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（一）洗钱罪的上游犯罪的界定全国公务员共同的天地－尽在（）
在谈论洗钱罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪两个概念。由于洗钱行为一般是将贩毒、走私、黑社会、贪污贿赂、诈骗等犯罪所得和收益通过复杂的交易手法转变为表面合法化的财产。因此，我们将能够获得资金收益并直接诱发洗钱动机的犯罪称作上游犯罪，而将洗钱罪称作下游犯罪。如果要准确的把握洗钱罪，应该首先界定洗钱罪的上游犯罪。“上游犯罪”范围的界定，大致有四种做法:一是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗以及绑架犯罪；二是将“上游犯罪”的范围限制为犯罪。比如法国在1994年生效的刑法典，也正是为了遏止犯罪这个初衷而设立洗钱罪。但是由于这种做法使洗钱罪范围过窄，基本上已被大多数国家所抛弃；三是将“上游犯罪”的范围扩大到了所有的犯罪；四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违法行为，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为，就构成洗钱罪。1从2006年《刑法修正案(六)》将洗钱罪的修改来看，我国应该属于上述四种分类中的第一类。不过有关立法部门已经把立法重心有所扩大，把法律制裁的着力点转移到打击洗钱犯罪的实际需要和有利于加强打击洗钱犯罪的国际合作需要这个出发点上来了。但是目前国际反洗钱立法的趋势已经是对一切犯罪所得的清洗行为定罪，即不限定上游犯罪范围。而我国现行刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为犯罪等七类犯罪，范围明显过窄，这一限制既不利于反洗钱犯罪的国际协助和合作，也不利于有效预防和打击洗钱犯罪及其上游犯罪，实践中对某些案例处理已经缺乏刑法依据，已不能适应我国目前的实际情况。
（二）在现实法律操作中，狭窄的上游犯罪可能会造成罪刑不相适应。
在黑社会性质的犯罪中，可以包括盗窃、抢劫、抢夺等的犯罪，而这些犯罪往往伴随着收益，所以，上述的这些犯罪是可以成为洗钱罪的上游犯罪的。但是在一般情况下，盗窃、抢劫、抢夺等犯罪又是不归属于洗钱罪的上游犯罪的。我们可以看出这些犯罪单独发生不能作为洗钱罪的上游犯罪来对待，以黑社会性质组织犯罪的身份出现却能够成为洗钱罪的上游犯罪。这样情形势必会导致同罪异罚的现象发生，有违罪刑均衡原则。再如海南黄汉民案中犯罪嫌疑人黄汉民非法侵占了他人家族企业一亿多元资产，并采取欺诈开户、虚假过户、虚假交易、暗箱操作等手段据为己有。全国公务员共同的天地－尽在（）黄汉民通过各种手段，隐瞒、掩饰犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗钱罪的通常定义。然而，限于我国刑法对洗钱犯罪的上游犯罪限定，因此，但检察院却不能以洗钱罪而以诬告陷害罪和职务侵占罪提讼。该案仅仅以上游犯罪对嫌疑人侦查、，极易导致处罚过轻的结果，也明显违反了罪责刑相适应的原则，悖离了《刑法》有效保护人民、惩罚犯罪的基本立法原意。这反映出我国有关立法已经严重不适应打击日趋猖獗的洗钱犯罪的刑事司法实践，反洗钱立法亟须完善，因为“正义乃是对法律的正确适用”。
（三）扩大上游之于洗钱罪的预防。
上游犯罪作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”，与洗钱有着密不可分的关系。但是从预防犯罪的角度看，如果只有针对性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗钱罪的上游犯罪的非法收益，便可以大胆的进行清洗呢？这于情于理都说不通。所有的犯罪分子从事经济犯罪的考虑之一便是他能够预见到可以使用多少非法所得，假设犯罪行为人认识到非法所得的使用或者清洗困难，银行或司法机关会格外注意，那么他犯罪的原动力就会少得多。由此可见，扩大洗钱上游犯罪的范围，是打击这些上游犯罪的重要手段。鉴于洗钱行为所具有的独立性特征和严重社会危害性，笔者认为上游犯罪的范围扩大到所有能够产生违法所得的犯罪。
二、司法中对于“明知”的的内容、程度的把握
根据刑法的规定，行为人要具有特定的“明知”，即“行为人明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。所以，对“明知”的把握至关重要。但是对于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判断标准如何界定该规定没有作出相应的解释，这给执法人员在实际办案中增加了难度
（一）明知的内容
“明知”的内容学界存在两种不同的观点：一种观点认为，只要行为人具有认识其经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。显然，这种观点认为洗钱罪主观上的“明知”并不将其内容限定为特定种类犯罪，只要行为人“明知”的是犯罪所得就足够了。另一种观点认为，“明知”的内容仅限于为犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，如果行为人误认为是合法的财产或收入而提供账户协助将资金汇往境外等行为的全国公务员共同的天地－尽在（），则不构成犯罪。也就是说“明知”的内容不仅是犯罪所得，而应是上述七种犯罪所得。虽然笔者认为应当把洗钱罪的上游犯罪扩大到所有能够产生违法所得的犯罪，但是就目前的司法实践中对于“明知”的运用来看还是前一种观点较为合理。因为在《反洗钱法》第3条也将“明知”的内容限为特定的7种犯罪的违法所得及其产生的收益。由此可见，对犯罪嫌疑人的主观心态“明知”的查明是整个反洗钱刑事诉讼的临界点。
（二）明知的程度
在刑法学界对于“明知”的程度亦有几种不同的观点。但是从法律在实际中的适用的角度来看，明知应当包括“知道或者应该知道”。理由有如下几层：
1.司法解释给我们提供了理解“明知”的依据。司法解释认为，“明知”包括“知道”和“应当知道”。在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，对于销赃罪的“明知”是有具体规定的，即不能光靠被告人的口供判断，应当结合案件的客观事实加以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而窝藏或代为销售的，就可以认定是销赃罪。所以可以看出，司法机关完全可以根据案件的客观事实而进行判断行为人的行为是否属于“明知”的。
2.是法律实践的客观需要。在上游犯罪中，行为人对于自己的非法收益应该是明知的，所以他们清洗犯罪所得的行为是一种事后不可罚的行为。在刑法中，犯罪成本是行为人实施犯罪的重要标杆，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就会大幅度的增加，因此在现实生活中，上游犯罪行为人不但不会交代非法收益的具体来源，在行为人将非法收益交由他人清洗漂白时，其必定会竭力掩饰其所得为违法犯罪所得。所以，从目前法律的社会需求来看，洗钱罪中的“明知”，包含两层含义，即“知道”和“应该知道”。
3.是国际立法的大势所趋。事实上，在国际立法中，肯定以推定的方法来证明“明知”存在的规定是非常普遍的。例如，联合国《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》（1999）对洗钱行为进行定义时指出:“作为洗钱犯罪要素的知晓、故意或企图可通过客观事实环境推知。”可以看出，在打击洗钱犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者应当明知”这一看法应该是顺应历史洪流而对刑法做出的正确解释。
值得注意的是，对于一些特殊主体来说，其“明知”的含义应当重新的加以定义，对于该特殊主体的要求应该更加严格。现在我国刑法中规定的洗钱罪的主体为一般主体，包括银行或其他金融机构工作人员和非银行或其他金融机构的工作人员，对这两类人来说，由于熟悉金融业务，其自身对于洗钱罪认识应以行为人从事职业活动所要求的一般业务能力作为判定“应当知道”为票据。
三、与相似犯罪的区别
（一）农民工法律知识欠缺，缺乏正确的救济途径。
多数农民工的文化水平较低，法律知识欠缺，对于劳动法了解不够，甚至一无所知，这从某种程度上直接导致了农民工在维权方面比较盲目。如不少农民工不知道劳动争议案件属于仲裁前置案件，发生争议后直接向法院而不经劳动争议仲裁委员会仲裁。在调查的173件讨薪案件，有21件因属于仲裁前置案件而被法院裁定不予受理，占调查案件的12.14%。
（二）用人单位不依法签订劳来源:（）动合同，农民工举证困难。
当前，我国农村富余劳动力数量巨大,在劳动力市场上农民工供过于求，这一状况使得农民工在劳动力市场中处于弱势,无法与雇主讨价还价。在提供劳务时，大多农民工不敢主动提出与用人单位订立书面合同，像工作量、劳动报酬等合同的重要条款也都是通过口头约定来完成的。发生争议后，当农民工举证困难。而民事诉讼法则实行“谁主张，谁举证”。法院作为居中裁判者，不可能因为同情而免除农民工的举证责任。在调查的173件讨薪案件，有24件因农民工无法证明其讨薪主张而被法院驳回，占调查案件的13.87%。
（三）农民工经济困难，付不起相对高昂的讨薪成本。
农民工之所以背井离乡，外出打工，大多因为家里贫穷。而讨薪则意味着自己以前应得（一年甚至几年）的工资不能得到，这将导致以打工工资维持生计的农民工更加贫困。同时农民工做为外地人的身份也意味着农民工要讨薪则必须来回奔波于老家与外地的打工城市之间，其中的时间成本、住宿费用和交通费用是一笔很大的开支，这对于本身就生计难支的农民工来说无疑是雪上加霜。在调查的173件讨薪案件中，农民工因经济困难而申请诉讼费用缓、减、免的共计25件，占调查案件的14.45%。其中包括申请免除的9件、申请减交的5件、申请缓交的11件。
二、破解农民工来源:（）讨薪难对策研究
农民工讨薪难作为一个较为突出的社会问题，要完全解决它，必然要经历一个过程，不可能一蹴而就。针对以上农民工讨薪案件存在的问题，笔者认为目前要考虑采取以下对策：
第一，加大普法宣传力度，提高农民工的维权意识与维权能力。
法律知识欠缺是农民工讨薪难的一个重要因素，而普法活动不仅可以提高民工的维权意识还可以增强其维权能力，因为农民工只有学法、懂法，才能用法，发生纠纷以后才能比较理性地行事，也才能降低诉讼活动的各种交易成本。普法宣传可以通过发放普法小册子、以案释法、举办法制讲座、集中咨询等形式，向农民工宣传劳动法、工会法、安全生产法、工伤保险条例等相关法律法规及司法解释，尤其是即将实施的《劳动合同法》、《就业促进法》，使他们懂得法律的相关规定，知道怎样维护自己的合法权利。
第二，完善立法，加大对拒不签订劳动合同的用人单位的处罚力度。农民工提供不出证明自己应得工资的相应证据，有的甚至不能证明劳资关系的存在，主要原因在于用人单位拒绝与农民工签订劳动合同。我国《劳动法》第16条规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。新的《劳动合同法》第10条也规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，农民工在与用人单位建立劳动关系之初就应依法订立劳动合同，明确包括劳动报酬、劳动保障在内的双方的权利义务关系。而用人单位之所以敢明目张胆的拒绝与农民工签订劳动合同，关键在于现行法律对用人单位的这种行为没有相应的处罚规定。因此，建议以立法的形式明确规定，对于已建立劳动关系无正当理由拒绝签订劳动合同的用人单位的主要责任人可处于罚款或者拘留。
