时间：2023-04-01 10:30:37
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司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。
关键词：司法行政复议特征范围管辖程序
司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。
二、司法行政复议的范围
对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。
4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。
5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。
7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。
8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。
9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。
10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：
1、执行刑罚的行为
2、执行劳动教养决定的行为
3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的
4、资格考试成绩评判行为
5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为
三、司法行政复议的管辖
司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：
1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。
2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。
3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。
对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”
四、司法行政复议的程序
司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。
1、司法行政复议的申请
由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。
司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。
申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。
2、司法行政复议的受理
司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：
①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。
②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。
③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。超级秘书网
3、司法行政复议的审理
司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。
①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。
②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。
4、司法行政复议的决定
司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：
①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。
②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。
③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。
④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。
⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。
此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。
1.1 对行政复议的性质定位不明确
行政复议的性质关系到行政复议立法的价值取向，也关系到整个行政复议制度的构架，以及行政复议工作的发展方向。因此，对行政复议正确定性非常重要。一直以来，对行政复议的性质定位主要存在两种观点：一种观点认为行政复议制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制，称为监督说另一种观点认为，行政复议制度是一种行政救济制度，是行政管理相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，属于通常所说的民告官的范围，称为救济说。虽然二者并不对立，但层级监督是行政机关的内部行为，在性质上以行政手段为主导;而救济是外部行为，独立于行政执法机关之外，在性质上以司法手段为主导，理论上二者不能共存。
1.2 行政复议范围还需完善
随着社会生活的发展，出现了一些新情况，有些界限需要进一步明确，特别是有些热点、难点问题。如:《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，因而导致公务员合法权益受到侵犯时，不能得到及时、有效的救济。保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，两者都应该有充分的救济途径和救济手段。国家公务员虽然可以通过行政申诉来维护自己的合法权益，但申诉与行政复议制度的功能不可同日而语，后者的救济更加有效。《行政复议法》将公务员合法权益的救济排除于复议之外，这是我国行政复议制度的一大缺陷。随着我国加入WTO，在司法行政方面也相应的出现了一些新问题，这也迫切要求我们完善《行政复议法》，与国际接轨。
1.3 行政组织机构设置不合理，工作机制不顺畅，且缺乏独立性
