合同付款登记本,以保证财务付款的连贯性,有据可察,心里有数。
2、按照合同的具体要求加强财务结算
凡未按合同条款履约的,可暂停付款。建筑工程合同未提供竣工报告,建筑技术验收人员未验收确认的,财务部门不得付款。采购合同应该签署采购合同而未签合同直接购买,财务人员可要求重新补签合同。采购厂家需提供加盖公章的验收单或送货单,企业收货人员在验收单据上签字表示确认签收,相应承担所收货物的质量及数量等经济责任。对结算价格进行认真核算,并与发票进行核对。遇到一次将全款发票开出,分批次付款的,要作好登记工作,将全款发票复印件留存作为下一次付款的原始资料粘帖,并在付款凭证上注明全款发票所在的凭证号,以便审计查找。
(三)合同履行完后的财务工作
1、加强合同的变更控制与管理
建筑工程类项目具有复杂性、长期性、不可预测性等特点。财务人员要认识到合同在执行过程中变更是正常现象,强化变更意识,健全合同变更管理制度、报告制度。合同变更要有审批手续,变更价格要有据可依,说明情况,逐级审批,避免随意更改合同。对登记在册的合同,要把相关变更资料准备齐全,备查存档,留给财务人员方便查询。
2、财务人员要作好合同资料的交接工作
一个建筑工程可能涉及几任会计,付几次款,跨年度支付是正常现象。还可能会变更合同,或再签署补充合同或协议。未经手的会计不知情,只有依靠记录详实,表达准确明细的合同资料,记录了项目的来龙去脉。注明合同应付款情况,已付款情况,发票情况,经办部门,项目的相关负责人和经办人,才能保证财务工作的万无一失。
二、财务人员在合同管理中职能发挥的途径
(一)加强财务人员对责任心和职业道德的培养
有些企业的财务人员只会算帐,不参与企业的内控管理,提到合同管理更是觉得是经办部门的事情,与财务工作无关。更别说建立合同资料备查机制,复印合同,逐笔登记,在付款凭证详细说明更觉得多此一举,甚至只管眼前,不考虑以后,没有想到合同管理的延续性,财务人员一旦有这种懈怠情绪是很可怕的。因此要对财务人员的责任心和职业道德教育作为一个长抓不懈的工作来做。建立考核、奖励、监督的长效机制,与财务人员的升职、评优、工资挂勾,鼓励财务人员提升自己的业务修养,敢于对不符合管理规定的现象说不,营造一个良好的、积极向上的财务氛围。
中图分类号:D035.32 文献标识码:D 文章编号:1009914X(2013)34009701
引言
市场经济是法制经济、契约经济。在市场经济条件下,建筑企业生产经营活动离不开合同,合同管理已成为建筑企业管理的一项重要基础性工作。当前,建筑企业合同管理体制己经建立,但是对合同管理的重视不够,导致合同管理粗放。特别是一些企业法人和其他经济组织由于这项工作的薄弱,在市场经济活动中不能很好地维护自己的合法权益,必然影响其经济效益,有的甚至给企业造成相当大的损失,这是建筑企业亟待解决的重要课题。下面笔者探讨了建筑工程项目合同管理的问题与对策。
一、建筑工程项目合同管理存在的问题
1、对合同管理体系和制度建设不够重视
业主和承包商不能正视彼此的关系,造成对合同管理的错误认识,一个项目的最终目标是要把项目成功的做好业主和承包商应该是为了这个目标,通过合同的联系而走到一块的,虽然在实现这个目标的过程中,他们都还有着各自的利益考虑但他们最终利益的实现都是以这个目标的实现为条件的。所以双方在制定和履行合同时,都应该是抱着合作而不是敌对的态度。可目前好多业主和承包商还做不到这一点。
2、合同双方法律意识淡薄
建设工程合同,是发包方与承包方进行工程承发包的重要法律形式,是进行工程施工、监理和竣工验收的主要法律依据。订立和履行建设工程合同,直接关系到合同双方的根本利益。建设工程合同的订立,确立了当事人双方对工程项目的管理责任和双方的经济法律关系,也是双方实施工程管理,享有权利和承担义务的法律依据。合法、有效的合同,有利于当事人认真履行,同时还可以有效地预防纠纷的发生。即使发生纠纷,当事人也可发请求仲裁机构或人民法院依据合同条款保护其合法权益。合同风险是合同实施中环境、组织、技术、管理、业主信誉等情况发生变化导致承包商经营失利而遭受的损失。合同条款中潜伏的风险往往是责任不清、权利不明所致。慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素,在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款,在履行合同的过程中采取有效措施,都可以有效地防范工程承包中法律风险的发生。
