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惟其如此，才能令人信服地论断某一制度的母法究竟为何。然而，由于我国立法机制的缺陷，再加上立法水平的不足，导致无论是什么样的立法，在起草阶段就没有明确的母法意识，最终公布的立法理由又极其简陋。这样的立法机制，导致某一制度、规范到底有没有母法以及母法为何，往往模糊不清。这时需要研究者转换思路。起草者的意思，既包括实证的起草者意思，也包括建构的起草者意思。前者指起草者的真实意思，通过对起草文本的正式说明、起草者的发言、事后著述获得。后者则是观察者通过对文本的体系分析，拟制出来的起草者当时应有的意思。当两者不一致时，建构的起草者意思具有更高的价值。这是因为法律一旦颁布，作为文本便拥有了自身的生命，独立于起草者。如此一来，由立法机制带来的缺憾多少可以得到弥补。此外，民法通则的若干制度虽然可以确定其母法为苏联法，但该种母法研究依然价值不大，因为改革开放引发的社会剧变巳严重稀释了以苏联法作为母法之比较法研究的意义。这种变化不仅仅体现在实证层面，而且还反映在晚近制定的合同法、侵权责任法等单行法中。这些单行法的调整范围与民法通则存在着大范围的重叠，但制定时所参照的立法例中苏联法的比重应当说已经微乎其微了。总体而言，在当下运用苏联民法理论来解释民法通则，很难获得学术共同体的认同。就晚近制定的合同法、物权法、侵权责任法而言，寻根或许还有积极的意义。以合同法为例，其中为数不少的制度直接来源于《联合国国际货物销售合同公约》，围绕公约的理论展开就可以成为合同法相关制度的母法研究。第三种是功能比较模式，通常是与规范比较相对的概念，强调不简单地从条文出发，而是从问题出发，只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的社会问题和需要，就可以对它们不同的应对办法加以比较。这种模式将在法律上完成相同任务、具有相同功能的事物拿来比较。如果说母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比较模式提供的则是实质上的理由。在以指导本国法为指向的功能比较中，常常将数个体例、概念上存在差异的立法例当作比较对象，如果能从中抽出共通的原理，则可以以此指引本国法的解释或者创设、修正。这种模式在借鉴外国法时，不作预设，既不承认某国法先验地具有普适性的价值，也不认为母法具有天然的优越性地位。此种模式视野开阔，但往往伴生“历史缺位”的现象。总体上看，尽管国内的比较法研究多采用肯定性修辞，而且以对德国法的借鉴为主，但强调其普适性的并不多见，更多的比较法成果看重的还是外国法能否为我所用。因此，实际上比较的对象并不限于德国法，同属于潘德克吞体系的日本法、意大利法、奥地利法、瑞士法，甚至与我国法亲缘较远的法国法乃至英美法，有时也成为借鉴的对象。可以说功能比较模式是当下国内比较法研究中主流的方法。这与母法研究的冷清形成了鲜明的对照。稍感遗憾的是，国内的比较法研究大多还停留在规范比较的层次，少有高质量的功能比较成果。即便是规范比较，大多也还停留在法条比对的层面，没有深人挖掘学说和判例，使得其对外国法的理解缺乏可信度，从而降低了研究的价值。
作者：宣瑄 单位：安徽华衡律师事务所
补充责任人和直接责任人之间没有共同过错补充责任是伴随直接责任而产生的,没有直接责任也就没有补充责任。但是补充责任人和直接责任人之间没有共同过错,这里的共同过错不仅包括共同故意,还包括共同过失。如果两个行为人之间具有共同过错,那么行为人对造成的损害后果就应承担连带赔偿责任,而不能适用补充责任。在司法实践中,判断当事人是承担补充责任还是连带责任,最重要的就是考察行为人之间是否具有共同过错,是否有共同过错是区分补充责任和连带责任的主要标准和依据。
从以上规定可以看出,权利人主张权利时,完全没有必要把企业法人作为被告。关于机动车辆挂靠单位如何承担责任问题所谓车辆挂靠单位(即车辆挂户),是指按口头或书面协议,在机动车管理部门将车辆登记在他人名下。在处理交通事故人身损害赔偿案件中,经常遇到肇事车辆挂靠在某个公司,那么机动车辆挂靠单位是否应承担民事责任?如需要承担民事责任,是承担全部责任、还是承担连带责任或是补充责任?对于这些问题,不仅理论界说法不一,而且司法实践中的作法也是大相径庭。有学者认为,挂靠单位是否承担责任及承担何种责任,应根据通行的“运行支配”和“运行利益”的标准来判断,如果挂靠单位对车辆运行既不能实际支配和控制,又不能从机动车运行中取得利益,那么挂靠单位对肇事车辆造成他人的损害,则不承担民事责任,并以最高人民法院(2001)民一他字第32号复函即《关于连环购车未办理过户手续,原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任》的相关内容为依据,该复函认为“连环购车未办理过户手续,因车辆已交付,原车主既不能支配该车的营运,也不能从该车的营运中获得利益,故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任”持挂靠单位不承担民事责任观点的人认为,挂靠单位完全符合上述规定的情形,因此挂靠单位不应承担民事责任。但在司法实践中按上述观点判决的并不多见,人民法院在处理道路交通事故人身损害赔偿案件时,通常会判决挂靠单位承担连带责任,如安徽省高级人民法院于2006年2月22日下发的《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第9条就规定:“挂户车辆发生交通事故造成他人伤害的,由挂户单位(个人)与车辆实际所有人承担连带责任”,并规定挂户单位(个人)承担责任后,有权向车辆实际所有人追偿。根据以上规定,安徽省各级人民法院在处理交通事故人身损害赔偿案件时通常均判决挂靠单位承担连带责任。其主要理由就是,既然挂靠单位收取了管理费,那么根据权利义务相一致的理论,挂靠单位就得承担责任。在司法实践中,还有的法院直接判决机动车行驶证登记的“所有人”或者“车主”承担全部民事责任,其理由是机动车发生交通事故造成他人伤害的,应由在机动车管理部门登记的车辆所有人承担赔偿责任。而所谓的挂户单位就是在机动车管理部门登记的车辆所有人。至于实际所有人和机动车管理部门登记的所有人不一致时,挂户单位在承担民事责任后,可以依据挂户协议向机动车实际所有人追偿。笔者认为以上三种作法都存在偏颇,挂靠单位到底应否承担责任以及如何承担责任,应视具体情况而定。
笔者之所以赞成这种观点,是因为:首先,凡机动车挂靠经营的,一般实际车主和挂靠单位都有口头或书面挂户协议,而且挂户协议对挂户费等权利和义务均作出了具体的约定,虽然挂户协议通常都约定,机动车发生交通事故造成他人损失的,挂户单位不承担任何责任,但这一合同当事人的内部约定,并不能抗辩第三人即赔偿权利人向挂户单位主张权利,因为挂户单位收取了挂户费,享受了一定的权利,根据权利义务相一致的原则,挂户单位当然要承担一定的责任。但这种民事责任如果是连带责任,则对挂靠单位有失公平。因为挂靠单位和肇事车辆的驾驶人(通常也就是车主)并不存在共同过错问题,因此挂户单位不应承担连带责任。再说,如果挂户单位承担连带责任,那么它享有的权利和承担的义务则有失均衡,虽然挂户单位收取了管理费,享受了一定的权利,但一般挂户费都不多,主要是各项服务费用,如代交养路费、代办保险、车辆年检费等。因挂户单位并不参与车辆营运利益的分配,营运车辆盈亏均与挂户单位无关,因此挂户单位对挂靠的车辆所造成的损失承担连带责任,显然有失公平,同时也与有关的司法解释相悖。笔者认为,挂靠单位对挂靠的车辆所造成的损失,首先应由实际车主承担民事责任,如不足以清偿,由挂靠单位在其收取的挂户费的范围内承担补充责任,这种处理方法比较合适。目前,已有法院按此种补充责任处理道路交通事故人身损害赔偿纠纷,如2006年3月22日上海市浦东新区人民法院就以(2005)浦一(民)初字第4251号《民事判决书》判决肇事车辆的挂靠单位肥西县董岗汽车运输队对被告解正伟的赔偿部分承担补充责任,虽然判决书没有对补充责任的数额作出规定,但挂靠单位承担补充责任的判例已经出现。补充责任无疑小于连带责任,司法实践的判例对于保证挂靠单位权利义务的基本均衡具有积极意义。笔者认为,车辆挂靠单位承担补充责任,完全符合适用补充责任的全部条件,即挂靠单位承担补充责任是基于合同约定的经济利益;挂靠单位在车辆管理、监督及安全教育方面存在一定的过错;与直接责任人即肇事驾驶员没有共同过错;挂靠单位承担补充责任必须是直接责任人不能承担全部责任的前提下而承担的在收取的挂户费的限额内承担的有限责任。
就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
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关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。
一、民间高利贷具备犯罪的本质特征
民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。
(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同
契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。
(二)民间高利贷具有极大的社会危害性
我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。
高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。
高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。
二、民间高利贷的刑法规制
民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。
关键词：合理信赖、期待利益、信赖利益、权利失效
Abstract:basedonreasonableprotectionrelyonthenecessityandpracticality,theprotectionofreasonableconfidencethatthisarticleshouldbeaprincipleofcivillaw.Thisarticleonthedefinitionofreasonabletrust,trust,aswellaswaystoprotectthetrusthasalegalvalueanalysis.Finally,inaccordancewiththeprinciplesofoursystemofcivillawrelatedtothecreationofsoundandputforwardtheirviews.