按照复议法规定，我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。从表面上看，法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，较之其他业务机构相对独立，从而在复议审查过程中主持人与执法者身份相分离，从而体现法律审查中的自然公证法则。但从行政组织结构上看，它在组织关系上与其他内设机构并无太大区别，因而在承办具体复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，其复议活动实际上无法独立进行，从而无法保证在复议审查中的公证、中立的立场。而这种设置上的缺陷，直接导致的结果就是复议工作机制的不顺畅。
1.4 行政复议与行政诉讼衔接不畅，增加累诉
《行政复议法》与《行政诉讼法》是相互衔接相互配套的法律制度，行政裁决行政复议行政诉讼是完整的行政及救济的程序，行政管理相对人在合法权益受到侵害时，可以选择先申请行政复议，寻求行政救济;对行政复议结果不服，再向法院起诉，寻求司法救济;也可以直接向人民法院起诉，除法律规定复议前置的以外。但在实际情况中，两者并没有衔接好，主要体现在：①行政复议申请范围与行政诉讼的受理范围没有衔接好;②对行政复议机关作出的不予受理决定该不该提起诉讼问题没有衔接好;③在对具体行政行为的合理性审查上相互矛盾。
2 对行政复议制度改革的思考
行政复议制度是适应社会主义市场经济发展、寄寓于社会主义政治的法律规范，在社会全面进步和我国加入WTO的新形势下，必须本着与时俱进的科学态度，在总结过去的经验与不足的基础上，借鉴国外相关制度的成功典范，结合我过的国情，顺应现代行政法的发展方向，进行必要的改革，全面加强行政复议建设，以此推进依法行政的进程，维护法律公正统一。
2.1 在性质上，要对行政复议制度作准确和明确的定性
对行政复议制度的准确且明确的定性是行政复议制度发挥作用的前提。从理论看，首先，行政复议从性质上分析，政复议都是作为法院司法救济以外的一种行政救济制度存在;其次，行政复议的启动应以申请人提出申请为前提,不告不理,是被动的监督;再次,从行政复议表现形式看,它是一种居中裁决行为,是行政复议机关在申请人和被申请人两个平等当事人之间进行居中裁决的司法行为,而不是行政机关内部的单向监督行为。从实践看,行政复议实行全面审查原则,通过对案件的审理,纠正行政机关的违法或不当的行政行为,是行政复议的职责所在。将行政复议定性为行政救济制度,也并非一定走全盘司法化道路,行政复议不必通过搬用司法机关办案程序来体现救济性质,完全可以有自己的特色,但必须坚持机构的独立并有严格的程序。
2.2 适应新形势的需要，从实体上适当扩大行政复议的受案和审查范围
行政复议法通过概括、列举、排除三者结合的方式确定行政复议的范围并将部分抽象行政行为纳入可复议的范围之中,这是我国行政复议制度的重大创新与进步,但随着我国加入世贸组织后目前我国行政复议的范围仍然较窄,需要进一步扩展。行政复议领域的拓宽可能会涉及两个比较大的方面,一是申请人资格的标准需要大大放宽,只要是受行政机关行政行为影响的个人、企业或其他团体、组织,都可以提出行政复议申请;二是行政行为的范围也要放宽，不但具体行政行为可以提起行政复议申请,抽象行政行为也应当可以提起行政复议申请。同时我国行政复议法把内部行政行为排除在行政复议的范围之外,这种做法容易导致公务员合法权益受到侵犯时得不到行政复议的救济,也与现代行政法治的平等精神相背驰。因此,有必要把内部行政行为纳入行政复议的范围。
2.3 建立行政复议的回避制度和听证制度
为了加强对行政复议行为本身实行有效的监督，首先要建立行政复议的回避制度，如果行政复议人员是当事人或当事人的近亲属或有其他的利害关系，可能影响行政复议的公正性，当事人有权要求其回避，或其应当自行回避。其次要建立行政复议的听证制度，对于案情重大、复杂，涉及利益面广影响力较大的行政复议案件必须适用听证程序。听证一般应公开进行，但如果涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，听证可以不公开进行，但听证内容必须以笔录的形式保存下来。
司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。
关键词：司法行政复议特征范围管辖程序
司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。
二、司法行政复议的范围
对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。
4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。
5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。
7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。
8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。
9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。
10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：
1、执行刑罚的行为
2、执行劳动教养决定的行为
3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的
4、资格考试成绩评判行为
5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为
三、司法行政复议的管辖
司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：
1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。
2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。
3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。
对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”
四、司法行政复议的程序
司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。
1、司法行政复议的申请
由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。
司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。
