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文章编号：ISSN1006―656X（2014）01-0023-02
一、民生内涵的界定
民生是一个不断发展的概念，在古代社会主要与百姓物质需要的满足联系在一起，正如《左传・宣公十二年》所云：“民生在勤，勤则不匮。”这里的“民”，即百姓之意。而《辞海》中对于“民生”的解释是“人民的生计”，是一个带有人本思想和人文关怀的词语，话语语境中显然渗透着一种大众情怀。
二、我国民生问题的现状
随着改革开放，我国经济水平得到快速发展，人民生活水平的提高，民生问题有了极大改善，但仍存在诸多问题亟待解决：
从教育看，它已经成为国民立足社会的基础，但在现实中，还存在着财政性教育经费投入不够、义务教育的福利性保障不够、受教育的机会尚不公平等问题。
从社会保障看，我国社会保障制度的建设与完善依然是任重而道远，像基本养老保险、医疗保险、失业保险的覆盖面，城镇居民最低生活保障制度，农村贫困人口的救助，老年人、残疾人的福利享受，等等，都还有许多事要做。
除此之外，我国仍存在诸多民生问题，因此我国应当不断完善法律制度保障和改善民生。
三、保障和改善民生是法治社会的内在要求
第一，在改革开放的今天，民生问题已不能简单的等同于丰衣足食的追求，而涉及人的全面发展。民生问题包括生存权、劳动权、受教育权、工作权、休息权、健康权等合法正当权益的维护，而且还涉及与社会经济相关的政治生活问题，如信息公开、民主法制建设，社会保障体系、社会福利制度以及社会对于困难群体的关注和关怀等。因此，完善法律法规，保障法律的贯彻实施是尊重和维护民生权利，改善民生，促进社会和谐的基本条件。
第二，法律是公平正义的守护神。在现阶段，我们要深化收入分配改革、增加城乡居民尤其是中低收入者的收入、合理调整和严格执行最低工资制度、合理抑制关系百姓必需品的食品价格、帮助解决低收入家庭住房问题、在全国农村实行免收学杂费的义务教育等，都需要通过完善税法，劳动法，价格法，社会保障法，住房保障法，义务教育法等使之实现。
第三，民生问题的法律解决法治社会具有的方式。在很长一段时期内，我国对民生问题的解决主要是通过行政方式和措施。尽管这些措施具有一定程度的时效性，但不能形成有效规则，也不能从根本上解决问题。在一个法治国家，不允许超规则之外的规则出现，所以，只有将与民生相关的问题上升到法制规范的层面，通过法律的途径，才能真正使民生问题的解决得到有效保障。
四、保障和改善民生中存在的法制问题
民生对法制的依赖关系以及法制对民生的价值功能表明，要保障和改善民生，就要有完善的法制。目前不仅形成了以宪法为基础、以社会法为核心、以民商法及其他法律为重要组成部分的保障和改善民生的法律体系的雏形，而且人性化执法的推行也使执法环节在保障和改善民生方面的作用日益显现。但是，与保障和改善民生的要求相比，我国的法制建设还需要进一步完善，目前主要存在三个方面的问题：
第一，我国关于民生的法治理念滞后
长期以来，人们将民生问题的解决看做是政府的“恩赐”或是人民群众对于社会的“祈求”，而没有意识到是公民的一项基本权利。早在文艺复兴时期人们就提出自由，平等，天赋人权的口号。在资产阶级社会人们将民生具体化，表现为：平等权，生命权，自由权，幸福权以及财产私有权，它是人的最基本的权利。因此解决民生问题是落实人权的重要体现，更是实现生存权，发展权的必然要求。
第二，我国保障民生的法律体系不健全
法治使社会发展成果分配规范化、法治化，作为社会利益的调节器，在社会动态发展中，保证社会公平正义价值的实现。
目前我国法律体系仍存在不健全、不规范的现象。在保障和改善民生的问题上我国法律制度仍显匮乏。我国宪法仅规定公民的基本权利而未对权利的运行和实现做具体的规范。经济法中也存在诸多弊端，以陕西凤翔“血铅事件”为例，可以发现我国《大气污染防治法》、《水法》，《矿产资源法》都是原则性规定，操作性差。这些环境保护法的实施细则一般由中央政府的环保部门或地方政府来规定，从而使环保法律配置给公众环保权的实现取决于地方各级政府的经济发展目标。
适时修改不完善和已滞后的法规，真正使每一部社会法律发挥相应的规范社会关系和维护公民社会权益的作用，是社会立法的发展方向。
五、我国法律制度保障和改善民生的解决方案
首先，树立以人为本的法治理念。社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等方面，集中体现为以人为本。以人为本的法治理念是对人的存在、人的地位、人的价值进行法学反思的产物，具体包括以下方面的内涵：
一是人是法治之本，是法治的根本目的，法治是服务于人的工具，是保障人的生存和发展的手段；
二是人权是衡量法治完善与否的根本标准，是法治的终极价值，当不同的法治价值相冲突时，是否有利于人权乃是解决之道；
三是坚持人性化立法和人性化执法，将保障和实现人权作为立法与执法的出发点和归宿点，尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的机会。以人为本的法治理念是民生法治建设的根本指导。鉴于政府是公民权利的主要义务主体，因此应将培养和提升政府工作人员的以人为本法治理念作为重中之重。
其次，健全和完善我国的法律制度。保障和改善民生最重要的是完善和健全保障性法律制度，我国现行的社会法主要包括：《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《未成年保护法》、《老年人权益保护法》、《残疾人保障法》等等法律体系。它对于维护社会稳定，促进经济发展和社会和谐具有重要意义。因此，必须不断进一步深化和完善我国社会法。
第一，对于社会事业方面要按照统筹经济社会协调发展的要求着力发展社会事业和教育方面的法律法规，保证公民平等的受教育权，完善医疗体制改革，解决看病难的问题，促进社会事业的全面发展。
第二，进一步完善解决民生质量问题的《食品安全法》、《循环经济法》等等，通过完善法制建设改善民生。
再次，深入开展法制宣传教育，为改善民生营造良好法治环境。法制宣传工作是提高公民法律素质、推进依法治国的一项基础性工作。开展法制宣传教育，有利于增强公民依法维权能力，有利于形成保障公民权益的良好法治环境，是关注民生、改善民生、保障民生的一项基础性法治工作。必须充分认识加强法制宣传教育对改善民生重要性，紧紧围绕解决广大群众的民生问题，深入开展法制宣传教育，努力为保障民生、改善民生营造良好的法治环境。
一是牢固树立以人为本的普法理念。按照科学发展观以人为本的核心要求，把促进解决民生问题作为法制宣传教育工作的出发点和落脚点，贯穿于工作全过程，努力在服务群众中教育群众，促进人的全面发展。
二是高度重视宣传民生类法律法规。进一步推进与群众生产生活密切相关的法律法规的学习宣传，大力宣传教育、医疗、食品安全、生产安全、社会保障、社会救助、劳动争议、房屋拆迁、土地征用以及国企改制等方面的法制宣传，引导公民依法行使权利、依法表达利益诉求，有效维护人民群众的合法权益。
三是通过抓好重点普法对象来保障和改善民生。突出抓好领导干部学法用法，不断提高依法执政水平，以促进领导干部依法决策保障和改善民生。突出抓好公务员法制宣传教育，增强公务员的法律意识和法治观念，以促进公务员依法行政、公正司法、执法为民保障和改善民生。突出抓好企业经营人员法制宣传教育，提高企业法制化管理水平，建立和谐的劳动关系，增强企业抵御经济风险的能力，维护企业和职工的经济权益。突出抓好农民法制宣传教育，提高农民法律意识和农村法治化管理水平，引导农民和农村“两委”成员依法管理村务，引导广大农民依法表达利益诉求，有效维护广大农民的民生权益。
参考文献：
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[7]李艳军.社会建设视角下民生问题研究.硕士论文.东北师范大学.2011
