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从九十年代初开始的全国性的大规模房地产开发热在经过两三年之后便骤然降温。与此同时,一些刚圈起地皮还未来得及建设或工程尚未完工就被迫停工的“烂尾工程”也随处可见。
烂尾工程从主观上可分为恶意和非恶意两种,‘所谓恶意的是指房地产开发商故意欺诈或见利忘义,在贷款未还,工程款未付,并收取了许多预付款后便卷款而去。所谓非恶意的是指开发商在自有资金不足的情况下,盲目上房地产项目,一旦资金来源不畅,工程便被迫停顿。
烂尾工程不仅常常引发纠纷,而且所造成的损害波及面非常广。一般来说,烂尾工程的受害者主要有:
1.国家
烂尾工程使国家土地常年闲置,不仅影响土地费用的及时回收,而且由于所建房屋不能进入正常的流通领域,也使国家的有关税收流失,直接造成国家土地资源和财富的巨大浪费。
2.银行
房地产项目投资大,如果离开银行的支持,仅凭开发商的自有资金,房地产开发是难以顺利进行的。而银行贷款的回收一般是在工程竣工并取得销售业绩后。若工程不能按期竣工,银行贷款也就难以按期回归。我市目前几处大的烂尾工程银行都是最大的债仅人。
3.开发商
房地产开发在国际上被公认为高利润、高风险的产业。房地产投资必须经过周密的市场分析和科学论证后方可实施。然而在高利润的诱惑下,一些开发商未经充分论证,便盲目上房地产项目,导致投资失误,身背巨额债务而使企业破产或停业。青岛市最多时房地产企业有四、五百家,而现在真正有项目又能正常运?转的也就是一百多家。
4.建筑商.
尽管这几年国家有关部门三令五申严禁施工单位垫款承包。但为了承揽工?程,施工单位常以带资施工为条件参与工程招标。当施工单位无力继续垫资,建设单位后续资金又跟不上而出现烂尾工程时,施工单位不仅损失了垫付的资金,而且应得承包费也难以获得。
5.消费者
根据法律规定,投入的工程款按提供预售的商品房计算,达到工程总额的25%以上便可开始预售。一旦形成烂尾工程,消费者既得不到房子常常要不回预付款,所受损失可想而知。
6.材料供应商
近几年,建筑材料市场竞争激烈,为争取客户,许多供应商常采用赊销的办法促销。一旦房子盖不起来,开发商赔了本或携款而逃,所供应的建筑材料也就打了水漂。
二、形成烂尾工作的原因
造成烂尾工程的原因是多种多样的,既有宏观方面的,也有微观方面的,既有主观因素有客观因素,既有政策方面的原因也有法律方面的原因。本文主要从法律方面分析一下烂尾工程的原因。
1.立法滞后
全国性的规模较大的房地产开发是从一九九二年开始的,对如此大规模的房地产开发,立法上是缺乏准备的。对房地产开发中容易出现的问题缺乏预见性及预防措施。以致在这股房地产开发热后期,一些矛盾纠纷便纷纷暴露出来。而我们却缺乏完善的法律规范房地产开发中的无序状况,解决房地产开发中的各种矛盾。比如因对房地产公司的审批、设立、资质条件、项目立项等缺乏严密的程序规定,以致房地产开发公司一哄而上盲目设立。一些新设立的公司虽无一分钱的资金,但靠玩“空手道”,炒地皮,炒项目,照样大发横财,而一些项目炒了七、八手之后仍然是空地一片。
2.法律意识不强,执法欠缺力度
本来我国房地产方面的立法就很不完善,但既便对已颁布的法律、法规,执行情况也很不理想。比如《土地管理法》在一九八六年便颁布实施。其中规定了较严格的土地使用权取得和审批程序。如第25条规定:“国家建设征用耕地1凹0亩以上,其他土地20阗亩以上的,由国务院批准”。但实际上,化整为零,越权批地,甚至以集体所有的土地搞商品房开发的现象仍很普遍。从九五年开始,为规范房地产市场,国家又颁布了不少新的法律、法规。如《城市房地产管理法》、《城市房地产开发管理暂行办法等),其中严格规定了房地产开发公司的资质条件,设立程序,项目的立项审批程序等等。但在实践中这些规定执行的也并不太好,有些根本没有自有资金的也照样大搞房地产开发。未交齐土地使用权出让金就发给土地使用证,土地常年闲置也未按规定罚款或没收土地。如此“宽松”的执法环境,也难怪有人甘冒风险钻法律空子。
3.严格预售条件
法律之所以对商品房预售规定了较严格的条件,笔者认为其主要目的在于强调从事商品房开发必须量力而行,并且必须有足够的自有资金,以防止风险转移,避免风险扩大。一些开发商在远未达到这一标准时便开始预售,而这样做的开发商一般资金实力都较差。提前预售不仅增加了消费者的风险,而且也加重了开发商的债务负担。许多开发商就是债务负担不堪重负,工程建设遥遥无期的情况下破罐子破摔或逃之夭夭的。因此若想有效地控制风险,避免出现烂尾工程就必须严把预售条件。
4.严禁垫款施工
以垫款承包为条件争揽工程可以说是建筑业的一大痼疾。虽然国家有关部门三令五申严格禁止垫款承包,但由监督处罚措施不力。在僧多粥少的情况下,这种情况实难避免。而垫款施工经常出现的情况是:在工程量达到一定程度,如果开发商不追加工程款,建筑商就以停工给开发商施压,一旦后续工程款不能到位,而建筑商又无力继续垫款时,就会形成烂尾工程。因此,必须采取有效措施制止垫款承包,将垫款承包视为一种严重的不正当竞争行为加以禁止。只有这样,开发商在立项开发时才能量力而行,从而避免后劲不足而产生烂尾工。
5.重视监理监督
工程项目安全法律责任来源于法律法规及工程建设合同。控制事故隐患是项目安全管理的最终目的,系统危险的辨别预测、分析评价都是危险控制技术。以工程技术措施和管理措施为主,加强有关的安全检查和技术方案审核工作,通过利用危险控制技术,做到预知危险、杜绝危险,把安全事故及法律风险发生降到最低。
1三全原则防范工程安全事故责任
三控制原理借鉴于美国管理学全面质量管理(TQC)的思想,对于安全管理同样适用
1.1全面安全控制
要求做到:纵向组织管理角度,安全目标的实现,有赖于项目组织的上层、中层、低层乃至一线员工的通力协作,尤以高层管理能否全力支持和参与,起着决定作用。高层侧重安全决策,制定安全方针、政策、目标和计划,并统一组织协调各部门、各环节、各类人员的安全控制活动,中层要落实领导层的安全决策,运用一定的方法找到各部门的关键、薄弱环节或必须解决的重要事项,确定出本部门的目标和对策,更好的执行本部门的安全控制职能,基层则要求每个员工都要严格按标准、按规范进行施工和生产,相互分工合作,互相支持协助,开展群众合理化建议和安全管理小组活动,建立健全项目的全面安全控制体系。横向项目各部门职能间的配合角度,要保证安全目标的实现,必须使项目组织的所有安全控制活动构成一个有效整体。广义上,横向配合协调还包括业主、勘察设计、施工及分包、监理材料设备供应方之间,各相关方应都制定安全控制的方案并互相支持。
1.2全过程安全控制
建设工程的完成要经历一定的周期。安全控制应从源头开始,贯穿始终,进行全过程控制。为保证安全目标的实现,必须把影响安全的所有环节和因素都控制起来,主要有项目策划与决策过程、勘察设计过程、施工采购过程、施工组织与准备过程、检测设备控制与计量过程、施工生产的检验试验过程、安全目标的评定过程、工程竣工验收与交付工程及工程回访维修过程。全过程控制要强调预防为主、不断改进思想,将安全管理重点从“事后把关”转移到“事前预防”上来;还要强调为顾客服务思想,在项目组织内要树立“下道工序是顾客”、“努力为下道工序服务”的思想,使全过程安全控制一环扣一环,贯穿整个项目过程。
1.3全员参与安全控制
全员参与安全控制是工程项目各方面、各部门、各环节安全工作的综合反映。其中任何一环节、任何一个人的安全工作质量都会不同程度的直接或间接影响工程项目的整个安全目标。全员参与安全控制要求必须抓好全员的安全教育与培训,要制定各部门、各级各类人员的安全责任制,明确任务和职权,各司其职,密切配合,以形成一个高效、协调、严密的安全管理工作系统,要开展多种形式的群众性安全管理活动,充分发挥广大职工的聪明才智和当家作主的进取精神,采用多种形式激发全员参与安全控制工作的积极性。
2综合控制原则防范工程安全事故责任
2.1法律手段
市场经济条件下,国家主要通过法律手段来规范建筑建设市场的安全,尽可能的减少直接行政干预。安全生产法律法规是国家以强制力保证实施的行为规范,安全标准,以保障职工在生产过程中的安全和健康。企业应当以国家法律法规标准为基准,细化制定出符合本企业实际的安全生产管理制度、具体操作规程和管理流程,尤其是各类强制性技术标准应当等于或高于国家标准。依法治企是市场经济条件下企业的必修课。实践证明,绝大多数安全事故是由于不守法而造成的,所以依法生产、依规范操作是减少或消除安全事故的根本保障。
2.2经济手段