申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。
2、司法行政复议的受理
司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：
①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。
②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。
③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。
3、司法行政复议的审理
司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。
①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。
②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。
4、司法行政复议的决定
司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：
①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。
②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。
③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。
④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。
⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。
此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。
注释：
①公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。
②法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。
③外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。
依法行政是一项重要的政治思想和法律原则，它的发展具有悠久的历史。依法行政早在新兴资产阶级反对封建君主专制斗争之初就已经被提出了，在资产阶级进行掌权之后逐步形成体系，慢慢成长为管理国家的一把利刃，它在漫长的历史长河中不断地进行发展并延续至今，前前后后历经三百余年。
依法行政缘起于新型的资产阶级反对封建君主专制的需要，其直接的思想理念源自英国。资本主义最初的过程总是发生在英国;英国是资产阶级世界的缔造者 。英国在其光荣革命之后，资产阶级于1689年通过议会颁布了《权利法案》。随后，在1701年又制定颁布了《王位继承法》，从而开创了国王监朝而不理政的虚君制度，并极大地限制王权，使依法行政开始了实践的道路。
所谓依法行政，从字面理解就是要求政权的实行必须要做到有法可依、依法而为、受法约束，同样依法行政也是行政法中一个重要的原则。德国的行政法学家奥托迈耶是最早提出依法行政的明确要求的人，他把依法行政的原则又细化成了三个子原则即法律创制原则、法律优先原则以及法律保留原则。他提出的这一系列原则都从法治的角度确立了依法行政的内容和做法，至今被广大学者所推崇。
但是在我国，我们所认为的依法行政与其原有的含义是有些出入的，我们更注重依法行政在行政执法问题的表现上，从更广泛的角度来看，依法行政被泛指包括政府自身之力在内的整个行政法治建设。近年来，依法行政在我国的发展逐渐趋于完善：
依法行政是一项重要的政治思想和法律原则，它的发展具有悠久的历史。依法行政早在新兴资产阶级反对封建君主专制斗争之初就已经被提出了，在资产阶级进行掌权之后逐步形成体系，慢慢成长为管理国家的一把利刃，它在漫长的历史长河中不断地进行发展并延续至今，前前后后历经三百余年。
依法行政缘起于新型的资产阶级反对封建君主专制的需要，其直接的思想理念源自英国。资本主义最初的过程总是发生在英国;英国是资产阶级世界的缔造者 。英国在其光荣革命之后，资产阶级于1689年通过议会颁布了《权利法案》。随后，在1701年又制定颁布了《王位继承法》，从而开创了国王监朝而不理政的虚君制度，并极大地限制王权，使依法行政开始了实践的道路。
1 案情概况
2014年5月8日，重庆市农委执法人员对该市又牛羊制品有限公司进行检查。经检查发现，当事人魏又租赁该公司场地，有向待宰牛注水的行为，现场有已宰杀并正在分割的牛1头、待宰牛17头。在调查取证过程中发现，至5月9日魏X私自安排工人共宰杀牛17头。执法人员随即对宰杀后的17头牛的肉及副产品和未宰杀的1头活牛进行证据登记保存。经鉴证，魏又涉案货值金额共计175 960.5元。2014年11月8日，重庆市农委做出《行政处罚决定书》，认为魏又向待宰肉牛注水的行为，违法事实清楚，证据确凿，其违犯了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)第三条第一款:“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品。”和《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第二十八条第一款第(四)项“禁止生产经营掺假掺杂或者感官性状异常的食品”的规定。
由此，参照《特别规定》第三条第二款，并依据《食品安全法》第八十五条第一款第(四)项之规定，责令魏又改正违法行为，作出对魏又涉案未宰杀的1头牛和已宰杀的17头牛的肉及副产品予以没收，对魏又并处涉案货值金额7倍，共计1 231 723.5元罚款的行政处罚。
一、我市行政复议工作的基本情况