[8]常艳杰.当前中国民生问题研究.硕士论文.河北大学.2009
一、适用刑法人人平等原则的基本含义
我国刑法第四条明文规定：＂对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。＂这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是：（1）任何人犯罪，都应当受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法规定的特权；（3）对一切犯罪行为，用一律平等适用刑法，定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别；（4）任何受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护；（5）不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。
适用刑法人人平等原则是法律面前人人平等原则在刑法领域贯彻实施的表现。强调刑法面前人人平等的是基于我国司法实践中刑法适用不平等的现象在现阶段还较严重。当然，适用刑法人人平等原则并不否定犯罪人或被害人的特定个人情况对定罪量刑的合理影响。在刑事立法、司法，犯罪分子的主体情况以及被害人的个人情况，如果对犯罪的客观社会危害的犯罪人的主观恶性大小有影响，则要求在适用刑法上有所区别和体现。例如，对累犯低于其主观个性及人身危险性而从重处罚，对未成年人犯罪基于主体的个人情况而减免刑事责任。由此可见，适用刑法人人平等原则并非是孤立、机械、单一化的刑法准则，它必须与罪责刑相适应等刑法基本原则相结合，共同指导刑法适用。
二、适用刑法人人平等原则的立法体现
适用刑法人人平等原则在我国刑法总则与分则中均有体现。
首先，我国刑法总则除第四条明文规定适用刑法人人平等原则外，这一原则的精神还体现在多个方面。例如，刑法对其适用范围的规定表明，搬到我国领域内实施犯罪的，除法律有特别规定外，都应适用我国刑法，而不论犯罪人是什么人。又如，刑法对单位犯罪的规定，主要是由单位实施的，对法律规定的犯罪行为，中英追究刑事责任，而不论单位是公司、企业、事业单位还是机关、团体。
其次，适用刑法人人平等原则在我国刑法分则规定中亦有体现。例如，将适用刑法人人平等原则具体化到各类各种犯罪中，规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污罪贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。
此外，刑增设罪名亦体现了适用刑法人人平等原则的基本精神。例如，刑法第276条规定的破坏生产经营罪是对1979年刑法典第125条破坏集体生产罪修改而成。该罪名的创设，体现了刑法平等地保护社会主义市场经济体制下各种经济成分的合法权益的精神。:
三、适用刑法人人平等原则的使司法适用
中图分类号:G647.38 文献标识码:A
一、大学生就业歧视的现状
1.经验歧视。不少用人单位为了降低人才培养成本,在招聘时过分看中工作经验,无情地将应届毕业生拒之门外。甚至我们的各级政府部门也来推波助澜,例如,2009年江苏省公务员考试公告规定,全省共有1070个职位面向具有两年以上基层工作经历的人员招录,其中省级机关和南京市市级机关有一半的职位要求工作经验。①如此经验歧视让本已战战兢兢的应届毕业生,更加如履薄冰。
2.年龄歧视。我国劳动力市场上,年龄歧视现象肇端于国家招考公务员限制年龄的规定。1994年为配合《国家公务员暂行条例》颁布实施的《国家公务员录用暂行规定》,要求招考公务员年龄为35周岁以下。受此影响,很多企事业单位在招聘时也对年龄进行了限制规定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一测绘院2009招聘方案中对三类应聘人员的年龄限制分别为:(一)测绘专业技术人员,年龄在26周岁以下;(二)文秘专业技术人员,年龄在26周岁以下;(三)财务专业技术人员,年龄在28周岁以下。②
3.生源歧视。生源歧视问题主要发生在东部沿海发达地区,以北京、上海等大城市最为严重。在上述地区各类人才市场上,招聘广告中的“限本地生源”、“具有本市户口”等条件,让外地毕业生望“位”兴叹,徒呼奈何。
4.学历歧视。近年来,由于高校的不断扩招导致市场上大学生、研究生短期内供大于求,出现相对过剩。于是不少用人单位出于攀比等心理,相应提高用人门槛,本来打算招专科生的职位,现在要招本科生;本来打算招本科生的职位,现在要招研究生。“博硕多多益善,本科等等再看,大专看都不看,中专靠一边站”就是其形象写照。用人单位这种非理性的人才观,无疑会造成巨大的人力资源浪费。
5.性别歧视。随着社会的进步,女性的地位得到了明显的提高,但在劳动力市场上,对女大学生的就业歧视现象仍然十分严重,主要表现在就业机会不平等和同工不同酬方面。上海市妇联公布的《2004年上海部分高校本科毕业生就业状况调查》显示:学生中相同岗位试用期月均净收入(不含社会保险),男生月均净收入为1915元,女生为1820元;转正后月均净收入男生为2706元,女生为2441元。③①jsppd.省略②省略③省略
6.特殊疾病歧视。我国就业市场上对特殊疾病的歧视也很突出,主要表现为对乙肝病毒携带者、艾滋病感染者、性病患者的歧视,不少大学生应聘者因之被用人单位拒之门外。中华医学会的《中国乙肝患者生存和治疗现状调查报告》显示,有47%的乙肝病毒携带者担心单位如果发现会丢失工作;有52%的人由于乙肝失去了获得理想工作和学习的机会。①①省略②陈亚东.中美反就业歧视法之比较[J].重庆社会科学, 2006(5):91.
在大学生就业过程中,除了以上六种主要的歧视类型外,还包括诸多匪夷所思的歧视类型,如属相歧视、长相歧视、姓氏歧视、名字歧视、星座歧视等等。形形的就业歧视无疑加剧了大学生就业难的形势,也不利于社会的和谐稳定。
二、大学生就业歧视成因的法理学分析
造成大学生就业歧视现象的原因来自诸多方面,包括大学生就业市场供求关系失衡、政府不合理的政策导向、户籍制度不健全、社会保障制度不健全、封建思想的影响等等。但笔者认为最关键的原因是我国禁止就业歧视的法律制度不完善,具体又可以归结为禁止就业歧视的立法、执法、司法不完善。
(一)禁止就业歧视立法不完善
1.缺少专门规制就业歧视的基本法
由于各种原因,我国目前尚无专门规制就业歧视的基本法律,只是在相关的法律、法规和政府规章中对平等就业权和就业歧视问题有所涉及。这种零星分散的保护规定往往自相矛盾、挂一漏万,不利于构建我国的禁止就业歧视法律体系,难以发挥打击就业歧视行为的合力。
2.法律确定的就业歧视范围过窄
我国目前的法律对就业歧视的范围规定过于狭窄,不能涵盖现实生活中形形的就业歧视现象,导致实践中被歧视者和相关司法机构无法可依。例如,劳动力市场上某些用人单位针对大学生求职者的身高、相貌、户籍、年龄、政治面貌以及健康状况等方面所作出的不合理要求,尽管带有明显歧视的色彩,侵害了劳动者的平等就业权,理应被法律所禁止,但由于我国法律对就业歧视的范围规定过窄,使得这些用人单位可以有恃无恐、逍遥法外。
3.法律的相关规定过于原则
虽然我国的《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等法律都有保护平等就业,禁止就业歧视的相关规定,但这些规定多属于原则性的宣示,过于笼统、概括、抽象,缺少必要的配套实施细则,也没有相关的司法解释加以落实。
4.缺乏就业歧视法律责任的规定