经济手段通过建设市场内在的经济联系,调整各安全主体之间的利益,从而保证安全管理的经济基础。经济手段是各类安全生产责任主体通过各类保险和担保来维护自身利益,同时国家通过经济杠杆使质量好、信誉高的企业得到经济利益,这是市场机制发挥基础作用的手段。工伤保险、建筑意外伤害保险、建筑工程一切险、经济惩罚制度、提取安全费用和提取风险抵押金等经济手段,是在建设建筑业中普遍使用的经济手段各种经济手段通过经济刺激方式促进企业安全管理系统的改善,促进企业安全业绩的提高。
2.3科技手段
安全管理需要安全科技的推动,安全科技的使用可以帮助人们带来更低廉的成本和更有效的安全防护。要实现安全生产,必须依靠科技进步,大力发展安全科技技术,以改造传统工程建设建筑业的生产过程,从设计、施工、技术装备、劳动保护用品等方面保障安全生产,从本质上为促进企业安全管理水平的提高提供技术手段支持,最终提高安全管理水平和管理效率。在安全技术问题上,除国家增大投入外,企业也应在可能的前提下,增加科技研发的人力、物力、财力的投人,如果研发成功,对企业、对国家、对社会都是贡献,也能为企业带来一定的经济效益,应当引起重视。
2.4文化手段
企业应当重视安全文化建设:安全文化手段是企业进行安全管理的内在的驱动力,是企业通过对多年工程实践中的成功管理经验和失败管理教训的总结,从而对安全生产管理指导思想问题进行的理性概括。安全文化建设是企业满足法律、道义、社会责任的基本前提,也是与国际劳工大会倡导的预防性国家安全与健康文化接轨、增强国际竞争力的必经程序。
2.5行政手段
企业行政手段在安全管理控制方面也是不可或缺的手段,是配合企业安全生产责任制得到有效落实的重要保障。实践证明,将安全工作绩效作为考核员工的重要指标,并与其职务的升降合理挂钩,一般是能够激发员工安全责任意识和工作积极性的,对于企业的安全管理工作会起到良好的促进作用。
3资质控制防范工程安全事故责任
实践证明,无资质或超越资质等级承包工程,是造成安全生产事故的主要原因,必须严把资质审查关。包括两方面,其一是专业承包资质,其二是安全资质。要坚决杜绝不符合资质条件的单位参与工程建设,杜绝挂靠等多种形式规避国家资质管理的违法行为。
4建立体系防范工程安全事故责任
影响工程项目安全的因素主要是施工中人的不安全行为、物的不安全状态作业环境的不安全因素和管理缺陷,必须针对这些危险因素的影响,建立完善的安全控制体系,形成组织系统、责任系统、要素系统、制度系统。遵循科学的安全控制程序,按照确定安全目标——编制安全技术措施计划——落实安全技术措施计划(包括安全生产责任制、保证体系、管理要点、培训、技术措施、技术要求、安全检查、伤亡事故应急处理等)——安全技术措施的验证纠偏——持续改进——完成工程的程序,形成具有安全控制和管理功能的有机整体。
5技术措施防范工程安全事故责任
科学技术是第一生产力,要时刻关注施工技术的最新发展成果,将成熟的安全技术工艺应用到工程实践之中,最大限度保障避免或减少安全事故的发生。
6安全教育防范工程安全事故责任
安全教育能提高人的安全意识,增强人的安全自觉性和安全技术知识,防止或避免人的不安全行为,减少工作失误。建立健全安全生产教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训,通过安全思想教育,使生产人员具有良好的自我保护意识,防范风险于未然;通过安全技术教育,使生产人员掌握安全生产知识,熟悉安全生产技术和安全操作规程;通过安全法制教育,使生产人员了解法律责任,自觉遵守各项安全生产法律法规和规章制度。把安全知识、安全技能、设备性能、操作规程、安全法规等作为安全教育培训的主要内容,建立经常性的安全教育培训考核制度。
7技术交底防范工程安全事故责任
工程项目开工前,项目部的技术负责人必须将工程概况、施工方法、工艺、程序及安全技术措施等向承担施工作业任务作业队负责人、工长、班组长等相关人员进行交底;结构复杂的分部分项工程施工前,应有针对性的进行全面、详细的安全技术交底,参与各方均应保存双方签字确认的安全技术交底记录。
8安全检查防范工程安全事故责任
安全检查的目的是及时发现、处理、消除不安全因素,提高安全控制水平。包括定期、突击、特殊检查。定期检查是已列入安全管理活动计划,有计划、有目的、有准备的检查;突击检查是无固定检查周期,对特殊部门、特殊设备进行的安全检查;特殊检查指对预料中可能会带来新的危险因素的新安装设备、新采用的工艺、新完成的项目,在投入使用前,以“发现”危险因素为专题的安全检查。安全检查的主要内容包括:安全生产责任制、安全生产计划、安全保证措施、安全教育、安全设施、安全标识、操作行为、违规管理、安全记录等。
9证据保全防范工程安全事故责任
关键词:认定、举证责任分配、立法要义、立法建议
李某与王某于20__年认识,后发展为不正当男女关系。为了包养情人,王某瞒着妻子赵某借了10万元钱,并立下了一张借据。借来的钱很快就被李某和王某挥霍光了。还款期限已至,出借人经催索未果便将王某和赵某一起至法院,要求王某夫妇共同承担10万元的还款责任。在庭审过程中,经查明借条上的签字确实是王某所写,内容形式也符合法律规定,法院认可借条的合法性。赵某称借条上只有王某的签字,她对借钱的事情毫不知情,并且借来的钱也没有用于夫妻共同生活,但未能向法庭举证。法庭依据《关于适用中华人民共和国若干问题的解释(二)》死二十四条的规定,认定10万元的借款为夫妻共同债务,由王某和赵某承担共同承担偿还责任。
本案中10万元的借款是否应认定为夫妻共同债务?
定义夫妻共同债务不应限定债务的发生时间,也不能单从举债时的意思表示或是否用于夫妻共同生活出发,而应立足于对夫、妻及债权人三方利益的平等保护,以及家庭财产关系稳定与交易安全之间的平衡,从主、客观两个方面入手。从主观上看,如果夫妻双方有举债的共同意思,或者约定个人债务由其共同清偿的,则不论该债务所带来的利益是否由其共享以及发生时间,均应视为夫妻共同债务;从客观上看,如果债务因共同生活而发生,由夫妻双方共享了其利益,则不论夫妻双方事先无有共同举债、事后有无共同清偿的意思和债务的发生时间,也应视为夫妻共同债务。因此夫妻共同债务是指夫妻为了满足夫妻共同生活需要所负的债务,主要是指扶养子女、赡养老人、医疗疾病、购置家用物品以及出于共同生活的需要进行经营活动所产生的债务。[①]在上述案例中,债权人仅凭借只有一方夫妻签字的借条就能向夫妻主张债权,虽然有失公允但事实上是符合法律规定的。主要原因在于我国婚姻法及相关司法解释对于夫妻共同债务的认定标准比较单一,推定规则中关于举证责任分配不明确,使得审理结果有时不能保证未举债一方的利益。
一、夫妻共同债务的认定标准单一
根据上述夫妻债务的概念上看,夫妻共同债务的认定标准应该包括:债务发生时间、举债时的意思表示和是否用于共同生活。但是在审判实践中,认定的标准就是单一的。
夫妻间我国《婚姻法》第四十一条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所付的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的或财产归个人所有的,由双方协议清偿,协议不成的,由法院判决”。由此可以看出我国婚姻法确立了以“是否用于夫妻共同生活”作为夫妻共同债务的认定标准。我国婚姻法司法解释(二)第二十四条则规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所付债务主张权利的,应当作为夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人和债务人约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十条第三款规定情形的除外”。该法规以“是否在夫妻关系存续期间”来认定夫妻共同债务,并不考虑举债的事由和用途。因此婚姻法司法解释二第二十四条的规定其实是对夫妻共同债务做的扩张性解释。
由于对夫妻共同生活所负的债务是基于夫妻间的身份关系还是基于双方共同财产所产生的共同之债,法学理论上定位不清楚,司法实践也难以操作。因此在案件审理中,法庭一般都是适用婚姻法司法解释二第二十四条的规定来认定夫妻债务。例如上述案例中,10万元是否用于夫妻共同生活,法庭根本没有办法予以核实。适用二十四条的规定予以判决的做法虽然合法,但明显不利于保护非举债方的权利。
二、举证责任分配问题
在债务认定和债务承担中,还涉及到举证责任的分配问题,如果根据举证规则,有举证责任的一方不能或无法举证时,就应该承担举证不能的后果,这种不利后果的承担也实质影响了债务性质的认定,故有必要对我国共同债务的举证责任进行研究。