一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状
我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。
1、实体法律方面的现状
虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。
此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。
2、诉讼法律方面的现状
在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。
3、司法解释方面的现状
伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼
解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。
围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。
二、行政民事争议交叉案件的类型
民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：
1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件
以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。
2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件
以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。
3、行政争议与民事争议并重的交叉案件
行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。
三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴
1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴
在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。
我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。
2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴
我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。
如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。
3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴
虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。
四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议
1、先行政后民事
在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。
2、先民事后行政
在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。
3、行政与民事分别进行
近年来,刑事和解等近似字眼屡见诸报端,它作为一种创新制度被我国多个地区所采用,并以各式框架和模式在不同的地区发挥着相应的社会管理作用,这种新的化解被害方与施害方矛盾的方式引起了社会各界的关注,同时也因各媒体对刑事和解制度的不甚了解或出于其他考虑,对刑事和解的描述混乱不清或与其他概念相混淆,导致不少群众对此感到疑惑和不解。就此,笔者拟从刑事和解起源及背景出发,兼比较各个近似概念,阐述刑事和解制度的概念及其意义。
刑事和解常常又被称为“加害人与被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪发生后,在特定机构的主持下,受害方与加害方进行商谈、协商,达成双方和解,从而有效地解决刑事纠纷的一种制度。
刑事和解制度的产生有不同的说法,也有学者认为,刑事和解制度最早出现于我国。但就当前各国相关刑事和解制度的起源来看,现代刑事和解制度源起于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起。较为突出的一起事件为1974年加拿大安大略省基陈纳市的现代法律意义上的第一起刑事和解的案例。当时,基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后,法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后,两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后,加拿大其它地区也积极参与这项活动。美国律师协会于1994年认可了刑事和解,被害人援助组织也于1995年批准了恢复性社区司法模式。至20世纪90年代末,美国已有45个以上的州建立了刑事和解制度,适用的项目达300余种。在欧洲,英国、德国、法国、意大利、芬兰等国也纷纷行动,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬兰为例,1983年,芬兰首先在赫尔辛基的万达市推行刑事和解计划,之后逐步推广到100多个自治市,仅1995年,各地采用“刑事和解计划”调解的冲突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。
近些年来,我国也开始以各种不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀区为代表。2002年,北京市海淀区人民检察院开始对轻伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件试行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出台《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,以纪要的形式对司法机关办理轻伤害案件适用刑事和解进行规范。2004年5月,浙江省公检法机关共同制定《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》,2005年安徽省公检法机关共同出台《办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见》,也都做出了类似的规定。就此,我国的刑事和解逐渐出现在公众面前。
需要说明的是,刑事和解与刑事调解、辨诉交易、恢复性司法以及民间通俗所称的“私了”等概念有着不同程度的相似性,我们要正确认识刑事和解制度,就必须将刑事和解与这些相似概念区分开。
1.刑事和解有别于刑事调解。
当前不少人将这刑事和解与刑事调解混为一谈,认为和解与调解的区别仅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。这种看法在一定的刑事和解模式中是正确的,但若就此将和解完全等同于调解则是错误的。刑事和解与刑事调解虽有着很大的关联并只有着一字之差,但他们之间区别是明显的:刑事和解有着比刑事调解更广泛的涵义,就目前我国的刑事和解实践来看,我国的刑事和解主要存在被害人与加害人和解模式、司法机关调解模式、人民调解模式、联合调解模式等四种模式。
2.刑事和解有别于辩诉交易。
辩诉交易是起源于美国的一项刑事司法制度,是指在法官开庭审理之前,处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商,以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件,换取被告人的认罪答辩。刑事和解与辨诉交易有一定的相似之处,如两者都是为了达成双方的合意,都是为了节约司法资源提高诉讼效率。但这两者之间的区别也是显而易见的。首先刑事和解是施害人与被害人之间的合意,而辩诉交易,顾名思义,便是刑事诉讼中辩方与诉方达成的合意。其次,合意双方的具体目的不一样,虽然在两者均有提高刑事诉讼效率的目的,但在刑事和解中,被害人侧重于有效弥补既有损害,施害人侧重于罪刑的减免,而在辩诉交易中,辩方侧重于罪多罪少,罪刑轻重,诉方则侧重于节约司法资源。
3.刑事和解有别于恢复性司法。
所谓“恢复性司法”(RestorativeJustice),是指在20世纪70年代开始在西方兴起的刑事司法运动。按照普遍接受的看法,恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应,它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言,恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。不少人将我国的刑事和解视为是“中国的恢复性司法”。但其实两者还是有区别的。首先,“恢复性司法”属于偏法学理论的概念,而刑事和解则是刑事诉讼制度方面的概念,两者有着质的不同。此外,恢复性司法强调的是对社会的整体“治愈”,而刑事和解制度虽然也关注社会矛盾的化解,但更侧重于对被害人的补偿。就这两者的关系来看,这两者的关系可以表述为:恢复性司法可以为刑事和解制度的深化与完善提供有效的理论帮助,而刑事和解制度虽非从恢复性司法理论中产生,但却确实可以在一定的程度上完成恢复性司法理论拟达成的目标。
刑事和解有别于俗称的“私了”。民间俗称的“私了”,是指被害方与施害方双方不经过国家专门机关的有关程序,自行协商解决相互之间的矛盾纠纷的做法。俗称的“私了”对应于法律程序,它允许适用的范围较为广泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事实上,民间意义上的“私了”,涵盖的范围更为广泛)。由于群众对“私了”概念的了解,故往往在听到刑事和解的概念同时,脑海里就会产生“这不就是私了嘛?”的想法。这并不奇怪,因两者的相似性,有媒体更是将“刑事和解”解说为“阳光下的私了”。但其实这两者的区别并不仅仅是“阳光下”和“非阳光下”这么简单。从合意双方的目的来看,“私了”往往是以摆脱刑事追究为主要目标,而“刑事和解”在当前的司法架构下,往往仅能将被害人取得有效补偿作为酌定情节加以考虑。此外,“私了”仅在于缓和、解决被害方与施害方的矛盾,对于已经造成的恶劣社会影响往往无能为力。刑事和解则需要多方考虑,既要考虑被害方的补偿,也要考虑如何安抚社会情绪及化解社会矛盾。
我们看到,刑事和解作为一项新的社会管理制度,它的实施,有效地体现了刑法的谦抑理念,在刑事诉讼的框架下,实现了“有害的正义”到“无害的正义”的转变,其在维护社会正义及保证被害人、施害人权利义务的同时,最大限度地保障了社会的稳定,更好地实现了刑法对社会管理的作用,是刑事诉讼发展的必然趋势。
当前,我国经济平稳较快发展,社会大局保持稳定,但我们同时还必须清醒地认识到,当前我国处于经济社会发展重要战略机遇期和社会矛盾凸显期,保持经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定的任务依然十分繁重。刑事和解制度作为一个在刑事诉讼中,缓和有效的社会创新管理模式,它符合我国当前的宽严相济刑事政策的要求,有利于司法资源的节约,尤其是我国近年来各地对刑事和解制度的引入及尝试,已经为我国进一步全面引入刑事和解制度打下初步基础。刑事和解制度应当在我国当前构建社会主义和谐社会的社会形式下发挥其应有的作用。