通过深入调研，我感到，近年来，我市各级行政复议机构锐意进取、开拓创新，针对行政复议案件数量增加、类别增多、难度增大的实际，落实行政复议法律制度，认真履行职责，积极受理、依法办理行政复议案件，积累了较丰富的经验，取得了较好的效果。一是依法办理了大量的行政复议案件。自1999年《行政复议法》实施至20__年上半年，全市共受理行政复议案件5703件，其中市政府受理案件1552件；在20__年至20__年上半年全市受理的913件行政复议案件中，维持的554件，占63.75%，经过调解而终止审理240件，占27.62%，撤销的55件，占6.33%，变更7件，占0.81%，确认违法2件，占0.23%，责令履行7件，占0.81%，驳回4件，占0.45%，未审结44件。在20__年至20__年上半年市政府受理的337件案件中，维持110件，占34.27%，撤销5件，占1.56%，驳回4件，占1.25%，经协调而终止审理202件，占62.92%，未审结16件。通过依法办理行政复议案件，促进了社会和谐稳定。二是建立和完善了行政复议听证制度、调查制度、文书备案制度、行政复议人员资格制度、行政复议申请集中接转制度、行政复议责任追究制度等配套制度，确保了行政复议工作有效运行。三是不断创新工作方式、方法，积极探索通过协调机制办理案件，取得了较好的社会效果。四是通过办理行政复议案件，拓宽了有关法律法规的宣传范围，较好地引导人民群众通过理性合法的渠道表达诉求。在肯定成绩的同时，通过深入调研，我们也认识到，行政复议工作面临的形势不容乐观，与构建社会主义和谐社会的要求有很大的差距，还存在一些有待解决的问题。
一是对行政复议工作的重要性认识不明确。有的行政复议机关领导对行政复议是政府工作的重要组成部分的认识不足，把复议工作混同于一般行政工作，对行政复议在构建社会主义和谐社会中的重要性认识不足；有的法制机构报喜不报忧、多一事不如少一事，没有把行政复议工作放到重要位置来抓。
二是队伍建设和物质保障力度不够。有的区、县（市）政府法制部门目前只有1－2名法制工作人员，连3人行政复议合议组都成立不了；有的复议人员还承担着政府其他方面的工作，行政复议队伍不稳定，整体业务素质也不很高。有的法制部门行政复议经费得不到保证；有的在办公设备、接待场所等方面无法保障，直接影响了行政复议工作的顺利开展。
三是依法办理行政复议案件的能力不强。有的单位收到行政复议申请后，不依法受理，故意推脱，甚至有的区、县全年没有受理一起案件；有的单位受理案件后不能及时依法审查，久拖不决；有的单位违反法定办案程序，该依法告知的不告知，该办理延期手续的不办理；还有的单位全年受理多起案件，由于复议人员业务素质不高，又怕麻烦，都作出维持的决定，政府的公信度受到影响。
四是落实行政复议配套制度不全面。有的区、县(市)还没有建立起复议案件内部处理程序，特别是对行政复议人员培训制度、重大行政复议案件集体讨论制度、复议应诉案件统计分析制度等的落实不够自觉。
五是条块分割的管辖体制使复议功能弱化。从复议实践来看，条块并存的行政复议管辖体制存在一定弊端：容易出现部门保护问题，行政复议决定执行力度较弱，增加行政成本和申请人负担，也影响了复议效率，不利于社会和谐。
二、正确把握行政复议工作在构建和谐社会中的定位
党的十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题决定》提出，构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程。明确提出加强和完善行政复议制度的要求。行政复议制度的重要性越来越突出，它所承担的任务越来越明确，定位越来越清晰，责任越来越重大。进一步做好行政复议工作是构建社会主义和谐社会的迫切需要，是人民群众的殷切期盼。行政复议制度作为保护人民群众合法权益、保障和监督行政机关依法行使职权的法律制度，是化解矛盾和解决行政争议的重要法定渠道。
（一）加强行政复议工作，有利于构建和谐社会。行政复议制度具有把矛盾化解在基层、化解在初始阶段的特点。由于我国正处于经济转轨、社会转型时期，各种社会矛盾和纠纷加剧，发生在基层的行政争议呈逐年增多趋势，已经影响到了社会的和谐稳定。加强行政复议工作，通过秉公办案、体谅民情来赢得民心,通过解决行政纠纷,化解矛盾,不仅为人民群众以理性、合法的方式表达诉求搭建了法律平台，更为构建和谐社会提供了重要保障。
（二）加强行政复议工作，有利于维护人民群众合法权益。党的十六届六中全会《决定》明确指出，构建社会主义和谐社会，要以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题为重点。行政复议制度的核心内容是防止和纠正违法或者不当的具体行政行为,保障公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权。行政复议工作是行政机关直接面向社会、面向人民群众开展内部层级监督的主要工作形式之一，其受案范围几乎涉及行政机关的所有具体行政行为，并实行行政复议的全面审查制度，加强行政复议工作有利于人民群众保护自己的合法权益。
（三）加强行政复议工作，有利于监督和保障行政机关依法行政。行政复议制度是行政机关内部自我纠错的层级监督机制。通过行政复议，上级复议机关可以及时发现下级行政机关在工作中存在的问题，与其他监督方式相比，对行政行为的监督更具有直接性、强制性和权威性，可以更有效地保证行政机关合法行政、合理行政，从而建立起权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。
（四）加强行政复议工作，有利于推动政府职能转变。转变政府职能，建设人民满意的服务型政府，是加强政府自身建设的主要目的。畅通行政复议渠道，便于人民群众通过申请行政复议，发挥其监督和保障、救济的功效，对行政乱作为和不作为进行审查，从根本上规范行政机关行为，切实将政府职能转变到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务职能上来，进而有效促进服务型政府建设，构建和谐社会。
三、充分发挥行政复议工作在和谐社会建设中的重要作用
新形势下的行政复议工作已经成为政府工 作的重要组成部分。我们要切实把行政复议工作放到构建社会主义和谐社会的大局中来考虑、来开展、来推进，深入贯彻落实科学发展观，以构建和谐社会为目标，全面推进行政复议工作。
（一）要努力营造有利于行政复议工作的良好环境。要进一步加大宣传的广度和深度，坚持做到法律条文宣传与典型案例宣传相结合，经常宣传与集中宣传相结合，面向行政机关宣传与面向社会宣传相结合。尤其是要注重向领导干部宣传，提高做好行政复议工作的责任感和自觉性。要建立宣传工作长效机制，采取广播、电视等人民群众喜闻乐见的多种形式，把行政复议法律知识普及到千家万户，使广大人民群众知晓并熟练运用行政复议这一法定渠道，合法、理性地表达利益诉求，努力营造行政复议工作的良好氛围。
（二）要提高行政复议案件办理质量。要严格按照《行政复议法》、《__市行政复议规定》、《__市行政复议听证规则》等法律、政府规章和有关规范性文件的规定，做到办案人员、办案场所、办案程序、办案依据、办案结果的“五个公开”；要坚持深入实地调查研究，做到事实认定清楚，证据查证属实；要坚持合法性审查与适当性审查相结合，实体性问题审查与程序性问题审查相结合，对于重特大和涉及公共利益、群体性因素，疑难、复杂的行政复议案件，召开听证会进行审查，通过听证实现阳光办案；要坚持案件合议制度，通过强化办案流程管理，切实保证办案质量，真正做到“定纷止争、案结事了”。