法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。用人单位实施了就业歧视行为,就应当承担相应的法律后果。但我国现行的就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定模糊、疏漏。如我国的《劳动法》根本没有直接提及就业歧视的法律责任,而最高人民法院对于《劳动法》的司法解释,也只是规定用人单位制定的劳动规章制度,违反禁止就业歧视的法律、法规规定的,由劳动部门给予警告、责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。可是,该解释并没有规定其他救济方式,也没有具体规定损害赔偿的计算方法。
(二)禁止就业歧视执法不完善
徒法不足以自行。对于一个法治国家来说,不仅需要有完善的立法,还要有明确的执法机构。纵观禁止就业歧视立法较完备的国家,均设有专门的禁止就业歧视执法机构。如美国设有平等就业机会委员会,负责消除以种族、肤色、、性别、国籍为基础的在雇佣、晋升、解雇、工资、测试、培训、实习以及所有其他的就业条件上的歧视。而我国却没有专门负责实施禁止就业歧视法律、保护劳动者免受就业歧视的机构,只有劳动行政部门、工会、法院和仲裁机构等负责处理劳动争议的机构,还有一些指代不明的“有关主管部门”、“上级机关”等。②这种主管不明、多头领导的执法体制,不可能对就业歧视行为进行统一的执法,无法实现对受害人的有效救济。
(三)禁止就业歧视司法不完善
普通法中有一条古老的法谚“有权利必有救济”。可见救济是权利的核心要素,是保障权利实现的手段。必要的司法救济途径可以令抽象的权利具体化,让纸面上的法律现实化。然而我国现行的相关法律法规,却没有规定公民的平等就业权遭受侵害时具体的司法救济途径。例如,我国的《宪法》、《妇女权益保障法》等法律均规定了男女平等的就业权,但如此抽象的“平等权”,并不能直接解决现实生活中“性别歧视”、“特殊疾病歧视”、“户籍歧视”等各种具体的歧视问题,唯有规定相关的司法救济途径,通过必要的法律程序才能解决各种形形的歧视问题,才能真正保障广大劳动者的平等就业权。
三、大学生就业歧视的法律规制
(一)大学生就业歧视的立法规制
1.制定禁止就业歧视的基本法
尽管我国的《宪法》及相关法律规定了保护平等就业、反对就业歧视等条款,但对就业歧视的规定过于原则,缺乏可操作性,致使现实生活中就业歧视现象泛滥,劳动者尤其是大学生的平等就业权遭受严重侵害,却又投诉无门,难以获得救济。因此,很有必要依据《宪法》,在现行《劳动法》、《就业促进法》的基础上尽快制定《禁止就业歧视法》,以规制用人单位的歧视行为和政府的歧视性政策,维护劳动者的平等就业权,彻底消除劳动力市场上形形的歧视现象,切实保护大学生及其他劳动者的合法权益。《禁止就业歧视法》的内容应当包括:确立平等就业、禁止就业歧视的法律原则,明确就业歧视的涵义、种类、法律责任、救济途径和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。
2.扩大就业歧视保护范围
第一,将所有类型的就业歧视现象都纳入其调整范围。可通过列举与一般条款相结合的办法,在有关禁止就业歧视规定中,将比较典型的就业歧视类型,如性别歧视、户籍歧视、健康歧视、身高歧视、容貌歧视、年龄歧视等现象列举出来,同时用“等”字作为兜底条款,以备必要时扩张解释。
第二,将发生在就业过程中,各个阶段的就业歧视现象都包括进来,即禁止就业歧视法中所指的就业歧视,包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会福利、提请劳动争议处理等过程中发生的歧视现象。①①参见崔平. 我国高校毕业生市场就业歧视现状及其法律分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2007: 22.②参见刘勇. 就业公平保障法律制度研究[D]. 重庆大学博士论文, 2006: 190.
3.出台配套法规及司法解释
基于法律规范自身的局限性,禁止就业歧视基本法只是对一般性、原则性的事项作出规定,不可能事无巨细地堆砌罗列,其内容也基本上是实体性的。因此,禁止就业歧视基本法要得以贯彻实施,必须有与之相配套的实施细则,有保证其运行的程序性规则。最高人民法院也应针对基本法的实施过程加强指导,对出现的冲突和漏洞,及时作出相应的司法解释加以解决和弥补。
4.明确就业歧视行为的法律责任
我国现行的禁止就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定笼统含糊,既不能有效威慑非法用人单位,又不能切实保护受害者的合法利益。纵观各国禁止就业歧视的法律责任形式,主要有民事、行政及刑事责任。笔者认为应当从下列方面设计我国的相关法律责任制度:
民事责任上,应当建立包括停止侵权、民事赔偿和赔礼道歉等在内的综合责任形式。其中,民事赔偿责任对于受害人而言非常重要,对此有两个问题需要完善:第一,应当允许建立惩罚性赔偿制度,而不能仅限于补偿性赔偿制度,从而通过加大被告的违法成本,迫使其不轻易违法;第二,在确定具体的赔偿标准时,因为在很多时候原告损失多少很难确定,因此法律应当确立最低损害赔偿金制度(而且不能太低),以确保受害人能够获得足够的补救。②
行政责任上,应该采取双罚制,即用人单位及其主要负责人均需承担相应的行政责任。用人单位需要承担的行政责任主要有:通报批评;赔礼道歉,承认错误;恢复名誉,消除影响;停止违法行为;撤销违法决定;纠正不当行为等;用人单位主要负责人承担的行政责任主要有:通报批评、赔礼道歉、赔偿损失、行政处分等。
在刑事责任上,应该在刑法中增加规定就业歧视罪的罪名,明确就业歧视罪的犯罪构成要件,并根据犯罪行为的性质和社会危害性的严重程度确定相应的刑事责任。与行政责任的追究方式相同,用人单位犯罪的,对单位判处罚金,对其主要负责人判处刑罚。
只有通过对违反用人单位及其主要负责人进行双罚,金钱赔偿责任与非金钱责任并用的方式,才能使用人单位因违法成本压力而放弃就业歧视行为,才能使遭受就业歧视的劳动者得到切实的保护和合理的补偿。
(二)大学生就业歧视的执法规制
1.设立禁止就业歧视的专门机构
目前,我国没有专门负责执行禁止就业歧视法律、保护劳动者平等就业权的机构,而是由工会、劳动行政部门、法院和仲裁机构等机构处理就业歧视问题。这种多头负责的管理模式弊端很多:首先,会导致管理机关之间分工不明,权责不清,相互推诿;其次,会导致管理机关各自为政,执法不一,既损害了法律的权威性,又不利于保护受害者。纵观禁止就业歧视立法较完善的国家均设立了专门机构,如美国的平等就业机会委员会、香港的平等机会委员会等,这些专门机构在禁止就业歧视,保护平等就业方面都发挥了重要的作用。因此,我国也应该设立禁止就业歧视的专门机构。
2.加大禁止就业歧视机构执法力度
目前,我国的禁止就业歧视执法多为被动的、运动式执法,只对那些影响恶劣、引起公愤的用人单位或个人进行外科式的处理,治标不治本。而且执法行为还容易受到各种因素的干扰,难以保障其执法的有效独立。因此,各级禁止就业歧视机构要变临时性、突击性执法为长期性、持续性执法。使违法用人单位和个人受到法律的制裁,使受害者得到及时合理的赔偿。
(三)大学生就业歧视的司法规制
1.扩大法院受理案件范围
大学生求职者遭遇的就业歧视主要来自两个方面,一是企业的歧视行为,二是政府的歧视性法规政策。由于目前人民法院对行政诉讼的受案范围只限于具体行政行为,而对于政府制定的许多含有就业歧视内容的法规政策却无权受理,大学生及普通劳动者也不能通过现有的诉讼程序维护自身的合法权益,所以,要使被歧视者的权利得到救济,还需要从诉讼制度上给予解决,这就需要赋予公民对歧视性抽象行政行为的权,同时扩大人民法院的受案范围,使受到制度性就业歧视的就业者的合法利益能够从司法上得到救济。①①参见肖玉. 我国制度性就业歧视的法理学分析[D]. 兰州大学硕士论文, 2005: 36.②参见邓蓓蓓.我国反就业歧视法律制度研究[D].西南政法大学硕士论文,2008:2.