参考文献:
在民事诉讼司法实践中常会遇到这样一些现象：一些证人只提供书面证言而因各种理由拒不出庭作证；或找人而以非己所写为由拒不出庭作证；或在法庭上拒认，致使一些民事案件难以查实，难以定案。这看似很简单，但也不能不引起我们的重视，引发我们的思考。
证人证言是民事诉讼中最普遍采用的证据之一。同时也是查明案件事实、正确处理案件的重要依据。而今，随着民事审判方式改革的深入，证人出庭作证已成为民事审判方式改革的迫切要求。从司法实践来看，证人不出庭作证的现象普遍存在，严重影响和制约着民事审判方式改革，而且对人民法院正确地认定案件事实和对案件做出正确处理有着直接的影响。现就审理民事案件中证人出庭作证的必要性和证人出庭作证的原因及对策问题谈点粗浅的看法：
一、民事诉讼中证人出庭作证的基本理论
民事诉讼的证据制度是指民事诉讼法和有关法律法规中关于民事诉讼的证据的条件、种类、收集、调取、鉴定、保全、举证责任及审查运用等规范，是民事诉讼制度必不可少的重要组成部分。现就民事诉讼证据制度的几个方面加以阐述。
证明对象：
1、民事诉讼的证明对象是双方当事人争议的客观事实，这些事实随当事人诉讼请求的修正，反诉的提出、抗辩权的行使而改变，在诉讼过程中呈多变性。
2、民事诉讼的证明对象一般只包括实体法上的事实，一些具有特殊意义的程序上的事实，如需要采取保全措施的事实，需要采取司法强制措施的事实等，可能会成为证明对象，但这些事实多属于不证自明或人民法院可直接认定的事实，同时这些事实并非每个案件都遇到，所以，民事诉讼的证明对象在严格意义上讲是实体法的事实。
3、人民法院审理民事案件所依据的实体法规范，不属于民事诉讼的证明对象；法律、法规是人民法院审理案件的依据，无需证明；规章需接受人民法院的审查，如果符合法律、法规，人民法院予以参照，否则不予参照；规章以下的规范性文件人民法院则将作为证据看待。
4、在民事诉讼中，在规定了免证事实，包括众所周知的事实，预决的事实，推定的事实等。
5、在第二审程序中，证明对象原则上受当事人上诉情况的限制。
举证责任：
举证责任是指法律规定由谁提供证据，若提供不出证据就可能承担败诉后果的责任。举证责任是诉讼当事人承担的法律责任，与人民法院收集证据的职责及其他机关、组织、公民提供证据的义务有着本质的区别。举证责任理论被称为“民事诉讼的脊梁”，举证责任制度是整个诉讼制度的核心之一。民事诉讼法对原、被告的举证责任也做出了明文规定。
近几年，各地人民法院都把强化当事人举证责任为民事审判方式改革的重要内容，但是，也必须看到，有的法院片面强调当事人的举证责任，却忽视了对当事人举证的法律保护，以致一些当事人本来可以收集的证据无法收集或已经收集的证据无法起到应有的作用，从而使一些当事人本来可以得到保护的合法权益无法得到保护。可以说，这类情况的存在将严重影响人民法院的威信，影响社会的安定，削弱法律的调节作用。因此，必须加强对当事人举证的法律保护。
二、民事案件中证人出庭作证的必要性
人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”谁主张谁提供证据的原则，是民事诉讼由刑事诉讼由公诉人负责举证、刑事诉讼由行政机关负责举证不同的一个特点。民事诉讼当事人对自己主张的民事权利，应当提出证据，对于那些当事人提供有客观困难的，例如有些需要科学鉴定或现场勘查的证据，人民法院应当调查收集。
证人证言是民事诉讼中最普遍的证据，是查明案件事实，正确处理案件的重要依据。但是，由于影响证人证言客观性的因素很多，单靠在法庭出示宣读证人证言而不要证人出庭作证，是很难保证人民法院正确认定案件事实的，所以我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”这一规定，对于人民法院及时正确认定案件事实具有十分重要的意义。
1、证人出庭作证是开庭审判的必然要求
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，开庭审判是人民法院行驶审判权的法定形式，没有经过法庭审查核实的证据和事实不能作为定案的依据。
实践证明，导致错误的原因往往是事实失实，证据不足，因此法律要求作为判决依据的事实和根据都必须经过开庭审理查实，不管是谁提出的证据和事实，都必须提到庭审中来查实。如果在庭审中站不住，就要被淘汰，不能作为定案的依据予以认定，这是实践经验的总结，也是法律的规定。可见，庭审是法院核实依据，查明事实的唯一法定形式。作为证据之一的证人证言，同样应当在庭审中加以核实。证人在庭审之外所作的证言，有可能出现隐瞒、遗漏或错误判断的情况。而证人出庭作证，面对双方当事人及旁听者，基于作伪证要负法律责任的考虑，就可能通过仔细回忆而陈述得比较客观。如果仍有虚假，就不可能不漏出破绽，再经过几方的质询，便能辩明是非真伪，在法庭这个特定环境，证人当众陈述并受质证，这种特别方式和这种审查证据的方式的特殊作用，是其他审查方式所无法比拟的，所以法律才设专条加以规定。
2、证人当庭作证，是保证证人证言真实性的重要手段
证人由于主观和客观方面的原因，就其所了解的案件情况提供的证言，有可能出现不真实或不完全真实的情况，有时甚至是错误的或纯系伪证。为了避免这种情况，应当坚持直接言辩方式，即证人亲自出庭用言辞方式陈述自己所要证明的案件事实，并接受审判人员的询问和当事人的质证。经过一系列的审查判断，求得矛盾的统一，把能够反映事物本来面目的内容认定为证据，用作最后定案的依据。如果证人不出庭而仅仅提供书面证言，证人则可能是轻率地、不负责任地提供情况，特别是在当事人自己收集的证言中，这一特征尤为明显。同一证人对同一事实在不同时间内能出具多个证言，而且先后出具的证言往往不一致，甚至相互矛盾。如果证人不出庭，当事人的质证只能针对书面证言本身，而不是针对证人本人，即使在对书面证言有异议的情况下也无从质证，只能是增加一些毫无结果的争辩。作为审判人员，单单依靠证言材料，尤其是琐细繁杂的证言材料，也难以分辨其真伪，有时甚至是无所适从。只有在证人出庭作证的情况下，审判人员才能充分听取双方当事人对证人的质询，在对证人证言形成了较为全面的看法的基础上，便能对证言的证明力做出科学的判断。如果审判人员对证据的确认不是建立在证人出庭作证，当事人双方相互质证的直接感性认识上，而只通过间接的书面材料加以认识，那不可避免就要出现判断证据及认定事实上的错误。因此，证人出庭作证，可以确保作为定案依据的证据的真实性和可靠性，增强法庭调查的公开性和透明度，使法庭调查实现其当庭质证、认证、查明事实的立法本意。
3、证人出庭作证是民事审判方式改革的需要
过去，人民法院审理案件，在开庭前都要调查走访证人、收集证人证言，耗费了大量的时间、人力和物力。证人出庭作证，省却了不必要的调查取证环节，使得查证的范围和时间大幅度缩小，避免了重复劳动，是人民法院从案件数量日益上升与人、财、物矛盾中逐步解脱出来的一个有效途径；其次，民事审判方式改革的内容之一在于贯彻谁主张、谁举证的原则，让证人出庭作证，是当事人举证的一项重要内容，如果不能举证就要承担败诉的法律后果。这样，当事人怕败诉，往往能够积极动员证人出庭作证，使得由法院单向通知证人出庭转为与当事人双方负担，大大减轻了审判人员的工作量。
三、证人不出庭作证的原因
证人不出庭作证已经成为我国民事诉讼中的一个突出问题，许多案件因为证人不出庭作证，事实难以弄清，无法定性，长期不能审结，严重影响了庭审作用的发挥。
证人不出庭作证的原因很多，既有内部原因，也有外部原因：
1、内部原因有：
一是审判人员受传统思想影响，宁愿自己下去调查收集证据，也不愿通知证人出庭作证；
二是怕麻烦，图省事，有的审判人员认为传唤证人出庭作证，要送达出庭通知书，还要解决证人的车旅费、误工费，怕有时因为特殊情况而延期审理等等，不如书面证言省事；
三是怕法庭上争执不下，会延误法庭调查时间，不能在法定时间内审结。
2、外部原因有：
一是与案件一方当事人有厉害关系，为庇护一方而不出庭作证；
二是被当事人收买而不出庭作证；
三是害怕被打击报复而不敢出庭作证；
四是抱着与自己无关，不想得罪人的思想而不愿出庭作证等等。
四、保证证人出庭作证的对策
为了保证证人出庭作证，必须做到以下几点：
1、审判人员要切实改变庭外调查收集证据的观念，充分重视证人出庭作证的作用，要善于把调查收集，核实证据放到庭审中来完成，对于那些能够证明案件关键事实的证人，要根据不同情况采取不同方法让其出庭作证；对于有工作单位的证人，积极与其领导和组织联系，争取他们的配合，动员和支持证人出庭作证；对于那些“事不关己，高高挂起”型的证人，晓之以理，动之以情，讲明厉害关系，促使其提高认识，出庭作证；对于那些担心报复而不愿出庭的证人，要做好耐心细致的思想工作，打消其思想顾虑；对于那些用贿赂或威胁等方法阻止证人出庭作证的当事人，坚持按《民诉法》有关规定予以法律制裁，以支持保证证人出庭作证；对于那些经传唤仍不到庭的证人，可以拘传，强令其到庭作证，拒绝作证的按妨害民事诉讼给予制裁，以保证直接言辞方式在民事诉讼中得到贯彻，确立法律的尊严和权威。
2、认真处理证人出庭作证的实际问题，能否认真解决证人出庭作证的实际问题，对证人出庭作证作用的发挥具有十分重要的意义。
首先，要做好证人的人身保护工作，凡因证人出庭作证而对证人实施不法侵害行为的人，要依法给予法律制裁；对案件审结后因证人出庭作证而对证人打击报复的，要积极与公安部门联系，协助他们要妥善处理。如证人到法院并符合立案条件的要及时立案，及时处理。
其次，要妥善解决证人因出庭作证造成的损失。对于那些有工作单位的证人，要与其单位进行协调，由有关单位按出勤对待；对于那些无工作单位的证人，其损失由法院予以合理解决。
3.加强对现有法律规范的执行力度。我国现行法律对当事人举证的法律保护的规定，概括有：当事人可以收集、提供证据，诉讼人可以调查，收集证据；当事人及其诉讼人可以查阅案卷有关材料，当事人可以对案件事实进行陈述；人民法院对当事人提供的证据应当出具收据；人民法院可以根据当事人的申请或依职权来采取证据保全措施；因证据不足而撤诉或被驳回诉讼请求的案件，当事人有新的证据的，可以重新；证据应在庭审中出示，并应允许对方质证；通知证人出庭作证；当事人可以要求重新调查、勘验、鉴定；为进一步查明案件事实，可以延期审理；案件部分事实已经清楚，可以就该部分判决；当事人有新的证据足以原审判决，裁定和调解协议的，可以申请再审，人民法院应当决定再审。法律关于对当事人举证的法律保护的规定，人民法院应当严格执行。但当前人民法院对有关规范的执行情况尚不平衡。有的法院执行较好，有的法院执行得不好，这应当引起各级法院重视，并采取措施加以解决。
应完善举证的保护程序。人民法院在决定受案、通知应诉及通知当事人参加诉讼时，必须告知当事人举证的权利义务；根据当事人和答辩的情况，初步提出当事人所应承担的举证责任，并告知当事人需要证明的对象，证明的方式，收集证据的方法等，告知当事人有权委托诉讼人调查收集证据来引导当事人举证；人民法院应准许当事人在诉讼的各环节，各阶段提供证据，当事人在法庭辩论结束前提交证据的，法庭应当决定中止辩论，恢复法庭调查。
4.从时间上、证据效力上提供保障。
收集证据需要时间，法律规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理的期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长期限由法院决定。”
从证据效力上提供保障。人民法院应依法及时对当事人提供的证据是否有效提出审查意见，对真实、合法、有效的证据依法确认其效力。这是对当事人合法权益的保护；对虚假的、违法的，其他不能证明案件事实的证据，依法否定其效力。这可以为当事人重新举证提供服务。