（三）要进一步完善行政复议配套制度建设。要加强行政复议听证制度、调查制度、和解制度、法律文书备案制度、行政复议人员资格制度、行政复议机构考核评价制度、行政复议申请集中接转制度、行政复议责任追究制度建设，通过健全和完善配套制度，进一步规范行政复议行为。要在完善指导和监督制度上加大力度。完善案卷评查办法和标准，采取普查与抽查相结合的办法，着重检查区、县（市）政府和市政府所属部门无正当理由不受理行政复议申请、在法定期限内不作出行政复议决定、不履行行政复议决定或者严重不负责任等情况，确保行政复议工作受理有据、审理有序、裁决合法，促进全市行政复议工作向更高层次发展。
（四）要加强行政复议机构和人员队伍建设。办理行政复议案件，是一项政治性、政策性、专业性很强的工作，它涉及的法律关系复杂，程序和期限要求严格。而且随着行政复议案件数量的增加、难度的加大，办案的压力与责任也越来越重，这些都对行政复议机构和人员素质提出了更新更高的要求，必须以健全的机构和高素质的工作队伍作保障。区、县（市）政府法制机构要进一步充实，工作人员配备不能少于3名，确保行政复议的一般案件至少有2人承办，重大复杂案件有3人承办；要依法加大行政复议专项经费的保障力度。要大兴学习研究之风，形成人人学习、自觉学习、终身学习、学以致用的好风气，使复议人员具备较强的研究力、创新力和战斗力；要进一步落实行政复议人员持证上岗制度，加大培训力度，重点在加强人员的政治素质、业务素质和作风建设上下功夫，使行政复议人员具备较强的业务能力、协调能力和参谋能力。
（五）要积极探索行政复议工作创新机制。评价行政复议工作的好坏，不能简单地看行政复议案件的多少，更要看是否解决了争议，是否保护了人民群众的合法权益，是否促进了社会和谐稳定。这就要求我们在工作中必须放开眼界，以探索新机制来打开行政复议工作的新局面。要重点围绕利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制和权益保障机制，探索创新行政复议组织体制和行政复议工作运行方式：深入推进集中接收转送行政复议申请新机制，畅通诉求表达渠道；完善行政复议委员会，保证复议机构的独立性和专业性；探索建立相对集中行政复议权，改革复议管辖体制。要积极探索和完善以协调方式办理案件，弘扬“和为贵”的中华民族传统美德，注重将协调和解贯穿于行政复议工作的始终，促进当事人与行政机关的互相理解、信任和支持，把行政争议的负面效应降到最低点。同时，注重强化行政复议理论研究工作，围绕具有全局性、前瞻性、战略性的重大课题进行深入探索，不断研究新情况、总结新经验、拓展新思路、形成新理论，以理论的创新带动工作。
论文关键词：税务部门规章 税收规范性文件 效力 涉税纠纷
为推动基础设施建设、促进经济增长、提高公民生活水平，政府开支每年均持续增长，在当前经济增速下滑的背景下，税务部门的压力有增无减。
随着依法治国政策的不断推进，我国各级立法机构制定的涉税法规、涉税文件现已多如牛毛，虽然国家税务总局定期清理，但是基数庞大的涉税法规、文件对于普通纳税人而言，仍旧存在巨大的涉税法律风险。纳税人与税务部门之间属于行政关系，产生纠纷时适用《行政复议法》、《行政诉讼法》等有关行政法规。而根据《行政诉讼法》第五十二条及第五十三条的规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据;参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。上述规定将行政规范性文件排除在适用范围之外 ，作为行政规范性文件类别之一的税收规范性文件自然也在适用范围之外。因此，当涉税纠纷进入诉讼程序后，如何区分税务部门规章与税收规范性文件自然对于判断涉税案件审判依据以及合理预期涉税案件诉讼结果存在重要意义。
根据《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、国务院《规章制定程序条例》、《税务部门规章制定实施办法》、《税收规范性文件制定管理办法》等有关法律法规以及实践操作，税务部门规章与国家税务总局的税收规范性文件虽然都是国家税务总局制定和的，并且都调整税收法律事项，但两者之间仍存在以下区别：
一、能否作为法院审判税收行政案件的参照
《立法法》第七十一条第一款规定了国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。据此，税务部门有权在本部门权限范围内制定税务部门规章。根据《行政诉讼法》的规定，税务部门规章可以作为审判税务行政案件的参照依据。
《行政诉讼法》并未对税收规范性文件能否作为审判税务行政案件的依据作出规定，纵观《行政诉讼法》第五十三条第一款的具体行文“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”。《行政诉讼法》第五十二条以及第五十三条第一款的行文采用封闭列举的方式规定了法院审理行政案件时可参照的法规范围，税收规范性文件未被列举在依据或者参照范围之内，因此税收规范性文件应当不能作为法院审理税收行政案件的依据或者参照。
二、效力层级不同
税收规范性文件的效力层级低于税务部门规章，因此税收规范性文件的规定不能与税务部门规章抵触，也不能变相对税务部门规章做出修订或者废止。
三、名称和编号不同
《税收规范性文件制定管理办法》第七条、《规章制定程序条例》第六条以及《税务部门规章制定实施办法》第二条第二款分别规定了税务部门规章和税收规范性文件一般应采用的名称，如税务部门规章的名称一般称“规定”、“规程”、“规则”、“实施细则”、“决定”或“办法”;而税收规范性文件一般称“办法”、“规定”、“规程”、“规则”等名称，但不得称“条例”、“实施细则”、“通知”或“批复”。名称中包括“办法”、“规定”、“规程”、“规则”的文件可能属于税务部门规章也可能属于税收规范性文件。
根据《税收规范性文件制定管理办法》第二十七条第一款的规定“税收规范性文件应当由局领导签发，以公告形式公布，并及时在本级政府公报、税务部门公报、本辖区范围内公开发行的报纸或者在政府网站、税务机关网站上刊登。”税收规范性文件以公告形式发出，单独办理公告编号，其以“国家税务总局公告20XX年第XX号”的文号、文种，不能再选择原有的“国税发”或者“国税函”等文号、文种。而根据《税务部门规章制定实施办法》第十三条第二款的规定“依照上款规定联合制定的税务规章，应当送其他部门会签后，由局长和有关部门首长共同署名，并以国家税务总局令予以。”税务部门规章以“国家税务总局令第XX号”的文号、文种。从形式上看，文号、文种可以作为区别税务部门规章和税收规范性文件的一个便捷手段。
四、能否审查合法性不同
根据现有规定，税务行政相对人可对税收规范性文件申请合法性审查，但不能对税务部门规章申请合法性审查。
《行政复议法》第七条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”