公平正义原则是分配举证责任的最高法律原则。[②]在民事案件的举证责任分配方式上,我国奉行“谁主张谁举证”的民事诉讼原则。即在借贷案件中,应该由主张为夫妻共同债务的债权人承担举证责任。但根据《婚姻法解释(二)》第24条的规定,对于离婚案件中夫妻共同债务举债责任的分配,夫妻一方与第三人即债权人发生债权债务关系,如果夫妻另一方不能举证证明这一债务是夫妻个人的单方债务则推定为夫妻共同债务。由此规定可见,夫妻另一方(指非举债方)存在两种证明责任:一是可以举证证明债权人与债务人(指实际举债方)已经明确约定个人债务;二是能够举证证明夫妻双方采取的是约定财产制,并且还要证明债权人是知道该约定的。可见我国现行的婚姻法对夫妻一方在夫妻婚姻关系存续期间所负债务的证明责任是强加给夫妻另一方即非举债方的。我们不禁疑惑了:夫妻一方对外的债务,如果他不想给另一方知晓或者与他人合谋故意制造债务给另一方,另一方如何去举证?而且,即使夫妻依照《婚姻法》的规定约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,夫妻一方为了制造债务给另一方,也会故意不明示该约定给债权人,另一方又如何能举证证明债权人知道约定的存在而免除债务承担?特别是感情不好、濒临婚姻破产线的夫妻们,如果夫妻一方故意给另一方制造债务,另一方能如何防范?只能慨叹自己的遇人不淑?笔者认为将否认的举证责任分配给“不知情”的夫妻另一方是不很妥当的。这是独立个人进行民事行为的社会,个人应该对自己的民事行为负责,债务人如此,债权人也如此,选定不诚信的夫妻一方做债务人出借自己的金钱,就得承担选人不当的风险;如果怕承担风险,那就取得夫妻另一方同意再放款。
三、立法建议——借条需有夫妻双方共同的签字或者合意的凭证才能认定为夫妻共同债务
我国法律着重保护债权人的利益。债权人不用举证证明举债是否是由于夫妻共同需要,甚至是不用知晓举债方手否结婚,即可以凭借只有举债方一方的签字的借条要求举债方夫妻共同承担责任。这种立法要义的确符合大部分的利益,但是社会在发展,类似的案件也在不断发生,而且会更加的复杂化。庭审中的调查取证、案件执行也会随之变得艰难。但对于债权人持只有夫妻一方签字的借条主张权利的情况,倘若法律规定借条上应有夫妻双方签字或者夫妻双方认可的凭证的才能主张夫妻共同债务的,这样的债务无论对权利人和夫妻来说,都容易区分夫妻共同债务或者个人债务,不会因此发生矛盾。
债权人对借贷关系掌握着主动权,借给谁、借多少、以什么方式出借债权人说了算。因此在借贷关系产生之前,法律可以赋予债权人要求举债方提供婚姻状况的权利,如若举债方有配偶则借条上应该有举债方配偶的签字,如若举债方没有配偶或者使用欺诈等方式隐瞒了已婚的事实则借款视为个人债务。若配偶确实不能到场的,通过授权委托书的方式来说明借款事项是夫妻共同合一的成果。这样的债务无论对于债券人还是夫妻来说。可行性很强,也很容易识别是共
同债务还是个人债务。同时在案件的审理中,法庭不用在审查非举债方对借款是否知情,这既节省了办案成本,也有利于案件审理时限的降低。
夫妻对外借贷方式多种多样,除了适用借条等方式以外还有别的举债方式。因此我们呼吁立法在强调保护债权人利益的同时也要保护到非举债夫妻一方的责任,只有权衡好债权人、举债方、非举债方三方之间的权益才能真正净化借贷环境,实现权利和义务的对等。
一、工程合同管理
1·概述
合同是一种契约,是当事人之间依法确定、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济要求公平有序地竞争,竞争的秩序要靠法规来规范。依法签定的工程合同是工程实施的"法典"、竞争的"规则"、运行的"轨道"。
工程合同管理有两个层次:第一层次是政府对工程合同的宏观管理,第二层次是工程师对合同实施的具体管理。
在发达国家和地区,政府对工程合同的管理主要体现在以下四个方面:
·制定法规
·授权专业人士组织(学会)编制标准合同条件
·设置专门机构监督合同执行
·调解机构、仲裁机构和法院处理合同争议,维护合同当事人的合法权益。
2·制定法规
政府通过制定法规,对合同的主要内容、签定以及合同争议的解决等进行原则上的规定,如:美国的《建筑统一条例》,日本的《建筑业法》等对工程承包合同的主要内容等进行了原则规定。
又如由德国建筑工程承发包委员会(DVA)编制,德国工业标准委员会(DIN)审定作为工业标准颁发,适用于建筑工程的"承发包条例"(简称VOB),是进行工程承发包以及合同管理的依据,虽然它不是建筑法,不居于正式法律,只是一种条例,但是,它规定一切国家投资的项目必须严格遵照此条例。
3·授权专业人士组织(学会)编制标准合同文件
制定标准的合同条件是政府对合同进行管理的重要措施。国际上较著名的一些标准合同条件一般是由代表各方利益的权威专业人士组织制定,由政府认可,工程参与各方可参照执行。经过长期的工程实践,再进行修改完善。这些标准合同条件能比较公平合理地划分风险责任和权利义务,一般较科学、严谨,易于为合同双方所接受;长期使用为广大工程管理人员所熟悉,便于理解和沟通,大大地减少了合同当事人之间的误解和冲突,节省招投标和合同管理的精力和费用。
4·工程师对工程合同实施的管理
在发达国家和地区,对工程合同的具体管理任务一般由工程师即专业人士完成。在国际上通行的标准合同文本中,对工程师在合同管理中的地位均有具体规定,如FIDIC条款。这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师,作为独立的第三方,比业主更能有效、科学地进行工程合同管理,有利于工程合同全面、正确地履行。
二、索赔及争议解决方式
1·概述
索赔是工程合同管理的关键,索赔的实质是对合同价进行公平合理的调整,是市场经济的特征在建建工程管理中的体现。通过立法确定索赔在工程合同管理中的应有地位,制定索赔处理和争议解决的程序、方法、方式是政府对合同进行宏观控制管理的重要措施之一。
2·国际上的争议友好解决方式
美国在工程合同争议解决实践中积累了丰富的经验,有多种中间调解方式,统称为"解决合同争端的替代方法(AltematDisputesResolution-ADR),其中由双方共同指定一人或多人作为中间调解人的方式有以下凡种:
·小型审理
·中间审理
·合同争议评审团
上述几种方式虽然略有区别,但本质上类似,其结论一般都不具备最终的法律约束力,除非合同双方另有约定。下面以DRB为例介绍中间调解方式:
1.争议评审团DRB
争议评审团起源于美国,经过多年的实践,美国在这方面已经取得了成功的经验,其实质是争议双方邀请第三者进行中间调解,不过它的组织和工作程序比较完善,由十四个建筑业有关机构和代表组成的美国建筑业争议解决委员会,协助美国仲裁协会(AAA)制定了一种可供建筑业选择使用的争议解决程序(ADR)。
争议评审团成员的组成是由双方各选定一名工程合同方面的专家,该专家要得到对方认可,然后再由被选定的两人共同推荐第三人作主席组成。
争议评审团的优点如下:
·费用由合同双方共同负担,争议评审团为双方服务,易保证其公正性和中立性。
·成员不得与合同任何一方有妨碍其行为公正的联系。
·争议评审团要在工程一开工就介人工程,并定期访问现场,能够及时了解工程进展、有关合同执行情况和索赔事宜以及潜在的争议。
·争议评审团成员都是工程技术合同管理方面的权威,以保证其评审结果的科学性和影响力。
尽管评审结果对合同双方不具有法律最终约束力,但大多数情况下都会为双方所接受,即使提交仲裁或诉讼,仲裁机构和法庭大都会尊重评审团的评审结果。评审团在解决大型国际工程合同争端中已日益表现出强大的生命力。有些合同条款将采用评审团方式特别古专用条款中说明。世界银行己作出规定:凡其贷款超过5000万美元的项目,都要求在仲裁之前采用评审团方式进行调节,并且制定了有关评审团的评审程序和组成的建议条款,作为对FIDIC条款的修改。其他国家和地区也有类似的做法,如香港的DRA(DisputesResolutionAdvisor)方式。
2.合同上诉委员会(TheContractAppealsBoard-CAB)
美国的合同上诉委员会是美国各级政府建设部门都设置的一个组织,其职责是主持解决该部门内有关的合同争端。为了规范合同上诉委员会的工作,美国国会先后通过并颁布了"合同争端法"(TheContractDisputesActof1978),及"法庭改组法"(thecourtreorganizationactof1982),成为各级建设部门合同上诉委员会的工作纲领,其目的是及时地审理解决合同争端(合同纠纷),减少法庭诉讼的数量。
美国联邦政府合同上诉委员会对合同争端处理工作,做了以下的规定:
·各级政府建设部门的合同上诉委员会必须有3名以上的专职审理员。他们应具备5年以上的公共合同法律方面的经验,由各级建设部门的领导任命。
·在合同争端审理期间,承包商仍应按合同要求继续施工,不得停工。
·合同上诉委员会可以发出传票,要求合同争端的有关人员出庭作证。如拒不出庭,当地的地方法院将命令其出庭;否则,以藐视法律治罪。
