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“规范刑罚裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”是中央确定的重大司法改革项目，量刑规范化改革是法治进步和时展的客观要求；主要目的在于统一法律适用标准，规范裁量权，准确裁量刑罚，确保办案质量，实现公平正义。推行这项改革，对于完善量刑制度和刑事诉讼制度，提高司法审判水平，促进社会主义法治建设，具有十分重要的意义。最高法院《法院量刑指导意见》试行三年多来，从指导人民法院司法实践来看，《意见》在科学性、可操作性、适应性等方面表现出一些不尽完善的地方。下面列出实践中遇到的一些问题并提出相应解决的意见建议。
一、“量刑三步骤”操作难度较大
最高人民法院《法院量刑指导意见》规定的量刑步骤为“（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”在这三个量刑步骤中，第一步与第二步怎么把握，如何确定量刑起点，如何根据“其他影响犯罪构成的犯罪事实，确定基准刑”是一个很抽象的问题，在司法实践中各个法院的法官对此认识不一。量刑规范化，本来是规范量刑行为的，过于抽象、不同法官理解差异过大，会明显弱化规范的作用。新疆维吾尔自治区高级人民法院在试行最高院《量刑指导意见》过程中，应该是发现了这一问题，于是制定了《法院量刑指导意见实施细则》，在该细则中将“量刑起点和基准刑合二为一”不再进一步区分，即在“量刑起点和基准刑”基础上，根据量刑情节确定对被告人判处的宣告刑。新疆高院这样做虽然减少了操作上的难度，但明显使法官量刑裁判自由度扩大。从司法实践来看，与以前没有实施《量刑指导意见》时期相比，并没有太大差别。
加强量刑规范化建设是新时期司法改革必然要求，为了解决“量刑三步骤”过于抽象不好把握的难题，也为了克服新疆高院《量刑指导意见实施细则》把“量刑起点与基准刑”合并使量刑规范化效果减弱的缺点，修改新疆高院《实施细则》，使其与最高院保持一致，同时加强对刑事法官培训力度，提高刑事法官量刑操作水平，变抽象为具体，同时加强上级法院对下级法院的指导才是上策。
二、对于缓刑的考虑存在缺陷
我国刑法规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。如果被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚；没有这些情形，原判刑罚不再执行。从这些规定立法用意看，缓刑本身就是一种从轻量刑方法。如果根据《量刑指导意见》确定了量刑起点和基准刑，根据其量刑情节确定对被告人适用缓刑，就不应该再根据量刑情节对基准刑向下进行调减。最高人民法院《量刑指导意见》没有做这样的规定。根据现行量刑指导意见，对被告人根据量刑情节调减了基准刑后，有一些刑罚幅度已调得很轻了，再判处缓刑其考验期限明显过短，相当于变相无罪释放，达不到缓刑考察目的。
根据司法实践反馈来回的问题，对《量刑指导意见》进行修改，把根据犯罪情节和悔罪表现，其基准刑在三年以下拟判处缓刑的犯罪分子，不再根据犯罪情节调减基准刑，法律效果和社会效果更好一些。
三、对普通刑事犯罪、严重刑事犯罪和危害国家犯罪未作区分
现行量刑规范化更多的是适用于一般刑事犯罪，经过完善能够满足广大人民群众对司法改革期待和要求。但对于暴力恐怖犯罪、宗教极端犯罪、分裂主义犯罪、黑社会犯罪、犯罪，因其危害面大、给人民群众生命财产安全造成极大危害；危害国家安全犯罪历来是打击重点。对这六类犯罪适用现行量刑规范化规定量刑显得过轻、起不到震慑打击作用，人民群众对这两类犯罪深恶痛绝，若打击力度不够就不符合人民群众期待和要求。
修改《法院量刑指导意见》，设置专章内容对暴力恐怖犯罪、宗教极端势力犯罪、分裂主义犯罪、黑社会犯罪、犯罪和危害国家安全犯罪具体量刑作出规定，对其确定最低量刑标准，指导法院对这类犯罪量刑活动。也可授予地方高级法院根据当地六类犯罪情况指导辖区法院量刑幅度，有效打击六类严重犯罪。
四、量刑指导意见的性质、指导作用和灵活性
最高法院《法院量刑指导意见》及高级法院《实施细则》是贯彻党的严宽相济刑事政策的要求出台的相关文件。这些文件不是最高法院审委会通过的司法解释，属于司法政策性文件。人民法院在执行法律、立法解释和司法解释的同时，应当遵照执行。也就是说，最高法院《法院量刑指导意见》及高级法院《量刑指导意见实施细则》是在法律、立法解释和司法解释规定的量刑幅度内，为了更好地贯彻法律精神对具体量刑操作进行的规范，与法律规定本质上是一致的。另一方面，因为量刑指导意见是刑事司法政策，因此相对法律而言，具有一定灵活性。
刑事司法政策在司法实践中执行一段时间、经过一个时期后，要根据国内外形势及新的历史条件下犯罪特点进行相应调整，做到与时俱进。使其能够适应社会主义现代化建设需要和有效打击犯罪、维护社会公平正义的目的。
参考文献
[1] 姜涛.认知量刑规范化[J].中国检察出版社，2010，10：14.
一、当前量刑建议程序的现状
1、提出量刑建议的时机做法不一。
《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》第十一条规定人民检察院提出量刑建议，一般应制作量刑建议书，根据案件具体情况，也可以在公诉意见书中提出。目前基层检察院要求凡是提起公诉的案件一般都制作《量刑建议书》移送法院，但是对何时提出量刑建议却做法不尽相同，有的检察机关在审查阶段结束、向审判机关提起公诉时提出量刑建议，送达建议书；有的在法庭调查结束后法庭辩论开始时提出量刑建议;还有的检察机关的量刑建议在庭后进行。笔者认为应原则采取庭前提出量刑建议，允许有庭后补充修正的例外情况。无论是适用简易程序还是普通程序的公诉案件，检察机关一般应在庭前提出量刑建议。检察机关庭前提出量刑建议，能够给予被告方一定的准备时间，有利于确保量刑答辩程序的充分性。当然在庭前提出量刑建议，由于此时还不完全了解被告人一方所提供的证据情况和对犯罪事实、证据的辩护意见，因而有可能影响量刑建议的准确性。一旦有例外情况发生，庭审发生变化的也可以口头提出修正的量刑建议，庭审结束后应当及时送达修正后的量刑建议书予以完善庭前的量刑建议。
2、量刑建议审批程序过于严格。
虽然严格的审批程序在一定程度上增强了量刑建议的严肃性，也提高了量刑建议的准确性。但《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》第十七条规定:“在庭审过程中,公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的,可以根据授权作出调整;需要报检察长决定调整的,应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致拟定的量刑建议不当需要调整的,可以依法建议法庭延期审理。”笔者认为这一做法欠妥。一旦法庭出现变化就休庭或延期审理而继续按照“由承办检察官提出量刑的意见，部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”的程序，势必影响案件的诉讼效果。量刑建议是检察机关对被告人课以刑罚的建议权，对于法院的量刑结论并不具有必然的约束力，也不具有终局性，检察机关的量刑建议对于法院的量刑裁决而言，仅具有参考意义，最终的量刑决定权仍在于人民法院。因此，在量刑建议的审批程序上应进一步简化，如果一旦出现新的变化就建议休庭或延期审理，会造成司法资源不必要的浪费，也影响诉讼效率。同时检察机关建议法庭休庭或者法庭延期审理,是否必须采纳的决定权在于法院。为避免再次开庭，应当在提起公诉前确定相对较宽的量刑建议幅度，给予公诉人当庭适当调整修正量刑建议的权力，公诉人可以根据法庭调查情况，在确定的幅度内灵活修正以前提出的量刑建议，以体现量刑建议程序的灵活性。
3、可能判处无期徒刑、死刑案件的量刑建议可操作性不强。
量刑建议工作按照要求在全国各级法院、检察机关开展，但就可能判处无期徒刑以上刑罚案件的量刑建议在市级检察机关的可操作性不强。
一是对于死缓可否作为一个单独的量刑建议形式没有明确规定。根据我国刑法规定刑罚的主刑种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》只规定：“建议判处死刑、无期徒刑的，应当慎重”。对在提出死刑建议时是可以分为死刑立即执行和死缓两种形式还是只提死刑的建议没有明确。笔者认为死刑本身包括死刑立即执行和死缓两种执行方式，死刑立即执行就意味着被告人会被立即处死，而死缓则意味着可能留住一个生命，在构建和谐社会和少杀慎杀的刑事政策下，我们应该将死缓作为一种可以建议的形式，如果笼统提出死刑的建议而由法院判决是处以死刑立即执行还是死缓的话，就难以取得量刑建议的最佳效果。