“前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”据此，税务行政相对人认为税务部门依据税收规范性文件做出的具体行政行为不合法时，税务行政相对人可以提起行政复议的同时申请复议机关对该税收规范性文件做合法性审查。以上是税务行政相对人申请审查税收规范性文件的一个方式，但税务行政相对人不能单独申请审查税收规范性文件的合法性，并且明确规定了可申请行政复议机关审查合法性的文件范围不包括税务部门规章，因此能够启动合法性审查程序的主体仅限于申请行政复议的税务行政相对人，主体范围相对局限。
与《行政复议法》相比，《税收规范性文件制定管理办法》规定了新的更有利于税务行政相对人的税收规范性文件合法性审查方式，该法第三十五条规定“税务行政相对人认为税收规范性文件违反税收法律、法规、规章或上级税收规范性文件的规定，可以向制定机关或其上一级税务机关书面提出审查的建议，制定机关或其上一级税务机关应当依法及时处理。
“有税收规范性文件制定权的税务机关应当建立有关异议处理的制度、机制。”《税收规范性文件制定管理办法》规定了税务行政相对人只要认为税收规范性文件违反了税收法律、法规、规章或者上级税收规范性文件的规定，都可以书面提出审查建议，而不再必须作为申请行政复议的附带审查申请，有利于在税务部门依据税收规范性文件做出损害税务行政相对人合法权益之前提出审查建议，从而在最大程度上保护税务行政相对人的合法权益。但《税收规范性文件制定管理办法》只是规定了税务行政相对人有权提出审查建议，既然是审查建议，那么对于税务部门只有有限的影响，税务部门可以不采纳该等审查建议，如果不能要求税务部门对于采纳或者不采纳该等审查建议在合理期限内做出充分的解释，那么该合法性审查方式也会流于形式。
五、能否设定行政处罚不同
税务部门规章可以设定行政处罚措施，但税收规范性文件不得设定行政处罚措施。
《行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）05-081-01
行政复议功能定位是多重的，主要有行政自我监督功能，权利救济功能，行政纠纷解决功能等，本文直接着重从行政复议制度作为纠纷解决机制的角度来分析行政复议制度，这是因为行政复议制度是行政纠纷解决的重要制度依赖，无论是从各国复议制度的构建经验，行政复议制度本身的性质，还是我国最新的立法方向来看都能够充分体现这一点。
一、从纠纷解决机制看行政复议的制度品质
各种纠纷解决机制不同程度地都表现出几个特征，笔者将其总结为四个信赖、一个保障、一个协调：价值、规则、裁判者、裁判程序得到信赖，强制作为保障，与其它纠纷解决体制相配合。
（一）裁判者得到信赖
裁判者能够代表公正得到信赖要求两点：裁判者一方而要中立于纠纷双方，另一方而也要有裁判的能力。纠纷双方对于法官中立地位的认可，会转变成对裁判者裁判结果公正性的信赖；对裁判者信赖的另一个因素是对裁判者能力的信赖。
（二）规则的平等性和共识性
前述各种观念和价值外化的具体表现形式就是规则，规则是纠纷解决机制运行的依据，是当事人援引主张权利，裁判者依据进行裁判的依据。我们这里暂且把规则等同于法律。作为纠纷解决依据的规则应该具有平等性和共识性，才会得到人们的尊崇和遵守。
（三）适当严格和明确的程序
人们有理由相信拥有严格和具体程序的纠纷解决机制产生公正结果的可能性远远大于哪些程序具有高度任意性和不确定性的机制。在现代，这样一套体现公正的程序一般理解为要纠纷解决过程要具有公开性透明度，要“两造具备”，又有严格的举证认证过程等等。
（四）具有一定的强制性
在各种的纠纷解决机制中都或多或少存在着强制功能，即外在的显性或潜在的促使当事人服从其裁决的力量。①在根据裁决的纠纷解决机制中，表现为规定一定的强制措施，来保障裁决所要达到的状态，即所谓外在的强制性。在根据合意的纠纷解决机制中，表现为合意诱导，是一种潜在的力量，只是这种力量相对比较弱小。
二、作为纠纷解决机制的行政复议制度存在的问题
（一）复议审查主体欠缺独立性、中立性
从宏观上看，行政复议机构独立性相当欠缺。我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构，虽表面上超脱于被申请人，但实际上它仍然是政府或者部门的内设机构，难以实现独立和中立。
从微观的角度看，行政复议机构的工作人员，因为受隶属关系的影响，作为具体承办案件的“裁判者”，是不能独立地行使职权裁判纠纷的。
复议审查主体本身缺乏中立性与独立性，再加之在现有管辖体制下，更加剧了这个缺陷，“条条管辖”、“自我管辖”以及“条块管辖”等这种基于隶属关系的管辖权分配现状，加剧了“官官相护”的可能性。
（二）行政复议审查主体缺乏专业性
裁判者要得到信赖，需要中立且就有裁判能力。我国目前的行政复议实践中，复议人员法律素养和专业能力普遍偏低，且复议人员不到位，；加之作为复议机构的政府法制工作机构也缺乏专业性，使得行政复议本应有的专业性优势得不到发挥。
（三）行政复议程序缺乏公开性与公正性
首先，行政复议以书面审理为原则，其它审查方式为例外，复议过程封闭、不透明；
其次，以效率为由未对复议程序具体规则作出全而、可操作性的规定，过于简化，特别是没有对证据制度作出规定，如证据规则的问题，复议证据种类、证据的证明能力等都没有明确规定。最后，整个办案过程过于行政化，复议案件的审查要经层层审批，这加剧了复议案件审理过程中的人为因素和影响。
（四）行政复议缺乏强制性
纠纷解决机制是需要有一定强制性作为保障的，“无论将行政复议制度的功能定位为监督、解纷还是管理，被申请人严格执行行政复议决定均无可置疑，但被申请人一旦拒绝执行或阳奉阴违，行政复议制度的权威性即遭到严重打击。”②我国行政复议制度现实中而临的复议决定难执行的问题，大大减损了行政复议决定的权威性。作为复议机关并无权处置有关责任人，也无强制执行权，使得一些复议决定难以执行，行政相对人的权利难以保障。
注释：
①王亚明，杜万松，纠纷解决机制的权威生成要素探究[J]公安学刊――浙江警察学院学报，2008（1）.
②刘东生.行政复议制度重构[D]公安学刊――浙江警察学院学报，2008（1）.
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WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。
一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍性行为规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院起诉。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的