对当事人举证给予法律保护，是要求人民法院在法律允许的限度内给当事人提供必要的保护。对于那些不可能提供有关证据或证据的有无不影响案件实体处理的，人民法院不应为其提供保护，对于故意利用证据问题拖延时间甚至故意提供虚假证据的，人民法院应依法给予制裁。
人民法院审查核实证据制度：
审查核实证据，是指人民法院对案件的全部证据（包括人民法院调取的证据），在经审查辩明真伪的基础上，确认其证明力大小及有无的诉讼活动。《民事诉讼法》规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”不难看出，其有着以下几个特点：
1、公开性：
法律规定：证据应当在法庭上出示，经法庭审查核实，才能作为定案依据，公开审查核实证据是诉讼活动的法定程序。它体现了当事人在诉讼中的平等地位，给审判人员提供了多方听取的机会，有利于公正裁判，同时增加了司法审查的透明度，有利于社会的监督。
2、合法性
民事诉讼中的证据：一般形成于民事活动中，情况比较复杂，但只要其取得途径，方式和内容不违反法律规定的禁止性规范，即可视为其具有合法性。
3、违法证据的排除
违法证据是指内容违反法律、法规规定的证据，违法证据不能作为人民法院定案的依据，应在审查核实证据时予以排除。
综上所述，证人出庭作证对于解决民事纠纷、正确处理案件具有十分重要的意义。对此最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中也做出了说明：当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。这一点如前所述加大了当事人的压力，促进了证人出庭作证，但这还远远不够，为此，立法机关应高度关注，尽快立法，进一步完善我国的证据制度，使证人出庭作证问题尽快得以解决。
参考文献：
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个人信用档案管理的法律关系实则是以个人信用档案为核心在征信机构、个人信用档案主体、信用档案信息提供者、信用档案使用者之间形成的多重法律关系,这种法律关系的内容体现为法律上的权利和义务,因此法律关系主体的权利与义务是立法的重点①。由于目前我国没有个人征信法起草的计划,最有可能尽快出台的全国性征信法规仍是《征信管理条例》。因此,笔者将结合《征信管理条例》(征求意见稿),具体阐述对个人信用档案管理法律关系主体的规制,并对《征信管理条例》(以下简称《条例》)提出改进意见。
一、对个人信用征信机构的规制
个人信用征信机构,指经有关部门批准成立的,专门从事采集、存储、加工处理信用信息,提供信用档案和其他信用咨询服务的组织。它是独立于信用交易双方的第三方,具有中介性质。
目前,我国现有的法律体系中,对征信机构的管理,以地方政府规章或部门规章为主,尚没有法律位阶较高的专门法对征信机构的从业资格、经营范围进行监管。征信机构设立无序、混乱。笔者认为应从以下方面对征信机构的义务做出规范。
1.尊重个人信用档案主体权利的义务
征信机构应充分保障公民对自己的个人信用档案信息的知情权、异议权。这在《条例》中也有所规定,“第四十条信息主体认为其信息存在错误、遗漏的,有权向征信机构提出异议,要求更正。征信机构应当按照国务院征信业监督管理部门的规定受理异议申请,并在收到异议申请之日起20个工作日内完成对异议信息的核查和处理,书面答复异议申请人。个人提出异议申请,征信机构未按照前款规定办理的,该信息主体有权以书面方式要求该征信机构一次性删除其全部信息。”但是《条例》中缺少了对征信机构通知、确认等义务的规定,通过立法要求征信机构记录信息主体不良信用信息时,即负面信用信息将被列入‘黑名单’时,征信机构应通知本人,并核实信息的真实性、完整性与准确性。美国信用档案管理中,对于负面信息入库,一般会有2-3次的友情提醒。
2.对个人信用档案信息规范化管理的义务
在个人信用档案信息收集时,首先须有特定的、合法的目的,并且需要依照法律规定的途径和方式进行,不得以欺骗或其他违反法律规定的手段取得他人信息。《条例》中第十五条也体现了“合法收集的原则”,但是却没有对“限制收集”做出明确的规定,应尽快完善。限制收集是指,将需收集的个人信息限制在最小的范围内,尽可能不收集或者收集最少的个人信息,即可收集可不收集的信息,采取不收集的原则。
在个人信用档案使用时应采用限制原则。征信机构利用个人信用档案,应通知个人信用档案主体,并征得个人信用档案主体的同意,法律规定的除外。征信机构还应对信用档案申请使用者的身份、使用目的进行严格的把关,以保证信用档案的使用在法律规定的范围内。这在《条例》中也有所体现。
《条例》第十七条规定,征信机构对所收集的信息应当客观、及时进行整理、保存和加工,不得歪曲、篡改,并应当采取必要、合理的措施以确保信息的及时更新。这正是征信机构保障个人信用档案信息准确性、真实性的义务。信用信息真实、准确是个人信用档案发挥作用的生命线。因此征信机构在收集信用信息时,就应按照法定的程序征集、审查,制定相关的内部操作机制与校对机制,保证信用信息处理前后一致。
《条例》第二十三条规定,征信机构应当建立健全征信信息保密管理制度,建立信息查询内部分级管理制度,在信息收集、整理、保存、加工和使用过程中确保信用信息不被泄露。征信机构的工作人员应严格遵守保密制度,不得擅自查询或越权查询该机构拥有的信息,不得泄露在业务工作中获悉的信息。这对征信机构的安全保护义务起到很好的法律规范作用。
3.保持独立、公正的义务
信用信息对个人关系重大,信用信息的公正性就显得尤其重要。如果征信机构受某种利益的左右,信用档案信息失去了公正、客观性,不仅不能服务于社会,提高经济运行效率;相反还会贻害于人,成为扰乱市场的一个根源。因此,征信机构作为独立于市场交易的第三方,应客观、公正地收集信用信息,提供信用信息服务。不应受到除法律以外的政府、企业或个人的干涉。《条例》中对于这点并没有提出,笔者认为在总则或征信机构的一般规则中应有所体现。
二、对个人信用档案主体的保护
个人信用档案主体,就是指其信用信息被征信机构收集、处理和利用的人,即被征信人。对于个人信用档案主体的称呼,美国使用的是“消费者”,而欧盟使用的则是“数据主体”。一般而言,个人信用档案主体应当为个人(即自然人),而不包括法人或其他组织。
整个信用档案管理流程是围绕个人信用信息展开的,个人信用档案的建立又是以个人信用信息在一定范围内公开为前提的,因此不可避免地会涉及到个人信用档案主体的隐私问题,这也是个人信用档案立法的焦点。《条例》对个人信用档案主体的保护,从“总则”中的基本原则到“分则”中的具体规则都有体现。但是笔者认为《条例》对于个人信用档案主体的保护是不全面的,随着个人权利空间的逐步拓展和权利种类的渐趋细化,与个人信用档案有关的个人权利不仅包括隐私权,还有可能涉及个人的信用权、自由权、姓名权、名誉权等多种人格权。因此应充分明确个人信用档案主体的信息权。
为了有效规避公民信息在经济社会中可能受到的侵犯,我国个人信用档案立法应强调个人信用档案主体享有以下信息权利③:
个人信用信息同意权,是指个人信用档案主体决定其信息是否被该征信机构征收,基于何种目的、以何种方式在什么范围被处理、利用的权利。《条例》也规定除了行政机关、司法机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织已经依法公开的信息和其他已经公开的信息外,征信机构收集、保存、加工个人信息应当直接取得信息主体的同意。
个人信用信息知情权,是指个人信用档案主体有权知道其信用信息处理情况。个人信息知情权是实现个人信息权其他方面的基础,因为只有个人信用档案主体才会对自身的信息存在高度的敏感性,最容易发现个人信用信息中的错误,能积极主动更改错误信息和已过时信息,从而保证收集和使用信用信息的准确性和完整性。《条例》第三十九条中的“信息主体有权按照国务院征信业监督管理部门的规定向征信机构查询自己的信用档案。信用档案应包括信用信息、信用信息来源和信用信息查询记录”正体现了这一点。
个人信用信息更正权,是指个人信用档案主体发现其信用信息不正确、不完整、未更新,可要求有关征信机构更正、补充的权利。个人信用信息更正权的赋予,既是个人信用信息知情权演绎和发展的必然逻辑,也是实现对个人隐私权保护的有效制度安排。
个人信用信息删除权,是指个人信用档案主体要求征信机构删除其信息的权利。在个人信用档案管理中,对确认为错误的信息,征信机构非法储存、超范围储存、逾期储存个人信用信息的,个人信用档案主体均有权要求予以删除。
应该说《条例》中以上规定对公民的信息更正、删除、保密权的保护是比较完善的,但是对异议处理完毕以后除了书面答复个人信用档案主体外,还应免费提供一份信用档案,以保证个人信用档案主体了解自己的异议处理的最终情况。
个人信用信息救济权,当个人信用档案主体的权利受到侵害时,应获得事后的民事、行政、司法上的补救。《条例》第四十一条规定,信息主体认为征信机构、信用信息提供者和信用信息使用者侵害其合法权益的,可以向国务院征信业监督管理部门投诉。救济制度可以启动个人信用档案主体对征信机构、信用信息提供者、信用档案使用者的监督程序,使我国对个人信用档案主体的保护制度更加完善。
个人信用信息封锁权,是指个人信用档案主体对其信用信息的准确性向征信机构提出异议,在异议未解决期间,个人信用档案主体有权要求征信机构以一定方式暂停信息继续处理和利用。另外,当双方对信用资料的正确性发生争议,征信机构又无充足理由证明的情况下,也必须对该信用信息进行封锁,不能予以提供。这是《条例》中所欠缺的,笔者认为有必要增加。个人信用档案信息的封锁权可以保障异议处理期间,公民的合法权益。
三、对信用档案信息提供者的规制
个人信用档案信息提供者,是指为征信机构提供其掌握的关于公民的信用信息的社会组织或个人,如银行、保险公司,公共服务部门(如水、电、气)等。
信用信息的正确性、及时性、完整性很大程度上依赖信用信息提供者的行为规范,但我国对于信用信息提供者约束的法律条款少之又少。对于征信法律关系中重要的当事人之一,如何对其行为进行规范,明确其法律责任,是一个值得深入探讨的课题。
笔者认为,信用档案信息提供者的义务应包括类似于征信机构义务的方面,因为他们都涉及到信用档案信息的传输环节。要保证信用信息的准确性、完整性和及时性,对信用信息保密,应当告知信息主体该信息特定的提供对象和提供该信息可能产生的不利后果,并取得信息主体的书面同意等。
四、对个人信用档案使用者的规制
个人信用档案使用者,是指利用征信机构为其提供的个人信用档案进行授信、雇佣等活动的个人或机构。当前社会中,信用档案使用者往往也正是个人信用档案信息的提供者,如诸多的商业银行、保险公司。
笔者认为,个人信用档案信息使用者的义务主要应该有④:
一是使用目的限制。个人信用档案信息的使用者,只有在法律允许的范围内或取得个人信用档案主体的授权后才可使用。
二是信用档案信息来源披露义务。信用档案信息使用者根据信用档案信息,做出不提供服务或拒绝交易的决定后,有义务以口头或书面的形式,告知个人信用档案主体关于做出决定的依据或原因,并且提供出具信用档案征信机构的联系方式,还应清楚、全面地告知个人信用档案主体提出异议的权利和途径,这样一方面有利于信息主体及时向征信机构查证征信机构所收集的自身信息的准确性、全面性和及时性,另一方面还可以及时发现和制止某些不法行为,如身份盗窃行为。
《条例》对信用信息使用人也进行了使用限制,并规定了侵害的法律责任。但是对使用范围定位的缺失,不能不说是一种缺憾。笔者认为,应出台相关的法律法规对信用信息披露进行约束,可将个人信用档案信息的披露限制在以下方面:
一是金融机构、保险机构等向公民提供相关业务服务时,调查其信用状况,以判断其支付能力与偿还能力;二是有关政府机构做出行政许可时的调查;三是潜在雇主需要了解个人诚信情况,以便做出是否雇佣的决定;四是个人信用档案主体申请查询本人的信用记录或授权他人使用;五是法律、法规规定可以披露的。
注释:
①吴国干.个人信用征信基本法律关系探略[J].湖北社会科学,2008(8):131-134.