二是提出建议的方式有待改进。市级检察机关、中级法院管辖的案件是可能判处无期、死刑的案件，《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》第五条规定：“除有减轻处罚情节外，量刑建议应当在法定量刑幅度内提出，不得兼跨两种以上主刑。”而且一旦对于死刑的建议没有分为死刑立即执行和死缓两种建议形式，如果检察机关在提出量刑建议时采用相对确定的量刑建议方式，检察机关提出量刑建议的区间就只有无期徒刑和死刑（也就意味着只能提出无期徒刑以上刑罚），检察机关基于案件可能判处无期、死刑的管辖权对提起公诉的案件又提出判处无期徒刑以上刑罚的相对确定的量刑建议就等于没有提出实质性的建议而失去了量刑建议的意义。如果提出绝对确定的量刑建议，就只有无期徒刑或者死刑的两种建议形式。对办案人员来说较难到达对案件情况“有绝对把握”的程度，而且这种绝对确定的建议相当于对案件进行了审判，难以保证量刑建议能够得到法院的采纳，容易导致检察机关被动，也会在一定程度上影响法院独立审判。因此对可能判处无期徒刑、死刑案件的量刑建议一般不宜采用绝对确定的建议方式，而应当明确可以提出死刑立即执行和死缓的建议形式，一般情况就可以在无期徒刑、死缓、死刑立即执行的刑法之间采用相对确定的幅度科学合理的建议。
三是难以把握可能判处有期徒刑和无期徒刑之间的量刑建议幅度，从而影响案件的审判管辖。如《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：“故意伤害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。”如何判定“依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外”没有更细化的标准，在什么情形下的故意伤害致死案件属于中级法院管辖，应当予以明确，否则就会同刑事 诉讼法规定的管辖权产生冲突。《人民法院量刑指导意见（试行）》规定一般情况下伤害致死一人的量刑起点是十至十五年，就意味着案件的管辖权在基层人民法院，这样就会导致一些当事人认为案件被无端的降格处理，可能造成社会矛盾。再者，一旦案件被中级人民法院受理的伤害致死案件，是否检察机关必须在无期徒刑以上刑罚提出建议，因为如果提出有期徒刑的建议，就势必造成中级法院和市级检察机关对案件无管辖权的尴尬境地。而且在实践当中也有许多伤害致一人死亡的案件在中级法院审判后被处以有期徒刑的情形。这就给检察机关提出量刑建议带来困难。在盗窃等财产犯罪中也存在同样的问题，如陕西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）中规定按照犯罪数额增加的幅度增加一定的刑期，这样就会导致某一案件刑期计算超过有期徒刑的最高刑期。那么是否一旦根据计算超过有期徒刑范围，就应当判处无期徒刑由中级法院审判并只能提出无期徒刑以上的量刑建议，没有明确的规定，司法实践难以操作。
二、改进量刑建议程序的措施
1、建立证据开示制度，开好“庭前会议”。
为进一步提高量刑建议的准确性，减少案件庭审过程中量刑证据的变化，应当建立证据开示制度。通过双方证据的庭前交换开示，有利于双方在庭前了解对方所掌握的事实证据，从而使公诉机关更准确地提出量刑建议，辩方也可以更准确地进行量刑辩护，也会使得庭审重点突出，双方可以围绕存在争议的问题进行调查和辩论，防止证据突袭，以保证量刑建议的严肃性，避免因证据问题而产生量刑建议的修正，从而影响案件的庭审效果。同时新修改的刑事诉讼法第182条规定：在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人、辩护人、诉讼人对回避、证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题了解情况、听取意见。可以称之为“庭前会议”。虽然“庭前会议”规定的是关于对回避、证人名单、非法证据排除等问题，但我们可以充分运用“庭前会议”的机会，了解辩护方的意见和证据情况，以获得更准确的案件信息，提出科学准确的量刑建议。
2、积极征求被害人意见
【中图分类号】 D924 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-052-1
一、量刑规范化改革试点工作的背景
自2009年6月1日起，最高人民法院在全国指定120多家法院开展了量刑规范化改革试点工作。量刑规范化改革是中央确定的司法改革项目，也是《人民法院第三个五年改革纲要》的重要内容，是量刑环节上升到理性具体的过程。它是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过设置和运用完备的程序制度，使量刑生产出公正有效且符合量刑目的的量刑判决。
我国台湾学者林山田曾经指出：“国家对于刑罚权的行使，应极为慎重，用之得当，固足以产生制压犯罪的作用，用之不当，则不但无法使刑罚产生本所预期的效果，反而还会造成更多的犯罪，有时甚至还可能因之造成法律秩序的全面崩溃，而且直接影响到国家的存亡。”
进入新世纪，如何解决不合理的量刑偏差，从而确保刑罚目的的实现，维护司法权威和公信力也成为我国刑事审判工作面临的新问题、新任务。据不完全统计，自量刑规范化在全国120多家试点法院开展试点活动以来，共试点15种罪名4.5万多件。试点结果表明，试点前与试点后的量刑情况总体上保持平衡，没有大起大落，而且个案之间、地区之间的量刑更加均衡，在一定程度上解决了人民群众反映强烈的同案不同判问题，增强了司法公信力和司法权威。
二、量刑规范化改革的具体实践
早在2003年，江苏省姜堰市法院结合审判实践经验，首先对11种多发犯罪的量刑进行规范，制定了《规范量刑指导意见》。山东省淄博市淄川区法院在借鉴专家学者开发的电脑量刑研究成果和其他法院的量刑经验基础上，在2004年1月 出台了《常用百种罪名量刑规范化实施细则》，并开发出《人民法院电脑辅助量刑系统》，供法官在量刑中具体实践运用。最高人民法院在人民法院“二五”改革纲要中将制定量刑指导意见、健全和完善相对独立的量刑程序等作为刑事司法改革的三项重要任务之一，并在人民法院“三五”改革纲要中进一步提出将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》。
三、我国的量刑规范化改革是具有中国特色的实践
我国量刑规范化改革实践的中国特色体现在：1.刑虽最终表现为法院裁量被告人刑罚，但是裁量结果要获得各方认同，取得良好的法律效果、社会效果和政治效果，却需要多方参与。从诉讼角度看，多方参与量刑更符合量刑的本质特征。2.量刑规范化改革坚持实体改革与程序改革并重：就实体方面而言，量刑规范化改革改变了传统的以定性为主的量刑方法，引入了定量分析，建构定量分析与定性分析相结合的量和刑方法；就程序方面，引入了量刑建议，使检察机关和被告人及其辩护人真正参与到量刑活动中来，增加程序的抗辩性；建立和完善相对独立的量刑程序，改变定罪程序和量刑程序完全合一的传统量刑模式，凸显了量刑活动的重要性，实现量刑公开和透明。3.量刑规范化谋求刑罚的个别化与量刑的一般化的协调。
四、结论
量刑规范化改革是对传统量刑经验的继承与发展，也是对传统量刑方法局限的克服与超越。它坚持定性分析与定量分析相结合的量刑方法并将量刑纳入法庭审理程序，实现定罪程序与量刑程序的相对分离，确保量刑程序的相对独立性。量刑规范化改革是量刑方法、量刑机制、量刑程序和量刑模式的创新，其有力推动了量刑方法的科学化；同时量刑规范化改革建立和完善了检察机关的量刑建议制度，确保了量刑程序中各诉讼主体的有效参与，增强了量刑庭审的抗辩性；量刑指导意见的颁布和试行，便于行为人准确判断自己行为的法律后果，实现了量刑的可预测性，从而引导公民自愿遵循和认同法律，并且服从和支持法院的判决。所以量刑规范化改革的进步意义远远大于其不可避免的局限性。
参考文献：
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[5]陈瑞华.“定罪与量刑程序分离”[J].胡云腾.中美量刑改革国际研讨会文集[C].中国法制出版社，2009.