Keywords:trustandreasonabletoexpectinterest,theinterestsofthetrust,therightsoffailure
一、保护合理信赖原则的提出
1、信赖保护的必要性
霍布斯在人的自然性中发现三个主要的导致冲突的原因：第一是竞争，第二是不信任，第三是名誉欲。[①]可见，人与人之间的不信任是影响人与人交往的一个重要因素。然只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间关系的基础的时候，人们才能够和平地生活在一起，才可以正常的进行交往，从事交易活动。在一个人与人之间互不信任的社会中，大家就象处于一种潜在的战争状态，交易自是无从谈起。因为人们在进行交往，尤其是进行交易活动时，往往需要对自己的行为的成本与收益进行一定的计算、权衡，当发现自己的收入大于支出时，作为“经济人”假设的民法中的“人”，才会积极地去从事这一对他来说有益的行为。然“经济人”要对成本与收益进行合理的估算，就要求他对于自己的行为的后果有一个合理的预期，并且这种预期能得到有力的支持与保护。这首先需要在人们之间建立起一种基本的信赖。其次，就是要通过规则或法律的力量保证合理信赖能够得到实现。可见，市场经济中的交易活动以主体之间的信赖关系为基础。
此外，人是理性的，人总是在各种情况下寻求最佳方案和行动以实现自身利益最大化。因此当他发现自己遵守、依据规则进行活动，便可以合理合法的实现自己的最大利益，他便会更加自觉地遵守规则，而如果他通过不合法地手段可以达到更大的收益时，便会践踏法律。因此法律必须保护“老实人”的合理的信赖能够得到实现，鼓励诚实信用，从而实现社会的良性发展。因此，信赖以及基于信赖而形成的安全的交易秩序是社会经济发展的无形财富。
2、信赖保护的现实性
基于信赖对经济的促进作用，两大法系都形成了对“合理信赖”予以保护的规则与制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的规则，又称不得自食其言的原则。
民法对合理信赖的保护首先体现在诚实信用原则的要求中。诚实信用原则是民法中的一项基本原则。该原则要求民事主体善意地行使权利、履行义务，在追求自己的利益的同时不可损害他人与社会的利益。因此在民事活动中，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息。因此，如果当事人都诚信地行使权利，履行义务，则当事人的合理信赖得以受到保护。然而由于人性具有两面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行为并不会总是符合诚实信用原则的要求。人也不总是理性的，人有时也会表现出感情的一面，因此就需要具体规则来指导人们的行为，限制与弥补人性恶的泛滥。因此，在诚信原则这一法律的精神与灵魂的指导下，民法还形成了大量的具体的保护信赖的制度。笔者在此只择其要者述之。
第一，对于意思表示的解释，应当以外部的表示为准，应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。相对人根据事实情况所理解以及他在实际上所理解的意思表示的意义，必须受到保护。[④]如果表意人的本意与表示不符，因此表意人不想使表示具有这种意义，则他虽然可以撤销表示，但是必须向表示的受领人赔偿其“信赖损害”。[⑤]
第二，人们不仅可以信赖法律行为上的意思表示，只要表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见，那么人们还可以信赖这种表见。如本人曾向第三人表示将权授予了甲但实际未授予，而第三人基于其表示信赖甲有权而于甲为法律行为，则行为的后果由本人承担。
第三，无权处分他人动产的占有人与相对人为法律行为，相对人善意的信赖其有处分权，则善意的受让人可以取得该动产的权利。
第四，当事人在缔约之际，本应善尽注意、保护的义务，但一方当事人违背诚信原则，假借订立合同恶意进行磋商，或者告知对方虚假的情况，泄露对方的商业秘密等，导致合同不成立、可撤销或无效时，应当对当事人的信赖利益进行赔偿。
3、保护合理信赖原则与诚实信用原则的关系
从信赖保护之应然性与实然性的分析，可以看出信赖在民法中具有重要地位，因此信赖可以看作法律所保护的价值之一。所以我们认为，保护合理信赖原则应作为民法中的一项原则。然而保护合理信赖原则并没有作为一项基本原则在法律中予以规定。本文中所称的体现保护合理信赖原则的相关制度，在学理上也经常被视为是诚实信用原则的表现。如缔约过失责任、权利失效制度等。我们认为，诚实信用原则作为民法中的一条基本原则，其他原则都可以看作诚实信用原则的要求。因此可以说保护合理信赖原则以诚实信用原则为根据，是诚实信用原则的具体化原则。
此外，与诚实信用原则不同的是，保护合理信赖原则除了具有其道德伦理的合理性之外，还具有技术性的一面。如对物权变动采取登记要件主义的法律，对于当事人信赖登记簿记载的权利状态所进行的行为，可以受到法律的保护。因为法律赋予了登记以权利推定的效力，这纯粹是为了促进交易的迅捷与稳定而采取的技术性手段。再如在许多情况下，法律保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖。[⑥]因此，提单即被视为物权的凭证，拥有了提单，即有了对货物的所有权。
因此，我们认为将保护合理信赖原则予以单独提出有其必要性。这不仅有助于对当事人的行为、对立法、司法以及执法提供更为明确的指导，更有助于提升人们对于信赖这一价值的认识，从而更
好地对合理信赖予以保护。此外，保护合理信赖的原则不仅体现于私法之中，在公法领域里如行政法中也占有很重要的地位。
二、保护合理信赖原则的界定
1、合理信赖的界定
保护合理信赖原则是指，当与某人有一定关系的因素的存在，使另一方当事人对其产生了合理的信赖，这种合理的信赖应当受到法律的保护。何谓“合理”，我们认为应当从下面几个方面来考虑：
（1）“合理信赖”的产生必须是由一方当事人的某种表示、行为或承诺，或某人的某种状态、地位的存在，或与某人有一定关系的因素的引起的。因为法律不能在保护一方当事人的同时，过度剥夺另一方当事人的利益，使其承担“祸从天降”的后果。如缔约过失责任通常是由一方当事人的某种表示、行为或承诺引起的，表见代表通常是由代表人的职位所引起的，表见与善意取得制度也是由与当事人有一定关系的因素所引起的。此外，该当事人还应具有相应的民事行为能力。
（2）主张受合理信赖原则保护的当事人，应是善意的、无过失的。“善意并无过失”是指主张人对于对方当事人的真实权利状况、真实意图是不知道的，并且主张人也不应知道。为此，主张人必须证明他采取了应有的谨慎去获知真实的信息，但是他没有发现或者他根本没有方便的、可利用的途径来获取该信息。如果主张人忽视明显的事实，或者因为粗心没有去获取其轻易可以获取的信息，或者双方当事人对于信息的获取具有平等的机会，则不能构成“合理”信赖。如果主张人因为不懂法律，对对方行为的法律意义产生了错误的信赖，也不构成|“合理信赖”。
（3）合理信赖必须是真实的、确定的信赖，并且该信赖产生于另一方当事人的某种表示之后。
（4）一般来说，若对合理信赖不予保护可能会对已形成合理信赖的人造成巨大损害。因为当事人可能以该合理信赖为出发点而从事一定的行为，改变了自己的处境，若不予保护可能对其造成巨大损害。如本人对第三人表示授予权于甲，但实际上并没有授予，第三人基于此与甲签订合同，此时本人即应当对第三人承担责任，否则将对第三人造成很大的损害与不公。
2、合理信赖的界定与其他原则的协调
保护合理信赖原则旨在增进人们的信任，增加交易的稳定性，从而最大限度促进商品与交易的流通。但保护合理信赖原则实际上是对意思自治、契约自由的限制，是对权利行使的限制。因此，保护合理信赖原则的适用必须非常严格，不能造成对另一方当事人的过度剥夺，造成对意思自治的过分限制和权利的弱化，以保护当事人的静态的权利。
如上文所述，“合理信赖”的产生必须是由一方当事人的某种表示、行为或承诺，或某人的某种状态、地位的存在，或与某人有一定关系的因素的引起的。如善意取得通常只适用于“占有委托物”，即基于权利人的意志把其物品交给他人管理的物，而不适用于“占有脱离物”，如盗窃的物品。再如“表见”的构成要件的问题。在合同法颁布之前，就表见的构成要件有“单一要件说”与“双重要件说”的争议。“单一要件说”认为，只要有客观原因使相对人善意并无过失的相信人有权。即可成立表见。“双重要件说”认为，表见的成立必须具备两个条件：1、须本人因自己的过错使第三人确信人有权2、第三人善意并无过失的相信人有权。[⑦]两种观点的争议之处在于，表见的构成是否需要被人有过错。“双重要件说”认为，“单一要件说”的缺陷在于单纯的、绝对的强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。只要存在“客观原因”使第三人误信无权人有权，则本人就要对其承担责任，对本人来说可能出现“祸从天降”的危险。“单一要件说”则认为，要求第三人证明本人的过错不仅极为困难，也有违表见的初衷。
合同法对两种学说都没有采取，而是规定：“行为人没有权、超越权或权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”学者指出合同法中的“有理由”，应指有“合理理由”，该“合理”虽不要求本人有过错，但要求本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系。[⑧]我们认为，合同法实际上采取了本文所称的“合理信赖”的标准。由此可见，保护合理信赖的原则本身的界定要注意兼顾当事人之间利益的平衡。
三、对合理信赖的救济途径
对于合理信赖的保护，首要的原则是根据当事人所合理信赖的内容来赋予法律的强制，从而使其信赖得以实现。具体来讲，大致有以下几种方式：
1、当事人抗辩权之产生。
如根据英美合同法中的允诺禁反言规则，一方当事人的允诺使另一方当事人对其产生了合理的信赖，则不允许其反悔。但允诺禁反言规则只是赋予当事人以抗辩权，而没有提供一个诉因。因此当事人不得基于自己的信赖去对方，要求强制执行合同。即所谓禁反言规则只能作为防御之盾，而不能作为进攻之矛。[⑨]当然在极为特殊的情况下，允诺禁反言规则也允许当事人请求强制执行其合同。再如根据大陆法德国、日本以及我国台湾的权利失效制度，即权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人合理信赖权利人不欲使其履行义务时，其权利失效，此时义务人即可以对其行使抗辩权。[⑩]有关权利失效制度下文详述。
2、通过对期待利益的赔偿来实现对合理信赖的保护。
期待利益的损害赔偿，是合同法上的主要救济手段，除具有保障当事人交易目的实现，促进交易的功能之外，还是补偿或预防信赖损失的最好方法。因为期待利益的损害赔偿可以使赋予了信赖的一方当事人的利益最大限度地获得满足。期待利益的价值通常高于信赖利益，因为人们绝不会从事以巨大的信赖利益损失换取较少期待价值的赔本交易。信赖利益损失以期待利益予以补救，不仅可以全部补救信赖利益的损失，还可以满足当事人付诸信赖所渴望得到的利益。[11]
通过对期待利益的赔偿来实现对合理信赖的保护，通常适用于依正统法本应不成立或无效的法律行为，由于法律的强制使其发生效力的行为的情况。如善意取得、表见、表见代表责任等。基于信赖赋予依正统法本应不成立或无效的合同以法律上的拘束力是信赖损失得以以期待利益补偿的法律根据。如无权人与相对人所为之法律行为，因欠缺权本应对本人无效，然而
由于相对人有合理理由信赖其有权，如本人曾向其表示曾授予权于无权人，则相对人的信赖补正了权的欠缺，该行为对本人有效。
3、通过对信赖利益的赔偿来实现对合理信赖的保护。
信赖在有些情况下可以补正法律行为正当性的缺失，从而使本应不成立或无效的合同成立或生效。然而有时恰恰是因为信赖的存在，使法律行为不应成立或生效，这时需要以信赖利益赔偿的方式来保护信赖。
如当事人在缔约之际，本应善尽注意、保护的义务，但一方当事人违背诚信原则，假借订立合同恶意进行磋商，或者告知对方虚假的情况，泄露对方的商业秘密等，导致合同不成立、可撤销或无效时，应当采取信赖利益之赔偿来保护信赖。对于信赖利益的赔偿是否应以履行利益为限，学者之间看法不尽一致。德国民法第122条规定，赔偿数额以不超过意思表示有效时相对人或第三人可取得之利益为限。富勒先生在他的论文中主张信赖利益的赔偿应以期待利益为限，目的在于限制原告将其从事的亏本交易所受到的损失转嫁给被告，并避免使原告处于一种比假定合同履行他所会处的状况更好的状况。[12]笔者认为对信赖利益的赔偿应以期待利益为限为宜。
四、保护合理信赖原则之“信赖”的功能
1、正当性补正功能。
法律行为因欠缺某种成立或生效要件，按照常态法本不应成立或生效时，如果有当事人合理信赖的存在，则法律会强制该法律行为成立或生效，使其具有强制执行的效力。因此，信赖具有正当性补正的功能。合理信赖的正当性补正功能的表现，笔者试举几例加以说明。（1）使要约具有强制执行的效力。要约人向受约人发出要约，受约人信赖该要约，为一定行为或不为一定行为，并有信赖损害的发生，则要约人不得擅自撤销要约。受约人的信赖使该要约具有了可强制执行的效力。（2）使尚未成立的合同发生有效合同的效力。当事人双方就合同的内容已经达成协议，但因为欠缺法律规定或合同约定的要式，所以合同未成立。但如果一方当事人合理信赖合同已成立，并履行主要义务，且对方接受的，则合同成立。（3）使无效的法律行为具有有效法律行为的效力。无代表权、无权的行为人为虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，依法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人合理信赖行为人有代表权、权，而与之为法律行为的，法律行为对本人产生效力。
2、扩张合同责任的功能。
传统合同法理论认为，合同是当事人意志的结果。有合同存在，才可能存在承担履行合同的责任或者承担违约责任的问题。没有当事人的意志，则不存在合同责任。然而信赖的存在使合同责任发生了扩张。信赖的保护将合同外的责任纳入到合同责任之中。[13]如新合同法所规定的先合同责任（缔约过失责任）与后合同责任，就是以合同的不存在为前提的。这种责任与传统的违约责任有很大的不同。因违约责任具有约定性，是对期待利益的保护，而缔约过失责任具有法定性，是对信赖利益的保护。因此缔约过失责任实际上具有了更多侵权责任的色彩。此外，在德国还有学者提出侵权法中的“三元归责原则”说，其中，“客观信赖”被认为是归责的根据。[14]可见，信赖确实具有扩张责任，作为归责根据之功能。
五、保护合理信赖与民法相关制度的完善
1、权利失效制度之创设
（1）权利失效的概念。权利人在相当期间内不主张或行使其权利，如请求权、形成权、抗辩权，特别是权利人对其财产安排或某种他本来可以用来保护自己不受损害的措施置之不理时，使权利的对方合理地信赖权利人不再行使其权利时，为对这种信赖予以保护，其权利失效。可见，所谓权利失效是指权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人合理信赖权利人不欲使其履行义务时，则不得再为主张。[15]权利失效制度在德国、日本以及我国台湾都有判例予以支持。我国法律则没有相关的规定。依据保护合理信赖原则，笔者认为，我国应创设权利失效制度。
（2）权利失效的构成要件。
第一，权利人通过自己积极的行为或意思表示表明不再主张他的权利，或权利人消极地长期不行使自己的权利。