2.采用举证责任转移规则
在歧视诉讼中,原告是处于弱势的大学生求职者,被告是处于强势的企业或行政机关,从双方的力量对比中可以看出求职者处于绝对的弱势地位。本着公平正义和保护弱者的原则,我们在诉讼中应采取国际上通行的“举证责任转移”规则,即只要原告提出初步有效的证据事实,例如,原告应当举出其受到差别对待的事实,并且该差别对待是发生在不同的种族、民族、性别等之间,其后的举证责任就由被告承担,被告必须证明原告提出的歧视事实不存在,或者即使存在差别对待但是属于法律所规定或允许的除外情形。②否则,被告就应当承担败诉的不利后果。
参考文献
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一、国际竞争法律关系的概念
法律关系是法学的一个基本范畴,各部门法学均对其倍加重视并把它作为该部门法基础理论中的一个十分重要的范畴进行研究。相应地,竞争法律关系是竞争法基础理论中的一个基本范畴,而竞争法学界也很少有关于国际竞争法律关系问题的研究。法律关系,一般是指社会关系经法律调整后在相关主体之间形成的权利义务关系。根据法学界关于法律关系含义的一般理解,可以认为竞争法律关系是特定社会关系经竞争法调整后而在相关主体之间形成的权利义务关系。但要给国际竞争法律关系下一个比较严格的定义的前提是明确国际竞争法的调整对象。
简单来讲,国际竞争法的调整对象就是国际竞争关系。什么是国际竞争关系,判断标准不同,界定结果也不同。如果以法律关系的构成要素为标准,那么具有涉外因素的竞争法律关系就可以被断定为国际竞争法律关系,也就是说,只要竞争法律关系三要素中任何一个具有涉外因素就可以被断定为国际竞争法律关系;如果依照国际法上对国籍的判断标准来对国际竞争关系作判定的话,则可将国际竞争法律关系界定为跨越一国国境的竞争关系,即跨国竞争关系;如果以效果范围为标准,对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系也可以纳入国际竞争法律关系的范畴,也就是说虽然竞争行为发生于一国境内,但行为效果却对其他国家乃至整个国际社会的竞争关系产生了影响。对于跨国竞争关系和涉外竞争关系被纳入国际竞争法律关系我们都能理解,但对于对国际市场竞争秩序产生实质影响的竞争关系,由于对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系行为发生在一国境内,再加上目前世界各国在立法实践上均以效果原则来作为域外适用本国竞争法的法理依据,将表面上与本国无关联的竞争关系都纳入到本国的竞争法管辖范围内,所以对于将国际竞争秩序产生实质性
影响的竞争关系界定为国际竞争关系理解起来就相对不太容易。但是在市场经济全球一体化的背景下,某些时候国内市场的行为往往有牵一发而动全身的效果,很容易触动国际市场,虽然一国的经济竞争行为在境内发生,表面上虽然与他国无关,但其程度实际上却对整个国际市场的竞争秩序产生了深远的影响,这个时候将其纳入国际竞争法的调整范围并没有什么不妥。如着名的波音-麦道合并案,虽然合并已获得了美国反垄断行政当局的批准,但依然遭到欧盟反对。为什么呢?因为虽然合并案的当事人及合并行为均位于美国境内,但他们的合并将会对欧洲的空中客车公司的市场份额产生巨大的冲击,影响到欧盟在飞机制造市场上的经济利益,对国际飞机制造业的市场产生了不利的影响,这个时候国际竞争法对这个案件实施管辖权的就有合理的依据,但由于国际竞争规则缺失,出现欧盟域外行使管辖权的局面。
要注意的是,作为国际竞争法的调整对象,国际竞争关系既包括横向国际市场平等竞争主体之间的交易性竞争关系,也包括纵向国家或国家组织不平等主体之间在监督、管理市场竞争过程中的管制性竞争关系。综上对国际竞争法调整对象的阐述,我们在这里可以给国际竞争法律关系下一个粗糙的定义,它是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系。
二、国际竞争法律关系的特点
国际竞争法律关系是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系,但是这种权利义务关系不同与其他部门的法律关系,其特殊性体现在以下几个方面:
(一)范围的特定性
国际竞争关系仅限于经济竞争关系,即两个以上以营利为目的的经营者,为争夺较多的交易机会,获得较多的商业利润而展开的角逐和较量。即国际竞争关系的调整范围仅限于经济领域的反竞争行为,对于非经济领域的,或非反竞争的行为,则不受国际竞争法的调整。同时这种竞争关系还必须具有跨国性,或者涉外性,或者能够对国际竞争关系产生实质性的影响。
(二)目标的利益性
在市场经济条件下,市场主体参与市场竞争,作出市场竞争行为,其目的都是为了最大限度地获取商业利益。这种目标的利益性是竞争的本质之所在,缺少利益目标的驱动,市场主体既无竞争的压力,也无竞争的动力,自然谈不上竞争关系的产生和发展。所以,国际竞争关系是平等的经营者之间为了争夺商业利益而结成的社会关系,这种社会关系的产生与发展过程始终与商业活动和商业利益紧密联系在一起。
(三)主体的对立性
在国际竞争法律关系中,每个竞争者都带有明确的目标性,并都力图通过有力的竞争行为获取更多的商业利益。在这个过程中,一个竞争者目标的实现,往往意味着竞争相对方的目的破灭。国际竞争关系总是在主体之间利益的此消彼长的过程中保持着动态平衡,维护着这种社会关系的稳定。
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On Standardization of Equal Rights Clause in the Legal Text of China
人文精神是人类共同的精神财富，它对人的价值的关怀和人生意义的追求是人类创设一切制度的基本动因。这一精神始终是民法的基本精神，民法人文精神的核心是关心人、尊重人和发展人。人类自20世纪以来，随着科学技术的发展和社会经济生活的变化，民法的人文精神具有了崭新的表现形式和鲜明的时代特色。
一、人格权保护的强化
人格权制度是对有关生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。自20世纪以来，随着现代化进程的加快，民法日益面临着如何强化对人格权保护问题。首先，高科技的发展提出了人格权保护的新的课题，如对个人生活情报的收集和泄露，对个人身体隐私的窥探、对生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等。其次，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称转让、形象设计权的产生等都是民法在人格权制度中必须加以解决的问题;最后，随着法治的进步以及对于公民的人格保护的扩张，出现了许多各种新的人格利益。如对于通过造型艺术获得的形象的保护、对于死者姓名和名誉的保护、对于遗体的保护、对于具有人格纪念意义的物品的保护等都需要在民法的人格权制度中有所反映。
21世纪是人更加自由、全面发展的世纪，是人的创造性能更大发挥的世纪，是人的价值更好实现的世纪。人们越来越深刻地认识到现代化的核心是人的全面发展和全面完善，民法的现代化主要体现在对权利的充分确认和保障以及对人的充分关怀，强化对人格权的保护是实现对人的终极关怀的重要途径。因为人格权保障了人的尊严与人身的不受侵犯，也保障了个人身体与精神活动的权利，而人的尊严与人身自由是实现主体其他民事权利的前提与基础，也是实现个人人格的最直接的途径。人格尊严、人身价值和人格完整是最高的法益，被置于比财产权更重要的位置。在现代民法中，人格权的重要意义日益凸现，其类型与具体内容都得到了极大丰富。民法正是通过对人格权的保护，确认了个人的共同价值，并鼓励个人以自己的意志支配自己的人身活动，自主地从事各种正当交往，对维护个人的尊严、培育个人的独立性具有重要的意义，从而闪现出更加耀眼的人文精神的光芒。
二、弱者权利保护的加强
自20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织空前复杂庞大，垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体权利保护问题突出起来，民事主体在市场经济交易过程中的不平等尤为严重，一方面是愈来愈多的经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者和劳动者等弱势群体。J·斯通发人深思地指出:“实际上，与法律如何规定毫无关系的社会地位是永远不平等的。法律对人的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。”现代民法必须面对市场经济活动中的种种不平等身份，以加强对弱者权利的保护。保护主要表现在两方面:
一是对消费者权益保护的加强。法国民法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼，德国民法承认了“附保护第三人作用的契约”来加强对消费者的保护。
二是对劳工权益保护的加强。一些国家的法律对于雇佣合同规定了一系列限制性的规则，如最低工资标准、资方解除合同的限制及相应的补偿、对格式条款和免责条款的限制等以在一定程度上保障作为弱势群体的劳工的利益。还有许多国家的法律普遍承认集体合同的效力，在签订劳动合同时，由工会代表全体劳动者签订集体合同，极大地改善了在劳动关系中单个劳动者的地位，使其成为劳工争取权益的重要措施和手段。由此可见，弱者权利保护的强化蕴涵着对人的尊重和对人的终极关怀的思想，它使民法的人文精神得到充实，得到升华。
三、国家强制的扩张
人类社会是一个永恒发展的动态过程。随着经济和社会的发展，国家强制日益扩张到经济和社会生活的各个领域。国家在私法关系的形成到消灭的过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见。从本质上说，国家强制的扩张并不是对人文精神的侵犯，它仍然继续着对人的幸福生活的求索和关切。与传统民法的人文精神相比，他们只有手段上的差异，但内在精神圭臬并无不同，它是真正的人文精神在时代变迁后的新的体现和弘扬。
现代民法中国家强制的扩张主要表现在以下几方面:
第一，对合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主义，当事人在订立合同时必须履行特定的仪式，合同方可对当事人产生效力。但随着现代社会交易生活的频繁飞速发展，合同法越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便，从而在合同形式的选择上不再具有重视书面、轻视口头的倾向，而是根据实际需要，对有些合同规定为书面、对有些合同规定为口头。法律大都允许当事人自由选择合同形式。但这并不意味着合同形式在现代合同法中越来越不重要了，正如德国民法典的立法理由书所言:“遵循某种形式之必要性、可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出之决定之严肃性。”因此，现代合同法对合同形式做出了一些特定的要求，以督促人们理性地判断选择自己的权利义务，正确谨慎地缔约，自己决定自己的福祉。如在最近的几时年里，在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包度假合同、培训合同等合同中越来越要求采取书面形式，形式上的要求体现了对个人的具体生活利益的关切，充满着人文精神。
第二，对合同缔结的强制。基于对人的幸福生活及生存发展的深刻关切，强制缔约成为现代合同法发展的一个重要趋势。所谓强制缔约，又称契约缔结的强制，是指在特殊情形，个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺。现代各国民法对此均有相关规定，例如我国《合同法》第289条明确规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。《电力法》第26条第1款也规定:“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务，不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”这些规定无不体现着民法浓郁的人文精神。
第三，对格式条款的限制。19世纪中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的发展，格式条款日渐普及，进而大量流行。至20世纪，格式条款的适用范围更加广泛，已成为当代合同法发展的重要趋势。格式条款的广泛应用是现代经济生活的客观要求。但是由于格式条款的提供者具有强大的经济实力，使其可以将预先拟订的合同条款强加于对方，排除了双方进行协商的可能性，极易造成对相对人利益的损害。因此，有必要对格式条款进行限制。到20世纪中叶，各国立法和判例大都高度重视对格式条款的规制，以色列、瑞典、英国、德国等通过单行立法对格式条款施以种种限制。法国、意大利、荷兰、美国、日本等国则是通过司法手段予以控制。这些手段无不以人为目的，无不体现着对人的终极关怀。
归根结底，国家为人而存在，而非人为国家而存在，国家强制的终极目的仍然是社会生活中具有根本意义的一切具体的人的福祉。
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人权保障在刑事诉讼方面得到保护最好的体现即“尊重与保护人权”写入了在2012年3月14日通过的新修改的刑事诉讼法，这就意味着公民的生命权、平等权、政治、经济和文化权利等基本个人人权在刑事诉讼方面得到法律的尊重和保护。国家修订《刑事诉讼法》，有利于进一步落实国家“尊重和保障人权”的宪法精神，扩大人权得到尊重与保护的公民范围。然而，正实现对犯罪嫌疑人甚至是未剥夺公民权的公民的人权的尊重与保障，还需要社会各方共同实现观念的转变并在实践中做出努力。本论文将对人权的基本内容、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义进行介绍，并对落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径进行具体分析。
一、人权的基本概念
人权的概念由来已久，经过多年的发展，又因不同时期、不同国家的不同国情而产生地域、民族差异，因此，本论文将仅对最为基本的人权内容进行概括、介绍。在我国于2013年1月1日起正式施行新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中加入了“尊重与保护人权”的概念，并将这一概念在具体的法律条文制定中得到充分的体现与落实。在新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，例如“任何人不得被迫证明自己有罪”、“公诉人要对证据来源及取证方法的合法性负举证责任，不能证明证据合法的，将采取有利于被告的选择”等具体规定都体现了对犯罪嫌疑人（被告人）的人权进行尊重与保护。新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》的施行，对推动打击犯罪与公民保护人权并重的作风具有积极作用。人权中最基本、最重要的权利是生命权，政治、经济和文化权利与平等权都包括在人权的基本内容中。生命权是公民享有其它一切权利的基本权利，当生命权无法得到尊重与保护时，根本无法享有其它人权。在我们对生命权进行理解时需要注意，在我国生存权即既包括人的生命安全权又包括基本生活保唪权的权利是首要人权，并且个人的生存权是不能凌驾于国家之上的。平等权是指”公民^治、经济、文化、社会各个方面享有平等权利，并履行平等义务”的并且在人权体系中占有重要地位的权利。当我们在对平等权进行理解时需注意，平等权不仅指公民享有权利的平等，也指公民履行义务的平等，此外，平等权在我国还包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等诸多方面的平等。以《世界人权宣言》等公认权威的文件对政治经济权利进行解释与概括就是公民有”直接或经肖由选择之代表参与政事”“、人人享有公平及良好的工作条件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等诸多权利。当我们对人权的基本内容整体概念进行理解时需要重点注意一方面即人权是发展着的人权，在人权会因地点而异的同时也会因时间不同而发生变化，这一变换在整体上是因时间前进而证明|的变化，是对人权的补充，正如对刑事诉讼法的新编，扩大了保护享有人权法律保护的公民范围。
二、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义