从2005年最高人民法院开始对量刑规范化改革进行实质性调研论证，并逐步开展试点，至2009年，试点法院已扩大到全国120多家。从2010年10月1日起，历时多年，一场被法学界称为“法官的自我革命”的量刑规范化改革，在全国3000多个法院全面展开试行。
地处北京中关村核心地带的海淀区人民法院，案件多、种类广、难度大是其收结案件的主要特点。正因为此，最高人民法院选择该法院作为首批试点，把基层法院作为司法改革的主力军，在司法改革方面进行尝试与探索。
量刑多少，谁说了算？
2012年6月，一起抢劫案在北京市海淀区人民法院公开开庭审理。
来自河北农村的年轻人张某，平时在北京一地铁建设工地打工。2011年12月27日晚上，他在海淀区老虎庙附近闲逛时，临时起意对一位女士实施抢劫，将其手提包抢走，内有数码相机和钱包等物品，事后张某顿生悔意和恐惧，两天后，他主动去公安机关投案自首。
经过一系列法律程序，张某被警方逮捕，并被检察院公诉至法院。由于其家庭经济状况不好，法院为他指定了辩护律师。
庭审中，对抢劫罪的认定，诉辩双方并未产生异议。值得关注的是，按照刑法规定，犯抢劫罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。三年到十年，这么大的刑期跨度法官究竟如何量刑？
但随着证据出示、法庭辩论、法庭质证等环节进行，法官却最后宣布：被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
那么，一年的有期徒刑是怎么得来的？该案件审判长、刑一庭法官秦硕向记者介绍，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》，被告人在本案中有主动自首情节，则在三年基准刑的基础之上进行了大幅度的调整，且考虑到被告人没有犯罪前科，并有退赃积极、认罪态度良好等酌定情节，最终给予其有期徒刑1年的处罚。
这个判决结果，让本以为得在监狱呆上几年的张某感到十分意外。“我想都没想到刑期才是一年。”被告人张某在接受《小康》记者采访时表示，“我在看守所的时候，别人都告诉我抢劫罪一般都得判三年以上。”
我国刑法对于刑罚规定得比较宽泛，量刑规范化在某种意义上确定了法官在量刑时候的基本规则。海淀区人民法院党组成员、纪检组副组长范君向《小康》记者表示，对于法官来讲，量刑规范化就是可操作、可细化的刑罚尺度，以进行严格定罪。量刑规范化最大程度上体现了“既要打击犯罪，也要保护人权”的法律精神。
传统的量刑方法是一种定性分析法，主要依靠经验，在法律规定的幅度内，综合全案情况决定宣告刑。有着十多年刑事审判经验的海淀法院刑一庭法官李元向记者谈道，“但缺点是对被告人的犯罪行为以及各种量刑情节，没有一个量化分析的过程。”
改革试点后，法官们发现，根据试点规范要求，与往常庭审不同，在庭审中，除对犯罪的事实和证据进行了法庭调查、辩论外，还将过去法官庭后根据审判经验量或综合估量“估堆”量刑过程提到了法庭庭审中，专门增加了量刑的事实和证据的法庭调查和辩论。
在北京市海淀区人民法院的刑事法官们看来量刑规范化，就是量刑公开化、透明化，在量刑准则规定的幅度内实施自由裁量权，而不是机械化的计算公式。
在争议中前行的“改革”
据海淀法院当时参与量刑规范化改革试点的游涛法官介绍，在2008年5月最高人民法院确定将海淀法院列为量刑规范化改革试点单位后，当时的院主管领导牵头组织了“规范化量刑小组”，从故意伤害、盗窃、抢劫、交通肇事、贩卖等五个罪名逐步扩大到全部刑事法官和试点罪名。
但法官们之前都是采用估堆式量刑，一开始“规范化”试点后并不习惯。
据了解，在量刑方式变革以前，法官采取的办法是，根据自己的知识结构、审判经验来综合判断，估算出一个法官认为合理的刑期。比如，一个法官根据自己的审判经验，认为盗窃两万元应该判处4年有期徒刑，另一个法官可能判处4年半，这都在法定刑的幅度内，都是合理的。但是，对于被告人来说，刑期相差半年，实际相差很多。特别是，被告人服刑后，在押犯之间交流，如果发现盗窃同样数额、情节大致相当的，但刑期相差半年，在押犯会在心理上产生负面影响。
“开始试点时候的确有些抵触情绪。因为我之前采取的都是‘估堆式’量刑方法，这个词（量刑规范化）听起来就觉得有点奇怪，认为是机械化的计算公式，难道法官之前在行使自由裁量权的时候都不规范？现在将情节程序化后，是不是任何人都可以对案件裁量？”记者在与海淀区法院一些法官交流时，他们都坦言最初并不适应。
促使当时有些“抵触”的法官们转变观念的是，试点一段时间以后的变化：试点案件无一起抗诉，也无一起上诉被改判或发回重审。非但没有出现量刑畸轻畸重和大起大落的现象，被告人服判息诉率反而明显提高，社会各界普遍反应良好。
检察官客观义务是指，作为维护国家法律的尊严与公正的守护者，检察官在履行追究犯罪的控诉职能的同时，还应当超越控诉职能，既要惩罚犯罪，又要确保无辜者不被错误定罪。在我国，长期以来，在各级检察机关中，往往更重视其追诉犯罪的诉讼职能，而有意无意淡化检察官的客观义务。诚如有学者所言：“检察机关在提出量刑建议一般会具有程度不同的偏向性。这主要表现在，量刑建议所依据的量刑情节主要是不利于被告人的从重情节，如累犯、主犯、前科劣迹、拒不认罪等，这些量刑情节往往也以法定量刑情节为主，而很少关注那些极为丰富的酌定量刑情节；量刑建议所包含的量刑幅度往往偏重，检察官在行使自由裁量权时一般都倾向于做不利于被告人的解释；刑事追诉的立场决定了检察官更多地考虑国家、社会的利益，而忽略了被告人的正当利益；检察官对被害方的利益考虑较多，甚至有时会迎合被害方的非理性要求，从而提出幅度过高的量刑要求。”［1］同时也正是基于打击犯罪的职业倾向，我国检察机关在进行量刑建议时，很少去关注查找，甚至有意掩饰犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，或者吝惜笔墨而暧昧不清的一笔带过。故此，检察官在提出量刑建议权时，必须严格恪守客观义务，从内心深处遏制从严惩治犯罪的职业偏向。就此而言，我国检察机关在提出量刑建议时，必须向法院提供与案件事实有关的较为全面系统之量刑信息，其不仅应当列举累犯、首要分子、手段残忍等种种不利于被告人的从严处罚情节，而更应当重点提交诸如被害人过错、初犯、偶犯、自首、从犯、动机良善、认罪悔过、立功、刑事和解等有利于被告人的量刑情节，从而在恪守其客观义务的基础上，实现量刑公正。
二、坚持罪刑相适应原则
罪刑相适应原则的基本内涵是我国刑法第5条所规定的，“对犯罪分子量刑时，应根据其所犯罪行和承担的刑事责任大小相适应”。罪刑相适应原则性要求，不仅为刑事实体法提供了定罪量刑方面的基本准则，也为程序法中量刑建议权的存在和发展提供了依据。贝卡利亚曾言：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称……如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的法律手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”［2］因此，罪刑失衡也会因此而导致极大地量刑方面的不公平，这也是我国量刑领域最突出的问题之一。因此，检察机关在提出量刑建议时，应当坚持罪刑相适应原则。本文认为，各地检察机关在充分论证，细致调研的基础上，建立相对明确具体之量刑规制，适度限制量刑中的自由裁量权，应当是一种较为可取之策略。需要特别指出的是，量刑建议改革开展过程中，各地检察机关已经开始倡导相对确定的量刑建议。而事实上，最高人民检察院在《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》中，也已经要求检察机关在量刑建议时，恪守罪刑相适应原则。《指导意见》第5条规定：“建议判处有期徒刑的，一般应当提出一个相对明确的量刑幅度，法定刑的幅度小于3年（含3年）的，建议幅度一般不超过1年；法定刑的幅度大干3年小于5年（含5年）的，建议幅度一般不超过2年；法定刑的幅度大于5年的，建议幅度一般不超过3年。根据案件具体情况，如确有必要，也可以提出确定刑期的建议。”不难看出《指导意见》之规定，而检察机关在提出量刑建议时，将刑法条文所规定的量刑幅度尽量予以明确化具体化，从而大幅度减少自由裁量空间，并量刑建议幅度相对明确化的基础上，向法院提出从宽处理、从严处理的具体量刑建议，则有利于将量刑失衡现象消灭在萌芽状态。
三、依法建议原则
所谓的“依法提出”原则，是指检察官在向人民法院提出具体量刑建议时，应当依据刑法总则关于犯罪中止、犯罪未遂、防卫过当、立功、自首、累犯、从犯、胁从犯等法定量刑情节，以及依据我国刑法分则中个罪的法定刑，以及具体的从宽或者从严处罚情节，提出量刑建议。质而言之，“依法提出”原则也是我国刑事诉讼法所确定的“以事实为依据、以法律为准绳”原则的具体体现。就此而言，“依法提出”原则是检察官在提出量刑建议时必须恪守的首要原则，也是检察官在司法实践中，依法办案的最好体现。