·合同上诉委员会作出的审理决定,争议双方如不服从,皆有权向上一级法庭,即可向"美国索赔法院"(theU.S.claimCourt),各级"上诉法庭"(thecourtofappeals),甚至"美国最高法院"(theU.S.Supremecourt)上诉。
从以上合同争议调解组织的工作特点可以看出:
·无论是工程建设单位,或者是各级政府的建设部门,都把及时地解决合同争端放在重要的地位,要求及时合理地解决合同争端,防止其大量地转入法院诉讼范畴。
·许多合同争端调解组织之所以能够发挥作用,是由于受到政府及法律上的支持,带有准法律的性质。
·合同争端审理组织做出的调解决定,虽一般不具备法律上的约束力,争议双方或其中任何一方可以拒绝接受,但如果争议双方在接受审理以前达成协议,同意审理组织的调解决定具有约束力,该调解决定一旦证式做出,对争议双方均有法律上的约束力,双方必须遵照执行。
3·合同争端的最终解决方式------仲裁或诉讼
仲裁或诉讼是解决合同争端的两种最终方式,属于法律最终解决方式。国际仲裁惯例是或裁或审制,即合同双方只能选择仲裁或诉讼两种方式中的一种,且结果具有最终法律约束力。仲裁的另一个特点是仲裁不执行属地原则,而由合同双方共同选定某一仲裁机构进行,由法院保证其得以强制执行。
尽管仲裁或诉讼不是合同争端采用最多、最合适的方式,但由于其具有法律的强制性,它的存在对双方采用友好解决方式具有很强的造势作用。在这两种方式中广般国家都强调尽量采用国际仲裁的方式,且多数标准合同条件都有专门的仲裁条款,合同双方会在专用条款中将所要选择的仲裁机构给予明确。国际仲裁机构都有一套自己严密成熟的仲裁章程、规则和程序。
世界各国一般都会制定仲裁法来规范仲裁行为,其中包括工程合同争议仲裁。由于工程合同的专业复杂性,有些国家会针对工程仲裁专门立法和成立仲裁机构。
美国仲裁协会(AAA)是美国最有权威的仲裁机构。它制定了《建筑业仲裁规范》,该规则是由仲裁协会征求了美国土木建筑行业的讨论意见后最后定稿的,作为仲裁法来执行。仲裁规则对土木工程施工合同争议的仲裁详细规定了仲裁的组织、程序、工作方法、裁决方式、仲裁费用等,是比较完善的仲裁法规。
德国的仲裁是由合同双方各选定一仲裁机构,由选定的两个仲裁机构进行协商,若协商不成,或合同双方对协商结果不服,再由两个仲裁机构共同选定第三个仲裁机构进行仲裁,其结果为最终裁定。这与一般国际仲裁惯例不同。
三、建设工程风险管理
风险管理(RiskManagement)就是人们对潜在的意外损失进行辨识、评估、预防和控制的过程。建筑工程由于其规模大,周期长,生产的单件性和复杂性等特点,在实施过程中存在着许多不确定的因素,比一般产品生产具有更大的风险,进行风险管理尤为重要。风险管理是对项目目标的主动控制。首先对项目的风险进行识别,然后将这些风险定量化,对风险进行控制。国际上把风险管理看作是项目管理的组成部分。风险管理和目标控制是项目管理的两大基础。
在西方发达国家和地区,风险转移是工程风险管理对策中采用最多的措施,工程保险和工程担保是风险转移的两种常用方法。
1·工程保险
工程保险是指业主和承包商为了工程项目的顺利实施,向保险人(公司)文付保险技,保险人根据合同约定对在工程建设中可能产生的财产和人身伤害承担赔偿保险金责任。
国际上强制性的工程保险主要有以下几种:
·建筑工程一切险,附加第三者责任险。
·安装工程一切险,附加第三者责任险。
·社会保险(如人身意外伤害险,雇主责任险和其他国家法令规定的强制保险)。
·机动车辆险。
·十年责任险和二年责任险。
·专业责任险。
建筑工程一切险和安装工程一切险是对工程项目在实施期间的所有风险(不包括除外责任)提供全面的保险,即对施工期间工程本身、工程设备和施工机具以及其他物质所遭受的损失予以赔偿,也对因施工而给第三者(ThirdParty)造成的人身伤亡和物质损失承担赔偿责任。
过去,一切险的投保人多数为承包商,现在,国际上普遍推行由业主投保工程一切险。
在国际上,建筑师、结构工程师等设计、咨询专业人士均要购买专业责任险,对由于他们的设计失误或工作疏忽给业主或承包商造成的损失,将由保险公司赔偿。
国际上工程涉及的自愿保险有以下凡种:
·国际货物运输险(InternationalCargoTransport)
·境内货物运输险
·财产险
·责任险
·政治风险保险
·汇率保险
美国保险分为两大类:一类是生命和健康保险,另一类是财产和意外伤害。工程保险属于财产保险和意外伤害保险。
美国工程保险险种:
·承建商险(BuildersRisk),相当于建筑工程一切险。
·安装工程险(InstallationFloater),即安装工程一切险。
·劳工补偿险(WorkersCompensation),即工伤险和意外伤害险。
·承包商设备险(ContractionEquipment)。
·机动车辆险(Automobile)。
·一般责任险(GeneralLiability)。
·职业责任险(ProfessionalRisk)。
还有两种由业主将工程项目各方风险综合起来,统一向保险公司投保的保险项目,一是"综合险"(Wrap-up),二是伞险(Umbrella)。
美国工程保险的通行做法和特点是:
·保险经纪人在保险业务中充当重要角色。
·健全的法律体系为工程保险业发展提供了保障。
·投保人、保险商通力合作是控制意外损失的有效途径。
·保险公司返赔率高、利润率低。
2·工程担保
工程担保是指担保人(一般为银行、担保公司、保险公司、其他金融机构、商业团体或个人)应工程合同一方(申请人)的要求向另一方(债权人)作出的书面承诺。
工程担保是工程风险转移措施的又一重要手段,它能有效地保障工程建设的顺利进行,许多国家政府都在法规中规定要求进行工程担保,在标准合同条件中也含有关于工程担保的条款。
国际上常见的工程担保种类如下:
(1)投标担保(BidBond/TenderGuarantee)。
指投标人在投标报价之前或同时,向业主提交投标保证金(俗称抵押金)或投标保函,保证一旦中标,则履行受标签约承包工程。一般投标保证金额光标价的0·5%-5%。
(2)反行担保(PerformanceBond)。
是为保障承包商履行承包合同所作的一种承诺。一旦承包商没能履行合同义务,担保人给予赔付,或者接收工程实施义务,而另觅经业主同意的其他承包商负责继续反行承包合同义务。这是工程担保中最重要的,且是担保金额最大的一种工程担保。
(3)预付款担保(AdvancePaymentGuarantee)。
要求承包商提供的,为保证工程预付款用于该工程项目,不准承包商挪作他用及卷款潜逃。
(4)维修担保(MaintenanceBond)。
是为保障维修期内出现质量缺陷时,承包商负责维修而提供的担保。维修担保可以单列,也可以包含在履约担保内,有些工程采取扣留合同价款的5%作为维修保证金。
以上四种担保是国际上常见的工程担保种类,除此之外还有几种:
(5)反担保。
即担保人为了防止向债权人赔付后,不能从被担保人处取得补偿,往往要求被担保人另外提交反担保作为担保人开具担保的条件,这样,一旦发生担保人代被担保人赔付后,就可以从反担保的担保人处取得补偿。超级秘书网
(6)付款担保(PaymentBond)
是指业主要求承包商提供的为保证承包商按时向分包商、供货商、支付款的担保。
(7)业主支付担保。
指业主向承包商出具的担保,业主如不按照合同规定的支付条件支付工程款给承包商,由担保人向承包商付款。
(8)分包担保(SubcontractBonds)。
在工程建设中,总承包商要为分包商的工作对业主负完全的负责。因而,总承包商为了保障自己不被分包所累,防止分包商违约与负债,通常要求分包商提供履约担保。
因果关系在侵权行为中是确定案件的性质以及当事人是否承担民事责任的重要依据。按照侵权行为法的规定,行为人的行为与损害结果的发生之间是否存在着因果关系是行为人是否承担民事损害赔偿责任的前提。理论上,它在传统民事侵权责任四要件中居于核心地位;实践中,它是维护司法公正所要考虑的首要因素之一。
一、因果关系概述
(一)因果关系的概念
哲学上认为,世界是由运动着的事物所构成的普遍联系、相互制约的整体,“把它们从普遍的联系中抽出来,孤立地考察它们,而且在这里不断更替的运动就显现出来,一个为原因,一个为结果”。因此,因果关系是指自然界和社会中,客观现象之间所存在的一种内在的必然联系。
在一定条件下,一种现象可以引起另一种现象的出现,这在现实世界中普遍存在。而人们通常把引起某一现象出现的现象称为原因,被引起的现象称为结果。这种引起与被引起之间的联系,就是哲学上的因果关系。据此可以得知,因果关系是客观存在的,不以任何人的主观意志为转移,违法行为与损害事实之间的因果关系同样也具有该属性。也就是说,如果某一违法行为引起了某一损害事实,那么某一违法行为是原因,其引起的损害事实是结果,即可以认定该违法行为与损害事实之间存在着因果关系。