新刑事诉讼法中增设的人权保障制度主要体现在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查程序、审判程序、执行程序等诸多制度与环节中。在证据制度的修改中“已有罪”原则与“非法证据排除”原则得到确立与认可。在辩护制度的修改中，犯罪嫌疑人获得委托辩护律师为自己做辩护的权利，将可以进行更为专业的申辩。在强制措施的修改中，逮捕条件变得更加细致，减少了“灰色地带”。在侦查程序法规修改中，犯罪嫌疑人隐私权、生命权将因不合理的审讯、侦査手段的废除得到进一步的保护。在审判程序的修改中，新法限制了法院发回重申的次数，有利于推动诉讼化形态的发展。在执行程序的修改中，增添了社区矫正，体现了对犯罪或犯罪嫌疑人的尊严的保护与尊重。新刑事诉讼法中增设的人权保降制度主要意义概括来说，就是在具体的法律条文中贯彻落实了“国家尊重和保障人权”的宪法精神；惩罚犯罪与保障人权并重的理论真正可以在实践中得到践行与检验；司法机关尊重和保障人权进入实践、执行的发展阶段；我国人权得到尊重与保护的公民范围得到扩大。
三、落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径
1.在侦査阶段赋予律师在场权
賦予律师在场权是出于在对犯罪嫌疑人进行侦査、审査等阶段的对畤双方即公安机关、人民检察院和犯罪嫌疑人在地位、权利多方面上具有不平等性考虑的。在这种双方地位悬殊过大的情况下，为了保证最终审判结果的公正性，是需要第三方即律师的介入的。律师在法律运用方面更为专业，可以为辩护人提供更为专业、有效的在法律允许内的保护。与此同时，诉讼方需对获得在场权的律师的职业操守与道德品行进行事先考察。
2006年高校“两课”教材改革,将原有的《思想道德修养》与《法律基础》两本教材整合为——《思想道德修养与法律基础》一本教材,将原来的两门公共基础课合并为一门课。但教材中的知识容量并没有减少,难度亦没有降低,在这种情况下,如何上好这门课,如何在有限的时间内将知识点传授给学生,特别是在新形势下,社会屡现不和谐音符的情形之下,如何解释在经济发展过程中这种不和谐因素的存在,及这种存在的必然性和不合理性,高校“两课”教师不仅要理解,更要掌握这其中的规律,这进一步突显了高校法制教育的重要性。
下面,笔者就如何教学民法的基本原则谈一下浅显的认识:
一、平等原则
平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要特征,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。
尽管这部分内容在宪法部分已经涉及过,但其内涵较宪法部分更具有特殊性和具体性,所以,在讲授这部分内容时就必须把民法的特点突显出来,主要表现以下两个方面:
首先,平等原则是与市场经济的本质特征和内在要求联系在一起的,市场交易自觉排斥国家权力的过度强制,只需要交易当事人互相默认他们是那些欲让渡的商品所有者,并由此当做互相独立的人来互相对待就行了。可见,平等是交换的前提和基础,也是交换得以正常实现的保障。没有平等就不可能有真正的交换,也就不会有市场经济。没有平等,以市场经济的存在作为自身存在依据的民法,也根本无从谈起。其次,平等原则在民事立法先进的国家,如法国、德国、瑞士等国未有明文规定,学者称之为无须明文规定的公理性原则。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。
二、自愿原则
所谓自愿原则,是指民事主体在民事活动中以自己的意志充分表达自己的意愿,按照自己的意思和利益确立、变更、终止民事法律关系。
自愿原则的存在和实现,以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上,才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。
自愿原则的核心是合同自由原则。合同自由反映了市场经济的内在要求,也是每一个大学生就业所必须面对的,所以,笔者在讲授这部分内容时,建议以大学毕业生与用人单位签订就业或劳动合同为例,不仅要阐述合同自愿原则的内容:(一)缔约自由,即当事人可以自由决定是否与他人缔结合同;(二)选择相对人的自由,即当事人可以自由决定与何人缔结合同:(三)内容自由,即双方当事人可以自由决定合同的内容:(四)变更或解除的自由,即当事人可以自由协商变更或解除合同:(五)方式自由,即当事人有选择合同形式的自由:(六)争议解决的方式的自由,即当事人可以自由协商,以确定双方争议解决的具体方式是诉讼还是申请仲裁。更要进行知识的拓展——劳动合同的有效条件和无效条件。
笔者在讲授这部分内容时,引用了这样一个案例:小丽家住海门,今年24岁。2006年2月,小丽获悉海门一公司欲招收一名办公室文员,就拿着徐州某职业技术学院发给的“2006届毕业生双向选择就业推荐表”前去报名应聘,此时,小丽的毕业论文及论文答辩尚未完成。经公司审核和面试,小丽被录用。一个星期后,公司通知小丽去上班。一上班,公司就与小丽签订了《劳动合同协议书》,协议约定:小丽担任职务为办公室文员;合同期限为一年,其中试用期为三个月,试用期月薪为500元,试用期满后,按小丽技术水平、劳动态度、工作效益评定,根据评定的级别或职务确定月薪。上班两个月后,小丽发生了交通事故,之后未到公司上班。小丽在治疗和休息期间,经学校同意,以邮寄方式完成了论文及答辩,于2006年7月1日正式毕业。2006年11月,遭遇车祸的小丽向劳动争议仲裁委员会提出认定劳动工伤申请,同时公司也向劳动部门提出仲裁申请,要求确认公司与小丽签订的劳动合同无效。而小丽针对公司的仲裁申请提起反诉,请求确认合同约定试用期为三个月、试用期月薪500元等条款违法,要求月薪按社会平均工资标准执行,同时要求公司为自己办理社会保险,缴纳保险金。劳动争议仲裁委员会于2007年4月作出了仲裁裁决,认为小丽在签订劳动合同时仍属在校大学生,不符合就业条件,不具备建立劳动关系的主体资格,其与公司订立的劳动合同协议书自始无效,并驳回了小丽的反诉请求。小丽不服,诉至海门法院,法院经审理认为,原告小丽已年满16周岁,已符合《劳动法》规定的就业年龄,其在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象,何况,原告已取得学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》,已完全具备面向社会求职、就业的条件,被告公司在与原告签订劳动合同时,对原告的基本情况进行了审查和考核(面试),对原告至2006年6月底方才正式毕业的情况也完全知晓,在此基础之上,双方就应聘、录用达成一致意见而签订的劳动合同应是双方真实意思的表示,不存在欺诈、隐瞒事实或威胁等情形,双方签订的劳动合同也不违反法律、行政法规的有关规定,因此,该劳动合同应当有效,应对双方具有法律约束力。原告小丽持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》与被告公司签订的《劳动合同协议书》不具备法定无效的情形,因此,原告的诉讼请求,法院予以支持,依法判决原告小丽与被告公司签订的《劳动合同协议书》有效。
三、诚实信用原则
一、物权法平等保护原则含义
《中华人民共和国物权法》中第3条明文规定：“社会主义初级阶段的中国，在对公有制经济进行巩固和发展的同时，还需要支持非公有制的发展，并借助社会主义市场经济来确保市场主体的发展权利和平等法律地位。此外，第4条规定：“国家、私人、集体及个人的物权均受法律保护，任何人或者单位都没有权利违背。”这些规定都表明我国的物权法具有平等保护的原则。其一般是指在法律地位上物权主体是平等的，无论是国家还是个人或是共有财产和私有财产，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，都必须给与平等的保护，这也是物权法的指导思想。
（一）物权主体法律地位的平等性
我国宪法规定物权主体法律地位平等以及物权享有平等的权力在每个人面前都是平等的，也是我国法律最重要的价值体现。我国坚持公有制经济为主体，并倡导多种所有制经济共同发展，其中所有的经济体制均享有物权平等保护原则的无差别的保护。在社会主义市场经济基础上，所有的经济主体均需要承担相同的义务，同时也可以享有相同的权利。若是市场存在未受到平等保护的情况，则说明有不法物权主体违背了物权平等保护原则，也将会因此受到法律的制裁。并且这种现象的发生将不利于发展社会主义市场经济。
（二）尽可能借助平等规则来解决各类纠纷
在归属问题和物权发生冲突时，任何物权主体均享有平等的权力，而且也应该根据物权法的平等保护原则来理智解决问题。就算是个体和国家之间发生了物权的问题时，这两者也均是平等的，当事人也可以向法院申请来调查物权的归属问题。在这种情况下国家和个人是平等的，不可有偏向国家的情况，而且也不可仅由国有资产监督管理部门来处理问题，因为他们仅仅代表着国家这一方面，必须平等的向司法机关请求确认。
（三）物权主体都有权享受平等的保护