需要指出的是，检察官在依法提出量刑建议时，还应参考最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见（试行）》以及各地人民法院根据该意见所制定的实施细则。在该意见，以及各地人民法院所制定的实施细则中，对量刑的指导原则、量刑的基本方法（量刑步骤、量刑情节调节基准刑的方法、确定宣告刑的方法）、常见量刑情节的适用、若干种常见罪名的量刑，进行了较为细致周密之规定，在司法实践中具有较强的可操作性。而各地检察机关的检察官，也应当切实遵循《人民法院量刑指导意见（试行）》以及各种实施细则，结合实践案情，提出具体的量刑建议。
（一）调查分析近十年我院八类刑事案件的处刑情况，1999年至2008年我院审结的八类刑事案件共277年，涉案人数392人。其中交通肇事案44件44人，故意伤害案78件78人，抢劫案21件44人，盗窃案87件155人，案11件11人，寻衅滋事案25件29人，诈骗案8件14人，敲诈勒索案3件6人。对上述犯罪人员的处刑情况如下表：
（二）制定量刑基准。通过分析这八类案件的处刑情况，结合我院实际情况，并根据最高院的两个试行文件，制定我院《量刑指导意见》。《指导意见》共两方面的内容，第一章为总则，第
灵台县人民法院近十年刑事案件处刑情况一览表
罪名案件数量刑格处刑
人数量种（幅度）处刑
人数所占
比例缓刑所占
比例
交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%
6个月＜2年23人67.6%14人60.9%
3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%
故意伤害78件89人宣告无罪11人12.4%
＜3年52人管制10人19.2%
拘役22人42.3%12人54.5%
6个月＜3年20人38.5%14人70.00%
3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%
5年＜10年10人32.30%
＞10年6人10年＜12年4人66.70%
12年＜15年2人33.30%
抢劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%
拘役3人17.6%8人66.70%
6个月＜2年9人52.9%
3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%
5年＜10年2人9.50%
＞10年6人10年＜12年5人83.30%
12年＜15年1人16.70%
盗窃87件155人＜3年106人罚金9人8.50%
管制8人7.5%
拘役12人11.3%8人66.70%
6个月＜3年77人72.6%53人68.80%
3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%
5年＜10年8人22.90%
＞10年14人10年＜13年14人100%
11件11人＜5年10人6个月＜5年10人100.0%
＞5年1人5年＜7年1人100.0%
寻衅滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%
拘役9人31.0%5人55.60%
6个月＜5年16人55.2%8人50%
诈骗8件14人＜3年11人6个月＜3年11人100.0%
＞3年2人3年＜5年2人100.0%
敲诈勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%
6个月＜3年5人83.3%
二章为分则。1、总则部分主要以刑法总则为依托，对指导分则适用的原则规定作了量的相对细化。在最高院的试行文本中，规定的量刑情节的调节比例幅度过大，大量存在着减少基准刑百分之几十以上或以下的弹性规定，这些规定依然使得法官在量刑过程中的自由裁量权过大。我院在制定《量刑指导意见》过程中，对这些情况都作了细化。如将犯罪后自首又有重大立功表现的，确定为减少基准刑的80%；对有犯罪前科的，确定为增加基准刑的20%；被害人有一般过错或对矛盾激化负有一定责任的，确定为减少基准刑的10%—20%。2、在分则部分，我院《指导意见》所细化的内容是法律、司法解释中的一些量刑细化的点，是法定的，即为量刑起点或量刑基准。比如我院《指导意见》分则中规定：盗窃公私财物价值1000元以上不满2000元，盗窃价值1000元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加300元，增加基准刑的20%，盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元，盗窃价值为2000元的，基准刑为有期徒刑一年，每增加500元，增加基准刑的10%。这些规定在遵循两个试点文件的前提下，大胆创新，通过对量刑调节幅度的进一步细化，确定了适用实际情况的基准刑，这不仅强化了最高院指导意见的可操作性，也使得法官的自由裁量权得到了有效的规范。
（三）将量刑引入庭审程序。在试点阶段，我院首先将最高院开展量刑规范化试点工作的基本精神向全体刑事法官作了传达，并组织全体刑事法官对两个试行本进行了讨论，在统一思想，明确任务后，让全体刑事法官高度认识到量刑试点工作的意义，并积极将规范化量刑引入适用普通程序和简易程序审理的第一审公诉案件中。
1、规范了庭前准备程序，庭前向公诉机关送达量刑情节提示书，并交换意见，由公诉机关提交量刑情节建议书，明确被告所犯罪刑的法定刑幅度，并确定对被告人有影响的量刑情节。在向被告人，辩护人送达书副本时同时送达量刑提示书，并告知被告人诉讼权利，释明法律法规及本院规范量刑指导意见对相应罪名的基准刑规定。
2、规范了庭审控辩程序，改变了过去传统的庭审调查程序，把庭审调查程序分为定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段，在庭审中的定罪事实调查结束后，由审判长宣布进入量刑事实调查阶段，根据量刑情节提示书的规定，由控辩双方提供证据，分别归纳陈述被告人有无量刑情节，量刑情节的轻重、法定还是酌定，并且控辩双方均可对对方归纳的情节表示异议。在法庭调查结束后，庭审进入法庭辩论阶段，法庭辩论也分为两个阶段，第一阶段对案件事实和性质进行法庭辩论，第二阶段对案件中有无量刑情节或有异议的量刑情节进行辩论，由公诉人先发表量刑建议书，然后公诉人、辩护人可就如何量刑、量刑的具体幅度，是否适用缓刑等展开相互辩论。在辩论过程中出现新的情况，可能对被告人量刑有重大影响的，或者控辩一方提出中止量刑辩论的，法院可以决定是否中止量刑辩论或休庭，待查明情况后再恢复量刑辩论。
3、重视被告人最后陈述程序，被告人陈述作为庭审中的一个必经阶段，在实践中，法官却很少告知被告人可以就哪能些内容进行陈述。为了保证立法目的的实现，无论是被告人认罪还是不认罪的案件，都应当告知被告人最后陈述的内容，即被告人可以就案件事实、证据、罪名和量刑等问题进行陈述，其对量刑有最后请求权。
（四）将量刑过程写入法律文书。为确保规范化量刑合理、公正地开展，独任审判员或合议庭对适用简易程序和普通程序审理的案件，均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议和辩护意见，并做详细地记录。合议庭在合议时，对控辩双方的量刑建议和请求的评议情况，采纳结果，也应记入合议庭评议记录，在裁判文书中充分阐述采纳与否的理由及依据，以增强量刑的公开性，避免法官判糊涂案、关系案。对不能在判决书中细化的量刑规范，应在宣判后进行释疑（答复），并附量刑理由书，量刑评议表，做到一案一书一表。
二、初步成效
（一）揭开了量刑工作的面纱，深受社会好评。量刑规范化试点工作的开展，使“神秘”的量刑工作得到了有效规范，进一步增强了量刑工作的公开性和透明度，有效地避免了暗箱操作的现象，同时避免了人为因素的干扰，社会各界的正面评价逐渐显现。大量案例和数据表明，量刑规范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步实现。而量刑程序作为一个独立程序适用于庭审程序中，通过审判人员对量刑事实的查明、量刑辩论的引导、量刑问题的评议分析，及判决中的量刑说理，更加增强了量刑过程的公开和透明，有效地消除了诉讼参与人和社会公众对法院“暗箱操作”的误解和疑虑，也得到了当地党委、政府、公诉机关、律师和社会各界的认可。
（二）量刑活动日益规范，审判质量显著提高。1、随着试点工作的深入开展，我院量刑活动得到了日益规范，审判人员量刑意识日益增强，量刑能力日益提高。通过对试行文本的学习，刑事法官对基准刑的概念和其确定方法有了清晰的认识，掌握了正确的量刑步骤，并能根据不同量刑情节，合理调节基准刑，规范的量刑意识逐步取代了以往的经验估堆，植入了审判的各个环节，量刑能力得到进一步提高。2、量刑规范化试点后，在庭审中允许控辩双方对量刑发表意见，有助于人民法院作出客观公正的量刑决定，强化了人民法院量刑权的重要性，更有助于提高控辩双方对量刑结果的认同度，以量刑不公为理由的上诉、抗诉案件整体减少，刑事审判质量得到显著提高。