第二，对方当事人对其产生了合理信赖。即对方已经具体感受到了权利人制造的表象，并根据这种表象作为了他自身从事行为的出发点，有学者称其为“信赖投资”。由于对方已经进行了这种信赖投资，因此权利人再行使权利，会使其产生比早些时候行使权利更为严厉的后果。[16]
（3）权利失效的法律后果
对于权利失效的后果，学者之间看法不尽一致。有学者指出，权利失效不仅仅是某个特定的行使不被允许，而是原则上从这时起，这个权利的任何行使都是不允许的。因此，权利失效，权利也就不存在了。[17]王泽鉴先生认为，权利失效是权利不当行使禁止之一种特别形态，故以认为权利自体并未消灭，仅发生抗辩，较为妥适。但法院可以不经当事人主张，径依职权加以审查，只是仍应由当事人负举证责任。[18]
笔者基本同意王泽鉴先生的观点。但抗辩权有暂止性抗辩权与永久性抗辩权两种。权利失效所产生之抗辩权的性质，究竟为何，尚值探讨。笔者认为，如果权利人可以通过给予对方合理通知的方式给予对方合理的机会去恢复原来的处境，则权利失效仅产生暂止性抗辩权。如果权利人不行使权利的情况使对方产生了合理信赖，并据此而行事，以致承担了新的、更为繁重的义务，从而不可能恢复到原来的处境，则权利失效产生永久性抗辩权。现分别举两例加以说明。如当事人甲、乙在合同约定了仲裁条款，发生争议后，甲却向法院。法院受理以后，乙也积极地进行了应诉。此时，乙若以合同的仲裁条款为据主张仲裁，则甲可以权利失效为由对其进行抗辩，此抗辩权即为永久性抗辩权。再如租赁合同规定，承租人必须在每个月的月底支付租金，若延迟支付租金7天，则出租方有权解除合同。但承租人连续3个月都是延迟15天才支付租金的。出租人皆无异议地接受。因此若出租方在下个月月底结束的7天之后，以对方延迟支付租金为由主张解除合同，则承租方可以以对方权利失效进行抗辩，此抗辩权仅为暂止性的抗辩权。因为若出租方在下个月初明确告知对方从本月起必须按约付租金，否则解除合同。由于承租方完全有机会恢复到原来的处境，所以其抗辩权仅止于暂止性。
2、《合同法》51条之完善
《合同法》51条规定，“无处分
权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据这一规定，出卖他人之物的合同，只有在本人事后追认或无处分权人事后取得处分权才生效。然而相对人可能会合理信赖无权处分人有处分权或会取得处分权，而与为法律行为，只要没有上述两种效力补正情形一律无效，显然不利于保护相对人的合理信赖。有学者指出，“将无权处分行为认定为效力待定，欠缺实质上的正当性，在利益衡量上，有不尽周延之处。原因在于，一旦当事人之间的交易关系，不存在补正权利欠缺和善意取得的条件，无论交易相对人为善意还是恶意，只能向无权处分人主张缔约过失责任，无法主张违约责任，这无疑放纵了无权处分人，未能周到保护交易相对人。”[19]为此，民法界很多权威学者都撰文对此加以论述。
如王利明先生认为，只要相对人为善意，则无权处分行为即应有效，以求保护交易安全。[20]王轶先生则指出，相对人为善意，合同当然应为生效。但“善意”指相对人“不知或不应知”，而在现实的交易生活中，存在着大量中间商与零售商之间的合同。零售商在订立合同时，一般“明知或应知”中间商此时并非货物的所有权人，而中间商往往需要依据零售商的订货情况去组织货源，且只有将这类合同认定为生效合同，零售商才得以生效合同作为请求权的基础，去要求中间商积极组织货源，以履行合同，也才有助于维护交易秩序，培育交易信用。因此，无论相对人善意还是恶意，出卖他人之物的合同都得成为有效合同。[21]
但是笔者认为，在相对人为恶意，如在与无权处分人恶意通谋的情况下，承认合同有效，殊无意义，而应以无效为宜。事实上，笔者认为，是相对人的合理信赖引起了学者认识到对其进行保护的必要性，而非仅仅主观上的善意与恶意。比如王轶先生提到的零售商与中间商的合同，虽然零售商明知其没有处分权，但其根据交易的惯例合理信赖其将取得处分权，为对其合理信赖予以保护，所以合同应当有效。在相对人为善意时，其信赖之合理性，更为显著。
在上文中，笔者曾提及信赖具有正当性补正功能。结合上面的论述，笔者认为，在无权处分行为中，其效力补正情形，不应仅为“本人追认”以及“无处分权人事后取得处分权”，还应包括“相对人的合理信赖”。只要存在相对人合理信赖的情况，合同都应有效。为此，《合同法》51条应改为，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的或相对人合理信赖其有及会有处分权的，该合同有效。”
3、登记公信力之确立
登记公信力是指登记簿上所记载的内容可推定为正确，当事人依据其内容所进行的交易应当受到法律的保护。当事人在进行不动产交易时，需要对不动产的权利状况进行调查。当事人可利用之合理途径往往仅限于登记簿的记载，当事人信赖登记簿的记载所进行的交易，如不能得到承认，显然不利于交易之迅捷与稳定。因此，通过确立登记之公信力以保护当事人之合理信赖应为必要。然当前我国登记制度尚不完善，而且登记公信力之采行还需要相关的登记实质审查制度与国家赔偿制度等相配套，因此登记之公信力的确立尚需时日。
六、结语
当前，全国上下正在进行大规模的以“政府信用为主导、企业信用为重点、个人信用为基础”的社会信用体系的建设。拟通过信用激励与约束机制，奖励诚实守信，惩罚违法失信，预防和减少失信行为发生，维护有序的市场经济秩序。所谓信用，其实质为市场主体之间的一种合理期待或信赖关系。社会信用体系的建设实质即是要对市场主体之间的合理信赖予以保护。可见，对信赖的保护具有全局性的重要意义。
市场经济需要法律制度的维护，更需要经济伦理的支持。因此，我们必须注意发挥民法中这一体现伦理道德要求的原则的作用，以促进经济的发展。如果说人们在熟人社会里更容易形成一种信赖的基础，那么在我国由熟人社会往陌生人社会转换的过程中，在市场经济的转型时期，旧的规则已经被破坏，而新的规则正在形成的时期，需要法律来促进良好的社会秩序的形成，促进人与人之间基本的行为准则的确立，维护人与人之间的基本的合理信赖的作用更见彰显。
注释：
[①][德]京特·雅科布斯著，冯军译：《规范、人格体、社会—法哲学前思》，法律出版社2001年版，第14页。
[②]杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》，中国政法大学出版社2001版，第393页。
[③][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第58页。
[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第416页。
[⑤]此为大陆法系国家如德国、我国台湾地区民法中的“错误”制度，我国民法没有该规定，而是将其纳入重大误解，作为可变更与可撤销的合同加以处理。
[⑥][]德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第59页。
[⑦]尹田：《我国合同法中的表见制度评析》，载于《现代法学》2000年第3期。
[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第580页。
[⑨]杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》，中国政法大学出版社2001版，第471页。
[⑩]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第309页。
[11]马新彦：《信赖与信赖利益考》，载于《法律科学》2000年第3期。
[12]马新彦：《信赖与信赖利益考》，载于《法律科学》2000年第3期。
[13]马新彦：《信赖规则之界定》，载于《法制与社会发展》2002年第3期。
[14]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第81页。
[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第309页。
[16][德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第116页。
[17][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第311页。
[18]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第312页。
一、自然人民事责任能力的概念
(一)关于自然人民事责任能力含义的不同界定
1.不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”
2.意思能力说。该认为自然人的民事责任能力,是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力,亦即关于违法行为的意思能力。
3.识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。
4.广义民韦行为能力说。“通说为,自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”
(二)作者的观点
本文认为,责任能力的概念应界定为:行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义:其一、责任能力的适用对象是过失行为,这体现了过错责任主义,无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度;其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格,有责任能力就应承担民事责任,否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其着作《德国民法通论》中就已有相似的论述:“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”
(三)民事责任能力的性质
关于民事责任能力的性质,学者间存在较大的分歧,主要有两种观点,一种是归属能力说,一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力,有时甚至把责任能力当作过错的基础,认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时,就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具主观‘可归责性,,而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格,故也称侵权行为能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为,民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说,为不法行为的能力(在德文中)往往用“归责”概念来加以表示,不可归责,并不是说行为不可归责,在任何情况下,行为总是“他的”行为,这意思就是行为总是归责于他的,不归责于他的只是制裁而已。由此,在归属说之下,责任的成立和责任的承担就被分为两个问题,责任的成立与否由过错来判定,而责任的承担与否则由责任能力决定。
对于这两种学说,笔者认为它们在实际效果上是一样的,都能达到使无民事责任能力人免责的效果,但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看,责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律,自然人被看作是理性的主体,能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域,并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域,则具有过错,构成侵权,应承担相应的责任。过错原则下的过错,就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失,无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提,即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题,而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。
二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值
(一)自然人民事责任能力制度的存在基础
本文认为,过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度,其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用,而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看,权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定;行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定;而责任能力则并不是法律概念,只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明,责任能力是解决责任承担问题的法律制度,而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以,我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力,不能从人格的高度来界定责任能力,从而以责任能力为基础来分析责任承担问题,以至使责任能力成为上位概念,而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是:有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任,无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责,
(二)自然人民事责任能力的制度价值
1.平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系
责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器,而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视,主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中,对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时,就会使更多的受害人得到监护人的赔偿;反之,受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释,就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿;如采取较宽的标准,则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢?我们知道,无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错,其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素,而被免于承担责任,那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明,该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则,而是适用过错责任原则。可见,责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是:过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力,而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。