中图分类号：D631.15文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）29-0040-02
作者简介：章锦（1962-），女，湖北通山人，湖北警官学院，副教授，从事文书写作、逻辑学研究。
一、逻辑思维训练的作用
多年来，笔者在公安法律文书教学中始终关注教学效果，为了提高学生的文书写作能力，不断对教学模式，训练方法进行改革，但教学效果仍不尽如人意。有的学生虽然较好地掌握了公安法律文书写作的基本知识、规范和技巧，在写作中仍难免出现用词不准、语义不明、条理不清、表达不畅，说理不充分等问题。笔者经进一步研究认为，提高逻辑思维能力是提升学生写作水平的关键。
逻辑思维是人们在认识过程中通过概念、判断、推理等思维形式来反映客观事物，科学认识客观事物的性质特征、事物之间的关系及事物存在发展规律的思维。逻辑思维能力就是指人们能够运用科学的方法收集材料，识别信息，处理信息，并据此和已掌握的知识进行分析、推理和论证的能力；包括识别、分类、比较、分析、综合、判断、归纳、支持、反驳、评价等能力。公安法律文书是在公安实践中办理刑事案件和行政案件时所使用的文书。公安工作中办理案件的过程，就是收集证据材料，分析证据材料，综合归纳，根据案件事实和有关法律得出处理意见的过程，公安法律文书是对这一过程的科学再现。公安法律文书写作始终以概念、判断、推理作为主要的思维形式，以分析、综合、归纳、演绎为主要方法。学生只有具备较强的逻辑思维能力，掌握逻辑思维的方式、方法和规律，做到概念明确，判断恰当，推理正确，论证严密，才能在公安法律文书写作中做到事实清楚、重点突出、条理分明、表达通畅、说理充分，写出高质量的法律文书。因此，在公安法律文书写作教学中，要着力培养学生的逻辑思维能力，从而有效提高学生的法律文书写作能力。
二、逻辑思维能力的训练
逻辑思维存在于公安法律文书写作的整个过程中，在公安法律文书的主旨提炼，材料选择，结构安排和语言运用各个方面，都是逻辑思维起着主要的作用。因此，在教学中，可以结合写作过程的不同环节，训练学生的逻辑技能。
（一）训练概括主旨的逻辑技能
公安法律文书的主旨是指文书表达出来的看法、主张、结论、请求事项、呈请事项等等。例如：刑事法律文书中诉讼类文书的主旨是犯罪嫌疑人有罪无罪、罪轻罪重、是否应该追究刑事责任等；呈请类文书的主旨是有无犯罪事实，是否立案、立为什么性质的案件、对犯罪嫌疑人应该采取什么强制措施等等。公安法律文书主旨的要求是正确、鲜明。写作过程中，学生经常出现的錯误是定性不准，主旨不明。因此，在教学中要引导学生对案件材料进行分析、综合、归纳、概括，真正把握案件事实的本质。对于呈请类文书，如立案阶段的文书，因为初步获得的材料往往是鱼目混珠、零散杂乱、真假相间的，需要识别哪些是虚假的，哪些是真实的；分清有无犯罪事实，有什么犯罪事实，进而预判案件性质，在此基础上呈请批准立案；对于诉讼类文书，如提请批准逮捕书、起诉意见书等，则要分清有罪无罪，此罪彼罪，做到定性准确。要训练学生对获得的各种材料进行“去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的分析，然后通过缜密推理和多种逻辑方法给案件定性。在准确定性的基础上，结合有关法律法规，提出案件的处理意见，形成明确的主旨。
（二）训练选择材料的逻辑技能
材料是文书的基本要素之一，公安法律文书的材料包括案件事实材料和有关的法律法规等。公安法律文书写作过程也就是用事实、证据证明犯罪（或无罪）的过程。所以，公安法律文书写作中在选择材料时要遵循逻辑论证的规律规则，要保持论题的同一、保证论据的真实性，充足性。要训练学生学会选择真实、准确的材料，围绕主旨选择材料。怎样保证选择材料的真实准确？同样需要遵守逻辑规律规则，要选择经过调查核实的、有证据证明的、相互印证的材料。特别需要注意的是不能将侦查假设当做事实材料，必须经过调查核实，取得相应的证据进行验证；材料与材料之间不能有矛盾，材料与证据之间不能有矛盾。围绕主旨选择材料，首先是材料与主旨相切合、相一致，不能矛盾；同时，选择典型的、反映案件本质的、有证据证明的材料。这就要学生学会对材料进行分类、分析，鉴别，找出最具证明作用的材料，剔除与证明犯罪（无罪）无关的材料，从而有力的表达文书主旨。
（三）训练安排层次结构的逻辑技能
文书结构解决的是言之有序的问题，公安法律文书总体结构是固定的，学生在学习过程中比较容易掌握。主要问题一是笔录类文书，如现场勘验、检查、复验复查、侦查实验、搜查、辨认、提取等笔录，过程记录层次混乱，结果记录不明。二是叙述性文书在案件事实材料和证据材料的写作上，容易出现层次混乱，条理不清，因果关系不明，证据列举主次不分等问题。这都是文书写作的“序”的问题。要解决写作上的“序”的问题，关键还在于构思上要有“序”，思维要有“序”。归根结底是要正确认识事物本身的“序”，即客观事物的内在联系及发展规律。客观事物总是相互联系的，时间上有先后，空间上有内外，数量上有多少，性质上有轻重，意义上有大小，程度上有低高，距离上有近远，有因必有果，有果必有因。训练学生学会正确认识客观事物的联系和规律，并且按照从先到后，从外到内，从少到多，从小到大，从低到高，从近到远，由主到次，由重到轻，或由因及果，由果溯因……的“序”来安排文书的层次结构，就能做到结构合理，层次清楚，条理分明、重点突出，详略得当。
如：笔录类文书在写作时可按时间的先后，空间方位的变换、采取的方法、以及取得的结果的“序”进行记录。叙述性文书对于案件事实的叙述，都要反映案件本身的情况，案件的发生发展过程，有时间的推移、空间的变换、罪责有轻重、责任有主次、事件有因果。首先分清时间的先后、空间的变换、罪责的轻重、前因后果，然后据此采取横式结构、纵式结构或者纵横交错式结构，科学安排文书的结构。在证据的列举方面，则要训练学生根据证据的不同分类，分清主次，合理排序，进行列举。
（四）训练语言运用的逻辑技巧
作为实用性文体，公安法律文书的语言必须准确、规范、精炼。学生写作中出现的用词不准，语义不明，表达不畅的问题，本质上还是逻辑思维能力低下的问题。语言表达思维，语言形式与逻辑思维形式相互联系；语词表达概念，语词表达判断，句群或语段表达推理。语言表达上的问题，一方面是概念不明确、判断不恰当、推理不正确造成的；另一方面是没有准确把握语言形式与逻辑思维形式之间的关系。所以，在教学中，既要训练学生掌握明确概念、恰当判断、正确推理的能力，又要训练其把握语言形式与逻辑形式之间的区别，选择恰当的语言形式来进行表达。要明确概念，就是要明确概念的内涵和外延，明确概念的确定含义，进而选择恰当的语词来进行表达，这样就能做到用词准确；判断要恰当，就是准确反映各种不同的事物情况，然后选择恰当的语句进行表达，做到语义明确；推理要正确，就是推理准确反映事物之间的推导关系，从而做到因果明确，表达顺畅，论证严密。
三、逻辑思维训练的其他途径及保证
（一）多渠道多方式拓展，加强课外学习和训练
在课堂教学中进行逻辑思维训练，时间有限，效果也有限。因此，要引导学生在课外多读、多说、多写，多方式、全方位进行训练。
1.多读。首先，读逻辑书。要提高逻辑思维能力，最根本、最有效的方法是系统掌握逻辑思维的基本知识、方式方法和规律，要引导、鼓励学生阅读逻辑学著作，仔细体会逻辑知识在法律文书写作中的作用。其次，品读名家演讲词，辩护词。这些著作大多富有很强的逻辑力量，能在阅读中领悟论证的方法和技巧。第三，阅读主流媒体的评论性文章，这类文章语言规范，论证严谨，观点正确鲜明，贴近生活，不但能使学生在阅读中形成严谨的思维模式，而且在思想素质上得到提高。第四、读法律文书典范文本，通过阅读分析，找出写作逻辑思维的规律和技巧。
2.多说。要“会说话”，就必须首先会思考。开展各种形式的演讲活动，目的是让学生多开口说话。一是课前五分钟演讲活动是行之有效的训练方式，按学号顺序，每节课由2到3名学生进行演讲，一学期下来每个学生都有几次演讲的机会，可以最大范围的保证学生的参与度，使训练效果最大化。课前五分钟演讲活动让学生在最短的时间就某个话题表达自己的观点，并且做到言之有物、言之有序、言之有理，这就促使学生在语言形式和材料选择上下功夫，既做到语言精练，又做到材料典型，论证严密。二是演讲比赛。可以是班级、年级、校级的比赛，先在班级“海选”，逐级选拔，做到人人参与，互相学习，共同提高。
此外，还可以组织各种形式的辩论活动。逻辑本是随辩论而生并在辩论中发展，辩论活动是培养逻辑思维能力的重要方式。
3.多写。写作训练是通用的教学训练方式，让学生多写，就是要以写促“思”，在构思和写作的过程中锻炼逻辑思维能力。
（二）提高教师逻辑思维能力，强化教师的逻辑训练意识
首先，授课教师要提高自身的逻辑思维能力，具备一定的逻辑知识，掌握逻辑思维的方法，并且自觉运用于教学过程中；在教學中做到概念明确，判断恰当，推理正确，表达严谨。这样既能保证逻辑思维训练的有效实施，还能对学生的逻辑思维起着潜移默化的作用。其次，要强化教师的逻辑训练意识。只有教师有意识、有计划、有步骤的对学生进行训练，才能保证训练目标的实现。
[ 参 考 文 献 ]
民以食为天，现如今随着人们生活水平的提高，人们不仅要求三餐相济，更要注重吃得有品质，吃得安全放心有营养。但目前绿色和平报告的显示，不禁让我们不寒而栗，不少知名服装产品上残留的有毒有害物质，在洗涤过程中会大量释放出来，将这样的水排放到河流、湖泊和海洋中，会极大地损害人们的身体健康。这样的报告不禁让我们回忆起了三聚氰胺事件，它造成的影响是毁灭性的，国内的奶制品行业也受到了空前绝后的打击。国家免检产品制度也因此被彻底废除，而名优产品也似乎一夜之间替代了公众心中的免检产品，大家都对它青睐有加，成为公众的首要选择，但是名优产品的后续发展却差强人意。
一、 “名优产品”热背后的故事
（一）什么是名优产品
产品的名优称号和名优标志是指经消费者、有关社会组织或者行政机关评选，对达到一定产品质量条件和质量保证能力的生产者，允许其使用的证明产品质量水平良好的产品质量称号或者标志。
国家承认的产品名优称号和产品名优标志是专指依据原《国家优质产品评选条例》以及国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府制定的优质产品评选规章中所规定的荣誉称号、荣誉标志，其中荣誉标志包括金质奖章、银质奖章。另外，一些国际公认的产品名优标志，我国政府也予以承认。
（二） “名优产品”热的表现
名优产品基于自身长期以来优异的质量、良好的口碑，更重要的是官方组织机构的鉴定和认证，让人们对于它的品质更加深信不疑，即使多花些钱，人们也会觉得物有所值，毕竟在这个社会什么都讲究个幸福指数，吃得安全、用得放心，才可能谈得上幸福。免检产品因其在技术上和创造上的巨大投入，大量的人力、财力、物力，经过反复的试验和反复的攻关，相对于其他同类产品而言包含着更多的社会生产价值，同时也凝聚着其他众多产品劳动的价值。
“名优产品”热现象出现的原因和当初“免检产品”热现象的出现的原因如出一辙，都是顺应了现代消费者的使用价值观，人们的需求不再仅仅停留在实用的价值要素上，单单满足吃得饱、穿得暖的要求，而是要求全方位地满足人们在精神上和心理上的享受，所以即使价格偏高，人们对于名优产品也是趋之若鹜、竞相购买。追求“名优产品”的消费心理实际上是一种对高层次消费的热衷。在这个由温饱型向享受型的社会转型过程中，我们绝对不能忽视和低估消费者在精神上的追求，而“名优产品”作为凝结着人们精神和物质结合的高层次产物，势必被消费者所青睐。
二、“名优产品”质量问题的分析
（一）“名优产品”的生产是个动态的发展过程
科学日新月异，名优产品虽然有着先天优势，但如果不思进取，在优胜劣汰的商品市场经济时代的今天，也有如逆水行舟，不进则退，所以只有不断进取才不会被残酷的市场竞争所淘汰。目前市场上出现的一些“名优产品”的倒牌现象就是最血淋淋的教训，这也无疑给“名优产品”的生产厂家敲了一记响亮的警钟。