《中华人民共和国物权法》对物权主体都的保护给予了明文的规定：国家、私人和集体所有的合法财产都享有法律的保护，严禁任何单位和个人侵占、截留、哄抢、私分、破坏。这条规定说明了不管是国家的财产还是个人的财产，也就是说只要财产合法就会得到物权法的平等保护。不管时国家的财产还是个人或集体的财产，只要是物权受到了侵犯或是两者之间有冲突的话都不应该偏向于任何的一方，彼此的权利都是平等的，理应得到物权法的平等保护。在无权平等保护原则的要求下，关于物权冲突的问题都应该得到平等的对待并公正地解决。并且侵犯物权法的任何主体都应该追究其法律责任。
二、物权法确立平等保护原则的理由
（一）我国法律的具体化体现
在制定物权法平等保护原则过程中，要严格遵循法律的平等原则。《民法通则》第3条规定：“在民事活动中当事人的地位平等。”在法律关系中任何人都享有平等的权利。司法机关也应该对法人进行无差别对待，进行公正的判决。不管社会处境和自然条件如何，其均享有一律平等的法律资格，物权法中所规定的平等保护原则是在民法基本原则的基础上建立的。
（二）完善社会主义市场经济体制的需求
在进行社会主义市场经济建设过程中，所有制经济在同一市场上相互运行，各种市场主体都需要遵守同样的规则，承担同样的义务。而物权法则担任着一种守护者的角色，物权法需要借助平等的原则来保护市场主体平等的发展权利和法律地位，使得每一个主体都能以平等的方式进行交易和竞争。其次物权法的平等保护原则是维持市场经济在产权制度的限制中而不触犯到法律。并得到法律的保护，最终促进社会市场经济的迅速发展。若市场的主体都是以追求自身利益为主，而不遵守平等的原则，忽视利益的目标是多元化的将会使得市场经济运行出现矛盾和混乱。因此，物权法才会有平等保护原则这一通过法律的手段来督促和维护市场经济的公平性原则，这也是维持社会主义市场经济建设的基础。
（三）构建和谐社会和推动社会财富增长的需要
财富是人类通过自己的辛勤劳动获得的，其是确保人类持续发展的主要动力。而法律对人们财富的强而有力的保护，却是激励人们持续创造财富的最根本动力。同时，物权法的平等保护原则则是刺激经济持续增长的动力源泉。《物权法》只有对所有合法财物给予保护，才能使人民群众自愿的去创造财富，并达到致富的追求。但是一旦有对财务不平等的对待，将会大大的降低人民群众的财物安全感，很有可能导致企业和个人将不能与国家的企业形成平等的竞争，会进一步打消人民的积极性，从而造成资产的浪费和损失。
物权法平等保护原则的确立已经成为推动我国社会主义和谐社会构建的法律保障。只有通过法律的强制手段来制约，才能确保社会和谐稳定，切实保护公民的财产权利，平等地解决财产争议，找到侵犯财产权的问题。为了维护私有财产权，在对公民私有财产进行征收征用的过程中，要给予财产所有者适当的补偿，只有这样才能促进社会和谐、缓和社会矛盾，同时在进行社会主义和谐社会构建过程中，还需要坚持以法治为基础，这样一来就为建设一个公平公正、秩序井然的社会提供了保证，使人民的权利得到更好的保障，人人都能过上和睦相处的生活。
三、物权法的平等保护原则实施过程中存在的问题及解决措施
在《物权法》中虽然建立了平等保护原则，但是在对其进行实施的过程中，还会存在一系列的问题影响其实施效果，因此需要制定有效的预防和解决措施。
第一，立法方面，《物权法》中相关概念的制定还不够清晰，容易让人产生误解，甚至是曲解了平等保护的原则。如物权法中多次提到的“公共利益”，这个词本身就比较抽象，从而导致了执法部门与人民群众之间出现了有关于财产权益的冲突。同时《物权法》第44条规定：“由于救灾、抢险等紧急需要，可以按照法律规范来征用单位、个人的动产或不动产。而被征用的动产或不动产在使用完之后，要及时归还还被征用人。单位、个人的动产或不动产如果在征用过程中出现损坏，需要给予适当的补偿。”从以上规定中，国家是征收征用的主体，而征收征用公共利益是征收征用追求的目的，这明显就与平等保护原则冲突了。因此，我们应该尽快的对物权法平等保护红存在的不符规定给予修改，对不明确的概念和术语给予纠正。例如公共利益这一术语，尽量的减少与人民群众之间的冲突。其次，我们还需要加强对物权法平等保护原则的使用，并严格贯彻落实平等保护原则，司法机关应当客观公正的处理社会的案件，不能出现差别对待的问题，否则会影响物权法平等保护原则在法律实施中的地位。
第二，在执法方面，《物权法》的实施较为困难。例如在实施过程中，涉及老城区房屋征迁和城中改造问题，开发商和行政执法部门会利用法律效力中的上位法优于下位法的理由，以国务院发行的《城市房屋拆迁管理条例》来作为挡箭牌，对其进行强制拆迁，从而导致人民群众强烈的不满，甚至会导致人民群众的激烈反抗。因此，我们必须做到有法必依、违法必究、执法必严的原则，尽一切努力惩罚地方政府为难、胁迫民营企业或强行拆迁的错误行为；以避免不必要的财产损失、人身损害以及矛盾的扩大化。
【摘要】实体公正是指诉讼结果的公正，衡量实体是否公正的主要指标是当事人的合法民事权益是否得到了应有的保护，违法者是否被判决承担相应的民事责任，实体法目标是否通过诉讼得到实现。
【关键词】实体公正 指诉讼结果的公正 衡量实体是否公正的主要指标 当事人的合法民事权益是否得到了应有的保护
【本页关键词】论文写作 期刊征稿 论文投稿
【正文】
三、民事诉讼非法证据排除规则面临的价值冲突在非法证据排除问题上，深刻地反映了法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争，对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定，选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值，保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。而这些互相冲突的目标、价值、利益均有其合理性，它们之间不存在明显的优劣之分，轻重之别，所能够区分和辨析的，充其量也只是在特定情势下，哪一目标更具有紧迫性，哪一种价值更值得珍视，哪一种利益需要优先保护。具体而言，非法证据排除问题上的冲突包括以下四个方面：（一）实体公正与程序正义的冲突实体公正是指诉讼结果的公正，衡量实体是否公正的主要指标是当事人的合法民事权益是否得到了应有的保护，违法者是否被判决承担相应的民事责任，实体法目标是否通过诉讼得到实现。实体公正的实现是以查明案件的真实情况为前提条件的，所以最大限度地查明案件事实，从而有效地保护当事人的合法权益，是民事诉讼法的一个重要目标。人民对法院寄予的最大希望就是准确地对事实作出认定，这一点是勿庸置疑的。程序公正是指诉讼过程的公正，当事人程序主体的地位是否受到尊重，是否被赋予参与诉讼并充分行使诉讼权利的机会，双方当事人是否处于平等的地位，法官是否中立，程序是否公开透明，是判断程序是否公正的重要标准。当事人在诉讼中使用的方法、手段是否正当、滥用诉讼权利的行为是否被制止，也与程序公正与否密切相关。非法证据在取证手段上虽然不合法，但并不等于证据的内容不真实，不具有证明作用，以非法方式取得却又是证明案件事实的关键性证据或主要证据，这种情形在民事审判实务中并不少见。在程序法已经获得了独立的地位，程序公正日益受到重视的今天，手段的合法性已成为必须正视和考虑的问题。从维护社会正义，保障社会根本利益的角度分析，以解决纠纷为宗旨的诉讼制度需要重视证据的程序合法性。面对具有矛盾品格的非法证据，司法政策上面临着艰难的选择，如果是为了查明案件的事实，就应当接纳这样的证据，尤其是在一旦舍弃此证据事实就无法查清的场合，而如果是要维护程序的纯洁与公正，就应当将它们排除出诉讼。（二）目的合法与手段违法的冲突当事人收集证据的目的是为了用证据证明自己的合法权益受到对方当事人的侵害，是为了通过诉讼维护自己的合法权益，其目的无疑具有正当性和合法性，即使在诉讼前或诉讼中以非法方式取证，也不能改变动机、目的的合法性，更何况常常是迫于无奈不得已才非法取证的。但另一方面，单就收集证据的方法看，又确确实实超出了法律许可的范围，甚至违反了法律的禁止性规定，是企图以不合法的手段来实现合法的目的，手段的违法性并不能为目的的合法性所消解。（三）保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突当事人虽然是在自己的合法权益先受到对方当事人侵犯的情况下，实施非法取证行为的，但他在维护自己权益的同时，却对他人的合法权益造成了损害，如侵入了他人的住宅、损坏了他人的财产、侵犯了他人的隐私、扰乱了他人生活的安宁。如果手段严重违法，还会给他人的人身自由和人格尊严造成严重损害。从不同的视角看，这两种合法权益都值得保护，虽然事实上无法同时保护。（四）保护合法权益与维护法律秩序的冲突国家制定、实施法律不仅仅是为了保护单个公民的人身权和财产权，而且也是为了达到一种普遍的守法状态，以形成安定的社会环境和良好的社会秩序。非法取证行为造成了对社会秩序的破坏，不仅如此，由于以非法方式收集的证据被允许用于诉讼，还会诱发更多的破坏秩序的行为。不过，如果禁止在诉讼中使用非法证据，也同样会造成对法律秩序的破坏，因为排除非法证据可能会使实施违约或侵权的对方当事人从中获利，使其逃脱本应承担的民事责任。这既放纵了已实施的破坏民事法律秩序的行为，又会因鼓励违法的示范效应给民事法律秩序造成潜在的破坏。