3、专业人才缺乏
对于我们这种长期实行计划经济的国家,人们的法制意识与合同意识是极为淡漠的,在我国很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,或合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性工作。甚至有的领导直接敲定由一般办公人员办理合同。一旦发生合同纠纷,缺少必要的法律支援。
4、管理信息化程度不高,合同管理手段落后
在工程中相关的合同有几十份、几百份,甚至几千份,它们之间有复杂的关系合同的文件多,包括合同条件、协议书,投标书,图纸、规范、工程量表等;合同条款越来越复杂;然而一些建没项目合同管理仍处于分散管理状态,合同管理信息的采集、存储加工和维护手段落后,合同管理应用软件的开发和使用相对滞后,没有充分利用好计算机和网络资源,既增加了成本,也降低了工作效率。
5、合同的履约情况差,索赔难度大
有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同,合同违约现象时有发生,而建筑市场的过度竞争、不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同的效用没有得到很好的发挥、索赔难以进行
二、解决建筑企业合同管理中存在问题的主要对策
1、进一步完善和健全建设工程合同法律法规
完善和健全法律法规是确保建筑市场正常运行的首要前提,是工程项目合同管理的基础依据。制定从项目可行性研究至工程交工验收全过程的一系列法律法规,将工程建设整个过程纳入法制轨道进行规范和管理,对于规范建筑市场主体行为、维护建筑市场秩序、增强各方主体的法制观念具有重要意义。针对建筑市场中的信用缺失、合同履约率等问题要及时进行研究和探索制度创新,制定新的更规范的法律法规矫正市场运行中的种种偏差,遏制消极因素,规范各方行为同时对不断出现的新问题要制定相应的更具操作性的法律法规,促进建筑市场的健康和可持续发展,为建设工程项目合同管理创造更好的宏观环境。
2、建立健全合同管理制度并善加利用
工程项目合同管理制度:一是建立定期工作报送制度。这要求各职能部门必须将本部门的工作情况及未来一周的工作计划报送到合同管理处,使合同管理人员及时掌握合同履行的动态,对发生的各种状况作出决策。二是建立合同交底制度。这要求合同管理人员必须对其他各级项目管理人员及工作小组负责人进行合同交底,阐明合同主要内容。此外,还应该将相关事件的责任分工到组,使他们明确自身工作范围和责任,尽心尽职地履行职责,积极配合其他方面,共同实施合同管理。三是建立补充合同制度。与工程重大变更相关的事件,如项目的任务范围、合同价款、标准范围,必须估算该重大变更对工程成本、进度的影响,及时通过双方谈判协调签订补充协议。
3、提高合同管理人员素质
提高合同管理人员素质是核心工作,主要有以下几方面的做法:(1)选好人员。企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件,选择本企业优秀人才担任合同管理人员,也可以通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员。在使用过程中坚持优胜劣汰的原则,把优秀人才放在这个岗位上。(2)组织好在职学习。可根据企业与市场的实际,组织合同管理人员在职学习。不论是单位的领导层、承办层、履行层都要积极参加,方式方法可以多种多样:布置学习任务,定期检查;进行短期培训;结合实际进行正反两方面的事例分析总结;听电视讲座,参加法律专业或经济管理专业的考试等,同时必须进行职业道德教育。通过以上努力,使其在岗位成才,提高企业的合同管理水平。(3)选送人员到有关院校深造。每个企业都应培养较出类拔萃的合同管理人员,所以应选择热爱社会主义、工作出色、有发展前途的骨干进有关院校深造。企业要舍得花钱进行智力投资。(4)建立岗位责任制。对合同管理人员必须实行岗位责任制,明确他们的责、权、利,建立竞争机制,对有贡献的企业和合同管理人员给予奖励。