没有什么是一成不变的，“名优产品”的质量稳定是一种持续着的动态稳定。即使在同一批次生产出来的产品，它们的质量也会参差不齐，这就是为什么厂家一般都会生产比订单要多的货物数量，以此来保证提供的是较好的质量水准。人们的物质需求是不断增长的，没有任何一种“名优产品”是长期不变而能永远得到消费者的欢迎，只有不断创新、不断改进、不断进行量变的积累，才可能发生质的飞跃，永远保持自身的优势。
（二） “名优产品”评比渠道过多
“名优产品”称号所产生的经济效益大家都有目共睹，1979年以来，我国每年都有一批产品获得国家、部委和省市的名优产品称号。迄今为止，全国有300多个产品获得了国家的金奖和银奖。此外，不少地区的新闻机构、民间组织，如报社、消费者协会，也评选了一些名优产品。而正是名优产品评奖的渠道过多，没有统一的评选标准，有的人为主观性过多，评选有失公平、公正、公开，有损名优产品称号的声誉。有些评选往往不经过严格的质量检查，更有不少单位以评选名优产品为盈利手段，致使有些名优产品名不副实、质量低下，使名优产品称号在消费者的心目中大打折扣。
（三）“名优产品”企业生产经营者的产品质量意识不强烈
正是因为现在的厂家拿到“名优产品”头衔后，便固步自封，不思进取。虽然说如今越来越多的“名优产品”被曝光出各种各样、形形的问题，在消费者唏嘘不已之际，抱着侥幸心理的其他厂家依旧我行我素，只争朝夕的利润，而不顾企业的长远发展。名优称号、名优标志是有一定时效性的。一般名优称号、名优标志的有效期为3至5年，是获奖时产品的一种荣誉。超过时效后，名优称号和名优标志就会成为历史。表面上看，“名优产品”质量下降只是一种物质现象，但根本问题却是人的主观意识。真正决定产品的销路的关键因素不是名优称号，而是过硬的产品质量，名优称号这个外体因素给人的影响的确是有，但是这个因素与产品质量相脱节的话，这样的影响只是暂时的、有限的。
（四）“名优产品”扩大生产带来的质量弊端
名优产品大受消费者青睐，需求的不断增加势必导致产量的增加，这是市场经济自动调节的必然结果。企业为了追逐自身利益的最大化，进行扩产，提高效益，这本是无可厚非的。但是由于生产设备的落后，传统的加工方式，没有足够配套的物质技术条件保障，而只是单单依赖招募临时工，进行简单培训，让员工加班加点，致使“名优产品”的质量得不到保障。因此员工素质的落后、机器设备的陈旧、产品质量标准的下降、原材料供应的不足，当然会直接影响产品的最终质量。
某些“名优产品”企业自知内部生产的局限性，便在全国各地找联营协作伙伴，以此来扩大生产，提高规模效益。但是目前很多“名优产品”的质量曝光问题虽然直指“名优产品”这个品牌，但是具体生产的厂商却是联营合作企业，联营合作企业往往没有创立这一“名优产品”品牌的龙头厂家对这个品牌有着深深的认知感和责任感，他们往往更注重产品的收益问题，而忽视品牌问题。一些联营合作厂家的产品质量问题不过关，其主要责任当然是联营厂家这个生产商，但是龙头厂家的不负责任也是一重要因素。很多龙头企业在选择联营协作伙伴时，不对联营生产厂家做资信调查，只是为了扩大生产，盲目延伸生产范围，即使对方不具备生产名优产品的条件，也依旧靠出卖自己的商标来谋取一时的利益。
（五）“名优产品”管理上存在的纰漏
“名优产品”的管理可以分为内部管理和外部管理。内部管理就是指名优产品厂家对自己的名优产品的管理，也包括龙头厂家对联营协作伙伴生产产品的管理。龙头企业对联营企业生产名优产品的负责态度不仅仅反应在选择联营厂家时对其进行的资信调查等，而且应该将这种负责态度贯彻到联营厂家日后生产产品的质量检测、设备更新、员工培养、技术改进等方面，作为龙头企业，引领联营企业保质保量地为消费者提供可靠的名优产品。从外部管理来看，现在是商品经济的时代，市场经济对资源的合理配置发挥了重要作用，但是市场调节的自发性、盲目性和滞后性也是不容忽视的弊端，容易陷入市场失灵的境地。维护市场经济的健康发展，单单依靠市场这只看不见的手来自我调节是不够的，还必须依靠政府的宏观调控这只看得见的手进行干预和调控。因此要维护市场稳步健康的发展，必须确保这“两只手”的协调配合。质量检测部门以及其他的质量检测机构要提高相关的名优产品的质量检测手段，制定有理有据的规章制度，完善名优产品质量检测以及质量安全保证的法律。
三、从法律角度完善“名优产品”的保护制度
国家评选名优产品的目的，一是为了提高被评选上的名优产品的知名度，培育行业品牌，增强企业的市场综合竞争能力，推动行业发展、科技创新和产品质量的全面提高。二是为了充分调动广大企业的生产积极性和创优积极性，让名优产品带动整个产品不断跃向新的高度。为了更好地评选名优产品、更好地保护评选出来的名优产品，我们需要从以下几个方面入手：
（一）建立和完善一套严格的、科学的评优制度
建立和完善一套严格的、科学的评选名优产品的制度，以此来确保名优产品的高水平。不言而喻，名优产品所产生的经济效益，我们大家都有目共睹，要实现以评优促创优，提高企业的创优积极性，我们必须严格把握评选这个环节，加强质量监督检查，防止以次充好、败坏名优产品称号的现象产生。为了改变评优渠道和奖牌的多而滥的情况，我们可以针对性地只设立国家级与部委级和省级这两个级别的名优产品，并且对同一种产品统一对名优产品的评奖评优规范，并根据产品和行业的特点，对不同种类产品的评选细则具体地加以规定。名优产品的质量不过关污染的仅仅是水流，而名优产品评选制度的失败污染的就不仅仅是水流问题，而是水源了。只有对评选名优产品的这个环节加强管理才能从源头上解决问题。
（二）增强消费者对名优产品的法律保护意识
生产的最终目的是向社会和消费者提供商品和服务，以此来获得经济或非经济上的利益，所以消费者作为商品的最终消耗者，其对名优产品的法律保护意识的强弱直接关系到名优产品的保护问题。通过全社会的普法教育，人们普遍从过去的不懂法、不知法的现状走出来了，逐渐形成了品牌意识，在选购商品时会更多地倾向于选择社会认知度高、有专业机构认证的产品，这个大前提对消费者形成名优产品的法律保护意识是很好的铺垫。尽管如此，我们依旧应该依旧加强对名优产品的宣传，让消费者从心底对名优产品有认同感；与此同时要加强对名优产品的监管，让消费者对名优产品的信赖无后顾之忧，并可以通过完善消费者的救济手段，让消费者在受到名优产品侵害而造成损失时可以通过多种手段进行维权和救济。
（三）企业加强对名优产品的法律保护意识
要保持名优产品在同类产品中的优势，必须依靠技术进步，确保名优产品优质，只有促进技术进步，有效提高产品质量，才能推动创优保优的顺利开展，企业才能从自身做好对名优产品保护的第一步。在扩大生产、增加产品批量、提高经济效益的同时，要慎重选择联营合作伙伴，适时清理一些不符合要求的联营合作伙伴，纯洁联营队伍，排除不好的质量牵制因素，这样就可以防患于未然，减少不必要的损失，降低企业因内部监管不利而产生的质量风险。
不仅如此企业要增强自我保护意识，对名优产品假冒的短期盈利行为进行严格的打假防伪，否则不仅会侵害名优产品品牌的形象，而且会直接影响名优产品生产企业的经济效益，致使真正的名优产品最终被市场所淘汰。对于发现的侵权行为，企业要善于运用法律手段，奋起自卫，企业可以每年都从盈利中划取部分作为打假防伪、保护名优产品形象的专项资金。
（四）引入法律机制，严格名优产品质量责任问题处罚
名优产品作为一种包含更多社会劳动成果的产品，其自身相较于同类产品包含更多的价值，因此根据其特殊性，需要有针对性地加强对其质量检测，完善外部监控体系。比如可以设立消费者免费委托检验制度，消费者对名优产品质量有异议的，可以向政府设立的免费检测的专门机构申请检验鉴定，从而进一步遏制假冒伪劣名优产品的蔓延。众所周知，所有食品生产及相关行业都要办理生产许可证，取得QS认证，确保质量安全，而名优产品对于质量的要求更是不言而喻。加快我国名优产品质量安全标准采用国际标准和国外先进标准的进程；根据我国食品生产、加工和流通领域具体情况，制订具有可操作性的过渡标准或分级标准，加快我国名优产品认证的国际互认进程。
为适应建设社会主义法治国家对于实践型法律人才的需求，法学理论本科教学在继续加强法学理论教学的基础上，应加大实践教学的力度。通过贯穿大学四年的实践教学使学生初步具备从事法律职业的各种职业技能，能够独立妥善地处理各类常见法律问题，养成良好的职业道德，成为社会主义法治理念的践行者。
一、实践教学培养目标
法学本科招收的学生年龄偏低，社会经验几近于无，大学期间是其人生观与价值观形成的关键时期，[1]通过大学四年连贯的实践教学培养，学生可在以下方面初步具备合格的实践型法律人才的基本素质。
1.职业态度：明确实践型法律人才的角色和社会责任，树立实践型法律人才的价值观与发展观。
2.职业素养：熟知各类实践型法律职业的职业道德，高度认同社会主义法治理念，并身体力行。
3.职业技能：在掌握扎实的法律基础理论知识基础上，具有解决法律实践中出现的各类常见的法律问题的实践能力，包括论说能力、法律文书写作能力、逻辑推理能力等。
4.创新能力：运用已掌握的理论和实践方面的知识解决在法律实践中遇到的各类法律问题，学会归纳总结问题、运用文献资料、分析推理以及形成妥当的处理意见的能力。
5.沟通能力：具备融入社会和团队的能力，掌握与各类型人沟通交流的能力，具备协调团队内部成员的能力，具备不同团队之间协作的能力。
二、实践教学培养培养措施
在大学四年期间保持实践教学的连续性，将实践教学与理论教学紧密结合，把法律实践教学的各种方式按照法律实践教学的目标分解到大学四年中，通过实践教学增强学生对于法律职业的认同，并逐步达到从事法律职业所需要的各种能力，为其职业生涯打下良好的基础。具体为：
(一)旁听案件审判
法院审理案件是参与诉讼的各方运用实体法与程序法实现各自诉讼目标的活动。旁听法院审判可以使学生直接了解法律在真实案件中的作用。在法学院实践教学中，旁听典型案件的法庭审判应当成为学生四年学习中经常性的实践教学活动，但在不同阶段有不同的教学目标。在第一学期，主要是通过法院旁听感受真实的法律实践;在第二学期及以后各个学期都应当根据理论教学内容，安排学生旁听典型案件的审理。除第一学期外，其他学期的旁听审判由共建实践教学基地的法院在法学院的模拟法庭进行。审判后，由法学院教师组织学生围绕被审理的案件的实体与程序问题进行讨论。
(二)案例教学
案例教学不同于在理论课讲授过程中为说明问题而采用的教学案例，它是在理论教学的基础上，由教师组织开展的以真实案例分析为对象的实践教学活动。案例教学可以使学生体验实践中的法律，认识到法律与社会的互动，法律并非体现为僵化的法条。[2]从第一学期到第六学期，根据理论课教学内容安排适当的案例教学课程。在开展案例教学的同时，增加法律文书书写，在法学院教师和实践基地教师的指导下，撰写成各类法律文书，并逐渐学会将案例分析撰写成各类法律文书，例如词、辩护词、判决书等。
(三)模拟法庭教学
模拟法庭教学活动既包括模拟法院审理案件的实践教学活动，也包括模拟各种仲裁活动。该活动在第二学期至第五学期进行，每学期根据理论教学的内容，安排不少于5次的模拟法庭或仲裁活动，在法学院教师和实践基地教师的指导下对典型案例开展活动，力求每个学生都参与进来。如果时机成熟，可以组织学生参加全国模拟法庭赛。
(四)社会调查
已经具有一定法学知识的学生，需要对运行法律的社会有所了解，而通过社会调查可以更好地理解写在书面上的法律条文，同时也会更加清楚自己身上的责任。在第五、第六学期的寒暑假，由法学院教师根据每个学生的实际情况分别布置社会调查任务，开学初将调查报告交给指导教师，由指导教师对调查报告的质量做出评价。
(五)学年论文
学年论文安排在第六学期进行，论文的选题主要来自学生进行社会调查中发现的问题。教师应当指导学生透过社会现象发现蕴含在现象背后的法律问题，问题的发现过程应当由学生独立完成。学年论文的写作是一个综合训练过程，通过这种方式可以培养学生发现问题，运用各种知识解决问题，以及条理清晰地进行书面表达能力。
(六)诊所式教学
诊所式教学强调学生对真实案件的实际参与，锻炼学生的应变能力。在第七学期，由法学院派出符合“双师型”要求的教师与实践教学基地教师在实践教学基地开展诊所式教学实践活动。
(七)专业实习
在第八学期前半程，安排学生