(二)侵权法上的因果关系
在侵权法中,因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起的关系;在对他人造成的损害承担责任或者对物的内在危险之实现导致的损坏承担侵权责任的情形(即准侵权行为情形)。
由此可以看出,侵权法上的因果关系有其自身的特点,主要体现在以下几个方面:
1.客观存在性。因果关系是客观存在的,直接表现为它是一种存在于任何客观现象之间引起与被引起的联系,且不以人们的主观意识为转移。应当注意的是因果关系本身是客观的,属于事实判断的范畴;但人们对侵权责任中因果关系的认识却是主观的,属于价值判断的范畴。
2.单向可逆性。侵权法上的因果关系在逻辑思维上是单向的,只可能由“因”引起“果”的产生,有因必有果;在推理方式上是可逆的,旨在通过损害结果逆向寻找加害行为,达到确定责任承担者的目的。
3.普遍联系性。事物与事物之间是相互联系的,具有普遍性。但为了了解某个现象,需要孤立地考察它们时,我们就可以在普遍联系性中具体问题具体分析,发现原因,确定结果。
4.必然规律性。因果关系的发展本身是有规律的,未知的因果关系可以从已知的因果关系中推论得出,也可以从现有的因果关系推论将有的因果关系。
(三)共同侵权中的因果关系
共同侵权的因果关系,是指加害人的共同行为作为一个总原因与损害事实之间的因果关系。
在共同侵权行为中,如果能够理解其因果关系所包含的内容,对深入了解共同行为与损害事实之间的因果关系具有十分重要的意义。我国学者对此问题有不同的观点,张新宝教授认为,除非法律有明确规定,共同侵权行为情况下,不仅所有行为人的行为符合共同侵权行为的构成要件,而且每一个行为人的行为也符合侵权行为的构成要件。也有学者认为,关于因果关系,以共同侵权行为总体上与损害之间有因果关系即可,不以各行为人的个别行为与损害之间有因果关系为成立要件。从上述不同的观点中可以看出,张新宝教授细化了共同侵权中的因果关系,特别是把每一个个别行为与引起的损害结果进行分析后得出总原因,采用归纳的原理从具体到抽象。而后一种看法是从总体的角度确定总原因,再对总原因与损害结果之间的关系进行分析,进而确定每一个行为人所应承担的责任,采用演绎的原理从抽象到具体。笔者认为,不论从哪个角度,运用那种推理方法来确定共同侵权行为,只要每个行为人的行为对损害结果的发生都具有一定的原因力,那么该行为人的行为与损害结果的发生就存在因果关系。也就是说,那些虽然进行了一定的行为,但是其行为对损害结果的发生不具有原因力,或者与损害结果没有因果关系的,就不属于共同侵权行为人。
二、不同形态的共同侵权与因果关系
共同侵权通常呈现出的形态主要包括共同危险行为、无意思联络的数人侵权以及教唆、帮助行为等。无论是哪种形态的共同侵权,因果关系都是必不可少的构成要件之一。共同侵权行为的不同形态与因果关系之间,可以说复式因果关系的多样化起着决定性的作用。
(一)共同危险行为
共同危险行为,又称准共同侵权行为。是指二人以上共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的情况。
在共同危险行为中,仅一人或部分人的行为与损害结果具有因果关系且该因果关系还存在转化的过程——在未致损害的阶段,行为人的危险行为仅具有侵害的可能性,并不构成对任何人的实际侵权。只有当这种可能性转化为客观的损害结果时,才构成共同危险行为,该具有相应危险性的行为与损害事实之间才产生必然的因果关系。理论上把该因果关系归属于“不确定的因果关系”,又称“择一的因果关系”,即在共同侵权中无法查明谁是真正的侵权行为人且受害人的损害是由该具有危险可能性的行为所致的前提下,如果能够确定数人的行为都具有造成损害的相同的危险可能性,那么真正的侵权人就是其中的一人。而在共同侵权行为中,行为人的行为与损害结果都具有因果关系且属于“确定的因果关系”,不存在转化的问题。
无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错,但由于数个行为的结合而致他人损害的侵权行为。
在无意思联络的共同侵权中,数个行为人的行为与结果之间的因果关系是确定的,行为人也是确定的,每个行为人的免责事由是证明自己的行为与结果之间没有因果关系。而在共同危险行为的情况下,每个行为人的行为只具有导致结果产生的可能性,但总体上所有行为人的行为与结果之间都具有因果关系,因此,通常推定每个具体行为人的行为和损害结果之间存在因果关系。所以,对于共同危险行为来说,证明自己的行为和损害后果之间没有因果关系还不足以成为免责的条件,必须证明谁是真正的行为人才能被免责。
(二)教唆者和帮助者
教唆者,即造意者,指鼓动、唆使或策划他人实施加害行为的人。帮助者通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件的人,提供这种条件的时间通常是在加害行为实施之前或者加害行为进行之中。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第148条规定了教唆、帮助他人实施加害行为的三种情况:(1)原则上,教唆者、帮助者为共同侵权人,应当承担连带责任;(2)教唆、帮助无行为能力人实施加害行为的,教唆者、帮助者为侵权人,应当承担民事责任;(3)教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要责任。第一种情况是从整体上对教唆、帮助行为的性质与责任承担进行归纳,教唆者、帮助者把侵权信息传递给实行人,通过实行人的加害行为达到侵犯他人合法权益的目的。在此过程中,教唆者、帮助者相当于信息源,对结果的发生具有原因力,即信息传递的行为与损害结果之间存在因果关系。第二、三种情况是从教唆对象的角度进行分析,如果教唆、帮助行为中涉及无民事行为能力人或限制民事行为能力人,教唆者、帮助者通常是把他们当做侵权的工具,教唆只构成整个加害行为的一个环节,但就是在该环节中教唆者已经将实行人后续将实行的侵权行为提前实施完毕,因此教唆人的行为与损害结果之间具有因果关系是显而易见的。
三、共同侵权因果关系的原因力
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第三条规定二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。从该条可以看出,法律中已经明确规定适用因果关系中的原因力理论,该理论成为共同侵权中行为人是承担连带责任还是按份责任的判断标准之一,其分类也成为司法实践中判断侵权行为原因力的大小的依据,主要体现在以下两个方面:
第一,主要原因与次要原因。主要原因在共同侵权的因果关系中起到决定性的影响,次要原因只是一个次要因素,不起决定作用。可见,主要原因是指对于损害结果的发生或扩大具有主要作用的原因,其原因力较大;次要原因是指对于损害结果的发生或扩大起次要作用的原因,其原因力较小;对于损害结果的发生或扩大具有相同作用的原因,其原因力也是相同的。
第二,直接原因和间接原因。直接原因可以直接引起损害结果的发生,无需介入其他人的行为就能够导致损害结果,它在损害结果的产生、发展过程中体现出必然存在性。间接原因是指直接引起结果发生需要介入其他人的行为,间接原因对损害的发生往往是介入了其他因素,并与之相结合后才产生了损害结果,体现出偶然介入性。
综上所述,确定共同侵权构成要件中的损害行为与损害结果之间的因果关系不仅在侵权法因果关系的理论中具有较大的影响,而且是确定行为构成共同侵权的重要前提。合理借鉴共同侵权的因果关系理论将对司法实践中有关共同侵权行为的认定和侵权人承担责任的比例划分具有积极的意义。
注释:
马克思恩格斯选集(第三卷).人民出版社.1972年版.第552页
张新宝.侵权责任法.中国人民大学出版社.2006年版.第38页.
田雨.论共同侵权的因果关系.山东审判.2003-08-15-1.
张新宝.中国侵权行为法.中国社会科学出版社.1995年版,第59页.
刘士国.现代侵权损害赔偿研究.法律出版社.1998年版.
魏振瀛.民法(第三版).北京大学出版社、高等教育出版社.2007年版.第709页,第710页.
参考文献:
[1]怀效锋.吴志攀主编.高级法官案例讲坛.民商法卷Ⅱ.北京大学出版社.2006年版.
[2]杨立新.民法典侵权行为编若干问题.民商法前沿论坛(第2辑).人民法院出版社.2004年版.
[3]王军.侵权行为法比较研究.法律出版社.2006年版.
[4]王利明.中国民法案例与学理研究.法律出版社.1998年版.