2.进一步丰富民事主体制度的具体内容
从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来,权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地,尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》,对民事主体享有的能力进行了具体分类,从此便有了权利能力、行为能力之别,二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天,不断充实着新的内容,理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先,就目的设计而言,权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力;行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力;而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次,就法理基础而言,权利能力以平等为核心,使各种民事主体均等地享有权利、承担义务,体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则;行为能力以意思自治为核心,关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务,体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调;而责任能力最大限度地填补受害人的损害,以保护他人与社会的利益为目的,体现了民法的公平理念,反映着个人本位与社会本位的平衡。再次,就道德价值而言,权利能力是民法正义理念在平等层面的体现,它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中;行为能力是民法正义理念在自由层面的体现,它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利,实现法的社会价值;责任能力是民法正义理念在公平层面的体现,为自己行为负责,确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出,权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存,共同统一于主体人格制度之中,丰富了民事主体制度的具体内容。
三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善
(一)现行规定的不足
1.我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如,第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似,监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”,只能适当减轻其责任,而不是免除,这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者,如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度,那么就应该以是否有过错来判定是否负责任,也就是就以是否有具体的识别能力来决定之,而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人,这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四,第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人,就不应该由这两类人承担责任,因为其没有责任能力而不能形成过错,这时应由有过错的监护人来承担;而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾,只能以公平责任来解释第二款。但是,在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时,第二款显然比第一款优先适用,这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理,因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用,理应是过错责任的补充。所以,本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。
2.从民事责任能力确立的两个标准来看,反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定
根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》的规定可以看出,我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的,而是双重的:一为行为能力,二为财产状况。对行为能力标准加以分析,可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益,使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害,因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人,使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价,体现的是对行为人的特别关注。
但同时法律又确立了财产标准,要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任,这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责,体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。
之所以出现这样看似矛盾的情形,绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此,就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的:当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系,理论本身很难圆全;而后者则过于空洞。所以有学者认为,法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向:识别主义表面上似乎是最公平合理的,严格考查行为人行为当时的主观心理状态,能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责;反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护,但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场,认为过错的标准是客观的,只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任,而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为,因为当过错用采客观标准时,行为人进行活动而完全不影响他人的利益,现实中确实是很困难的。
通过以上的分析可以看出,无论是识别主义还是出生主义,确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失,对于自然人的民事责任能力确立了双重标准(一为行为能力,二为财产状况),目的就是希望通过此种途径,对相关主体给予平等的关注:
第一,行为人有完全的民事行为能力,就应该对自己的行为负责;没有完全的民事行为能力,就由其监护人代为承担责任。
第二,行为人如果有自己独立的财产,就可以对自己的行为承担民事责任,而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况,这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。
第三,监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力,而且没有自己独立的财产,这两个条件必须同时满足。
第四,为了保证受害人的损失能够得到补偿,法律没有规定行为人及其监护人的免责事由,也就是说,在任何情况下,受害人的损失都必须予以补偿,这是法律对受害人进行保护的方式。
根据以上的分析,可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人(加害人)、监护人、受害人三者间的利益关系,使三方当事人的利益都能得到保护,以期达到一种真正的公平状态,这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理,……”
但这样的规定还是存在弊端的:一方面,以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准,对行为人过于宽容,不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益;另一方面,行为人与监护人之间谁是真正的责任主体,确认依据不明,二者间的内部责任关系很混乱。
(二)我国自然人民事责任能力制度的完善
1.我国自然人责任能力制度的模式
(1)自然人民事责任能力制度的应然模式
第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论,赋予其新的内容
其一,就民事责任能力的含义而言,自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力,它是对自己责任原则的一种体现。
其二,就民事责任能力的性质而言,自然人的民事责任能力是一种归责能力,这种归责能力是客观的,不属于主观意识范畴,并以此来区别于自然人的民事行为能力。
其三,就民事责任能力的具体内容而言,自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力,还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力,即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。
其四,就民事责任能力的判断标准而言,会因责任承担方式的不同而有所区别:首先,对于财产责任,判断标准即为行为人的财产状况,此时它的判断标准是具体的,因每次损害赔偿的数额多少而有所不同:其次对于非财产责任,判断标准就是行为人有为一定行为的能力,而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。
第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来,以达到保护行为人(包括其监护人)与保护受害人二者之兼顾
这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题,归责时采过错责任原则,目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题,有责任,现实中并不一定有承担责任的能力(仅针对财产责任而言),但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说,何时有足以赔偿损失的财产(因而具有民事责任能力)则何时承担赔偿的责任,但在这之前,责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任,并非因其不具有责任能力(无财产),而是因其无过错,所以不必承担责任。
第三、实践中对于过错采用主观判断标准,并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担
在责任的认定过程中,考察行为人及其监护人双方的过错,此时的过错是一种主观心理状态,只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中,需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据,是一种客观事实。
2.自然人民事责任能力制度的具体内容
(1)对于过错而言,这里的过错仍然属于主观意识范畴,也就是说,此时的过错仍采用主观判断标准,考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察,而是考察行为人与其监护人的共同过错,只要有一方满足过错要求,就可以认定责任是确定存在的,行为人和其监护人就需要承担责任。
(2)对于责任主体而言,行为人及其监护人都是责任主体,但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一,则行为人就是责任主体,由其来承担责任;但如果行为人不能满足民事责任能力的要求,那么就应该由其监护人代为承担责任,以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的,只要行为人有了足以承担责任的能力(金钱)就需要返还给监护人。因此,二者虽同为责任主体,但行为人是第一位的,监护人是第二位的。
(3)对于民事责任能力而言,仅考查行为人单独的民事责任能力,而它的判断标准是双重的:对于财产责任,以行为人的财产状况为判断标准:行为人有独立的财产,就自行承担责任;没有独立的财产,还需要区分两种情况:如果行为人无过错而监护人有过错,就由监护人承担责任;如果行为人有过错,就由监护人暂为垫付,等到行为人具有民事责任能力(金钱)后再返还给监护人。对于非财产责任,每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为,就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失,二者之间是相辅相成的。