（三）树立了司法权威，实现了社会公正。不论是最高院出台的两个试行本，还是我院制定的《量刑指导意见》，都使得量刑规范化工作有据可查，公正均衡的量刑，公开透明的程序，进一步维护了司法的权威性，打消了人们对刑事审判量刑的顾虑，严密细致的量刑规范进一步确保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人对刑事量刑的知情权、辩论权，确保了社会公正，体现了罚当其罪，罚当其刑的理念，也贯彻了宽严相济的刑事政策。
三、存在的问题
（一）规范化量刑还需进一步转变观念，加大宣传，逐步推行。有的刑事法官对于试点工作的重要意义没有深刻地认识，而试行本的有关内容并不一定与本院的实际完全切合，协调好这些需要一个过程。由于宣传力度不够，导致当事人甚至律师人不了解，解释比较困难，尤其是当事人素质较低，一时难以适应、难以操作，或辩护人对量刑建议的幅度过大，这些都于规范化量刑试点工作不利。
（二）在量刑实体上，现有文件仍存在不完善之处。个别案件基准刑确定方式，幅度变化有不合理之处（例如，贪污案件中，数额不好认定）；量刑调节幅度，多种量刑情节并存时，难以掌握，还需进一步规范、明确；财产刑中对罚金数额如何量化等成为规范化量刑试点工作的“瓶颈”，影响了试点工作的开展。
四、解决问题的有效途径
审判长、审判员：
第三条 辩护律师应围绕量刑情节进行量刑辩护。
律师进行量刑辩护,应当尊重事实和法律,全面、客观地收集有利于被告人的量刑证据。
律师进行量刑辩护,可以根据案件的基本事实提出适用的基准刑,并根据每个量刑情节对量刑的影响来确定调节比率,据此形成量刑辩护意见。
第四条 对于无罪辩护、量刑辩护的选择,辩护律师应当征求被告人的意见。律师征求被告人意见时,应告知其可能的法律后果,并将被告人的意见记入笔录。
第二章 量刑情节
第五条 在刑事诉讼中,辩护律师可以向法庭提出从轻、减轻或免除刑罚的各种量刑情节。
第六条 辩护律师在进行量刑辩护时,应全面考虑以下量刑情节:
(一)《刑法》总则和有关法律规定对各种犯罪共同适用的法定量刑情节,如自首、立功、坦白、从犯、胁从犯、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、防卫过当、避险过当、丧失或限制刑事责任能力、被告人未满18周岁或已满75周岁等;
(二)《刑法》分则和有关法律规定对特定犯罪适用的法定量刑情节;
(三)司法解释或其他规范性文件中明文规定的量刑情节,如被告人当庭认罪、退赃退赔、赔偿被害人损失、取得被害方谅解、被害人存在明显过错、被告人家属协助抓获被告人、被告人的悔罪态度、被害人的个体差异、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具备监护和帮教条件等;
(四)其他对刑罚裁量具有一定法律意义的酌定量刑情节,如被告人的平时表现、成长环境、家庭和婚姻情况、职业、文化程度、身心状况、性格习性、作案动机、案发后社区及社会反应、社会形势、回归社会的难度、犯罪的时间和地点、犯罪对象,判罚财产刑案件中缴付财产有预先执行可能的等等。
第三章 量刑证据的发现与收集
第七条 在量刑辩护过程中,辩护律师可以通过会见、阅卷、调查取证等途径发现有利于被告人的量刑证据。
第八条 会见时,辩护律师应当详细了解被告人已经存在或将来可能出现的量刑情节,并告知被告人相关量刑情节的法律意义。主要包括:
(一)律师应告知被告人什么是自首及自首的法律意义,并了解被告人是否存在自首行为;
(二)律师应告知被告人什么是立功、立功的法律意义及立功的程序,并了解被告人是否存在或将来可能出现立功行为;
(三)律师应告知被告人积极赔偿、安抚被害人的法律意义,并询问是否曾向被害人一方悔罪、赔偿或愿意由近亲属代为赔偿;
(四)律师应告知被告人退赃的法律意义,并询问是否退赃或愿意由近亲属代为退赃;
(五)律师应向被告人了解是否具有本规范第二节所规定的其他量刑情节,并要求其提供相应的证据或证据线索。
第九条 辩护律师应全面查阅、摘抄、复制案卷材料,以了解对被告人有利或不利的全部量刑证据。
律师发现公诉方有新的量刑证据的,应向法院提出阅卷的要求。
对于侦查机关提供的破案经过、抓捕经过等材料,律师在阅卷时应予以重视,并从中发现自首、坦白、立功等量刑情节。
第十条 辩护律师在办案过程中,发现有利于被告人的量刑证据或线索的,可以自行调查取证。自行调查取证遇有困难的,可以向人民检察院、人民法院提出调取证据的申请。
第十一条 辩护律师需要调查取证的,应严格遵守相关法律规定。
调查取证时,应当有两名律师参加。
为保证调取证据的法律效力,律师在取得证据的同时,可以通过制作提取笔录、录音录像等方式来记录证据调取的过程。提取笔录应详细记载:
(一)调取证据的时间、地点、参与人员;
(二)证据持有人、调取人、被调取人、见证人的签字并捺手印;
(三)调取证据的种类、名称、数量及其他特征;调取书证、物证的原件确有困难的,应调取书证的复印件、物证的照片并以适当形式载明书证的复印件、物证的照片与原件相一致的内容;
(四)其他需要记载的内容。
第十二条 辩护律师向证人和被害人调查取证时,应要求被调查人如实提供证据,并告知其有意作伪证或者隐匿罪证的法律责任。
第十三条 在未成年人案件中,公安机关、人民检察院和人民法院制作了社会调查报告的,辩护律师可以对其进行核实。
公安机关、人民检察院和人民法院委托其他有关机构制作社会调查报告的,律师可以申请人民法院通知调查报告制作人出庭说明情况。
第十四条 辩护律师在量刑辩护中,要注意发现或者促成新的量刑情节。
这封写自囚笼内的信，寄给了江苏省姜堰市法院院长汤建国。
写信人没能盼来法院的改判，但他一定想不到，这封信竟意外地触动了司法界的一个重大议题。
自收到信的2003年2月开始，在汤建国坚持下，姜堰法院开始了规范法官自由裁量权的探索。两年后，姜堰法院量化算刑、量刑纳入庭审等做法被总结成《量刑均衡方法》一书，出版方为隶属于最高法的人民法院出版社。
几年前，最高法圈定4家中级法院、8家基层法院作为中国新一轮司法改革中的量刑改革试点，姜堰榜上有名。2月 26日，最高法分管量刑工作的副院长到姜堰法院直击庭审。
苏中小城姜堰量刑改革的做法，有望被纳入全国的范本。
“这种情况下打几折”
2002年底，当了15年靖江法院副院长后，汤建国调任姜堰法院院长，他笑称自己是“提拔早、进步慢”。担任正职后，“他一直以来的抱负全都施展出来了。”他的一名下属说。
2003年2月，3个案子引起了汤建国的注意――案情类似，判决却各有不同。
3名被告都违反了交通运输管理法规，负交通事故的主要责任，后果都是致1人死亡，案发后又均有自首和全部赔偿被害人经济损失的情节，但却分别被判有期徒刑6个月、1年、1年半。
“从个案上看，3起案子都是在法定幅度内做出的判决，都没有错，但放在一起就难以令人心服口服。”汤建国说。
囚笼内的那封来信摆在案头，也时常敲打着汤建国。“公平正义是司法的永恒追求，公平怎么得来，就是通过比较，同样的案子判罚不同，这就伤害了公平。”
事实上，当事人对量刑“患不均”已影响到了中国司法的威信。有数据显示，在对刑事案件的中，约80％都是对量刑不服。
“同案不同判”现象更广受诟病，同一案件在不同法院可能得出不同判决，即便在同一法院不同法官也会判出不同结果。由此带来的是民众对法官断人情案、关系案的猜疑。更具讽刺意味的是，学界还总结出了“腹痛”理论……一顿让法官闹肚子的早餐也可能让囚笼更加拥挤。
汤建国固执地认为，这种难题一定有办法应对。“那时头脑中突然闪过一位老法官的口头禅……‘这种情况下打几折’。我就想到，量刑时能不能设一个有据可循的折扣标准呢?”
法官成了会计?
被告人刘小卫，犯罪时17周岁，先后盗窃4次，窃得物品价值人民币6162元。审理过程中，被告人自愿认罪，其亲属代为缴纳罚金4800元。
根据相关法律法规，盗窃金额在1000元以上10000元以下的，应判处3年以下有期徒刑。
法律赋予了法官自由裁量权。但在先哲孟德斯鸠眼中，“完美的法官是自动售货机”，无须自由裁量。事实上，法律总是滞后于社会的变迁，只会“自动出货”的法官面对社会巨变恐怕要“死机”。
汤建国认为，法官必须有自由裁量权，但“它不能像橡皮筋般随意伸缩，要有个度”。
这个度在2003年3月出台，名为《姜堰市人民法院规范量刑指导意见》(以下称指导意见)。
刘小卫案例中，根据指导意见，盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元的，盗窃价值2000元，基准刑为有期徒刑6个月，每增加犯罪数额330元，刑期增加1个月。如此计算，刘小卫的基准刑为6个月＋(6162-2000)/ 330＝18.6个月。
法官难道成了会计?