1 流媒体应用以及信息安全需求分析
流媒体的安全问题,在很大程度不仅仅受到相关技术的应用,更加受到其应用领域特征的影响。
流媒体在传输的过程中,是将整个流媒体文件分割成为多个数据段,并且分别展开压缩和传输。有赖于当前光通路环境的实现,多个数据段包在传输的过程中其速率能够基本得到保证,传输到目的端之后会顺序实现解码并且播放。时间先序的数据包会在播放的过程中为后序的数据包传输赢取时间,从而在播放的过程中实现顺畅的流播放。
从传统的技术角度看,流媒体安全问题需要关注传输过程中数据包的有效以及完整送达问题。这些方面直接关系到信息传输接收端的用户体验,如果处于企业或者工业环境中,还会进一步影响到正常工作的展开。另一个方面,流媒体传输过程中对于授权和数字证书的管理,也是必须实现的安全问题,这一方面在当前而言融入了版权的思想。数字证书能够避免数据发送和传输过程中的抵赖行为发生,对数据发送方的行为进行约束,而授权和版权,则是以解密方法等相关手段,来实现对于数据接收方的身份的识别,同时避免相关数据泄露造成损失。
当前流媒体所面临的在传输和使用过程中的主要问题包括三个方面,即机密性破坏、完整性破坏以及版权破坏。其中机密性破坏主要指未授权用户通过网络环境中非法获取并且阅读和使用流媒体数据;而完整性则是指由外界人员在流媒体中加入或者删除部分数据,从而使得信息的发送端和接收端信息不一致。这两种安全威胁同时也存在于传统的网络安全环境之中,但是对于版权破坏而言,则相对更多出现在流媒体应用环境中。所谓版权破坏,即指数据信息在未经所有者许可的情况下进行销售或者再传播等问题,此种问题对于流媒体而言相对常见,其对于信息本身的破坏性较小,但是会造成对应的数据泄露问题发生。
2 流媒体安全策略浅析
对于流媒体的安全,当前除了必要的授权管理以及数字水印以外,加密仍然是确保流媒体信息安全的主要手段。授权管理在企业环境中的应用尤其广泛,为不同的用户授以不同的权限,能够确保对于流媒体数据的非法使用问题发生,同时对于推动优化版权也有积极价值。而流媒体领域中的数字水印技术,即指嵌入在宿主数据中具有可鉴别性的数字信号或数字模式,同时尊重宿主数据可用性,避免对其形成不良影响。通常利用流媒体数据中的时间以及空间冗余加以实现,是在不影响流媒体数据传输和播放质量的基础上的版权保护手段。法律论文
在流媒体加密工作领域,其安全问题本质由数字版权管理体系(DRM,Digital Rights Management)加以实现,在当前数据量大规模提升的环境下,加密以及解密的效率和准确性成为该领域的关注重点。传统的DRM基本能够实现对于流媒体的安全保护,能够有效实现对于流媒体内容的有效加密,并且对于非法内容注册和传播进行控制,同时实现对用户行为的有效监控,支持用户身份验证和授权。但是在当前数据总量陡然增加的环境下,尤其是流媒体的应用骤然增多,使得传统DRM在工作效率方面体现出一定的不足。目前主要在传统DRM体系之下,针对其工作效率和保密技术两个方面实现进一步的改善,形成DRM系统的改进算法。
在新的DRM系统中,流媒体数据分为其本身内容以及消息摘要两个部分,摘要在一定程度上作为原信息的冗余形式存在,采用成熟的RSA算法进行加密,而对于内容,则采用效率表现良好的AES方法进行加密。采用两种方式进行加密的算法切实提升了流媒体数据安全性,并且有效实现了内容和秘钥的分离。
从工作流程的角度看,改进的DRM体系首先由客户端DRM控制器进行本地许可证查询,如果未能找到,则需要结合本地用户证书面向许可证服务器发起请求。而后许可证服务器接收该请求,并且对用户证书,即用户身份进行验证确认。用后信息通过验证的那前提之下,许可证服务器会将许可证加密通过SSL协议发送给用户,同时为了方式传输过程中存在的攻击行为,在传输之前需要再次展开身份认证。终端DRM控制器会对许可证展开接收,并且利用许可证对相应的流媒体进行授权。具体而言,DRM控制器会进一步依据接收到的秘钥来对许可证和流媒体进行解密,并且发送给播放器呈献给用户,从而完成整个传输。
3 结论
改进的DRM系统将许可证和流媒体数据分别进行加密传输,并且在进行用户身份验证的时候采用STS协议,传输许可证的时候采用SSL协议,都对传输过程中安全水平的提升有着积极价值。这些细节的改善,必然会成为推动流媒体传输以及应用深入发展的积极动力。
参考文献
关键词: 高校图书馆;文献信息资源管理;浅说
Key words: university library;literature information resources management;discussion
中图分类号:TP39 文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2013)07-0195-02
0 引言
人类社会已经进入了21世纪,科学技术正在突飞猛进地向前发展,伴随着科技的进步,各种高科技的信息技术手段被广泛地应用到各个领域,在世界范围内逐步快速地向着信息的网络化、资源化方向迈进。计算机技术得到了空前的普及。这给高校教师和科技工作者及学生在教学和科研过程中,查阅科技资料,撰写科技论文等带来了极大的方便,大大地提高了科研和教学的效率,使广大师生能够节省更多的时间投入到繁忙的工作中去。但是,随着信息网络化的普及和查阅手段的现代化,给高校图书馆手工信息检索的各个环节带来了一次革命性的冲击,旧的、传统的、以书刊为主要收藏载体的图书馆面临巨大挑战。
1 现行图书馆信息资源管理存在的问题
1.1 图书资料的严重浪费 图书馆(尤其是高校图书馆)的馆藏规模,是图书馆办馆规模的重要体现,更是一所大学办学规模和水平的重要体现,这主要与读者传统的阅读方式密切相关,即使用手工检索方式查阅资料,同时,这种检索方式也与高校肩负的教学和科研双重任务的特点相适应,网络的管理无序和可信度低下,使教职员工和学生的自学及查阅资料,大部分是在图书馆里完成的,而图书馆得天独厚的、优越的学习(自习)环境及方便的查阅条件,是读者青睐于图书馆的重要原因。
1.1.1 以东北石油大学(以下称“我馆”)为例,一个普通的高校图书馆,每年平均购进纸本图书大约700余种,20000余册,国家需要投资近百万元,而用于科研和教学的图书占的比例却不大,相当一部分读者,尤其是学生和一线的科研教师,在需要查阅资料时,仍然以手工查阅为主,各种数据以图书资料的记载为准,但实际上,图书馆现存的图书科技资料远远满足不了他们的需要。
1.1.2 图书购进比例失衡,高校图书馆应当以教学和科研为主,在此前提下,其它各种图书适当购进,而实际情况恰恰相反,科技和教学图书所占比例远远低于其它方面的比例。
1.2 人力资源的浪费
1.2.1 虽然计算机网络已经得到了空前的普及,极大的方便了用户的需要,加之图书馆科技和教学图书的不足,使得手工查阅资料的人员还是相对于从前减少了许多,经常用到的资料图书缺乏,利用率不高的图书闲置,因此,员工们变得比从前清闲了许多,无所事事,劳动纪律涣散,甚至读者需要他(她)时,却找不到人,读者意见较大。
1.2.2 员工工作效率低下的第二个表现,就是贪图享受,工作不是比贡献,而是比条件,看谁的工作更清闲,长此以往就会在图书馆内形成一种不良的风气,对学校,对单位、对个人都是极为不利的。
1.3 资金的浪费 图书馆每年用于房屋的维修、物业管理加上员工工资,以及购置图书等各项开支每年大约在500万元左右。由于计划和管理缺乏科学性,使得管理上出现许多漏洞,造成了工作中的各个环节的浪费集中表现在资金的浪费上,使得国家的资金得不到合理和科学的使用。
1.4 资金的不足问题 资金不足是困扰图书馆事业发展的头等问题,它不仅存在于图书馆领域,在其他领域资金不足也是妨碍其发展的头疼问题。计划之内的各种文献期刊,由于资金的不足不得不被砍掉,我馆2007年共订购文献期刊43种,到2008年为22种,2010年仅剩11种,到2012年文献检索期刊现刊已所剩无几,当读者来管查阅资料时,工作人员不得不耗费时间去做大量的解释工作。
2 解决存在问题的方法
2.1 资金的合理使用。图书馆合理使用政府资金,提高馆藏质量,加强数字化图书馆建设,使服务质量走上新台阶。怎样做才算是资金的合理使用呢?现代化的管理方式是现代高校图书馆的立馆之本。
2.1.1 我国目前各大城市综合性图书馆及各高校图书馆的建设规模和现代化程度,还远远落后于发达国家,所以,适当提高数字化图书馆建设的投入,调整传统图书馆建设的投入比例,使传统图书馆的投资占有一定的合理的比例(先多后少,逐年减少到合理的比例)逐步提高自身的现代化管理水平,资金的分配比例不妨参考发达国家的投资比重,对引进数字资源,进行大规模的数字图书馆建设应采取谨慎的态度,如美国的大型的、研究性强的高校图书馆的数字资源购置只占20%左右,2005—2007年哈佛大学图书馆数字资源投资比重分别为15.85%、19.25%、22.52%,年增幅只有3%—5%;耶鲁大学图书馆三年间的数字资源投资比重分别为15.59%、13.83%、20.60%,其间还出现了2%的回落。数字资源比较昂贵,过多的投资会危及纸本馆藏的发展,网络化的数字资源是一项复杂的工程,需要审慎对待,以避免重复投资和不必要的浪费。在我国现有的高校图书馆用于数字资源建设的资金多数占整个图书馆文献购置经费的40%—50%,有的甚至更多,重庆交通大学的周庆红认为:“耗费巨资引进的数字资源大都是仅获得数据库商(或数据库服务提供商)的使用“许可”而非实际拥有的资源。这必然导致我国高校图书馆对数字资源尤其是引进的国外数字资源的依赖程度加大。当图书馆缩减其他项经费预算并无法继续投入硬件设备的更新或扩充时,就会造成已购置的数字资源无法使用。”