参考文献:
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秦汉之后，为提高声乐的艺术美感，“歌”与“舞”的结合，将民族声乐艺术带入了全新的发展环境，其艺术思想内容也发生了本质上的转变，歌颂帝王将相、传唱爱情、弘扬爱国，大型歌舞依附于多元的艺术思想，成功跻身艺术主流行列。随后，唐诗宋词，将戏曲、诗词曲很好的融入到了声乐艺术中，这是声乐艺术最为鼎盛的时期，无论是民歌、说唱，还是歌舞、戏曲，其发展形态越来越全面，直至明清阶段，民族声乐在历史发展中不断的扩充、完善。
（二）现代民族声乐
进入20世纪，西方声乐开始引入中国，对中国民族声乐造成了强有力的冲击，西方艺术文化、思想快速侵入传统民族声乐，从演唱方法到发音技巧，从乐曲创作到表现形式，在现代民族声乐中，到处皆可见到西洋声乐的影子。
1.多元化
在网络信息技术的推动下，声乐艺术家们接触到的艺术信息更加多元，他们在创作声乐作品时，其思维方式和动机都会发生多元改变，如多民族文化融合、艺术融合、艺术表现形式融合。多元化的艺术信息可以为声乐艺术家提供源源不断的先进信息。
2.个性化
发音技巧、音乐创作内容不同，民族声乐的表现形态则不同，由此可见，每个民族声乐作品都是一个独立的整体，它经多元素文化填充，便可以形成特殊艺术，绽放个性风采。从艺术欣赏角度，日益挑剔的人们对民族声乐的欣赏需求越来越高，所以艺术家们纷纷选择利用声乐作品的个性化元素，博得眼球，抢占艺术高位。这也可以证明，民族声乐的个性化发展已经成为了一种趋势，也是民族声乐发展的一大优势性选择。
二、民族声乐在历史发展中的审美变迁
（一）“字正腔圆”的突出地位
所谓“字正腔圆”是古代歌唱艺术最基本的表演规则，“字正”，演唱者每个字的吐字发音必须清楚、干脆，每个字都是一个独立的单位，不能相互交叉，交互影响。同时，词语发声应具有艺术表现力，其中最为突出的理念便是“收声归韵”，要求字头、字腹和字尾的演唱表现必须连贯；“腔圆”，演唱者必须使用“圆腔”发声，字音的律动应当用柔情处理，字与音的相互融合，如同乐曲的脊梁一样，是支撑情感、艺术文化的基础框架。因此，“字正”与“腔圆”是民族声乐的基本审美标准，任何时代都不会改变。
（二）以“情感”为艺术主题
“情感”对审美思想的影响作用是巨大的，占据核心地位。从思想角度上分析，民族声乐代表着一个民族的艺术精髓，本民族人将生活感悟、精神文明融入到乐曲中，形成“讲述声音”，利用发声、演唱技巧，将乐曲情感表达出来。从技巧角度上分析，情感是没有技术可言的，歌唱技巧的好与坏，与乐曲情感表达是不存在直接联系的，所以传统意义上的审美标准，“字正腔圆”在情感审美上并不适用。因此，可以将情感看做是乐曲的灵魂，是支撑乐曲的重要生命力。现代艺术社会，人们对民族声乐情感的表达更为重视，把他当做核心审美标准，与“字正腔圆”一起，形成双向审美机制。
（三）强调音色的艺术表现力
在声乐艺术发展的过程中，声乐音色的多元变化从未停止，民族声乐与不同乐器的融合，给声乐作品在音色创造、发展提供了广阔的空间。除用乐器修饰音色之外，演唱者利用演唱技巧，也可以使声乐作品发挥出难以比拟的情感作用。从审美角度看，音色是审美的基础，是声乐作品表达情感的基石，是发挥声乐艺术感染力的必然手段，因此，演唱方法、嗓音状态、音色处理等声乐元素，对增强声乐音色的独特性，起到了至关重要的作用。
关键词：不动产、登记、效力
一、问题的提出
某基层人民法院受理了这样一起离婚案件。李某男与张某女经人介绍于1999年1月25日结婚，婚后由于双方性格不和，经常发生争吵。张某遂于2000年7月27日向法院提出离婚诉讼。双方均同意离婚，但对其现在居住的房产分割上发生纠纷，不能达成一致意见。该房产原属李某单位所有，在1999年5月按国家政策进行了房改，向单位缴纳了房改购房款25000元，但由于涉及房改户较多，手续繁杂等原因，至离婚诉讼时仍未办理完产权过户手续，尚未取得房屋所有权证书。
原告方张某认为，虽然尚未取得房屋所有权证书，但该房屋的买卖符合国家房改政策，已经经国有资产管理局、市住房制度改革办公室等政府机构批准，并交纳了房改购房款，各种手续齐全合法，仅只等产权产籍管理部门审查后即可取得产权证，应认定该房产为夫妻共有财产进行分割。
被告方李某认为，根据我国法律规定，房屋买卖须经登记后，领取产权证，买卖合同生效，产权方发生转移。现在双方居住房屋尚未完成登记，产权仍未发生转移，仍应属单位所有，对于没有产权的房屋双方自然也就无从谈分割。在诉讼期间，被告又以生活困难为由，撤回了房改申请，并收回了已经交付的购房款。
这个案件中涉及到一个关键的问题就是房屋产权登记的效力，由于房屋产权产籍登记和不动产登记是属种关系，不动产登记包括房地产权属登记。也就是不动产登记的效力问题。具体说是如何理解我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，这是理清本案的关键。原被告双方同被告单位达成的房屋买卖合同，在未进行产权产籍转移登记前，是否生效，如果生效，则讼争的房屋自然应该属于共同财产，应该分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物权法保护，只能求得债法上的保护，根据《合同法》的规定，可以认为这类合同属于成立未生效的合同，但合同成立和生效的问题历来就有不同的学说，有的认为是不可分的，有的认为是可分的，司法操作亦存在困难和不清楚的地方。笔者认为此类问题应在不动产登记制度中给予规定，但我国尚未制定物权法，不动产登记制度属于物权法范畴，在现行法律中，对不动产登记效力的规定又不尽完备，因此造成司法实践中的混乱，使此类案件的判决不尽相同。在制定物权法时，应改变这种状况，对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。
二、我国不动产登记效力的现行规定
不动产登记制度属于物权法范畴，我国物权法尚在制定当中，现行民法中尚未采用物权这一概念，仅在《民法通则》等法律中规定了一些“财产所有权”之类的物权性权利。不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第三款规定，房地产权转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。
可以说我国目前在法的层次上，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果。比如上文所举的案例，如果按登记要件主义理解法律，那么房产权属的转移尚未完成登记，所有权的变动就没有生效，房屋所有权仍然属于被告单位，因此，此时发生的离婚诉讼就不能对房产进行分割；如果按登记对抗主义理解法律，那么虽然尚未完成房产权属变更登记，但被告单位已同原被告达成房屋买卖协议，且已经过相关部门审查、审批，合同适法，那么该合同对双方是有效的，该房产已为原被告占有、使用并成为其共同财产，应该进行依法分割。
虽然在法的层面上对登记效力的规定不够明确，但是在部门规章中却明显的主张成立要件主义的立法主张。在原国家土地局1995年颁布，1996年2月1日实施的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”
三、不动产抵押登记的意义和审查
我国对不动产实行登记生效要件主义，换言之，对于不动产的交易、抵押等，只有双方当事人依法办理登记手续，那么交易或者抵押方为有效。国家设立不动产抵押登记制度具有重要意义。首先，有利于保护抵押权人的合法权益。当抵押人不能履行约定义务，抵押权人依照规定可以变卖抵押物的价款优先受偿。通过不动产登记机关对抵押事实进行登记可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制。其次，有利于保护善意第三人的合法权益。不动产登记作为一种公示手段，主要是为了保护交易安全，保护善意第三人的合法权益。登记具有公示公信效力，经过登记可以向社会宣告不动产已经交易或者抵押的事实，从而保护善意第三人的合法权益。其三，有利于维护社会交易安全。因此，“世界各国几乎无一例外地规定了对抵押权的取得、设定、丧失或者变更须予以登记的法定程序，这一制度对于维护市场经济条件下交易的安全，保护善意第三人利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。”因此，我国目前相关法律对于不动产抵押都采取了登记生效要件主义。也就是说，对于不动产抵押，如果向法定登记机关办理登记手续，抵押生效；如果没有办理登记手续，抵押不生效。不动产抵押登记关系中，一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。因此，预售商品房抵押也应实行抵押登记生效要件主义，也就是说，只有预售商品房抵押人和抵押权人依法办理登记手续，那么预售商品房抵押才具有法律效力。
不动产抵押登记机关对于不动产抵押登记的审查是采用形式审查，还是实质审查，这也是长期以来颇有争议的一个问题。所谓形式审查，就是登记机关仅仅对于需要提供的申请人身份证件、权属证书等是否符合法定形式要求进行审查，不对这些登记材料的真实性进行审查。所谓实质审查就是登记机关不仅需要对申请人是否提供具有法定形式要求的材料进行审查，还要对这些材料的真实性进行审查。从我国目前登记机关审查的实际情况来看，经常出现登记机关“往往对申请人提供的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记薄原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便。”显然，登记机关的这种审查实际上已经背离了我国有关不动产抵押登记立法的宗旨，根本发挥不了保护抵押权人和善意第三人的合法权益，维护交易安全的功能。但是，如果对不动产抵押登记采取实质审查似乎也不现实，因为这样做必然会耗费登记机关巨大的精力，并且使当事人无法如期地完成登记，造成时间上的拖延，登记成本提高，这对于当事人而言也是一种负担。同时，也会因为登记时间过长，使社会关系处于不确定状态，影响交易安全。因此，对于不动产抵押登记审查标准的确定事实上涉及公正与效率的问题。如果单纯强调审查的效率，很容易牺牲公正；如果单纯强调审查的公正，又很牺牲效率。针对这种情况，有学者提出在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后，使用形式审查制度，要求等级机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查，只要手续齐全，就给予登记，但是，如果登记机关发生登记错误，就应该赔偿责任。当然，如果登记机关登记错误，是由于当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的，就应该追究当事人的相应法律责任。
四、外国立法例的分析与借鉴
从历史上看，18世纪法国的抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接原因、渊源。自19世纪欧陆各国民法法典化以来，不动产登记制度得到了广泛采用和发展，主要形成了三种不同的立法主义，即成立要件主义、对抗要件主义和折中主义。成立要件主义主要以德国为代表的一些国家采用，该主义认为，仅有当事人之间的物权变动的意思表示而无法定的登记公示，则不动产物权的变动不生公信力，亦不生物权变动之法律效果，登记为不动产物权变动的成立要件。对抗要件主义主要为法国等国家所采用，即当事人之间只要形成物权变动的合意，即生物权变动之法律效果，只是未经登记不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。折中主义在兼采两种主张的同时，往往有所偏重。
我国民法通则第72条第2款规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上以交付为物权变动的生效要件，主要针对的是动产物权，在立法上属于以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外。对于不动产物权变动没有明确规定。
与对抗要件主义相适应的登记对抗制度，强调当事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因为在一方当事人取得物权后，未经登记公示，第三人善意有偿取得该物权时就会出现重复物权的现象，先物权行为有效，第三人行为也有效，这就产生了矛盾。与成立要件主义相适应的登记要件制度，克服了上述弊端，强调不动产变动不经登记不能生效，有利于保障交易安全，维护交易秩序，但如果将之绝对化，则不利于商品流转，影响效率，增大交易成本。在法律不完备的情况下，容易导致公权力对私权力的过分干预。同时，在交易过程中，也容易发生相对人恶意终止合同的情况，法律无法干预，有违公正原则。其实在国外作为成立要件主义代表的德国对于未经登记的合宜也规定有例外。德国民法典规定：尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明或者该意思表示已经提交给不动产登记局或者权利人已经将获得登记许可的证明交付给相对人时，同样具有约束力。这样可以防止其中一方当事人在未完成登记期间，任意撕毁合同，使另一方当事人无辜受害而得不到法律保护。此外，外国法中有“当事人有恶意阻止合同生效之行为的，发生与其行为意愿相反的效果”的法谚，这亦能起到对合同效力的保护作用，值得我国立法借鉴。
五、我国不动产登记效力的立法思考
从各国法例分析看，对于不动产登记的效力规定不尽相同，所采主义亦不相同，但是应该说各自均依本国的经济情况和社会背景而订立了符合自己国家的法律。我国正处于市场经济体制建立时期，明确产权关系，维护不动产产权所有人的利益，保障交易安全，建立有序规范的市场秩序是我国立法所要考虑的基点，也是市场经济发展的客观要求。由于转轨时期制度的不完善，法制的不健全，产权关系的不清晰，在我国不动产交易秩序存在一定程度的混乱，要规制这种混乱，应加强对不动产登记的管理，在立法上应采登记要件主义。但是同时我们也应针对不同情况，对登记效力进行不同的规定，兼采登记对抗主义之合理部分，这同样也是维护当事人的权益，保障市场交易安全和效率的需要。
在立法上，应在物权法中统一规定不动产登记的效力的基本原则，并相应制定不动产登记法，详细规定不动产登记的机关、权限、责任、内容等，完善不动产登记制度。要改变部门立法和法律的冲突和矛盾，对于不动产登记效力要区分不同情况，规定不同的效力。比如对于依法经相关部门审批通过的房改房买卖合同，在送交产权产籍部门时就应该认定其合同已经生效，因为其具体内容是否合法，房改是否符合国家政策，已经国有资产管理部门、房改管理部门的审查、审批，当事人双方也以达成合意，产权登记应只是一种形式审查，而非实质性审查，不影响合同的效力。另外，我国的审查制度往往涉及多个部门，手续繁杂，应在登记过程中明确在哪个环节、哪个时点为生效时间，使法律更严密，更具可操作性。
对于因继承、法院判决、法律直接规定、国家征用、自筹资金等形式取得的不动产物权亦应采取登记对抗主义进行规定或规定不经登记禁止其处分权利，但并不以登记为权利取得、移转、变更的生效要件。这样既可保护交易安全，亦可提高市场效率，限制行政权力的过分膨胀。
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[2]《城市房屋权属登记管理办法》建设部令第99号2001年8月15日