“我们几乎翻阅了本院全部历史卷宗，对以往判决进行了分类整理，做了实证分析，厘清了相似案例的判决尺度，又听了检察院、公安局的意见，还有律师、法官的意见，据此确定了量刑标准。”汤建国告诉本刊记者。
刘小卫是未成年人，自愿认罪，家属也主动缴纳了罚金，按法律规定要从轻，但从轻到什么程度又无详规。按照指导意见，已满17周岁不满18周岁的未成年人盗窃公私财物，轻处40％；被告人自愿认罪，轻处10％，主动接受财产处罚的，在20％以内按比例轻处。
在套用指导意见后，法官用计算器算出，刘小卫最终宣告刑为有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金人民币4800 元。
罚金数额为何低于盗窃数额?“未成年人犯罪与成年人犯罪不同，指导意见规定未成年犯罚金数额要比照成年犯轻处 40％。”汤建国这样解释。
在指导意见初稿中并没有这条规定。未成年人罚金“打折”的另一个推手是最高法下发的司法解释，即要求未成年人犯罪判罚要有别于成年人。
汤建国自称这套量刑体系是“刑事政策＋经验＋实证的科学发明”，所有规定是在现行法律法规框架内的，绝不是创造法律。
最初，指导意见对30个罪名进行了量化，这些罪名占姜堰法院刑事案件审判数量的90％。修正一直在进行中，起初规定交通肇事自首可轻处15％，2005年又附加规定，除定罪情节外，每增加一个特殊违章情节，再重处10％。
指导意见的规定要“让当事人和他的律师都知道”，汤建国认为，“知晓从轻情节，也能引导犯罪人悔罪。”
让当事人获知的另一个途径，是将量刑纳入庭审。当事人在庭审中不仅要对犯罪事实和犯罪性质负举证责任，也要对量刑情节单独举证，并当庭说明具体的量刑建议。
庭审过程中，法官在法庭辩论终结后，要专门说明量刑过程，以及轻处、重处的比率。
“透明的另一个好处是，在中国这种人情社会中，保护了法官，”汤建国说，“说情人操纵不了庭审。”
用计算器都能算出宣告刑，法官在庭上难道只是照本宣科?汤建国不同意这种说法，“法官可以把精力用于定罪，核实证据，此外指导意见也给了法官10％的自由裁量权。”
如果认为判罚过重，法官可为犯罪人再减轻10％的判罚，但要经过审判委员会批准等程序。
“中国量刑指南”
用“一石激起千层浪”来比喻指导意见出台后的反响，一点也不为过。
“2003年以来我们每年都接待数十家法院来取经。”曹士平告诉《望东方周刊》，前不久，湖北省三级法院都来了。
实际上，早在2004年，最高法就已将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》。
近年来，最高法相关负责人也在不同场合重复着一个目标：进一步规范司法行为，规范法官的自由裁量权，确保公正、廉洁司法。
2008年12月20日召开的全国高级法院院长会议上，“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，被列入司法改革向纵深推进的10项任务。
在这场自下而上推进的改革中，姜堰法院并不是唯一的“尝鲜者”。2006年山东淄川法院推出“电脑辅助量刑” 也曾被媒体爆炒，但反对声浪渐高，让同为试点的淄川法院日渐淡出公众视线。
2009年2月16日，最高法下发通知透露，将在2月25日至3月10日间检查各试点法院的量刑改革情况，要求各法院将基本做法、案件情况、效果以及问题、困难等详细报告，并对具体罪名基准刑的调整提供实例数据支持。
这印证了民间流传的最高法制定“中国量刑指南”一说。
汤建国并不讳言，“中国量刑指南”确实正在制定中。2月26日，最高法主管量刑的副院长熊选国选择姜堰作为检查量刑改革的一站。“他要看开庭，还准备听律师、检察官、陪审员的意见。”
尽管最高人民法院相关规定肯定了赔偿作为量刑情节的地位，在司法实践中，赔偿构成了影响一些刑事案件刑罚裁量的因素，也有学者肯定赔偿影响刑罚的合理性，但由于对赔偿为何可以作为量刑情节缺乏理论上的论证和解说，判决书中对赔偿与刑罚之间的关联性的理由也不作任何说明，所以社会上仍然存在着对“赔钱减刑”的不理解，学界也存在对赔偿作为量刑情节的质疑。例如，有学者就从责任主义出发对赔偿作为量刑情节提出了质疑。［1］量刑的正当性根据决定着量刑情节的确定和适用，量刑的正当性根据需要从刑罚的正当化根据出发来证成。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”［2］自然，分析刑事被害人谅解能否影响刑罚以及如何影响刑罚，应当根据现行《刑法》的规定来判断。我国1997年《刑法》出台后，围绕量刑的根据，学界曾有过争论，涉及的条文是《刑法》第5条和第61条。虽然看法不同，但围绕第5条的争论始终没有超出犯罪人所犯罪行和犯罪人的人身危险性这个基本范畴。有关刑罚正当化根据的理论不同于一国立法确立的该国刑罚的根据，例如，有学者认为，《刑法》第5条不包含承认人身危险性是刑事责任的根据，但不等于该学者在观念上否认或反对人身危险性在刑事司法中作为影响刑罚适用根据的作用。②目前，并合主义并且以罪刑相当为主、刑罚个别化为辅是我国刑法学界关于刑罚正当化根据的主流观点。例如，有学者认为，“罪刑相当原则毕竟具有强大的生命力，这是近代学派倡导的以行为人的性或危险性为基础的刑罚个别化所无法取代的。从行为是行为人的行为因而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定性作用而把行为贬低为仅仅是行为人人身危险性的征表，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据，也就是实行罪刑相当原则与刑罚个别化相结合。”［3］有学者从责任主义出发，指出“量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，刑罚的正当化根据也就是具体量刑问题上刑罚正当化的根据。当今的通说采取的是并合主义(综合说)，亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要与罪行本身的轻重(行为责任)相均衡，又要符合犯罪预防的目的。”［4］还有学者认为:“我们强调报应与功利二元统一，绝不意味着我们主张在设定刑罚时将报应和功利等量齐观，也不表明我们否定两者的矛盾和对立。但我们认为，在以报应为基础的社会正义观念还左右着人们的价值判断的现代社会，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的依据。国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，在此基础上，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚量尽量适应消除人身危险状态、实现预防犯罪、防卫社会的功利目的的需要。”［5］量刑情节伴随犯罪观、刑罚观和刑事纠纷解决思维理念的转变而不断发展变动，量刑情节的内容具有时代性。作为影响刑罚增减的因素，量刑情节能够表明什么是刑罚该当与不该当的事由，其该当的职能是充当影响量刑轻重的事由，这个事由必须与犯罪人的社会危害性、人身危险性具有直接的关联，不具有直接关联的事由可以作为判断其它事由是否为量刑情节的资料，但不能直接作为量刑情节。同时，这种事由是一种自在的客观事由，只能被发现而不能被创造，不能由办案人员凭空想象。基于这样的理念，一方面，量刑情节不限于所谓的从“司法实践中总结出来”的常见情节;另一方面，量刑情节不能随意地进行选择和确定，要防止量刑情节被泛化，对量刑情节的选择和确定要有根据，刑罚根据亦即确定量刑情节的根据。因此，量刑情节的确定不能脱离刑罚正当化根据。在依据刑罚正当化根据确定量刑情节时，刑罚正当化根据的把握应当以“责任主义”为首要的原则，即刑罚首先应当与已然犯罪的轻重相均衡，其次要考虑行为人的人身危险性、特殊预防与一般预防的需要。
近年来，随着刑罚观念的转变，恢复性司法理念引起了各国理论和实务界越来越多的关注。恢复司法是基于一种全新价值理念的实践，与报应正义所追求的有限平衡有所不同，其追求的是全面的平衡:对被害人而言，是修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，是向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，是受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。恢复性司法在传统的刑罚体系之外，为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。