4、建立合同管理信息系统
随着现代工程建设项目规模的不断扩大,工程信息量也不断扩大,信息交流的频率与速度也在增加,相应的工程管理对信息管的要求也越来越高。信息化管理给工程项目管理提供了一种先进的管理手段。合同在签订、履行乃至终结过程中会产生大量的信息资源,这些信息资源既是现有合同的总结,又为今后的合同管理提供宝贵的经验资料。加强合同实施过程的信息管理,必须从两方面着手:一是建立项目计算机信息管理系统,对有关信息进行链接,做到资源共享,加快信息的流速,降低项目管理费用,二是加强对项目参与方的信息管理,信息发出的内容和时间应有对方的签字,要及时处理对方信息的流入。
5、加强施工合同索赔管理
施工合同索赔管理工作是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足。缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究。合理履行合同,不仅有利于保护企业的合法权益。更重要的是有利于企业尽快适应国际工程建设规范,提高企业未来的生存能力。
结语
总之,随着我国建筑业的迅速发展,并逐渐与国际建筑业接轨,企业必将合同管理工作作为重要的管理内容来抓,因此须加大对建筑工程的项目管理,以使企业获得更大的经济效益和良好的社会信誉。这样才能捉高建筑业的整体素质和对外竞争力。
参考文献
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“施工合同司法解释”)已于2004年10月24日公布,自2005年1月1日起施行。该司法解释将对我国建筑市场产生重大和深远的影响。本文就个人见解进行初步解读探讨,期望以此抛砖引玉。
1工人欠薪可以发包人
施工合同司法解释第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
“实际施工人”理应包括从事实际施工的工人和分包公司、劳务公司等法人,“违法分包人”应是指包工头,因其没有营业执照等合法许可证书,而“转包人”应是将全部或部分工程转包出去的承包人和各级分包人。
工人包工头和转包人时,人民法院应当依法受理,而且未限定事由。为了主张权利(英语的主张权利claim就是建筑业的“索赔”),工人可以拖欠工程款的发包人,但没有说明此时人民法院应当依法受理,这可能是为了避免政府被的缘故,而社会发包人不能豁免。另外,该条款未规定“违法分包人”可以。
我国法律承认代位权。如果甲欠乙1万元,乙欠丙1万元,而乙不积极向甲讨债,丙就可以“代位”甲。由于“违法分包人”受法律约束,由工人行使代位权拖欠工程款的发包人是合理的法律安排。
2垫资施工合法化
施工合同司法解释第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持”。
该条款明确支持承包人请求按照约定返还垫资及其利息,这表明垫资合法。多年来,我国有关行政规定一直禁止垫资施工,但《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等涉及建筑市场的法律都没有禁止垫资的规定,所以,垫资施工并不违法。
垫资合法化可能对建筑市场产生的影响是:
(1)招标人将垫资作为商务评标内容之一,甚至加大其评分权重,以至投标报价竞争变成了垫资能力竞争。
(2)招标书没有要求,但投标人在投标书中承诺自愿垫资到工程竣工,以此优惠条件争取中标。
(3)垫资施工使业主支付担保显得不必要,承包人也没有理由既要垫资施工,又要提交履约债务担保。
(4)层层垫资,例如,发包人要求承包人垫资30%,承包人要求分包人垫资50%,分包人要求工人垫资70%.。