[3]《商品房销售管理办法》建设部令第88号2001年6月1日
法律渊源的范围确定，涉及的首要问题是对法的认识和理解。对于法律应该是应然的还是实然的认识本身会导致对法律渊源理解范围的确定不同。不过“在事实上，当实践中涉及到探究从哪里找到对一个法律问题的解决方法的时候，所有的学者的认识其实都是一致的，他们都毫不犹豫去查阅法律、判例、学说，或者还有习惯法”。可即使从这种意义上理解，法律渊源也会有两种存在方式：一种是可以作为审判依据的显性法律渊源；另一种是不可以作为审判依据但实际对审判起直接影响作用的隐性法律渊源。这种区分的实质是由于一个国家对法律渊源的选择而造成的。
一、法律渊源的区分标准
萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中由于历史原因和体系需要。首先讨论法律渊源，他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。”同时他将法律渊源同法律关系的原因和法律学渊源区分，言明了法律渊源的规范性和时代性。由于他对法律的认识的历史法学见解，他将法律渊源理解为“法律规则的起源”，不同于我们现在一般对法律渊源是法的形式渊源的理解。虽然二者相似，可实际不同。比如“立法”作为法律渊源，在萨氏的理解是作为“法律规则起源”意义的法律渊源；而现在所理解的“立法”作为法律渊源则是将其同立法产生的结果等同的。同样习惯法和学理也可以从两种意义上使用。拉伦茨将法律渊源的这两种理解明确表述为：“‘法律渊源’一方面是指法律规则的产生原因。另一方面是指适用于全体人的法(在国家法律制度管辖范围内)本身的表现形式；法的表现形式是通过法的产生原因体现出来的。”日本学者从另外一个角度进行区分：“法源应先分为形式的渊源和实质的渊源。所谓形式的渊源，乃法律效力之渊源，亦法律效力所发由发生之根源是也。所谓实质的渊源，乃法律所组成之资料之意。实质的渊源尚可分为法律的渊源与历史的渊源两种，前者即指作为法律而适用者而言，后者乃指法律资料之来源而言，成文法、习惯法、判例法等法律规范属于前者；而外国法、学说、惯例、道德等法律资料属于后者。”
由于法律渊源的区分标准比较复杂，而且民法渊源是无论讨论民法理论抑或民法实务都不可回避的问题，所以任何学者在精致讨论民法问题前，对于民法渊源问题的研究都是必不可缺的。若仅仅是就制定法作讨论，其分析就无需深入，可如果摆脱法典而探讨法律渊源与非法律渊源的区分，标准便相当复杂。故有人通过范围概定来确立法的渊源为“处于广义的一对所有法的形成产生影响的因素一和狭义的一只限于强制性法律规则一法的渊源之间的一种概念”。为了讨论的简略和回避法的本源这些始终无法厘清的问题，这里将法律渊源从案件裁判意义上理解为上文提到的两种存在形式：显性法律渊源和隐性法律渊源。
二、判例与判例法
现在学者较少就判例与判例法进行区分，实际上二者存在一个转化过程。如史尚宽先生所言：“判例法云者，裁判所之判决例，成为法律之谓也。”类习惯与习惯法之区分。“判例法是指作为法律规范援用的具有约束力的法院判决”，“在美国，联邦法院和各州最高法院在其分辖范围内均有形成判例的权力”。判例法的实质是在一种对法官的约束和鼓励中达到保持司法正义和促进法律发展的双重目的。在普通法系国家判例法作为民法渊源是确定的。
大陆法系国家学者大有承认判例为民法渊源者。在法国，判例对认识实体法的巨大重要性是无可争议的。大多数学者承认它是法的渊源。盖斯旦认为：“判例是法的一种渊源，即使在实体法这个意义上看也是如此；判例构成实体法的一部分，主要是由于它要求个人必须遵守，不得与之相违背。而且，即使判例从制度上讲，是从法律中获取它的效力和强制性特征的，这也丝毫无损于其作为实体法渊源的资格：恰恰正是由法官而非法律来定义和明确规则的规范性内容的。”德国学者如拉伦茨受历史法学派的影响，在考虑判例是否民法渊源的时候，主要是从判例是否构成习惯法——作为“有拘束力规范产生原因”之一——来认定。仅仅就司法判决而言，他认为仅构成法律认识渊源。如就现实考察，“盖实际上往往一判决之后，其后遇同样之事件发生，如无特别反对之理由，必仍下同样之判决。以同样判决屡经援用之时，人民之间遂成习惯，而发生法律之效力。此即所谓判例法也”。其实，判例是否可以成为法律渊源根本在于它是否可以实现转化，或者成为习惯法或者成为实体法。
判例是法律运行的结果之一，如果法律运行遵行统一规则，判例作为裁判意义之民法渊源自无疑义。不过是否承认判例法作为民法的显性渊源却是需要从制度层面综合考察的。
三、判例法作为民法渊源之意义
民法的特殊性之一是当事人提出诉讼，法官不得以法律没有规定而拒绝审判，法国《民法典》的第4条对此有明确规定。瑞士民法典采取多元法律渊源模式，实际也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比，民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键，如果判例可以作为法律渊源，则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。如此，判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。但是，法律判例作为法律渊源内在来看是赋予了法官一种新的权力，所以世界各国基本都是在考虑到自己的特殊历史后而慎重选择的。
判例法作为显性法律渊源是英国特殊历史的产物。从其产生看来，历史的特殊情况甚至是最根本的因素。虽然判例制度后来也遭受过批评，譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造普通法这种没有体系的法律制度。但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论，布莱克斯通所设计的那种精细复杂的体系契合了当时国家需要，加之传统的力量，这种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量”形成了。而一旦形成以后便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其他国家传播。判例作为法律渊源即判例法，一方面在其形成过程中确实有自己特殊历史背景、地域以及文化背景，另一方面也说明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。在英美法系国家，判例法不仅仅是一种法律渊源形式，而且代表了一种以解决实际纠纷为直接目的的司法体系或者制度。社会的变迁使得现代的英美法系的判例法已经不是最初的判例法，在整个制度机制上都有了很大的变化。“今天，法律的主要渊源是制定法还是司法判决这一古老的问题，对于我们理解普通法同大陆法之间的基本区别帮助甚微。”评价判例法作为英美法系民法渊源的时候，我们更多应该考虑到它在自己制度体系内的意义，而不是从比较的角度假设它们采取法典化的法会如何，因为这种假设不可能成立也没有实际价值。
判例法作为英美法系的民法法律渊源表现出的一般的优点，很多是制度意义上的。包括：其一，适合了传统需要和国民心理。虽然这对英美法系国家而言是当然之特点，但其实是否具有此特点也是考虑一种规则应否成为显性法律渊源的最重要因素。如果不考虑国民感受，完全通过强制力来确定法律渊源，就是在制造恶法。这种否定国家全能，反对刻意制定法律的观念虽然不同的法学派之间表述不同，但内核一致。其二，平衡了变革与稳定。法律的变革和稳定是社会对法律提出的双重要求。唯其稳定法律才可取得其他规则所不同的权威；而其精髓又在于它不能保持一成不变，应该处于不断的前进和发展之中。判例法的遵循先例原则限制了法官任意改变法律的功能，用一种约定俗成的习惯制度保持了法律特有的稳定。同时，当社会情况变化以后，当新的价值观代替了旧的价值观的时候，法官又可以根据这种变化来进行判例改造和判例创制工作。变革和稳定在这种对判例的维持和不断改造以至的过程中有序地实现了。其三，提高了效率。先例的传承避免了大规模的立法所带来的法律规则变动与生活事实变动不同步的震动。同时，法官创造法律的权限使得案件的及时解决成为可能，这种裁判的及时本身就是效率。通过司法的实践不断变革法律，要比以制定法的方式更及时。稳定在节约立法资源的同时，通过给定合理预期在无形中减少了法官裁判的难度和当事人的法律变动恐惧心理，节约社会成本。其四，促进了法官机能。判例法赋予了法官造法过程，不像大陆法系国家法官对于大多数案件都是以一种简单的逻辑处理方式处理。但若故而认为英美法系的法官中有很多法学家，则是不大全面的，因为没有考虑到以判例法作为法律渊源所具有的法官造法机能。美国存在伟大的法官同美国本身的国情和法官的选任机制。以及美国法律人的信念都相关联。同时，要注意判例法的这个优点不可以作为采用判例法的主要理由，因为培养法学家不是法院的任务。
判例作为显性民法渊源在大陆法系国家不被采用，同法国、德国这些国家早期的历史背景相关。但是，对于两大法系的制度选择，并不是绝对要具备那样的历史条件。不能以历史条件否定第三个国家选择的可能性。我们排斥国家专断，但是也必须认识到，国家权力确实可以选择并不适合某国家传统的制度，并通过权力的维持来使得一种制度成为习惯。“民智未开，既以共和开之；旧俗俱在，既以革命去之”，传统在革命面前没有足够的说服力。但是理性的政府在考虑是否采用一种制度的时候，需要更多考虑这种制度的利弊。虽然像温德沙伊德所说“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”，可是法学家对历史的价值大小往往同他们处理法律问题时是否考虑了这些因素关系重大。传统大陆法系国家没有采用判例作为民法的显性渊源，法国同资产阶级革命有关，德国同国家统一有关判例作为隐性法律渊源在大陆法系国家意义重大。首先，制定法的延续效应。“司法判例的结果是将时下事实上适用的法律表现出来”，并且通过外在系统推定自己正确。因为按照凯尔森的观点所有的规范只能从其自身之外的并且高于其本身的其他规范中找到它的效力。案件判决本身早期并不必须说明其判决理由，那种判例实际仅仅是作为一种权力表现方式存在。一旦判决理由出现，判例就不仅仅作为一个外在效力支配的结果，其本身成为了效力的来源。在大陆法系制定法的传统下，判例自身对其他案件判决的影响力，因为没有正式权威授权，所以更多地取决于自身的逻辑。法官在适用法律的时候无论是采取逻辑套取形式还是评价形式，更多人认为法律解释是不可避免的。这样，判例将制定法延续也变得不可避免。不同法官对类似案件的相同判决会使得法律意义确定；不同判决结果会促使法律解释形成或导致新的立法。如拉伦茨所言，法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。其次，判例的方法论意义。采用成文法来作为判决依据的法官，判决作为法律适用活动的特性决定了参考其他案例来判决的时候，有意或无意学习法律适用的方法。现实中，法官参考他人判决主要是看对于同一问题其他同行是如何解释的，更多的不是需要判决的结果。这同普通法系法官参考判例有细微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的结果。遵循先例的原则下，法官必须寻找先例，实际上就是在寻找法律。虽然真正意义的判例法是判决中的理由部分，但其实它们完全可以简单到“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多案件的色彩加以对比。当他们发现先例的结果符合自己需要的时候，他们便予以采用，当“发现结果有某些错误”就会导致新的原则的创造。简单而言：在普通法系国家先例是法官的法律，而大陆法系中判例则是法官的参考。最后，对学理的影响。在法典完备的国家，学者研究的首要任务就是解释法律，这种任务同法官的任务是交叉的。高等级法院的判决中对学理研究如何解释法律具有非常重要的指导意义。
判例无论是作为英美法系的显性法律渊源还是大陆法系隐性法律渊源，它们的意义许多是重合的。区别分析的好处只在于明晰在宏观的司法制度下，判例作为法律渊源这个细小环节对宏观系统的价值。同时，判例作为法律渊源的价值同不作为法律渊源的意义很多时候无法区分，因为它事实上至少都是隐性法律渊源。“因为有你”和“如果没有你”讨论的前提和本质是一样的。
四、判例法作为民法渊源的局限
由于判例作为隐性民法法律渊源的必然，探讨判例作为民法渊源局限的时候只能是从其作为显性法律渊源来考察的。英美法系判例法是法官在职业实践中依据经验和才智形成的，它的形成是缓慢、渐进的，这种巨大的稳定性会阻碍改革。制定法虽然越来越成为普通法系国家的法律渊源，但是无论制定法的效力多高，它始终只能作为判例法的补充。在法权结构未改变之前，一种彻底判例法的制定法是不可思议的。同时，仅就美国而言，三权分立中司法对立法和行政的制约主要就是法官可以通过判例事实上否认立法。仅就民法渊源考虑，制定法要么是遵从判例法，要么是事实上被否定。想要激进变化民事生活某一制度，而不否定判例法的显性法源形式，其困难是巨大的。所以，边沁希望法典化等“很大数量的观点，似乎都是为了一个明确的目的，即便利采纳他的重大改革建议”。
根据个案形成的数量庞大的判例法对法官素质提出了很高的要求。与寻找体系化的法条相比，判例本身虽然存在内在体系，但并无外在体系。于是个案解决中法官要寻找同本案件匹配的先例便需大费周折。律师所为同法官类似，“也是要从卷帙浩瀚的法律汇编中搜觅出最有利于自己的当事人的判例，并精巧运用区别技术(distinguishillgtechnique)”。如此，对诉讼职业化的要求越来越高。另外，从个案总结的判例法是从个别出发却具有普遍的约束力的渊源，很容易出现绝对化。所以，法官往往不是遵照一个先例，而是参考多个先例，发现之间的区别再应用到案件之中。
五、余论
经济生活的巨大变动对我国的民事审判提出了更高的要求，要求赋予法官创制判例的呼声也越来越高。到底要不要将判例作为民法的渊源这一问题，通过以上的分析我们还无法回答这样的问题。但是，我们至少形成了这样一个理解：对一个国家是有利的制度但对于另外的国家则可能是有害的；任何不考虑国家历史的法律制度都不会成为优秀的法律制度。参考其他国家是否选择判例作为民法渊源来决定本国是否选择判例作为民法渊源是不科学的。本着这一理解可以说，抛开我国实际，纯粹研究判例作为民法渊源的意义与局限以及优缺与是否选择判例法作为我国的显性法律渊源无关；大陆法系国家将制定法作为主要法律渊源的不足，可以在其制度内完成，也可以通过发展新的法律渊源——判例法来实现。
唯一需要特别注意的是，发展判例为显性法律渊源同确认习惯为显性法律渊源不同，这是一个权力的产生过程。主体一旦被赋予某种权力以后，要想收回则很困难。
[参考文献]
[1][法]雅克·盖斯旦．法国民法总论[M]．陈鹏，等，译．北京：法律出版社，2004．
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[3]龙卫球．民法总论[M]．北京：中国法制出版社，2002．
[4][德]K·茨威格特，H·克茨．比较法总论[M]．潘汉典，译．北京：法律出版社，2003．
[5][德]雅各布斯．十九世纪德国民法科学与立法[M]．王娜，译．北京：法律出版社，2003．
[6][德]拉伦茨．德国民法通论[M]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社。2003．
国民生产总值是大部分国家所采用的国民经济核算体系，主要反映的是社会不断发展之中产生的价值，属于宏观经济指标，能体现国民经济的最终成果。利用该指标既能对物质生产发展及价值进行反映，还能对不同服务活动所创造的价值以及不同劳务活动未来的发展趋势进行反应，最终呈现出国民经济和社会发展的规模及水平。