专业实习。通过到法律实践部门亲身参与法律实践活动，可以了解实习所在的法律实践部门的具体工作方式、工作流程。真实案件操作使学生在体验法学基础理论作用的同时，充分认识到实践中一些不可言传的技术细节，为日后工作打下良好的基础，不至于出现眼高手低的情况。
(八)毕业论文
一、问题的引出
《最高人民法院公报案例》2012年第7期刊发了最高法院对甘露不服暨南大学开除学籍决定一案的再审判决书和判决摘要。该案虽非指导性案例，但作为最高法院审判委员会讨论通过的、最高人民法院以公报方式公开的典型案例和参照性案例，对下级法院相似案件的审判仍具有事实上的先例约束力，对下级法院法律修辞的运用也具有相当的指导性和引导性。但该判决书在法律修辞方法的选择上却出现了一些问题，它脱离该案的法律争议点并任意选择法律修辞方法，为了满足其“先入为主”的法律感，严重肢解该案的论辩前提可能构成的体系性结构。因此，分析甘露案再审判决书在法律修辞方法选择上的问题，并指出未来案件说理或裁判书修辞选择法律修辞方法可参照的规范性学说，对我国目前的法律修辞学而言具有重要的实践指引和理论构造意义。
法律修辞方法的选择或发现属于修辞五艺中的开题（inventio），即修辞中的“觅材取材”或“修辞发明”。西塞罗曾经对之做过这样的解释：“所谓开题就是去发现那些有效的或者似乎有效的论证，以便使一个人的理由变得比较可信。” 〔1 〕为了实现开题，亚里士多德认为，修辞者需要同时动用艺术性的手段和非艺术性的手段。前者可以细分为三种诉求：诉诸理性、诉诸情感、诉诸人品，而后者并不来自于修辞艺术本身，而是来自于修辞艺术之外，如法律条文、合同、证人证词等。西塞罗认为，在开题的过程中，修辞者需要依赖于自己的开题天分、锲而不舍的开题态度以及修辞学总结的方法和技艺。〔2 〕法律修辞方法的选择属于修辞开题中最关键的部分，它直接决定着法律修辞论证的如何展开和法律修辞的整体布局。法律修辞方法的选择需要同时诉诸于个案争议点的甄别和分析以及个案论辩前提体系的整理和构造，其中前者属于艺术性的手段，后者属于非艺术性的手段。
二、从案件的争议点出发
法律修辞意义上的论辩意味着围绕着词语和事实与他人或自己的争议，这构成了其两种基本的争议点：法律争议点和事实争议点。〔3 〕法学的概念和命题必须以特殊的方式与所争论问题保持联系，只能从问题出发来加以理解，也只能被赋予与问题保持关联的涵义。案件的争议点具有相应的论题学功能，能够变成“修辞发明” 〔4 〕上的“寻找格式”（Suchformeln），能够在一介论题学和二介论题学范围内指导如何寻找解释问题的观点，并能充当进入商谈的可能性和客体以及其他更多的东西。〔5 〕案件的法律争议点对法律修辞方法的初步选择具有根本性的决定意义。案件的法律争议点可分为法律实体维度上权利和义务的分配性争议（简称为权益性法律争议点）和法律思维意义上所涉法律条文意义的解释性争议（简称为解释性法律争议点）。在法律修辞过程中，前者往往过渡或回溯到后者。根据西塞罗的观点，解释性法律争议点可析分为：文字和意义关系争议、法律之间的冲突争议、文字歧义争议、类比推理争议和定义争议。〔6 〕根据法律修辞学与其他法律方法的适用性关系，法律争议点不能径直呈现为“法律与规范的目光往返”问题，它会遭遇法律解释、法律发现、法律推理等对事实与词语对应关系的初步加工和处理。如果它们一经适用便确定了法律词语的核心语义或规范与事实的涵摄关系，则这些语义和涵摄关系可直接转化为法律修辞论证的起点和前提，“修辞发明”就会告一段落，接着就该“修辞论证”出场了。如果它们没有解决论辩双方间的解释性争议点，反而因此导入或引入了更多的法律多义性、歧义性或模糊性，则“修辞发明”或“修辞论证”须将这些法律方法及其引致的解释性争议点作为进一步的论辩主题，并进而选择相应的法律修辞方法进行论辩层面的解决。因此，只有从案件的法律争议点出发，才能框定法律修辞方法的初步选择范围，进而为有效的案件说理指引一个明确的方向。
鉴于权益性法律争议点和解释性法律争议点的分类和甘露案再审判决书旨在说服的核心法律听众对象（甘露为一方，暨南大学、广州市天河区法院、广州市中级法院和广东省高级法院为另一方），甘露案再审判决的法律争议点可作如下分析和整理。
（一）权益性法律争议点：
1.甘露一方的权益性主张
甘露请求撤销原审判决并撤销开除学籍决定，责令暨南大学重新作出具体行政行为或直接将开除学籍决定变更为其他适当的处分，同时赔偿因诉讼多年而支出的交通住宿等直接支出的费用和因丧失学习机会造成的间接损失、精神赔偿。
2.暨南大学等一方的权益性主张
a.暨南大学主张，给予甘露开除学籍处分。请求依法维持原审判决，并驳回甘露在原一、二审期间未曾提出的赔偿请求。b.天河区法院主张，维持开除学籍决定。c.广州中院主张，暨南大学认为甘露违规行为属情节严重，主要证据充分，甘露认为其行为属考试作弊的理由不成立，不予采纳。暨南大学处理程序并未影响甘露行使法定权利，甘露认为开除学籍决定程序违法的主张缺乏依据，不予支持。驳回甘露上诉，维持原判。d.广东省高院主张，驳回再审申请通知，驳回其再审申请。
3.双方的权益性法律争议点
通过总结双方的权益性法律主张甘露案再审判决的权益性法律争议点在于：甘露因其考试行为是否应被开除学籍或给予其他类型的处分？即暨南大学的开除学籍决定是否侵害和造成了甘露的受教育权或其他权益损失？天河区法院的初审判决、广州中级法院的上诉判决以及广东省高级法院的再审驳回是否正确、适当和合理？
（二）解释性法律争议点
1.甘露一方的解释性主张
甘露解释，其先后两次提交的课程论文存在抄袭现象属实。但所涉课程考试是以撰写课程论文方式进行的开卷考试，抄袭他人论文的行为违反了考试纪律，应按违反考试纪律的规定给予处分。不过，这种抄袭行为并不属于《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”违纪行为。暨南大学依此给予开除学籍处分，犯了认定事实不清、适用国家法律不当、处分程序违法以及处分明显偏重的错误。
2.暨南大学等一方的解释性主张
a.暨南大学解释，学期课程论文作为研究生修读课程的考试形式之一，也是研究生学习期间研究成果的一部分。甘露连续两次的抄袭行为已经严重违反了《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》以及《暨南大学学生管理暂行规定》，应按照《暨南大学学生违纪处分实施细则》进行处理。即使将其行为归类为考试作弊行为，按照《普通高等学校学生管理规定》第54条第（4）项的规定：“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”，仍可给予甘露开除学籍处分。b.广州中院解释，甘露两次抄袭他人论文作为自己考试论文的行为属于抄袭他人研究成果，在任课老师指出其错误行为后，甘露再次抄袭他人论文，属情节严重。甘露认为其行为属考试作弊的理由不成立，不予采纳。
3.双方的解释性法律争议点
通过总结和分析双方的解释性法律主张甘露案再审判决的解释性法律争议点在于：首先，甘露两次抄袭他人论文的行为究竟属于《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》所规定的“剽窃、抄袭他人研究成果”、“其他严重的作弊”或“违反考试纪律规定”中的哪一种？这三种法律规定是否同时适用于甘露的行为而发生法律竞合？这属于法律争议点中的“法律之间的冲突争议、文字歧义争议和定义争议”。其次，甘露先后两次抄袭他人论文的行为是否属于《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》中关于开除学籍规定所要求的“情节严重”，即暨南大学作出的开除学籍决定是否“明显偏重”？这不仅涉及关于不确定法律概念“情节严重”的“文字争议和定义争议”，而且涉及对甘露行为如何进行法律评价和价值判断的争议。最后，之所以会出现上述法律争议点，系因双方了采用了不同的法律解释、法律推理方法以及不同的衡量标准和衡量方法。在法律解释和法律推理方法上，甘露一方通过对《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》规定的“剽窃、抄袭他人研究成果”进行限缩解释或缩小解释认为，其行为虽是抄袭行为，但（通过文义解释得出）仅系《普通高等学校学生管理规定》第16条规定的“违反考核纪律”，因此不属于（通过反面推论得出）“剽窃、抄袭他人研究成果”。而暨南大学同样采取文义解释方法辩驳，学期课程论文作为研究生课程的一种考试形式，属于研究生学习期间的研究成果，甘露的行为可涵摄入“剽窃、抄袭他人研究成果”这一规定。其进而借助伦理解释和类比推理认为，即使甘露的行为属于考试作弊行为，仍可由《普通高等学校学生管理规定》第54条第（4）项内含的兜底条款“其他作弊行为严重的”包摄。广州中院采用文义解释认为，该案中的课程形式可归入考试范围，甘露的行为属于抄袭他人研究成果，并通过采用反面解释方法指出，甘露的行为不属于考试作弊行为。这些争议构成了解释性法律争议点中的法律方法争议点。
在衡量基准和衡量方法上，甘露以其受教育权为衡量基准认为自己的行为并非严重违反“考核纪律”或严重作弊的行为，仅是一般的考试违纪行为。而暨南大学以学术的严肃性为裁量基础认为，甘露连续两次的抄袭行为是对相关规定的严重违反，丧失了作为一名学生所应具有的道德品质，即使将其作为考试作弊行为处理，其也是一种严重的其他作弊行为。广州中院同样以学术的严肃性为衡量基准认为，甘露违规行为情节严重。
（三）法律修辞方法的选择不得偏离法律争议点
针对个案的法律论辩必须根据案件的法律争议点选择相关性的法律修辞方法。作为特定语境下的“运用性商谈”和“法律辩证”法律修辞总以试图影响、说服他人为出发点，它是面向法律听众的讲演而非修辞者自己内心的独白。修辞学意义上的相关性强调论证内容和修辞语境的语用关系，法律修辞者只能选择有助于法律争议点论辩的修辞方法和论辩技巧。〔7 〕甘露案再审判决书虽以近三分之二的篇幅论述了该案的法律争议点，但仅是遵照我国裁判文书的格式化程式对法律争议点粗糙的勾勒和描述，而并没有规整和总结该案争议点的性质、类型和发生因由。最高法院再审判决书说理选择的法律修辞方法对本案核心的法律争议点而言并不具有充足的相关性。该案的再审判决不同于其初审判决，其不但需要解决甘露与暨南大学之间行政法上的权益性法律争议，而且需要协调甘露一方和暨南大学等另一方之间的解释性法律争议。再审判决书也需要同时将之前裁判甘露案的历届法院和本次再审中的双方当事人作为说服对象。
通过上述法律争议点的分析和整理，我们发现，甘露案的再审判决需要处理的论辩主题为：（1）甘露的行为究竟属于“剽窃、抄袭他人研究成果”、“其他严重的作弊”或“违反考试纪律规定”中的哪一种？（2）甘露的行为是否达到了开除学籍所要求的“情节严重”？（3）双方解释性主张背后所依据的文义解释、伦理解释、扩大解释、反面推论、类比推理以及衡量基准和衡量方法哪一个更为正确、合理而被应适用？
甘露案再审判决书为裁判说理选择的主要法律修辞方法是对《普通高等学校学生管理规定》第54条第（5）项中的“剽窃、抄袭他人研究成果”和“情节严重”分别进行“限缩解释”或“缩小解释”以及随后进行的补强论证或辅助论证，即指出“甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形”。但根据上述分析，我们发现，该案法官选择的法律修辞方法明显偏离了其核心的法律争议点：（1）即使甘露的行为在法律解释构造的语义界限上无法归入“剽窃、抄袭他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等学校学生管理规定》第54条第（4）项中的兜底条款“其他严重的作弊”涵括；（2）将甘露的行为解释或论证为“课程考核行为”在法律竞合关系上可反面推出也无法排除其可与上述兜底条款产生涵摄关系；（3）即使只能将甘露的行为归类为课程考核行为，根据《普通高等学校学生管理规定》第12条、第16条、第52条、第53条的规定，若甘露的行为严重违反考核纪律，仍可被开除学籍；（4）对甘露行为违纪或作弊情节的判断，最高法院并没有像原、被告在解释性法律主张中那样采用利益衡量或价值判断，而是通过将“情节严重”置换成经验性概念后径直对之进行了限缩解释，作为说服对象的各方法律听众所分别认同、运用的衡量方法、衡量基准在再审判决书中都被一一忽略或省略了。