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高校学业评价权是指高校在教学活动中，通过组织考试、论文答辩等过程，采取由教师、评议组织进行评议的方式，对学生的知识和能力水平进行评定的权力。考试和论文答辩是学业评价的程序，教师的评分以及评议委员会的评议是学业评价的方式，分数和评议结论是评价行为的外在表现形式。在学期评价中，高校学业评价实施主体是任课教师，评价方式一般有考试、撰写论文、日常课堂表现等方式。在毕业评价中，实施主体为学位论文答辩委员会、学位评定分委员会和校学位委员会等，组织评议委员会对学生论文评议，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩作出的评议，学位评定委员会对于是否向学生颁发学位的评议［1］。学业评价权是一种以学术权力为主，行政权力为辅的权力。首先，学业评价权是一种学术权力。对于学生学业的打分、决定学生是否通过答辩、论文的评议结论等是教师作为专业人员，根据自己的知识所进行的专业判断行为，属于学术权力。学术权力不属于国家行政职权的范畴，它属于专家学者的学术水平和专长，其正当性和权威性在于专业知识和学术能力及其自律道德，而非职务或职位(当然在一定情况下，行政职权也会影响学术权力，成为学术权力实现的基础)。其次，学业评价中的考试的组织、分数的计算、分数的登记、评定的组织属于教务行政，是一种行政权力。高校学业评价权只有通过高校行政权的组织管理才能发挥其作用，显示其权力的存在，因而具有行政权力性质。
二、高校学业评价中学生与学校的法律关系
在学业评价中，高校与学生之间体现的是修正的特别权力关系。高校学业评价中学校与学生之间的特别权力关系，是由教育的目的和学术权力的性质决定的。根据教育的目的和特点，教学活动不应视为一种行政管理的行为。首先，尽管教师所代表的公立学校跟学生的关系并非契约关系中的平等主体间的关系，然而，基于学术自由、教学相长的特征，在教学活动中学校与学生的关系———具体表现为教师与学生的关系，跟行政机关行使行政职权时表现出来的行为法定性、意思表示单方性等特征还是有很大不同的，不应把教学中的支配力量理解为一种行政高权。其次，一般而言，教学活动本身并未改变学校与学生之间的行政法律关系，一般也不会造成对学生的重大侵害，除非发生了一些特殊情况，例如教师对学生的不利评价、教师严重不负责任而怠于教学、课程内容令学生严重不满，等等。教学活动中教师与学生的地位不完全对等，教师代表学校运用内部规则(例如学术规范、学术惯例甚至学术道德等)对学生进行学术管理等现象，应该用“学术权力”的概念去解释，而不是行政权力。学术权力体现了高校作为具有教育目的性的特殊“部分社会性”的特质所在［2］。高校学业评价行为指向真正具有特别权力关系(严格来说是部分社会中的特别社会关系)内容，是基于学术权力的学术管理行为，这些行为尊重教育管理本身的专业性和高校的自主管理权。然而特别权力关系关于偏重学校的权力而忽视学生的权利，实质是法治国家的一个裂隙，随着时代的发展逐渐受到质疑，因此需要对其加以修正。在德国，对特别权力关系修正的理论有重要性理论和基础关系理论。基础关系理论认为涉及学生法律地位的设定、变更或终止的行政行为，如入学、退学和开除时，才有司法权介入的余地。重要性理论则从基本权利保障的角度来决定司法审查的范围，当行政行为涉及学生的基本权利时，即应受依法治国原则的支配。因此高校学业评价中学校与学生之间是修正的特别权力关系，这可以减少大学自治中的法律真空，为学生的合法权益提供一定的法律保障。
三、高校学业评价权的法律效果
高校学业评价行为是其他行为的直接依据，不产生直接的法律效果，只产生间接的法律效果，属于预备性、中间性或程序。入学时的考试成绩是决定是否录取的最主要的依据，但是否录取由高校招生部门以高校的名义作出决定;论文答辩委员会作出论文是否通过答辩的决定是决定学生是否可以获得学位的前提条件，但能否获得学位则由学位授予单位在学位评定委员会作出授予学位的决议后，颁发学位证书;按照大多数高校的学籍规定，不及格达到一定门数的时候，高校可以要求学生退学。具体的课堂测试以及评分可能对该学校就该学生的最终决定(结业成绩、升学、毕业)有影响，也可能对该决定无明显影响(因为其他成绩，综合印象等)，因此老师所作的测试评分不是一个已损害学生权利的决定。学业评价行为对于学生是否取得录取资格、能否保有学籍和获得学业证书具有直接的影响，关系到受教育权能否进一步实现，影响学生未来的生存和发展。但最终对学生受教育权产生实质影响的决定由学校根据学业评价决定作出，因而只产生间接的法律效果。
四、高校学业评价权的司法审查及其限度考试分数、论文评定成绩等学业评价行为不同
于其他行政行为，涉及高度属人性的判断，通常具有不可代替性，而法院不是超级考试和评议委员会，即使是受过相当专业训练的法官，要对太空、生物、医学等各个专业领域的知识都深入了解也是不可能的。因此应当承认考试机关和高校对于学术行为享有独立判断的权力，法院原则上应尊重考试评议委员会的评议决定，不作审查［3］。美国法院认为，“教授对学生课程正确的分数决定是专家综合各种信息后的评价，不适用司法或行政决定的程序工具。没有该门课程科目知识和专门技术的第三方，通常没有能力在该课程的考试中评价学生的表现。唯一有资格对课堂表现作出评价的人是在课堂中提问和听取学生回答并对其进行评价的教授。因此，不论是外部的法学家还是教授同一课程和使用同一教材的同事也不具备完全资格评价学生这种表现。”［4］“……考试分数的教育性评价，所以最好由教育者，而不是法院来决定，我们认为其诉求中没有法律认可的主张……作为一个普遍规则，司法审查评分争议是不适当的，它会将法院陷于学术和教育决定的中心。而且法院评价特定分数的适当性会促使大量成绩不及格学生提出诉讼，因而会损害教育机构学术决定的可信性。因此，……在不能证明恶意、反复无常、不合理或违反宪法或法律，学生质疑特定分数或其他涉及学生学术能力真实实质性评价的学术决定，超出了司法审查的范围。”［5］德国法院发展出了判断余地理论，认为“第一，考试评分涉及考试委员个人高度学术、教育专业性判断，由于各个评分委员个人不同特质具高度属人性，因而，局外第三人应尽量不予介入。第二，考试进行中不可避免地受外界因素影响，而这些因素却是无法预料，一般称之为‘考试经验’，而此一经验在行政诉讼程序中，法官亦难以事后设身想像及审查。第三，基于客观不可能，纵使经过审慎的举证亦难以在法官面前重建考试情状，考试状况无法重新进行性。第四，法院在事后审理个案时，无法比较其他应考人之考试成绩。考试评分往往是具有相同专业人员组成委员会对考生个人所作成之评价，行政法院不是‘超级的’考试委员会，成为提供成绩不好考生更改分数的救济管道”［6］。但是，学业评价行为既包含有专业问题，如学术水平、论文质量、答案是否正确;也包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩或者评议委员会的组成、答辩或者评议程序等。法院对于学术评议行为中的法律问题进行审查并不违反司法节制的原则，亦不会造成对于高校学术自主以及教师学术权威的损害。相反，如果不对学术权力设置任何约束和监督，则可能造成某些享有学术权力的人滥用权力，侵犯他人合法权益。如果在学业评价中存在以下情形，司法则应当介入:其一，是否遵守考试和评议的程序性规定，即有无考试程序上的瑕疵，如考试委员的聘任、评议委员会的组成是否合法，命题、考试时间与方法、阅卷等是否遵守考试法规。其二，是否对具体的事实有误认，如是否误认解答文句的内容，或遗漏部分答案。其三，是否偏离一般的公认的评判标准，如考试的评分是否以比较方式评定。其四，是否参考了与考试和评议无关的因素，如私人恩怨，好恶或偏见等。其五，是否存在计算分数错误等程序性问题。其六，是否违背平等原则，如男女或种族间之差别待遇［7］。司法在一定程度上介入高校学生学业评价纠纷，既有利于促进学术研究的繁荣，也有利于维护学生的受教育权。
五、高校学业评价权司法审查的时机