但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把起诉人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调起诉人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。
四、WTO与审判独立
【 正 文 】
“平衡论”这一行政法基本观念的提出，从辩证的角度把握住了行政权与公民权这一对行政法的最基本矛盾，使法学界开始重视对公民权利的研究。本文以此为背景，提出行政法律关系第三人（为行文方便，以下简称行政第三人）的概念，并探讨对行政第三人的合法是否需要保护和怎样保护的问题。
一、行政第三人的法律界定
（一）行政第三人产生的背景。20世纪以后，行政权开始以积极的态度涉足公民的私生活领域，发挥给付职能，与此相适应，现代行政法认为：1.国家介入私生活领域，就应当以同等的态度对待行政相对人和行政第三人，使第三人也有权利要求政府尽妥善而周全的保护义务。2.从前被认为是反射利益的事项，现在尽量解释为法律保护的利益。这是现代行政法在反射利益论上的一个重大发展，使行政权深入到公民的个人生活中予以照顾，而不再从公益的反射中体现公民的利益。第三人权利保护开始被重视且逐步扩展，第三人作为独立权利主体不再被冷落，登上了历史的舞台，活跃于行政法律关系中。
（二）行政第三人的特征。从权利与权力的对峙性角度来讲，行政相对人与行政第三人均属于权利主体的范畴，与权力主体相对应；从权利与权力的本源性角度来讲，权利与权力的冲突是表面的，二者本源上一致的。但作为独立的权利主体，行政第三人既不从属于行政相对人也不从属于行政主体，有其独立的利益、价值取向与权利保护要求。行政第三人就是指：行政主体做出的行政行为，主观上并未指向，但客观上侵犯其合法权益，与具体行政行为有法律上的利害关系，法律规定对其合法权益保护的公民、法人或其他组组织。其主要特征如下：第一，行政第三人具有独立的权利主体资格。行政第三人与行政主体和行政相对人一样具有法律上的人格，均服从于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行为实质侵益之公民、法人或其他组织。这种行为又被称为具有第三人效力的行政行为，即指行政行为不仅对相对人发生影响，同时也对第三人造成影响。第三，行政第三人必须严格依法律规定而产生。第三人是从反射利益向法律保护利益的转变过程中而产生的，但反射利益不可能全部转化为第三人的直接权利，因为政府尚需要保留对社会公共利益进行灵活保护的权力。所以行政第三人的权利必须严格规定在法律范围之中。
（三）为第三人正名。方世荣教授在其博士论文《行政相对人之探讨》一文中，也提到在行政主体与行政行为所直接指向的相对人以外还存在一类主体的权利值得法律保护，但方文认为这类主体也是相对人，只不过是暗指相对人而已。本文难以赞同此种观点：首先，这不符合法律关系的含义。方世荣先生提出对相对人的理解应从法律关系角度入手，这一点无须置疑，正因为从行政法律关系角度理解，才出现了三边关系乃至多边关系的现象。多边法律关系是指有三个以上主体参加并相对的法律关系，虽然逻辑上可以按主体分解为若干双边关系，但由于法律关系中的客体往往不能分割或不易分割，所以，在实际操作中不能分解。行政法律关系的客体是行政行为，而对行政相对人与第三人，行政行为难以分解，各方均围绕行政行为享有权利、承担义务，成为同一法律关系的主体。其次，用暗指相对人来表达行政第三人的概念，不利于对其保护。因为这样仅表明其与行政主体的相对关系，未将其置于三边乃至多边法律关系中，在对第三人的保护中难免有片面之嫌。最后，暗指相对人的称呼不为各国所承认。在英美法系国家，美国有直接利害关系人和间接利害关系人之称，但他们同处于一个行政法律关系中；德、日更为明确分为相对人与第三人，二者亦处于同一行政法律关系中。由于我国没有直接利害关系人概念的传统称呼，所以无法对应使用间接利害关系人的概念，把那些被行政行为影响其合法权益的人叫做第三人顺理成章。
二、我国行政第三人 权利保护的必要性与可能性
（一）时代背景。我国经历了计划经济体制向市场经济体制转轨的过程。在计划经济体制下，庞大的行政权所给予市场主体的是无孔不入的管理，体现一种管理与被管理的关系，人民与政府的关系本末倒置，人民只能被动地服从，无任何独立性而言。进入市场经济体制后，政府与人民之间恢复本来的源流关系；人民是主权者，政府是人民的创造物与所有物，社会服务人员是人民的公仆。政府还权于社会，退出对微观经济领域的管理，开始以宏观调控为管理手段。但是这并不意味着政府对私生活领域无任何责任，政府虽然不应干涉私生活领域，但应积极为私生活领域提供服务。在市场经济体制下，政府应当承担积极行政的责任，以积极增进人民福利为己任，以公平分配社会财富、扶持弱小、救济贫困为给付之宗旨。政府此种积极行政行为当然不应该把行政第三人排除出去，行政第三人也需要政府的保护与关怀，其不应该再如从前那样不被人问津，也不应再有从前“零落黄泥辗作尘”的独自哀伤了。同时，行政第三人作为市场主体中的一员，只有其权利得到周全的保护，资源才能得到合理配置，市场经济体制才会健康地发展。
（二）法学基础理论：正义的实现和平等的保护。“正义的目标就在于满足个人的合理要求和主张，并且与此同时促进生产进步和提高社会内聚力的程度——这个维持文明的社会所必须的——这就是正义的目标。”对行政第三人权利的保护不仅在于维护公民的合法权益，而且在于实现符合法律要求的社会秩序。行政相对人与行政第三人都是独立的权利主体，相互无依附关系；二者都是与行政主体相对而出现的，都有被行政行为侵犯合法权益的可能，为何对行政相对人的保护早早被法律认定，而第三人的权利迟迟得不到救济？我国宪法第三十三条第二款、第三款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时履行宪法与法律规定的义务。显然，对相对人与第三人作同等考虑与保护才符合我国宪法的规定，才不至于出现特权阶层和无权阶层。同时，公民权利意识和普遍提高也日益要求把这种宪法上的平等权利具体化为行政法上的平等权利。
（三）行政法基础理论：“平衡论”的提出与完善。“平衡论”认为，一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力有效地行使，以达到行使行政权的目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利救济，以及对行政的监督；这两方面不能偏废。行政第三人作为行政法主体之一，是这种平衡的直接参与者，忽视行政第三人的存在，平衡的理想目标就有落空的可能。如行政机关违法颁发证照，使那些原本不具备合法条件的公民、法人或其他组织可以“合法”从事一定的民事活动，当这些人和组织在民事活动中侵犯他方的合法权益时，出现了这样一种局面：公共利益与第三人利益同时被侵害，其直接原因在于行政机关的许可行为。这时就需要合理分配给行政第三人以公法上的权利，使其得以起诉要求撤销发放证明的行政行为并获得赔偿。结果第三人被侵害的个体利益获得补救，客观上也维护了公共利益。正是“平衡论”对公民权的关注，对权利主体的认可，才为我们提供了一种新的思维模式。1.涉及第三人的行政行为，充分肯定第三人的权利，使行政主体在做出行政行为前全面考虑，综合平衡。当然这样做的好处还在于，使第三人也成为监督者，增加对行政权的监督力度，2.当公共利益屈从于相对人的个体利益时，行政第三人通过对自己个体利益的保护，客观上起到公共利益和个体利益调节器的作用。