2.1.2 提高纸本馆藏的投入力度,对于过刊等实体文献虽然利用率较低,但它的存储和保护对于图书馆来说,意义是十分重大的。随着数字化的不断加强,数字资源在图书馆的馆藏中所占有的位置愈来愈重要,但这并不能说明数字资源将在短时期内完全取代纸本资源,因为有些资源有其电子形式或可以转化为电子形式,有相当一部分没有其电子形式或没必要转化为电子形式,全世界的各大高等院校,尤其是名牌大学,他们的纸本资源的数量每年还在不断增加,它们当中大多就没有电子形式。象法律图书馆中的法律论文并没有其电子版,各种原始的手稿和图片等就没必要转化为电子形式。一些发达国家的图书馆继续获取纸本馆藏的速率比数字化馆藏快得多,足以说明这一点。
2.2 加强纸本资源的保护力度。保护纸本资源的问题不可避免地摆在了我们面前,怎样才能更好的保护好这些优秀的纸本文化遗产呢?领导重视,员工认真负责自不必多说,笔者认为,科学地把好每一关是至关重要的。
2.2.1 把好购买关,图书馆购置各种资源的经费,是来自政府的拨款,是纳税人的钱,每一位手握这笔经费的负责人员,都必须本着对国家、对高校、对图书馆尤其是对纳税人高度负责的态度用好这笔钱,绝对禁止购买伪劣(尤其是纸张伪劣)盗版出版物,把好质量这第一关,使图书馆的纸本资源有一个良好的入门质量。
2.2.2 加强纸本资源的保护和保养工作,科学地制订保护和保养的有关规章制度,做到专职专人负责,并做到奖惩分明;对保护和保养的每一个环节都要做到严格把关,如对阅览室或书库的温度、湿度和通风要进行定期监控和检查,使书籍处在最佳的保护和保养环境中;对读者要做好耐心的指导和说明工作,要求每一位读者爱护国家的宝贵文化财产,制订好读者须知和必要的惩罚办法。破损的刊物及时修整和装订,严格借阅制度,借阅的每一个环节都要专人负责,及时发现问题,及时弥补漏洞,切实做好纸本资源的保护和保养工作。
2.2.3 适当增加现代化的管理手段,对旧的、使用多年的存储质量低、条件差的书库,要及时地改进和升级,要严格按照馆藏存储标准(BS 5454:2000—Reeommendations for the Storage and Exhibition of Archival Documents)进行更新换代和整改。
2.2.4 把好防火关,严格按照消防的有关规定,制订防火措施,责任到人,防火设备经常检查,及时更新,确保使用性能可靠,不留任何消防死角。
2.3 资金不足的解决办法。争取政府投资和和理科学地使用现有的政府资金,是解决资金不足的最好办法,另外,按照国家有关部门的有关规定,为读者和用户提供有偿服务,进行适当的创收,也是解决资金不足的有效办法,除国家规定的免费对公众提供的服务项目之外,如对外开放的电子阅览室,高级自习间,各种有偿服务的商业场所(超市等)及各种惩罚所得,都可以作为资金不足的弥补来源。在不违反国家的有关法律法规的前提下,扩大和开放对外的有偿服务,以增加资金来源,都可以作为解决资金不足的办法加以尝试。
2.4 加强人才培养,建立结构合理,数量适中,素质优良,骨干稳定的图书馆人员队伍,是完成图书馆各项工作,提高图书馆管理水平和服务质量的关键所在。具体做到,在争取学校支持的前提下,①制订好合理的人员建设计划;②引进和配备具有专业知识的高层次人才;③对现有人员进行有目的和有计划的培训。
3 信息资源管理面临的机遇和挑战
改革开放给各行各业带来了振兴和发展的良好机遇,信息技术和数字图书馆使图书馆业有了空前的发展和质的飞跃,数字图书馆的建设,也使图书馆信息资源管理面临新的机遇和挑战。所有馆员必须认清信息资源的特点和存在的问题,从实际出发,制定和规划相应的信息资源管理办法,提高其服务质量和水平。数字图书馆给高校图书馆的发展带来了前所未有的机遇和挑战,传统图书馆的馆藏资源主要以纸本文献为主,紧密结合高校自身发展的实际情况和学科建设及专业设置的特点,充分发挥现有的纸本资源,建设具有自己特色的馆藏体系,而在网络环境下,读者对数字化文献的需求不断增长,数字资源在图书馆馆藏文献资源体系中的比例也在不断上升,图书馆必须加快数字图书馆的建设进程,拥有自己的文献信息资源数据库,图书馆发展的一个重要的目标就是馆藏数字化,在为用户提供信息服务的前提下,实现资源共享。
4 前景展望
随着现代科学技术的发展和网络环境的迅速普及,使数字化图书馆的建设以空前的速度提高,纸本文献与数字化信息资源并重发展已成为图书馆信息资源建设的新格局,并呈现出强劲的发展势头,毫无疑问,图书馆仍然要重视纸本资源的投入和馆藏规模,但也必然会从单一的实体馆藏结构模式转向纸本资源与数字化信息资源二者并存的新模式。图书馆联盟在文献信息资源共建和共享方面发挥着越来越大的作用,在网络环境下现代信息资源建设正在向全新的多元化合作模式发展,它不仅表现在图书馆馆际之间的合作,还表现在图书馆和其他领域的跨行业之间的合作,一个呈现图书馆多元化发展的新局面正在以其旺盛的生命力展现在人们的面前。
参考文献:
关键词:家庭暴力司法干预
论家庭暴力事件的司法干预
引言
家庭暴力作为我国一种越来越严重的社会现象引起了社会广泛关注,作为一名法学专业的学生又是一名人民警察,我将要从法律方面探析这一现象。深入剖析其成因和特点,特别对家庭暴力事件的司法干预提出建议。
一、我国家庭暴力现象的现状
相信有部电视连续剧《不要和陌生人说话》很多人都看过,它是我国首部反映家庭暴力的电视连续剧,剧中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和结婚才不久,就不断遭到安嘉和施暴,被打的肋骨断裂,胎儿流产。这部电视剧在全国范围内热播,说明了家庭暴力现象已经受到人们极大关注。
家庭暴力问题是全球性的问题,同样也是全国性的问题。虽然,对于家庭暴力的状况,没有确切的统计数字。但全国妇联2002年的一项调查表明,在我国2.7亿个家庭中,约30%存在不同程度的家庭暴力,其中施暴者九成是男性。竟有9000万个家庭笼罩在暴力的阴影之下。我国家庭的离婚率为1.54%,每年约有40万个家庭解体,其中25%祸起家庭暴力。据了解,当前,我省家庭暴力发生率居于全国前列,家庭暴力在我省农村,特别是相对贫困的地区,发生率较高;在城市,大多发生在文化程度较低的家庭和流动人口中。家庭暴力多发生在夫妻之间,男性施暴者占95%以上,施暴者年龄在45岁以下的占调查总数的58%,初中以下文化程度的占70%以上,农民,个体户和无业者占大多数。我省妇联统计显示:2005年,家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例达到46.8%比上年升了20.8%。省妇联2004年对我省一所女子监狱的调查发现,大多数女犯的犯罪原因与家庭暴力有关①。
二、家庭暴力的含义,特点、危害及成因
(一)家庭暴力的含义
2002年,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第一条明确规定,婚姻法中所称的“家庭暴力”,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。另外,司法解释对家庭暴力的界定还采取了较为客观、严格的标准,没有把日常生活中偶尔的打闹、争吵理解为家庭暴力。
(二)家庭暴力的特点
家庭暴力主体主要是家庭成员,是共同生活在一个家庭内的亲属,一般来说具有亲属关系和共同生活两个特征;家庭暴力的客体是家庭成员的人身权利,具体为身体权、健康权、生命权和自由权等;施暴者在主观上必须有实施暴力的故意;施暴者应当承担相应的法律责任,对于手段残忍、情节恶劣、后果严重、触犯刑法的施暴者,要追究其相应的刑事责任;对于一段时间持续发生的一般的伤害行为,要依据《治安管理处罚法》对受害人给予保护,符合民法上的侵权行为的,要追究当事人的民事责任,责令其赔礼道歉,赔偿损失。
另外家庭暴力还具有暴力场所的特定性,形成原因的复杂性,外界介入的困难性,受害程度的不可测定性等特点②。
(三)家庭暴力的危害
1、导致婚姻破裂和家庭解体
家庭暴力的最恶劣的后果就是夫妻感情破裂,家庭解体。家庭作为社会的基本原素,对社会秩序的稳定起着重要作用,家庭的解体必然引起社会秩序的混乱,可见,反家庭暴力将成为全社会的口号。
2、对女性的危害
家庭暴力对女性最普遍,也是最直接的伤害无疑是对妇女身心健康的摧残,一方面,妇女在经常受到暴力后,身体健康亮起了红灯,常疾病缠身,痛苦不堪,同时遭受粗暴的对待后,妇女精神上往往产生了障碍,种种痛苦的回忆常常伴随她们一生。使她们时时从恶梦中惊醒,另一方面,家庭暴力也会引发女性犯罪,在妇女忍无可忍,求告无门的时候,往往选择最后一搏,将丈夫送进了地狱,也将自己送进了监狱。
3、对未成年人危害
常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人,幼小的身心受到伤害,今后的生活也会受到影响。
(四)家庭暴力产生的原因
1、思想上的原因
在男尊女卑的中国封建社会里,女子作为男子的依附品而存在,社会要求女子的便是“三从四德”延嗣宗族而已,婚姻更是关系女性一生命运和生死存亡的大事,婚姻,是妇女的苦难,又是妇女的希望;是妇女的囚牢,又是妇女的依靠。中国的女性往往视婚姻为唯一的归宿和目标,千百年来,婚姻如同一道坚强无情的铁索,拴系着妇女的身心,演绎着一幕幕扭曲变态的悲观离合③。我国现今社会仍存在封建思想的流毒,受传统价值观和不良习俗影响,家庭
暴力仍在发生。
2、认识上的原因
现今社会冷漠,宽容的态度是滋生家庭暴力的温床,家庭暴力长期以来被看成是“家务事”。在实践中,只有10%的家庭暴力受害者报警,而且很多警察认为家庭暴力是家庭的私事,不属于他们日常管辖范围,因而常常大事化小,小事化了,使受害者继续生活在阴影下。在我国,单位、居民委员会、邻里及亲友们对家庭暴力也往往睁一眼,闭一眼,极少认真过问。
3、经济上的原因
现今社会由于不公平的就业因素等原因,导致妇女争取到职位以及升迁的机会较少,因此经济无法完全独立,常处于从属被动的状态,受到伤害后也只能忍气吞生,我认为经济原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。
4、受害人的态度