建筑市场出现大量垫资活动,可能会导致三角债情况进一步恶化,因此,为规范垫资施工活动,可能有必要规定:发包人应提交垫资金额的保证担保;承包人也应提交垫资金额的付款担保,以保证支付工资、材料款等。
3固定价无须鉴定
施工合同司法解释第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”。该条款可能对建筑市场产生的影响是:
(1)由于法律不支持对固定价进行鉴定,从而无法合同约定的固定价,因此,造价管理文件和审计报告都无法影响合同固定价的结算,除非得益一方同意妥协。
(2)采用固定总价合同时,当事人应注意约定工程项目增减等调价条款,否则,如果施工中取消了许多项目,承包人有权获得全部固定总价;反之,如果增加了许多项目,承包人也不能获得固定总价以外的支付。
(3)工程量清单计价采用固定单价合同,当事人应在合同中约定可调价项目和材料价差的计算方法。例如工程量清单中的大理石项目,如果合同不约定大理石材料可以调价,双方只能按固定价结算,即使大理石的采购单价比合同高一倍或者低一倍。
4合同结算条款优先
施工合同司法解释第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”。该条款可能对建筑市场产生的影响是:
(1)工程价款取决于施工合同双方当事人的合意,而不是造价管理文件,双方应详细约定结算条款,采用固定总价合同或固定单价合同时也应注意约定调价条款。
(2)签定施工合同后,只能按合同条款结算。当施工合同的结算条款与造价管理文件矛盾时,法律上应按施工合同的结算条款进行结算。
(3)由于审计部门只能按照施工合同约定的计价标准或计价方法进行结算审计,因此,政府工程应强化事前的合同管理,而不是强化事后的结算审计。
5无书面签证亦可结算
施工合同司法解释第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。该条款可能对建筑市场的影响是:
(1)我国法律承认口头合同,但规定建设工程合同采用书面形式,因此调整施工合同的内容应采用书面形式。但上述条款明确:只要能够证明发包人同意施工,工程量就不一定需要书面签证,并且,既没有要求以书面形式证明发包人同意施工,也没有要求以书面证据确认实际发生的工程量。发包人应慎防无意中一句话就增加了工程量,对有争议的签证应签署本方意见而不应拒绝签字。
(2)对于合同以外的工作,如果没有图纸等证据,承包人应事先向监理工程师取得书面指示,作为同意施工的证据;但抢险等紧急情况除外,因为,如果承包人不采取应急措施,无权对损失扩大的部分提出索赔。
6擅自使用视为验收合格
施工合同司法解释第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。该条款可能对建筑市场产生的影响是:
(1)发包人擅自使用未经竣工验收的工程部分,视为验收合格,承包人豁免质量缺陷的处罚。但验收合格不等于免除保修责任,除非发包人擅自使用造成损坏。
(2)在建设工程合理使用寿命内,承包人对地基基础工程和主体结构的质量承担民事责任,这意味着:承包人要“终身”承担该部分工程的质量责任。
(3)施工合同司法解释第二十七条规定:“因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任”。因此,保修人应及时维修涉及人身、财产安全的质量缺陷,但业主使用造成的损坏应自负维修费。超级秘书网
7其它要点
施工合同司法解释还有以下需要注意的要点:
(1)无论合同有否约定,拖欠工程款都要支付利息;
(2)发包人拖欠工程款,承包人催告后可解除合同;
(3)承包人拖延工期,发包人催告后可以解除合同;
(4)发包人收到结算后约定期限内不答复视为认可;
(5)发包人对工程质量缺陷有过错的也应承担责任;
(6)合同无效而工程验收合格,发包人须付工程款;
(7)工程返修后验收仍不合格,发包人可以不付款;
(8)签定的“黑白合同”,以备案的中标合同为准,因此垫资条款应列入备案合同,否则可能不受法律保护;