（四）民法保护的局限性。近代行政法不承认行政法律关系的三边性与多边性，当行政第三人的合法权益被侵害时，仅以私法予以保护。其局限性是显而易见的，具体表现在：1.难以起到监督行政权的作用。由于行政权的准许，使得行政相对人依此准许而行为，结果侵害其他人的合法权益，如果仅以民法进行调整，则民事法律关系中只能显示相对人与第三人关系，行政主体就从民法的调整范围内逃脱了责任。2.难以避免社会资源的巨大浪费。当行政相对人对行政第三人造成侵权时，民法才涉足调整，这时相对人已投入了大量的劳力、物力、人力与时间，第三人也付出一定的代价，社会资源的无效投入甚至负投入是民法无法挽救的。3.难以避免损害的继续发生。王和雄先生曾说：“让第三人得直接针对处分表示不服，诉请行政法院撤销，始为除去第三人所受不利之釜底抽薪之计。”民法对违法行政行为无力触及，致使违法行政行为继续侵害第三人的合法权益。行政法赋予行政第三人权利，保护其直接对行政行为寻求救济，彻底清除不合法的行政行为，避免损害的继续发生。
三、行政第三人权利保护的途径
行政第三人的权利需要而且应当被保护，这已获得了我国法律的充分认可。1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问 题的解释》（以下简称解释），为我们描绘了一幅保护行政第三人权利的动人画卷。其第十二条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。这项规定突破了行政诉讼法中对原告资格的限制，对原告资格作了从宽解释，把行政第三人也纳入了行政诉讼原告资格范围之内。在行政诉讼中行政第三人终于获得了依法保护自身合法权益的独立主体资格，享有了起诉权。在对行政第三人权利保护的美好前途憧憬的同时，我们亦应清醒地认识到，这仅仅才是一个起点，还需要诸多配套法律的公布与出台。
（一）通过行政程序对行政第三人权利进行保护。迟至行政诉讼程序才开始关注行政第三人权利的保护问题，未免失之过晚。譬如：我国防洪法第二十五条规定：护堤护岸林木，不得任意砍伐。采伐护堤护岸林木的，须经河道、湖泊管理机构同意后，依法办理采伐许可手续，并完成规定的更新补种任务。如果在行政主体许可相对人采伐护堤护岸林申请的行政行为过程中，因采伐护堤护岸林而可能被置于洪水危险之下的居民，不能参加到行政许可程序中，须等到行政许可行为出现，才能提起行政诉讼，一切岂不晚矣？所以，在将来制定的行政程序法中，应当有行政第三人的一席之地，使其真正成为行政法律关系主体。下面这些程序是保护行政第三人的基本程序。
1、通知制度。行政程序是依行政相对人的申请或行政主体依职权而开始的，行政第三人大多数情况下不可能获知对其有影响的程序何时开始，何时结束。而参与到行政程序中是行政第三人得以主张权利的前提条件。因此，行政主体有义务通知行政第三人参加到行政程序中来。(1)对可以确定的第三人，直接以书面方式通知为要件。(2)对于尚难以确定的第三人，可以采用公告方法进行通知。
2、听证制度。行政主体在做了有关决定之前听取当事人的陈述、申辩、质证，这就是听证。听证制度对行政相对人适用，当然对行政第三人也适用，尤其对那些因行政第三人参加而引起的听证程序，行政主体更应给其充分的机会陈述自己的意见；这样才能综合平衡各方利益，行政主体才不至于因偏听偏信使利益发生重大倾斜。日本的公听会很值得我们借鉴，“行政机关依申请而处分时，若该法令将有关申请人以外之人利益考虑规定为许可之要件，则应视实际必要致力召开公听会或依其他适当之方法提供机会听取申请人以外之人之意见。”
3、说明理由制度。行政主体做出涉及行政相对人或行政第三人权益不利影响的决定、裁决时，必须在决定书、裁决书中说明事实根据、法律根据等。说明理由制度是行政公开的必要制度之一，可以更好地保证行政行为的质量，这对行政第三人也是至关重要的，高质量的行政行为能够使行政第三人获得更可靠的权利保护；同时也是体现对第三人权利和人格的尊重；而且为行政第三人寻求司法救济、法院审查行政行为提供直接和便利的切入点。
（二）通过行政复议途径对行政第三人权利进行保护。公民、法人或其他组织的合法权益被侵害之后，除法律特别规定之外，公民、法人或其他组织可以选择性提起行政复议或行政诉讼保护自己的合法权益。1999年4月29日通过《中华人民共和国行政复议法》以后，行政复议更成为与行政诉讼相配合保护公民、法人或其他组织合法权益的有效途径；况且，行政复议亦有其相对行政诉讼而言的一些优点。首先，行政复议除遵循合法性原则外，还可以遵循合理性原则对具体行政行为进行全面审查；其次，行政复议机关享有直接变更权；再次，行政复议期限相较行政诉讼期限短暂、灵活。这些优点的存在，可以充分保证具体行政行为的合法性、合理性，提高行政效率，及时阻止违法和不合理的行政行为发生效力，节省当事人的时间、精力和费用。充分发挥行政复议法的优势资源，保护行政第三人的权利是必要的。而现行行政复议法仅允许行政第三人在行政复议中以行政复议第三人身份出现，未赋予其行政复议申请人的主体资格，尽管这样也可以部分实现保护行政第三人权利的功能，但毕竟行政第三人不享有主动申请，引起行政复议程序的资格，行政第三人处于被动地位，不免有歧视行政第三人，未将行政相对人行政第三人置于同等地位的嫌疑。因此赋予更多的行政第三人以行政复议申请人的资格，当为行政复议法完善的一个方向。
从世界各国来看，对行政第三人权利的保护起源于20世纪60年代的德国。德国建筑法规规定，行政机关发给土地所有权人等建筑许可时，邻地所有人或其他人可对行政机关提出撤销建筑许可之诉讼。我们可以看到各国对行政第三人的保护起步均其较晚，但发展很快。譬如：德国行政法理论，已经发展到依据应予斟酌或顾及原则之邻人诉讼理论，该理论认为未对第三人权利予以斟酌或顾及时，第三人就可以以此为由提起诉讼，大大扩展了原告资格范围；并且，在实践中德国亦存在大量保护行政第三人权利的案例。而我国实务上虽有很大进步，但仍有诸多方面需要完善，尤其理论上尚缺乏深入研究，这不能不 说是法治的一大缺陷。希望本文粗浅的认识能起到抛砖引玉之作用。
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