其一、受害人在家庭中往往处于相对较弱的地位,在受到暴力侵害时表现之一就是默默忍受,同时家庭成员之间互相交织的利害关系也使相当多的受害人不敢反抗,逆来顺受,他们往往认为施暴者毕竟是自己的亲人,如果自己对外宣扬或向执法机关告发,自己和家人的声誉也就全毁了,家也散了,为了这个家,能忍则忍了。其二很多受害人愚昧无知,她们因为文化水平低,受到暴力侵害不知寻求外援和法律保护,而是认为是自己命苦,命中注定,无可奈何,正是由于受害人的容忍和麻木,更加强化了被害人的角色,不仅不能让施暴者良心发现,停止危害,反而是变本加厉,更加肆无忌惮。
5、法律上的缺陷
虽然我国在法律上明令禁止家庭暴力,但相关法律仍有一定缺陷,该问题还将在下文详述。
三、家庭暴力事件的司法干预
司法干预是国家司法机关运用国家司法权实施的,其干预措施以国家强制力为后盾,具有强制性,是各种干预家庭暴力的措施体系中最有效和最后的手段,因此强化对家庭暴力的司法干预具有十分重要的作用。
(一)国际间有关家庭暴力存在问题的司法干预
美国规定:对施暴男人使用“禁止令”。警察有权将施暴者立即带入警察局予以关押或逮捕,并对受害妇女的伤痕进行拍照,以备日后在法庭上作为证据使用。在紧急情况下,给受害妇女开具“保护令”,或给施暴者开具“禁止令”。“禁止令”的主要内容包括:禁止威胁妻子、禁止伤害妻子、禁止靠近妻子(如妻子的汽车、住房、办公室)、禁止打电话与妻子联络,如果施暴者违反了禁止令,则很可能因违法而面临被指控。在挪威,在1994年修正案基础上,1995年1月1日,一项禁止施暴者进入特定区域、禁止其跟踪、探访或以其他方式与受暴妇女接触的刑事诉讼法修正案实施。修正案规定:受到暴力的妇女,即使还没有对施暴男性提出刑事指控,仍然可以得到保护。所以,现在,那些受到身体、犯、虐待的妇女可以通过申请限制令,避免再次遭到暴力。对施暴者限制令的实施也为公诉机关发现某一男性有可能实施威吓行为,提供了充足根据。加拿大的许多省份,都颁布了“家庭暴力法”和“紧急状况下保护令”,如果妇女受到暴力威胁,随时可以打电话向警察求救,在没有当事人允许的情况下,警察可以破门而入并把丈夫带走,限定一段时间内不许回家,以免其继续虐待妻子,直到警方认为解除暴力威胁为止④。
(二)我国对家庭暴力的司法干预
1、有关法律规定
我国的法律、法规中已有很多涉及到了家庭暴力。
除了《刑法》、《治安管理处罚法》外,2001年,我国《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”条款,《婚姻法》第四十三条规定:“实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员应当予以劝阻,公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚条例的法律规定予以行政处罚。”第四十五条规定:“对实施家庭暴力构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。”2005年12月1日起施行的新《中华人民共和国妇女权益保障法》,其中加入了反对家庭暴力的条款,明确规定“国家采取措施,预防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力……”
另据有关部门统计,目前已有湖南、四川、宁夏、江西、陕西、湖北、黑龙江、山西、安徽、山东、辽宁、贵州、河北、海南、青海、甘肃等省、自治区制定了预防和制止家庭暴力的有关条例、意见或办法。我们河南省也在2006年3月29日省十届人大常务委员会第二十三次会议上通过了《河南省人大常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决定》。
2、我国司法干预存在问题
现行法律虽然对家庭暴力问题作了一些规定,但是存在许多缺陷,并且操作性也不强。缺陷表现为两点。一是对家庭暴力的界定比较模糊,比如《婚姻法》规定“禁止家庭暴力”,但并未对家庭暴力作界定。在草案中,专家们比较倾向于联合国关于家庭暴力的新近定义:在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为,包括殴打、虐待、、剥削以及其他有害于传统习俗的行为。二是对家庭暴力的干预措施规定不够完善,没有具体的操作措施。虽然我国《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保障法》等法律法规对家庭暴力都有禁止性规定,但由于各种原因,存在立法分散、原则性强、具体可操作性差的缺陷,对家庭暴力没有明确的规定和制裁的条款。比如,丈夫对妻子施暴造成身体损害,如果按照《民法》,妻子可以获得经济赔偿,但是夫妻财产一般都共同所有的,这就使得对施暴者的制裁变得没有实际意义。
有了比较完善的法律,有了反家庭暴力的社会共识,有了必要的援助和支持,才可以有效制止家庭暴力,防止各类家庭悲剧的上演。
四、对我国家庭暴力事件司法干预的建议
下面是我对家庭暴力的司法干预方面几点自己的建议:
(一)推进立法完善
我国多项法律、法规中虽然涉及家庭暴力的问题,但还是应该有一部针对家庭暴力的专门法律,以及颁布司法解释或者修改政策,将家庭暴力行为明确纳入法律规范或司法活动调整的范围,增强法律、法规的可操作性。在立法条件成熟的时候,制定统一的反家庭暴力法。
(二)明确司法机关对家庭暴力干预义务
司法人员中对我国家庭暴力的定性、定量上认识不一,仍有相当一部分人因受中国传统观念的影响,对家庭暴力存在模糊甚至错误的认识,这在一定程度上影响了司法人员对家庭暴力的法律干预力度。例如:公安人员缺乏社会性别观念,一些派出所以家庭纠纷不属其工作范围为由不予处理,立案不及时,直接导致鉴定难。派出所对家庭暴力案件不能及时立案侦查,不给受害人出具委托鉴定函。而没有法医鉴定书,就无法追究施暴者的刑事责任。据有关统计,被调查的司法工作者普遍认为对家庭暴力应该采取法律手段予以干预(辽宁省为74.8%,北京宣武区为72.5%),但相当一部分人认为当前对家庭暴力的法律干预力度不够。在评价所在地区对家庭暴力案件的处理现状时,近一半的人选择了一般,还有10%~15%的人选择了不力或很不力,而且学历越高、职位越高对家庭暴力处理的现状评价越低。大多数被调查者将处理家庭暴力不力的原因归咎于认识不足和无法可依,这一结果也真实地反映了目前我国反家庭暴力中存在的最主要问题⑤。
实践证明,法律的刚性权威对家庭暴力现象具有有效的威慑效应,司法机关的干预是制止家庭暴力最有效的手段,因此应当使司法人员明确对家庭暴力的意识和责任,尤其是基层公安派出所处于处理家庭暴力事件的第一线,应向家庭暴力受害者提供及时有效的救助。与此同时,司法机关应当重视对于家庭暴力案件的受理和审理。公安、检察机关和法院应该联手形成一个反对家庭暴力的网络,向社会公众发出强有力的信息:家庭暴力将受到法律的严惩。有人担心,如果公安检察机关对家庭暴力进行干预,将使警力发生困难因而顾此失彼。事实上,国外的成功司法实践表明,这种有效的干预将大大减少其发生率。如果现场拘留施暴者并对其提起公诉,使受害人再次遭其殴打的概率减少了一半;如果不对施暴者提起公诉,受害人往往会再次受到暴力威胁或殴打。
我作为一名人民警察,针对公安机关干预家庭暴力方面也做了相关调查,有这样一种做法:《干预家庭暴力社区警务理念》,它改变了民警干预家庭暴力的单一做法,通过社区民警沉入社区开展工作,加强与社区居民、社区组织、妇联等机构的合作,让社区民众了解警察、认同警察,警察反家庭暴力宣传教育工作的开展一方面指导社区居民研究社区中的家庭问题,提高当地社区的道德水准、改善居民行为方式;另一方面,鼓励和动员社区居民协助警方做好家庭暴力的干预工作。邻里守望职能实现所达到的效果即为警力的整合,它依托社区基层组织,关注和培养社区居民的自助和互助,强调的是互动与共同参与,从而不仅使家庭暴力发生的隐秘性降低,使家庭暴力发生的信息动态化,而且使警察干预家庭的途径由被动的事后制止拓宽为主动的预防与制止相结合,缓解因警察单兵干预家庭暴力而导致的诸多不利,多机构、多层面干预行为的实现,使法律赋予受害人的社会救济与司法救济在最大限度内发挥各自的作用,较好地缓解了警力不足与家庭暴力多发性、反复性、当事人宽容性之间的矛盾,既可有效地化解家庭成员之间的矛盾纠纷,将家庭暴力防控于萌芽状态,同时又可使受害人短期与长期安全得以保障。建立这种多元化群防群治方式,构成了家庭暴力防控的常效机制,真正使家庭暴力防治成为一项系统的社会工程,它有效地拓展了警察干预家庭暴力的空间⑥。我认为同时公安机关应当将家庭暴力报警纳入“110”出警工作范围,在遭受到家庭暴力的报警求助时,应当迅速出警,及时求助,在受害人需要时,为其提供有关证据,对实施暴力危害的行为人,公安机关应依据《治安管理处罚法》依法予以行政处罚;对触犯刑法的家庭暴力案件应当依法立案侦查。
(三)改变司法人员观念,加强培训
加强对司法人员的各种培训,特别是有关社会性别和家庭暴力干预的培训,使司法人员增强社会性别意识,彻底改变对家庭暴力认识上的误区,理解受虐妇女的困难和处境,掌握防治家庭暴力的相关法律、法规的工作原则、处理程序和方法等,更公正地审理各种侵害妇女合法权益的案件。
预防和制止家庭暴力是全社会共同的责任,有效制止和预防家庭暴力需要各部门通力合作,综合治理,需要进一步提高认识,强化法律意识,加大执法力度,把预防和制止家庭暴力真正纳入正规化、法律化轨道,同时各部门也要积极探索预防和制止家庭暴力的好思路,好办法,保障家庭和睦、和谐、稳定,从而为构建和谐社会作出应有的贡献。
参考文献:
①赵顺利:《制止家庭暴力110将出手》郑州日报2006年3月28日5版
②腾蔓:《家庭暴力的内涵及法律特征》,《中华女子学院学报》2001年1期
③卢玲:《〈屈辱与风流〉图说中国女性》,天津人民出版社,2003年1月第2版85页