一、生产与非生产领域的划分问题
针对划分我国生产及非生产领域的问题，必须结合我国社会经济发展的特点，现阶段我国的社会主义是特色的社会主义，生产力水平已经有了显著的提升，但是还需要进一步的研究。衡量生产与非生产领域问题主要为了判断国民收入是否增加？社会经济发展是否创造价值？促进社会发展及不断进步的剩余物力和财力是否充足？利用这些剩余价值可以实现社会经济、科学、教育、文化及医疗等不同行业的发展完善，满足所有人民群众的物质生活条件。
对于社会主义产生劳动范围的确定要严密进行，所选取的生产劳动活动必须为国民收入创造价值，保证总量指标计算的质量，避免数据失真的现象出现。如果非生产劳动重复计入总量数值中，所得的总量指标数值就不真实。通过货币表现出生产劳动者所创造的产品产量和劳务量的价值也就是反映国民收入和国民生产总值的指标，这些产品产量和劳务量所扮演的角色主要是承担者。如果对于国民收入和国民生产总值的统计数据不真实，那么现有的建设资金就发挥不出其实际的价值，生产基础资料难以满足，随之提供给消费者的产品就明显短缺，也就是说社会购买力已经不能适应物质产品产量及劳务量。这些问题的出现会带来一系列严重的后果，比如说：国家财政收入虚增；财政赤字；物价的无规律性上涨；货币的贬值；通货膨胀等。
二、国民生产总值指标的作用问题
（一）反应经济总量
我国对不同总量指标计算的范围长期是以物质生产领域确定，无论是农工业总产值、社会总产值还是国民收入，都是这样确定计算范围，但是这种方式显然已经不适应非物质生产不断发展的现代社会，所以在对国民生产总值指标进行重新统计时，我们添加了在非物质生产领域的全部总量，对总量指标的计算范围进行了补充。
（二）为反映和研究经济结构提供数据
在我国商品经济突飞猛进发展之下，经济及产业的结构有了彻底的变化，越来越复杂。对国家的宏观经济管理工作的落实就不能单一的依靠物质生产部门的发展趋势及相关信息决定，而是要及时获取第三产业相关动态，还有不同产业之间的结构占比关系。要注意的是在全面统计不同产业总量指标的时候，对物质和非物质生产领域的总量数值都要进行充分的计算，力争达到研究结构的需求。
（三）可以较全面地反映积累状况
累计的内容反映的是国民收入总量减去消费总量之后的部分，对累计内容的反应需要考察国民收入中用于扩大再生产的部分。传统模式下对累计的核算只计算固定资产新增的价值，但是实际情况下固定资产折旧费的价值也是不可忽视的，利用折旧费对不同的设备进行更新、改造及购置都会产生一定的价值。在传统模式和实际工作中两种价值的叠加才是真实的累计状况，区别这两种价值存在一定的难度，所以通过考察国民生产总值才是反应累计状况的确切指标。
（四）便于进行国民经济的全面核算工作
促进经济发展的内容涉及方方面面，经济发展下市场越来越多样化，无论是基本的消费品市场、生产资料市场、劳务市场，还是多变的技术市场、资金市场、信息市场等，都在越来越复杂。国家经济体制在不断改进完善，对不同企业的管理国家并不直接控制，而是设置一定的经济杠杆调控市场来进行制约，利用间接的方式对企业的正常经营活动进行引导。另外对资金的调控更多的是运用一些价值量指标，这种方式非常重视资金的流量和对存量的核算，更加说明了国民生产总量指标的统计及计算在非物质生产领域内的作用重大。
（五）一定程度反映国家经济效益
国民经济总量指标是一种增加值，把它作为国家经济效益的体现需要把中间产品或中间消耗重复计算的影响排除。我们对一个国家的评价并不能局限在考察其工农业总产值，重要的还是要考虑国民生产总值指标涉及的不同领域，对不同领域辐射面的广度和力度进行考核。
（六）反映社会经济发展战略
随着社会的不断进步，利用国民生产总值指标对国家经济状况的考察已经成为了必要的任务，在不断广泛应用的过程中也逐渐说明国民生产总值指标的价值之高。
三、结束语
综上所述，对于国民生产总值的讨论需要在国民生产总值、国民收入及社会总产值之间做好权衡，不同的指标都具有其各自的价值，其中，对社会生产总成果反应的核心指标应该设置为国民生产总值的考察。另外对于计划的制定以及分析问题的依据应该依靠社会最终产品，而中间产品用来确定产品的规模和结构之外，还可以用来确定不同区域企业各个部门之间的生产规模、发展速度、比例关系及经济效益等。
参考文献：
在民事证据法领域，修订及完善现有的证据规则，构建适合中国国情的完备的证据法律系统，已经成为了法学界与司法实务界的共识。在进行必要理论准备的基础上，一些学者已经研究、起草了一些民事证据法草案（民间草案），如中国人民大学陈界融博士起草的《中华人民共和国民事证据法》（建议稿）、①中国人民大学肖建国副教授和复旦大学章武生教授起草的《民事证据法》（建议稿）、②清华大学张卫平教授、法官学院毕玉谦教授等起草的《中华人民共和国民事证据法》（建议稿）等。③但是，一些学者对于制定单独的民事证据法仍然持有不同意见，如王利明教授主张将民事证据法的内容放在民法典内，陈桂明教授则主张将民事证据法的内容放在民事诉讼法典内。④在比较上述证据法草案后，我们发现各草案在内容上存在着较大的差别。上述表明，民事证据立法的体例、民事证据法应当具备的内容等问题仍然需要进一步研究。
事实上，许多学者已经从国外立法例、立法技术等角度对上述问题进行了非常有见地的研究。但作者认为，要澄清上述问题，更重要的是从证据法的本质属性着手进行分析。在下文中，作者将从经验与证据规则之间的关系入手，研究、解决三个问题：（1）证据法是否能够脱离诉讼法单独存在；（2）独立存在的证据法应当具有什么内容；（3）如何平衡证据规则与法官自由裁量之间的关系。
一、从经验到规则：证据法与诉讼法的分野
何家弘教授认为，现代司法制度在认定案件事实方面已经实现了从“告知真理”到“发现真理”的转化。⑤这就意味着，现代司法制度对案件事实的发现采用的是“发现”的方法，即通过某种方法来探知发生于既往的事实。我们研究与构建证据法律系统的目的就在于建立一种在司法过程中发现既往事实的方法与制度。
根据哲学理论的一般观点，人类认识客观世界的主要方法是演绎法。这一论断具有相当的普遍性。具体到司法制度，在司法过程中，演绎法对于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍认为，“三段论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式。作者认为，“三段论”推理也普遍存在于英美法系的诉讼过程当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法制度，类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。事实上，类比推理只是英美法系法官寻找“三段论”大前提的一种推理方式，即他们通过类比推理以及逻辑推理以外的方式，如美国著名法官卡多佐所提出的“历史、传统和社会学的方法”少社会学的方法“等，⑦寻找每一个案件所应当适用的法律规则，即寻找”三段论“推理的大前提，在此基础上结合庭审认定的事实小前提以作出裁判。因此，用三段论来描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的，英美法系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于：
英美法系法官寻找大前提的过程是复杂的，需要通过额外的类比推理甚至一些逻辑推理之外的推理方法，⑧如辨证推理；⑨而大陆法系法官则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的大前提，其过程简单得可以被忽略。⑩
在运用演绎法形成裁判的司法过程之内，还存在着演绎法的个别运用。其中，通过证据认定案件事实的过程也借助了演绎法。例如：一般认为，只有债务人才会向债权人写欠条；有一张甲写给乙的，并签署了甲的姓名的欠条；结论是甲为债务人，乙为债权人。从上述例子中可以看出，证据本身属于认定案件事实这个演绎过程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般认为，当存在证据规则时，证据规则是大前提，在没有证据规则的情况下，经验法则是大前提。[11]
“经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。”[12]简单说来，经验法则本质上是一种经验，这种经验来源于法官对既往工作、生活经历的总结，体现了法官的价值观，反映了具有时间差异的事物之间的联系，如：现实的欠条与既往的借贷事实之间的联系，事故现场的刹车痕迹与既往的车辆行使速度之间的联系等。在没有证据规则的情况下，现存的证据与既往的事实之间的连接点就是经验法则。或者说，经验法则是在缺乏证据规则的情况下法官运用演绎法发现案件真实的大前提。
在存在证据规则的情况下，证据规则就是演绎法的大前提了。证据规则实际上也是一种经验。例如，传闻证据规则否定传闻证据的证据能力，是因为经验告诉人们，道听途说的消息往往是不准确的，但又很容易误导听取传闻者，因此为了避免误导，只能将传闻证据拒诸法庭之外。又例如，书证的原件要比复印件具有更强的证明力，是因为经验告诉人们，伪造复印件比伪造原件要容易得多。因此，从本质上讲，证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是，作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、屡试不爽的经验，为了指导法官判断证据，立法者将这些经验总结成为法律，从而完成将经验上升为证据规则的过程。
根据哲学理论的一般观点，形成演绎法大前提的方法是归纳法。这个论断在证据演绎的过程中得到了很好的印证。证据演绎的大前提是证据规则或者经验法则。无论是证据规则还是经验法则，都是人们日常生活、工作经验的总结与归纳。
因此，证据立法的过程是一个从经验到规则的过程，是一个形成证据演绎大前提的归纳过程。而运用证据发现真实的过程则是一个证据演绎的过程，证据规则是这个过程的大前提，而证据则是这个过程的小前提。我们制定证据规则，主要就是要将经过司法实践检验的，能够正确指导法官判断证据的经验上升为规则。[13]
有关证据能力、证明力等的证据规则是证据演绎推理的大前提，而作为演绎推理大前提的规则，从法律规则的角度看具有实体法的属性。可见，有关证据能力、证明力等的证据规则与诉讼规则相比具有了本质上的差异：前者是实体规则；后者是程序规则。实体规则作为演绎法的大前提，是对社会事物抽象后的一般性判断。这种判断如果要具体到个案当中，则需要服从程序规则的安排。诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体程序的差异可以有极大的不同。[14]具体到发现真实的诉讼环节当中，由经验上升而来的证据规则在经过适用后能否实现最大限度接近客观真实的价值目标，对程序安排的依赖性非常强。例如，为了保障作为演绎小前提的证据资料的真实性，必须设计检验证据的宣誓程序、质证程序。又例如，呈现在法庭上的证据资料越多，证据演绎所得出的结论就越接近真实，为了方便当事人发现证据，就必须设计证据开示的程序。归根到底，证据演绎是在特定的时间与空间内进行的，与发现真实相关的程序实际上就是对证据演绎过程的安排。
这样一来，与发现真实相关的规则可以划分为两类：一类是作为证据演绎推理大前提的证据实体规则；另外一类则是作为安排证据演绎推理过程的证据程序规则。证据程序规则在诉讼法所营造的司法大空间之内又营造了一个发现真实的小空间，而证据实体规则在这个小空间内指引着法官对证据的判断和当事人对证据的运用。
因此，证据实体规则与证据程序规则既是相互关联的，在性质上又是径渭分明的。证据实体规则与证据程序规则可以相互分离出来，前者可以独立成法，后者可以规定在诉讼法典当中。当然，立法上的分离无法掩盖两者之间的关联，正如实体法与程序法的关联一样。证据程序规则的设计不应当满足于纯粹的程序正义，其所实现的正义应当是在追求完全程序正义的过程中所实现的不完全程序正义。[15]证据程序安排的结果应当是在追求客观真实的过程中所实现的法律真实。[16]在设计证据程序规则时既要反对“绝对工具论”，[17]又要反对“程序至上论”，[18]在追求程序内在价值的同时必须最大限度地兼顾程序的外在价值，以发现客观真实作为衡量证据程序规则正当性的重要指标。
目前学界内存在这样一种观点，发现真实是诉讼的主要目标，证据规则是诉讼法的重要组成部分，如果将证据规则从诉讼法中独立出来，诉讼法将便得空洞无物。这种观点的错误之处就在于没有将与证据相关的规则进行性质划分。将证据规则独立成为证据法，并非将所有与证据相关的规则都从诉讼法中剥离出来，所剥离的仅仅是那些证据实体规则，证据程序规则仍然规定在诉讼法当中。因此这种担忧是没有必要的。
除了性质差别的因素外，其他的一些因素也决定了证据规则独立成法的必要性：为了尽可能指导法官判断证据，应当将更多的司法经验上升为证据规则，如果将全部的证据规则都纳入诉讼法典当中，会造成诉讼法典的局部臃肿；作为经验总结的证据规则必然会随着人们对世界认识水平的提高与经验的不断积累而发生变化，如果将证据规则纳入诉讼法典当中，为了保持诉讼法典的稳定性，这些变化就不能通过法律的修订工作而及时得到立法体现；在司法实践工作急需证据规则指引的情况下，如果将证据规则的制定纳入工作量巨大的诉讼法典修订工作当中，无法满足现实的立法需要等。[19]这些理由结合上述对证据法属性的分析，决定了证据实体规则应当独立成法。
二、经验的演绎：证据法的应有内容
通过上文的论述可知，我们所讲的证据法，是法官判断证据的根据，而非法官运用证据发现真实的程序安排。法官判断证据的规则是证据演绎推理的大前提，具有实体法的属性。这些规则本质上属于经验，它们在司法实践当中得到了检验，从而被立法者上升为法律。因此，制定证据法的过程主要是从经验到规则的归纳过程，而运用证据法的过程则是一个证据演绎的过程。
事实上，目前一些由学者起草的民间证据法草案并没有区分证据实体规则与证据程序规则，而是将与使用证据发现真实这个过程相关的一切规则都纳入到证据法当中。例如，由肖建国副教授与章武生教授共同起草的《民事证据法》（建议稿）就是按照在诉讼中运用证据发现真实的实际进程来安排内容的：首先规定举证责任的分配；然后规定书证、物证、人证、视听资料、当事人陈述、鉴定等各种证据的证据能力、证明力，以及运用这些证据进行证明的程序；最后再规定证据保全的程序。又如由张卫平教授、毕玉谦教授等学者起草的《中华人民共和国民事证据法》（征求意见稿），当中也包含有大量程序规则，如第三章“审前程序的证据调查”、第四章“庭审程序中的证据动作”等，均主要涉及到运用证据的程序。
将证据实体规则与证据程序规则一并纳入独立的证据法当中的做法也有一定的合理之处，毕竟证据演绎是发生在诉讼过程当中的，证据演绎的过程需要依靠程序的安排，证据的程序规则与实体规则之间具有紧密的联系。但是，这种做法会产生以下两个问题：（l）正如许多学者所担心的那样，将与证据有关的所有规则都独立成法，实际上是掏空了诉讼法典，诉讼法典将因为独立证据法的存在而变得空洞无物。（2）证据程序规则所营造的发现真实的小空间是存在于诉讼法所营造的司法空间之内的，如果将证据程序规则与诉讼法相分离，两者之间很可能出现不兼容的情况。
归根结底，规则的本质属性决定了证据的实体规则与程序规则应当分别存在于不同的法典当中，前者存在于证据法典当中，而后者存在于诉讼法典当中。证据的实体规则是证据演绎推理的大前提，我们在制订证据法时，应当将证据演绎推理的有关大前提纳入证据法当中。也就是说，证据规则的主要内容是由证据演绎推理的大前提组成的。