从效果上看，大多数恢复性司法计划是保安处分之外的另一类刑罚替代措施。与保安处分相比，恢复性司法的特殊预防作用只是次要的附属的价值，全面恢复正义才是它的根本目的;同时，恢复性司法强调自愿与合意，不具有强制性与惩罚性。鉴于以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，一些国家或地区开始在不同的程度上尝试将恢复性理念引入刑事司法。因此，修复损害、恢复被损害的社会关系成为刑事案件处理中关注的新的追求。传统的未必就永远是正确的，不妨给新兴的理念和作法一定的尝试的空间。因此，在笔者看来，在刑罚应当与已然犯罪的轻重相均衡，考虑行为人的人身危险性、特殊预防与一般预防的需要的基础上，应考虑一下恢复正义所追求的全面的平衡。综上所述，赔偿影响刑罚的联结点应该是:已然犯罪的危害性、行为人的人身危险性、一般预防的需要、损害修复、各方关系的修复。
赔偿作为量刑情节的依存条件
综合主流的刑罚根据理论和恢复性司法理念，赔偿能否影响刑罚，要看赔偿是否能够说明行为人人身危险性的降低、赔偿是否能够修复犯罪所造成的损失、赔偿是否能够减轻损害后果、赔偿能否使被害人恢复原来的生活以及原有社会关系的修复。从这个意义上来分析，赔偿并不是在任何一个刑事案件中都能够存在并且可以作为量刑情节的。赔偿作为量刑情节依赖于“该损害可以赔偿”、“有主体来接受赔偿”。具体而言，赔偿作为量刑情节涉及的犯罪种类有:#p#分页标题#e#
1、造成物质损害的犯罪。例如，行为人实施毁坏公私财物、破坏生产经营行为，或者行为人的交通肇事、放火、失火等行为，在这些造成财产损失的犯罪的场合，赔偿可作为量刑情节。因为，这类案件的性质决定了赔偿能够修复犯罪所造成的损失、赔偿能够减轻犯罪所造成的损害后果或者弥补犯罪给被害人一方带来的损失。在这类犯罪中，赔偿往往也是能够说明行为人人身危险性是否降低的有力证据。当然，在这类案件中，受害人可以是自然人，也可以是单位。单位同样可作为接受赔偿的主体，这是司法实践中容易被忽略的问题。
2、造成人身伤害的犯罪。例如，行为人实施伤害、非法拘禁、强迫劳动等行为给他人造成了人身伤害的后果。这类案件发生后，通过赔偿能够减轻受害人所遭受的损害，即用赔偿的金钱作为治疗的费用，经过及时的治疗，会恢复受害人的身体健康或者减轻受害人的伤情和痛苦。
3、造成被害人死亡的犯罪。“补偿责任不能由于被害人的死亡而消失。原归死者的补偿应转归其继承人。”［6］在造成被害人死亡的案件中，赔偿关系到受害人家人、受其抚养的人员的未来生活，也是一种对死者亲人的悲伤情绪的安抚。因此，在造成被害人死亡的案件中，赔偿可以作为量刑情节。
4、造成自然人精神损害的犯罪。根据目前我国的《刑事诉讼法》，对精神损害尽管不能通过刑事附带民事诉讼的方式来解决，但不禁止犯罪人主动的赔偿或者受害人通过其他途径的申请赔偿。对精神损害进行物质赔偿，一方面，能够让加害人通过承担物质赔偿为自己的行为付出代价，让受害人报复心理得以抚慰，能够体会到一种作为弱者得到补偿的满足;另一方面，精神损害赔偿能够让被害人以赔偿的金钱支付医疗机构、商业部门的医疗、服务费用，医治生理或心理上的病痛。《俄罗斯联邦刑法典》第61条规定的减轻刑罚的情节，包括“在犯罪之后立即对被害人给予医疗救助或其他帮助，自愿赔偿犯罪所造成的财产损失或精神损害，以及其他旨在弥补对被害人所造成的损失的行为。”［7］因此，对精神损害的赔偿，同样可作为量刑情节。
5、其他种类的犯罪，如损害商业商誉、商品声誉罪，赔偿同样可作为量刑情节。因为这类犯罪中的损害，可以转化为经济损害的计算方法来量化，这不仅是因为解决了消减商业商誉、商品声誉的物质条件，同样是通过让加害人通过承担物质赔偿为自己的行为付出代价，让受害方感受法律的公平正义。受害人如果是国家和社会，能否由国家、社会作为主体接受犯罪人的赔偿?目前，这类犯罪以“赔偿”作为量刑情节的极为少见，并且在有的省如河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)实施细则》关于被害人谅解的条件中，明确规定，“……但是危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害社会治安的犯罪，以及极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子除外。”鉴于犯罪受害人主要是国家和社会的犯罪的严重危害性、犯罪对象的非特定性，笔者建议对这类犯罪动用刑罚手段重点惩罚，至于其中遭受损害的自然人和单位，可由国家补偿来解决。
赔偿影响刑罚的度的把握
第一，围绕赔偿影响刑罚的联结点来把握赔偿影响刑罚的度。
前面分析了赔偿影响刑罚的联结点在于犯罪的危害性、人身危险性、一般预防、损害修复、各方关系的修复。由于赔偿作为量刑情节影响量刑是奠基在基准刑确定基础上的，而基准刑的确定主要是根据已然犯罪的危害性。“已然之罪还是未然之罪的这一问题在很大程度上激起了今天对罪犯的量刑的争论。一个影响颇大的思想学派强调已然之罪———被告因其而被定罪的行为。它主张惩罚是一种谴责性的制度，而且刑罚应当与罪犯的犯罪行为之应受谴责性的程度相一致。”［8］1安德鲁•冯•赫希这里所说的“思想学派”指古典学派中的一些思想家对罪与刑关系的认识。他本人主张量刑应坚持该当性原理，并认为“量刑的一种该当性原理的核心原则是均衡性。判决应该在其严厉性上与罪犯的犯罪行为的严重性相均衡。决定刑罚之分量的标准应该是回顾性的，并以被告的行为的应受谴责性为焦点。”［8］34这里对该当性的界定与报应性刑罚观在罪与刑之间关系的设计上的主张相一致。报应性刑罚观是奠基于古典学派的责任主义基础之上的，古典学派的责任主义主张“无责任则无刑罚”，刑罚的轻重程度取决于责任的轻重程度。依古典学派的责任主义，行为和结果作为刑罚的要件，必须有故意或过失。因此，这里所说的罪不应仅限于“客观危害”而是犯罪构成事实，是一个有一定构成要素组成的具有特定性质和危害性程度的有机整体。基准刑确定后，量刑情节包括赔偿这一量刑情节与刑罚的联结点为:人身危险性、一般预防的需要、损害修复、双方关系的修复。如果基于悔罪，然后积极赔偿被害方的损失，并且得到受害人及其亲属的谅解，说明犯罪人人身危险性的降低，其赔偿表现构成悔罪的有力证据;同时，赔偿有修复损害的实际作用，减轻犯罪的损害，得到被害人谅解则使得原有关系的修复具备了一定的条件，因此，“悔罪———赔偿———谅解———从宽”的模式是最典型的赔偿作为量刑情节影响刑罚的模式。按照2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》中“常见量刑情节的适用”部分规定:“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下”，那么，如果上述选项完全具备，那么可减少基准刑的50%。如果上述选项缺项，从宽的幅度应随之递减。假定上述选项占同等比例的话，如果去掉“悔罪”，证明“人身危险性”降低的选项就会缺项，也就意味着“一般预防的需要”无法得到满足，因为不悔改、不悔罪，很难达到对他人的教育和防范作用，双方关系也很难在犯罪人的不悔改的态度下修复，于是，仅剩下修复损害的客观效果一项，所以从宽的幅度自然应该大大地降低。假如去掉“谅解”，那么，可能双方关系的修复缺乏积极的信号，但是人身危险性、一般预防的需要、损害修复等选项均存在，所以，要从宽并且从宽的幅度大于去掉“悔罪”选项的情形。#p#分页标题#e#
第二，由于犯罪性质不同、赔偿表现不同，量刑从宽的度也应有所不同。