证据演绎推理的大前提究竟包括什么呢？我们可以将证据演绎的过程从诉讼程序中独立出来考虑这个问题。简单说来，证据判断是一个从证据资料到证据再到事实的过程，这个过程实际上是由若干个演绎步骤构成的：
第一步：从证据资料到证据。这个过程主要考量证据资料是否具有证据能力，能否从证据资料转化为证据。证据能力规则（或者说证据能力排除规则）应当是这个演绎过程的大前提，而当事人所提供的证据资料则是这个演绎过程的小前提。虽然大陆法系国家基于自由心证的原因对证明能力的规定比较少，但证明能力规则还是存在于大陆法系国家的证据规则当中（最常见的是非法证据排除规则）。在英美法系国家的证据规则当中，证明能力规则占了相当大的比例。我国的证据法应当首先规定证据能力的规则。
第二步：从证据到事实。这个过程又是经过如下演绎过程实现的。首先，法官依据证明力规则或者经验法则判断证据与待证事实之间的关联究竟达到何种程度。在这个过程中，上一个阶段的结论“证据”成为了小前提。这个阶段演绎的大前提是证明力规则或者经验法则。而证据与待证事实之间的关联程度则是演绎的结论。作为演绎的大前提，证明力规则也应当成为证据法的内容。在得出证据与待证事实之间的关联达到何种程度的结论之后，这种结论又会成为下一个演绎阶段的小前提。在下一个阶段中，需要得出证明的最终结论，即有关证据是否能够证明待证事实的存在。在这个阶段中，演绎的大前提是证明标准，小前提是证据与事实之间的关联程度，如果证据与事实的关联程度超过了证明标准的要求，则结论为待证事实得到了证明，反之则待证事实无法得到证明。作为最后一个演绎阶段的大前提，证明标准也应当规定在证据法当中。
第三步：有关证明责任的分配。证明责任作为一种“风险”，并不会在所有案件中直接发挥作用。[20]如果通过第一步与第二步的演绎能够得出待证事实存在或者不存在的结论，则运用证明责任规则进行第三步演绎的必要性就不存在了。但如果经过第一步与第二步演绎之后，有关重要事实仍然不能被认定，则需要以证明责任规则作为大前提进行第三步演绎。[21]在这个阶段的演绎过程中，证明责任分配规则是大前提，小前提为处于真伪不明状态的事实的属性，结论是证明责任应当由某方当事人承担，且该当事人应当承担不利的裁判后果。因此，从理论上讲，作为这一演绎阶段大前提的证明责任分配规则也应当规定在证据法当中。尽管罗森贝克的法律要件分类说本身也存在许多缺陷，但至少到目前为止是指引证明责任分配的“最不坏”的学说。法律要件分类说本身以实体法规则作为分配证明责任的基础，与实体法规范具有密切的联系。因此，在民法中规定具体情况下证明责任的分配比较合适。在证据法中应当规定与证明责任分配相关的问题：一是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平时，应当如何分配证明责任，即规定举证责任倒置的具体情形。二是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平，同时这类案件又没有被纳入举证责任倒置的范围时，法官应当根据何种原则，如何具体地分配证明责任，以实现实质上的公平。换言之，证据法当中的证明责任分配规范应当是民法中的证明责任分配规范的补充。
综上所述，我们应当将证据演绎过程中若干环节的大前提纳入证据法当中，它们包括：证据能力规则、证明力规则、证明标准规则与证明责任分配规则。为了与上述内容相配套，我们也应当将证据的种类、证明对象（包括面证事实）等的内容规定在证据法当中。
证据法的上述内容大部分是经验的总结。例如，在证据能力规则中，传闻证据排除规则是根据道听途说之内容不可靠的经验上升而来。又如，在证明力规则中，书证原件的证明力高于书证复印件的规则来源于伪造复印件要比伪造原件容易的经验。当然，除了经验之外，其他因素对于证据规则的影响也是非常大的。在证明责任分配规则（尤其是举证责任倒置的规则）中，除了从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况之外，还包含了一定的社会价值考量。例如，在医疗过错侵权赔偿诉讼中之所以实行举证责任的倒置，除了病人无法清楚了解治疗过程的司法经验外，还包含了保护弱者的价值考量，也体现了国家提供医疗水平，保障人民生命健康的基本政策。三、规则下的经验：证据规则与法官自由裁量的平衡
证据规则与经验法则都是证据演绎的大前提。虽然证据规则与经验法则从本质上讲都是经验，但对法官的约束力是不一样的。经验法则是存在于法官心中的经验，可以由法官根据案件的实际情况灵活运用。证据规则是由立法机关从经验上升而成的规则，在一般情况下法官都应当严格适用，对法官判断证据有比较严格的约束力。因此，在证据法中，证据规则的数量对法官自由裁量权的范围有着直接的影响。证据规则越多，以经验法则作为证据演绎大前提的情形就越少，留给法官自由裁量的余地就越小；反之则法官自由裁量的余地就越大。
因此，在证据法中应当规定适当数量的证据规则，既不能束缚法官的经验与智慧，也不能因过度放任而造成法官的态意裁判。在上文中，笔者已经总结了证据演绎过程中的若干大前提，它们是：证据能力规则、证据力规则、证明标准规则与证明责任规则。下面，笔者将针对这些大前提分别探讨在各种规则之下应当如何平衡证据规则与法官的自由裁量。
我们先从证据能力与证明力的角度来分析上述问题。与其它证据规则相比，证据能力与证明力更能体现证据规则的经验属性。从本质上讲，经验是无穷的，因为经验是人类在长期探索外界世界过程中的知识积累。随着科学技术的进步与人类认知能力的提高，人们会不断积累新经验并不断淘汰不合时宜的老经验。因此，人类大脑中的经验仓库应当是开放性的。正是基于上述理由，彻底束缚法官主观能动性的法定证据主义是不科学的，必然遭到时代的抛弃。但是，我们必须看到，法定证据主义也有一定的合理之处。首先，它将司法活动中运用证据的成功经验上升为法律，使那些反映证明活动一般规律的经验成为证据规则而得到普遍适用。其次，它使证据的运用整齐划一，保证了在证据问题上实现法律面前人人平等。再次，它还可以防止法官滥用权力。[22]上述合理因素使得以自由心证为证据制度显著特征的大陆法系在当代仍无法完全抛弃有关证据能力与证明力的规则。例如，在《法国民法典》的亲属法当中，法律对证据方法作出了严格的限制，在财产法方面，依待证事实是法律行为还是法律事件作出不同规定，对法律行为中超过一定金额的合同原则上只能以书证作为其证据方法，对事件则允许用证人证言等证据证明。[23]又如，《苏俄民法典》第44条第2款规定：“公民之间发生的金额在100卢布以上的法律行为必须用书面形式实施”，并在46条中规定：“不遵守法律所要求的普遍的书面形式，当事人在发生争议时则无权引证证人证言证实法律行为……。”此外，日本著名学者三月章认为：“事实存在与否的判断，常以某种经验法则为大前提，自由心证主义将何为经验法则的判断委任于法官。可见其基础是对法官的信任。反之，法定证据主义则预先对何为经验法则加以规定，法官须据此行事，以防止法官擅断性判断。可见，其出发点是对法官的不信任。”[24]〔我国法官素质有待进一步提高的情况下，多规定一些证据能力规则与证明力规则还是有必要的，毕竟证据规则存在的必要性及其数量与一国法官的素质有重要的关系。因此，国内学者普遍认为，基于经验的无限性与发展性，应当以自由心证作为判断证据能力与证明力的主要方式，同时也基于法定证据主义的合理因素与我国法官素质的现状，应当在证据制度当中规定合理数量的证据能力规则与证明力规则。
证据能力规则与证明力规则究竟应当规定多少，规定哪些内容比较合适呢？有学者认为，我国在制订证据能力规则时应当采用法定证据制度，制定比较详尽的证据能力规则，从源头上保障证据的质量，而在制订证明力规则时采用自由心证制度，以充分发挥法官的主观能动性。[25]笔者认为，这种观点具有一定的合理性，但未免过于抽象。在制订证据法时，我们应当针对各种证据方法的特点来决定成文规则在证据能力规则与证明力规则当中的比例。以下分别以人证与书证为例提出笔者的思路：
人证分为一般人证与专家人证。前者是通过普通证人（区别于专家证人）陈述其亲身经历所感知的事实以证明案件事实的证据方法；后者是依靠专家证人的知识、经验、技能、培训对专门性问题进行分析而证明案件事实的证据方法。[26]在一般人证中，英美法系国家的证据规则重点规定证人证言的证据能力。因为证人证言的可靠性主要取决于证言的来源，即证言是否来源于证人的亲身经历，证人所陈述的内容是否是其亲身经历所感知的事实。一旦确保了上述两点，法律在一般情况下无法对证人证言的证明力作出预先设定，对证人证言证明力的检验只能依靠法庭询问。法律只会，也只能够对法庭询问的形式作出规定，无法具体规定证人证言的证明力。因此，有关一般人证的证据规则应当重点规定证人证言的证明力规则。根据英美法系的立法经验，主要包括传闻规则与意见规则。当然，对于一般人证也可以设定一些证明力规则，主要是根据社会人际关系经验所设定的证明力比较规则，如亲属证人证言与一般证人证言的证明力孰高孰低。值得强调的是，这些证明力规则对于法官应当只具有参考作用，而没有绝对的约束力。在专家人证中，专家证言的证据能力应当主要考察专家的资格。因为专家证人之所以能够对专门性问题发表结论性意见，是因为专家证人具有了常人所不具备的知识、经验与技能。由于专家证言（或者专家意见）涉及到专业问题，不具备相关专业知识的法官与当事人很难检验专家证言的证明力，因此，很有必要为法官判断专家证言的证明力提供相应的参考标准。例如，美国联邦法院通过“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]确立了检验专家证言证明力的所谓“Daubert规则”。该规则规定，对专家证言证明力的检验应当从以下几个方面来考察：（l）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上；（2）形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同；（3）有关理论的已知的或者潜在错误率以及该理论现存的研究标准；（4）指导相关理论的方法论及研究方法为相关科学团体所接受的程度。[28]笔者认为，为了方便法官判断专家证言（在我国表现为鉴定结论）的证明力，应当在证据法中多规定一些有关专家证言证明力的判断标准。此外，为了防止法官对专家意见的过度信任，在证据法中还必须规定专家证据不得具有预设证明力的规则。[29]
在书证中，书证的内容总是通过一定的载体出现在法庭之上。载体的形式在很大程度上就确定了书证的证明力，例如公证文书的证明力一般高于一般文书，文书原件的证明力一般高于文书复印件的证明力。通过载体形式的比较，法官比较容易对书证的证明力作出判断，不易受到证明力低下的书证的影响。而且，立法者也比较容易在证据法中根据载体的形式来规定各种载体证明力的大小。因此，有关书证的证据规则应当重点放在证明力之上，没有必要过多地规定证据能力，将一些有可能具有证据价值的书证资料排除在法庭之外。
综上所述，我们不应当笼统地讲应当多规定一些证据能力规则，少规定一些证明力规则，或者多规定一些证明力规则，少规定一些证据能力规则，而应当根据不同证据方法的不同特性来设置证据规则。我们应当把握以下标准：如果有关证据方法很可能误导法官的判断[30]，而且很难对其证明力以成文法的形式预先设定，那么在证据法中就应当多规定一些证据能力的规则。反之，立法的重点应当放在证明力判断方向的指引与证明力大小比较的指引之上。
在证据能力与证据力规则之外，应当让法官依据经验法则作为证据演绎的大前提，利用法官的经验，充分发挥法官的聪明才智。为了鼓励法官运用经验，可以考虑在证据法的总则部分对经验法则的概念与作用作出明确规定。
同时，值得强调的是，既然证据能力与证明力的本质为经验，而经验的仓库又是开放性的，我们应当适时地对证据能力与证明力规则进行更新。这种更新表现为法律的修订。在这个过程中，身处司法实践第一线的法院应当发挥重要作用。例如，在美国，传闻证据的排除是证据规则的重要组成部分。在司法实践中法院总结出了许多传闻证据排除的例外情况，例如，美国纽约州法院就总结出了“兴奋性陈述”（excitedstatement）等类型的例外情况。[31]对证据规则的修正与补充要么以判例的形式实现，要么以成文法修订的形式实现。在我国，我们也必须肯定法院在形成证据规则方面的作用。在目前法院严格适用法律的司法体制下，尚无形成判例法的可能，法院对证据规则的补充应当主要通过司法解释的方式实现。[32]在将来，应当考虑建立判例法制度，为有益经验的补充与过时经验的删除提供一个畅通渠道。
再看证明标准规则。证明标准是衡量证明责任是否完成的标准。通常认为民事诉讼的证明标准应当是占优势盖然性。在各类专业著作、教科书中，许多作者习惯用比例的形式来表达何谓“占优势盖然性”（如许多人认为超过50%即为占优势盖然性）。事实上，证明标准只是立法对法官判断证据的一种指引。作为一种心理状态的描述，证明标准实在无法用比例来描述。因此在证据法中，只需要用适当的条文将证明标准概括出来就可以了，至于什么情况下算是达到了有关证明标准，还是应当由法官自行决定。换言之，证据法中的证明标准规则只具有指引功能。
最后，看证明责任分配规则。从理论上讲，证明责任分配规则是在事实认定的最后阶段发生作用的，是法官在穷尽一切法定手段之后，待证事实仍然处于真伪不明状态时裁判案件的依据。但是，基于证明责任分配规则对当事人提供证据责任的牵动[33]，司法实践中证明责任分配规则实际上在证明活动之初就开始发生作用。因此，为了有效指引当事人的证明活动，证明责任分配规则应当是明确的。基于上述原因，尽管罗森贝克的法律要件分类说存在着种种瑕疵，但该学说易于操作、对当事人具有较强指引功能的特点使得该学说始终为大陆法系各国所青睐。
但是，我们也不能否认，以成文法的形式预先规定证明责任的分配会过于机械，在许多情况下对规则的严格适用会导致实质上的不公平。尽管证据规则会以成文法的形式列举一些倒置举证的情况，但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下，必须给予法官在成文规则之下的自由裁量权。一般认为，法官运用自由裁量权分配证明责任的方式有以下两种：
其一，法官直接决定个案当中证明责任的分配。在英美法系国家，关于证明责任的分配没有统一的标准。美国证据法学家wigmore认为，在实务中没有统一的分配规则，在理论上也不应当有统一的分配规则。其理由是，每个案件各不相同，当事人的举证责任主要是经验上的事项（matterofexPerienc.），应当基于公平分配证明责任。[34]基于上述证明责任应当具有指引功能的理由，笔者认为这种观点是不可取的。但是，这种观点也指出了证明责任分配成文规则过于机械性的缺陷。因此，我们可以将法官根据个案情况决定证明责任分配作为成文规则的补充。在有关案件缺乏证明责任分配的成文规则，或者根据成文规则将导致实质上的不公平时，应当允许法官根据案件的实际情况分配证明责任。根据美国学者的总结，法官根据个案情况具体分配证明责任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）证据所待（possessionofproof）或证据距离；（4）方便（convenience）；（5）盖然性（pro、a、ility）；（6）经验规则（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）请求变更现状的当事人理应承担证明责任，等等。[35]最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该规定事实上承认了我国法官在一定情况下直接决定证明责任分配的权力。在日后，应当进一步研究法官在具体分配证明责任时作出具体判断的过程。上述美国学者所总结的各种因素值得我们参考。