首先，关于犯罪性质的考虑。实践中有的案件仅仅造成被害方的物质损害，特别是过失造成物质损害的，从宽处罚的度要放大些。原因在于，物质损害的属性决定了能够被修复;同时，如果主观上出于过失，那么说明行为人的人身危险性较低，特殊预防的必要性小，加之毁坏财物的一般预防必要性本身就比盗窃等犯罪小，因此，可放宽从宽的幅度。而相比较而言，如果是故意杀人罪，由于犯罪性质严重，人死不能复生，修复仅仅是对受害人亲属的生活而言的经济上的补偿，如果赔偿在这类案件中影响刑罚幅度过高，会使罪行严重者所得量刑利益过大，会给社会释放一个不良的信号，即“花钱买命”。因此，由于犯罪性质不同，赔偿即使作为量刑情节，其影响量刑的幅度也应有所不同。需要说明的是，不知是判决书表述的问题还是办案法官思维的问题，有的案件的判决给人留下这样一种印象:为了给该案被告人判处死刑，赔偿不作为该案的量刑情节。例如前面提到的林明龙案。在笔者看来，尽管最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》是针对有期徒刑以下的案件规定的，但不等于说，赔偿仅仅是有期徒刑以下刑事案件的量刑情节，不能作为无期徒刑、死刑案件的量刑情节，而应该理解为，在无期徒刑、死刑案件中，赔偿同样是量刑情节，只是有的案件即使考虑了赔偿这一量刑情节，仍不能影响对犯罪人判处死刑，或者仍不能因为犯罪人及亲属有积极赔偿的表现就足以使得该案件的判决降低到无期徒刑或者有期徒刑。因为，犯罪的危害是无穷的，刑罚的严厉性是有限的，基准刑同样是死刑，程度仍有不同。可见，从轻与不从轻与最终对犯罪人所确定的刑罚轻重是两个概念。也就是说，赔偿是影响刑罚的从宽情节，但是未必因为有这一事由就一定是非常轻的宣告刑。就如同对一个罪犯应判死刑，并且凭几个从轻情节甚至法定从轻情节都不足以将其刑罚降低到非死刑的，那么就不能因为赔偿免于死刑。
其次，由于赔偿表现不同，量刑从宽的度应有所不同。依最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》规定，在适用“赔偿”这一情节时，要综合考虑赔偿数额、赔偿能力等情况。一般来说，赔偿数额越多表明犯罪人悔罪的决心越大，其人身危险性降低程度越高，同时赔偿数额越大，对受害人损害的修复效果越好，因此，从宽的度应随之提高。但数额仅仅是量刑时考虑的因素之一，同时还要考虑赔偿的能力。如果不考虑赔偿能力仅仅看数额，那么一个亿万富豪出100万的赔偿金和一个家徒四壁、东凑西借凑足5万元赔偿金，显然100万比5万的数额要多了许多倍，并且在对受害人的物质损害的修复、伤害的救治上，前者显然比后者要强上许多。但对犯罪人的量刑不能仅考虑修复情况，还要看犯罪人的悔罪程度、人身危险性大小、一般预防的必要性大小。因此，考虑赔偿能力不仅仅是避免因犯罪人占有财富多少产生的不公平，同时也是量刑原理的要求。
再者，赔偿数额要合理。赔偿是犯罪发生后犯罪人向受害人应当承担的民事赔偿义务，赔偿多少因损害后果的不同而不同，但司法实践中由于对“赔钱减刑”的片面理解，致使一些犯罪行为人认为可以“用钱抵刑”，犯罪后反倒心里的悔罪压力减轻了许多，而一些被害人则以此漫天要价，严重影响法律的公正性和严肃性。对此，要坚守的一个基本的底线即法律的权威和尊严以及刑法的特定的目标追求。“刑法的目的在于预防未然犯罪的发生，无论是针对犯罪人的个别预防，还是以不特定人为对象的一般预防。因此，除了已经实施了犯罪的特定个体外，刑法还指向那些不特定的公众，当然，也包括犯罪被害人、你我在内，只要被害人还是公众的组成部份。因此，刑法永远不可能只为被害人服务，但也不是说刑事司法程序可以无视被害人的要求，我也不是说鼓励一个犯罪人去减轻被害人的痛苦，或赔偿被害人的损失之举于事无补，但是被害人的需要永远不能是刑事司法的主要目标。”［9］因此，当刑事案件涉及到赔偿时，对于受害方来说，不是漫天要价，对于犯罪方来说，也不是拿钱越多，获得的从宽的幅度越大，赔偿数额和宣告刑之间绝不应是数学中的乘积的关系。只要是被害人的合理、合法请求得到全部满足，那么就应该获得相应的从宽幅度。相对而言，如果只赔偿了部分损失，那么，就应该与赔偿全部损失区分开来。
第三，不赔偿不能作为从重处罚的情节。
一、量刑建议权的基本内涵及实践意义
量刑建议权也被称为求刑权，指检察机关在刑诉中根据被告人的犯罪事实、犯罪情节和社会危害性，对被告人所触犯的罪名及应予判处的刑罚幅度向法院提出建议。这也是检察机关行使监督权的表现，是公诉活动的核心内容，以国家公权力追究犯罪嫌疑人的刑事责任就包含着定罪和量刑两个方面。因而，求刑权包含请求定罪和请求科处刑罚幅度这两项内容。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的结果，二者相互依存。以前检察机关所施行的“求刑权”狭隘地理解为定罪请求权，不包含量刑请求权，这样理解是不完整的。量刑建议权符合当前司法改革的目标和方向：一是促进了量刑公开透明，从而能够保障司法公正；二是制约法官的过大的自由裁量权，也加强审判监督；三是完善刑事审判程序和刑事诉讼结构，程序更加合理；四是提高了诉讼效率，减少量刑过高或过低引起抗诉的案件数量；五是提高公诉人素质。
二、量刑建议权的具体应用
（一）提出时机
我国刑法学界对量刑建议的提出时机有三种观点：一是在检察机关审查起诉结束后，向法院提起公诉时一并提出；二是在法庭调查之后、辩论之时提出；三是按照庭审程序来区分，简易程序在起诉时提出，普通程序的在法庭辩论阶段发表公诉词时提出；四是按照是否认罪来区分，犯罪嫌疑人认罪、事实比较清楚的，在起诉时提出，不认罪或疑难复杂的则在法庭辩论阶段发表公诉词时提出。
（二）提出方式
1.概括性的量刑建议。在指明所指控罪行直接适用的刑法具有的条款幅度的基础上，给予从重、从轻或减轻处罚的建议。相对内容过于空泛，也不确定。
2.绝对确定的量刑建议。在法定刑幅度内明确建议具体的刑种或刑罚量，比如5年有期徒刑，这个比较少用，有代替法院量刑之嫌。
检察官的量刑建议原则上避免以绝对确定的形式提出，我院公诉部门采用了相对确定性的量刑建议，确定个案的量刑幅度，而不是确定个案的具体量刑点。
（三）提出形式
《指导意见》没有采纳在起诉书中载明量刑建议的形式，从各地的做法和意见看量刑建议的提出形式主要有以下几种：一是在起诉书中直接提出量刑建议；二是另外以量刑建议书的形式提出；三是在公诉意见书中一并提出；四是对不庭的简易程序以量刑建议书的形式提出，对于出庭的案件，则在公诉意见书中提出或以量刑建议书的形式提出。
我院公诉部门对派员出席法庭的案件，以专门的量刑建议书的形式提出量刑建议，一是表明对量刑建议的重视和慎重；二是可以让法院尽早了解检察机关的量刑意见；三是有利于引导和促使检察机关认真、慎重提出量刑建议，有利于提高公诉人业务水平。
三、实践中存在的问题
（一）控方量刑证据搜集不足
在我国控辩审三方诉讼模式下，检察院代表国家行使控诉职能，但有时侦查机关向检察机关移送的量刑证据本身是不全面的，侦查人员在侦查过程中往往更为重视那些能够证明被告人有罪或者无罪的证据，而检察机关主要根据侦查机关移送来的量刑证据来形成量刑建议，欠缺对量刑证据的全面收集。
（二）实践主动性不高
检察机关将主要力量集中在对犯罪的指控上，形成重定罪、轻量刑的倾向，加之公诉工作量大，量刑建议的进一步加大检察官的工作压力，量刑建议权常被搁置一旁，或仅提出笼统的建议，对法定从轻、减轻处罚的意见不能及时体现在量刑中。
（三）缺乏科学精密的量刑标准
《指导意见》仅涉及十几类常用罪名，量刑情节对基准刑的调节幅度有过大之嫌，对于量刑情节复杂的案件，几个量刑情节同向相加，幅度增大，使公诉人认为还是以自己的办案经验来提出建议可靠。此外，对于附加刑的量刑建议是否并用也并未涉及，例如对罚金刑的量刑幅度过大的问题。
（四）法院对不采纳量刑建议的，说理不充分
量刑建议的推行以期达到限制法官的自由裁量权的目的，但并不必然对法院具有合理的约束性。因为，检察机关和法院对于“量刑起点”、“量刑基准”以及最后的“宣告刑”会有不同的认识，对量刑情节的意见也会存在分歧，量刑建议与法官的量刑裁决必然会发生差异，对法官缺乏约束力；有些法官认为量刑建议是对独立行使审判权的侵犯，置之不理，检察机关也无可奈何。这严重影响了检察机关的权威性。《指导意见》规定人民法院的刑事裁判文书应当说明量刑理由，但法院对不采纳检察机关量刑建议的，均未在判决书中进行说理，检察机关不清楚法院判决的依据和标准，影响了检察机关审判监督职能的发挥。
四、完善建议
（一）强化量刑证据收集，建立证据开示制度
不断完善公诉引导侦查取证制度。检察机关对重大刑事案件应提前介入，引导侦查机关及时、全面收集、固定涉及定罪、量刑的证据，补充影响量刑的证据材料。逐步建立证据开示制度，尽量做到庭前证据透明、公开，及时掌握了解控辩双方收集的证据情况，为简化庭审、节约诉讼时间、公正量刑提供保障。
（二）培养高素质检察官公诉队伍