最高人民法院对甘露案的再审判决之所以陷入法律修辞方法选择的任意困境，主要原因在于，该判决书并没有从该案所涉的所有法律争议点出发寻求能够解决相关论辩主题的法律修辞方法，反而仅将本案涉及的权益性法律争议点作为主要的论辩主题，企图仅通过文义解释方法完成其裁判说理的法律修辞学构建。论辩双方间的解释性法律争议点，尤其是法律方法争议点并没有透过甘露案再审判决书法律修辞方法的安排和选择获得相应的反驳和回应。法律修辞的商谈程序和会话结构要求，修辞者在建构自己的法律论辩时，除了以法律理由证立自己的法律主张外，还应反驳和回应论辩相对人可能提出的反对性论据。法律论证的论证规则要求每一个论证如果受到挑战必须由其他理性的论证给予支持。法律论证的真诚规则要求论辩的每一方都应该被认真对待，禁止在论辩中使用强力、欺诈以及针锋相对的偏见。〔8 〕遗憾的是，甘露案的法律争议点始终没有对其法律修辞方法的选择和构造发挥相应的指引和约束作用。
三、结合案件的论辩前提体系
法律修辞方法除了根据案件的法律争议点进行初步选择外，还应使其与个案中可能使用的论辩前提体系勾连起来，从而实现其最终的筛选和确定。佩雷尔曼指出，论辩者为了获得听众对自己主张的认同，需要使用法律共同体一般接受的观点作为论辩前提，这些前提包括法律规则、一般法律原则以及特定法律共同体接受的原则。〔9 〕Wolfgang Gast认为，在法律修辞中，不同类别和性质的前提都在被使用，其中，法律概念是一种完全的前提，法教义学是一种特殊的操作性前提。〔10 〕法律概念、法律规范、法律原则、法律条文和法律条款作为“正式法律渊源”的表现形式或内在组成部分，具有当然的法律效力和听众不得任意挑战的法律权威，可构成法律修辞的客观前提或完全的前提。法学原理、一般法理、法律学说以及部门法学说等作为有效法的教义性知识,具有根本的教义学属性，能够生产和提供关于法律和法律体系的相关信息，〔11 〕也属于法律修辞主要的论辩前提。在法律论辩前提的分类上，它们属于Wolfgang意义上特殊的操作性前提。在法律修辞中，这些论辩前提之间的体系关系和效力结构在案件争议点之外也会影响裁判书修辞具体修辞图式或修辞方法的选择。如果说，案件的争议点是从其修辞语境或论辩情景的角度影响法律修辞方法的选择，那么案件的论辩前提体系关系是从法教义学和法律方法论的立场进一步确定法律修辞方法的选择。两者的协作和合力将实现案件法律修辞方法的最终确定。
如果修辞者与其听众没有达成共同的论辩前提，则具体的论辩将是不可能的。论辩前提首先必须是听众能够接受的、无异议的，同时，它的内容及其产生的一切也必须是有效的。只有如此，论辩前提才能成为法律修辞中更大范围内可接受性的“源泉”。〔12 〕依据上述法律修辞之论辩前提的分类，甘露案再审判决所涉及的论辩前提可作如下分析和整理：
（一）甘露案再审判决涉及的论辩前提体系
甘露案再审判决涉及的各种形式论辩前提包括：
1.法律规则形式的论辩前提
a.《普通高等学校学生管理规定》第12条：考核分为考试和考查两种。考核和成绩评定方式，以及考核不合格的课程是否重修或者补考，由学校规定。b.《普通高等学校学生管理规定》第16条：学生严重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分。给予警告、严重警告、记过及留校察看处分的，经教育表现较好，在毕业前对该课程可以给予补考或者重修机会。c.《普通高等学校学生管理规定》第52条第1款：对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。d.《普通高等学校学生管理规定》第53条：纪律处分的种类分为：（一）警告；（二）严重警告；（三）记过；（四）留校察看；（五）开除学籍。e.《普通高等学校学生管理规定》第54条：学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；（五）剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的；（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。
同时，由于《暨南大学学生管理暂行规定》是完全依据《普通高等学校学生管理规定》制定的，且不违背《普通高等学校学生管理规定》相应条文的主观意思，因此，《暨南大学学生管理暂行规定》相应的规定也构成了甘露案法律规则形式的论辩前提。
2.法律原则形式的论辩前提
由于甘露案关涉到甘露的受教育权问题，因此，宪法关于国家尊重和保障公民人权和受教育权的相关条款理应成为甘露案的论辩前提。根据阿列克西的观点，宪法权利构成了一种意味着最大化律令的法律原则。〔13 〕因此，宪法关于公民人权和受教育权的相关规定可构成甘露案法律原则形式的论辩前提。甘露案再审判决原则形式的论辩前提包括：
a.《宪法》第33条第3款：国家尊重和保障人权。b.《宪法）第46条中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。c.《普通高等学校学生管理规定》第5条：学生在校期间依法享有下列权利：（一）参加学校教育教学计划安排的各项活动，使用学校提供的教育教学资源；（四）在思想品德、学业成绩等方面获得公正评价，完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书；（五）对学校给予的处分或者处理有异议，向学校、教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；（六）法律、法规规定的其他权利。d.《普通高等学校学生管理规定》第52条第2款：学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。e.《普通高等学校学生管理规定》第55条：学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。
3.法教义学形式的论辩前提
甘露案的再审判决不但涉及复杂的法律修辞、法律解释等方法论问题，而且亦涉及基本的行政法教义学问题。甘露案再审判决教义学类别的论辩前提包括：
甘露案涉及大学自治与强制退学制度 〔14 〕以及大学自治与学生受教育权之间的平衡问题。〔15 〕由于甘露案作为一种行政诉讼涉及对“情节严重”的法律解释和司法审查，因此，该案涉及行政法上不确定性法律概念的具体化、解释及其司法审查 〔16 〕、判断余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等问题，如合理性原则和比例原则对行政自由裁量的约束。〔18 〕
（二）各种论辩前提的定位及其体系性结构
以上述《宪法》、《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》为文本载体的法律规则和法律原则及其包括的各种关键的法律概念，共同构成了甘露案再审判决的客观前提或完全的前提，而甘露案涉及的各种行政法教义学知识是甘露案再审判决特殊的操作性论辩前提。法律规则和法律原则因有典型的文本形式可直接作为论辩起点，根据两者初显性特征的差异，〔19 〕如果它们发生冲突，则应按如下原则处理它们的关系：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”、“若无更强理由，不适用法律原则。” 〔20 〕若两者属于同一论辩结论的支持性论据或反对性论据，则两者可作为互补的论辩前提被同时适用。甘露案涉及的行政法教义学属于广义的行政法范畴，它是以法学内部组织的观点对立法、法院判决等各种行政法素料的解释和体系化，并且它能够形成一套比法律条文更加细致、更具解释性的法律学说和法学知识。它们能为行政法提供一个透明的结构，促进它的精确性、融贯性，并使行政法在政治动态中保持自身的稳定性和权威性。〔21 〕在甘露案的说理或论证过程中，案件的具体决定以及它的法律商谈结构、论辩前提的选择在某种意义上都会受到上述行政法教义学的规范性影响。〔22 〕相较于法律规则和法律原则，法教义学具有更强的可争论性和可辩驳性，并且实证法的状态和立法水平也会影响到法教义学的一般性效力。因此，修辞者对法教义学作为论辩前提具有较强的选择性和可操作空间。按照上述对各种论辩前提的分析和定位，这些论辩提前可以形成一种初步的体系性结构，但若真正形成裁判规则意义上的融贯性体系，它们还需要结合该案的法律争议点和主要的论辩主题进行更加细致的构造和协调：
1.若将甘露撰写课程论文的行为定性为考核中的“考查”，因其作弊或违反考核纪律，则可给予相应的纪律处分，而纪律处分的种类可包括开除学籍。因此，根据法律规则间的语义关系和逻辑结构，甘露仍可被开除学籍。但《宪法》和《普通高等学校学生管理规定》中的相关法律原则却构成了相反的或反对性的论辩前提。甘露的行为在语义上即使可构成开除学籍的形式要件，但根据上述法律原则，其行为未必达到了开除学籍的实质要件，悬疑的问题是如何对甘露的违纪或作弊情节进行法律评价和价值判断。上述论辩前提间冲突的衡量需要参照我国行政法教义学发展出的相应法律学说和法学知识的接受和吸纳状态进行。
2.若将甘露撰写课程论文的行为定性为考核中的“考试”，则其被开除学籍可获取多种平行的法律规则链条的支持：第一，因其“违反考核纪律或作弊”，可给予相应的纪律处分，而纪律处分的种类又包括开除学籍。因此，甘露可被开除学籍；第二，因其“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重”，可被开除学籍处分；第三，由于甘露的行为与“他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊”行为具有相似性，因此属于“其他作弊行为严重的”行为，可被开除学籍；第四，因甘露“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改”，也可被开除学籍。将甘露的行为定性为考试与将其定性为考查具有相同的反对性论辩前提，而且法律规则和法律原则间冲突的衡量也需要参照我国目前的行政法教义学知识。
综上所述，在是否“开除学籍”的论辩上，共有五种平行的法律规则链条构成的论辩前提，而且每一种规则形式的论辩前提都面临着相同的原则形式的论辩前提的挑战，同时不同的行政法教义学可供相应的选择性备用。因此，上述各种形式的论辩前提可形成内在协调、融贯的论辩前提体系。
（三）肢解论辩前提体系的法律修辞方法选择
一、前言
金融危机后，各国为走出经济衰退的低谷，付出了各种努力，但有些国家(尤其是一些发达国家和地区)却再度大举采取以反对贸易保护主义之名、行遏制他国发展之实的行动，反倾销与反补贴之风盛行。依据《中华人民共和国加入世界贸易组织(WTO)议定书》，我国在2017年12月前可被各成员国视为非市场经济国家，而且反倾销中倾销的证明比反补贴中补贴的证明更容易，所以，相比于反补贴，我国在加入WTO后更多地受到其他成员采取的反倾销调查，这直接导致我国向来对倾销与反倾销法研究较多，而忽视了对补贴与反补贴法的研究。但自从2004年加拿大对我国连续发起5起反补贴调查后，美国、日本、欧盟等国家和地区纷纷效仿，使我国深受反补贴调查之害。因此，有必要对反补贴给予更多的研究。
反补贴法不局限于WTO的《补贴与反补贴措施协定》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下简称ASCM)，从ASCM第32条第6款“每一成员应将与本协定有关的法律和法规的任何变更情况以及此类法律和法规管理方面的变更情况通知委员会”可知，WTO成员内部的符合ASCM规定的反补贴法律、法规是反补贴法的重要组成部分，实际上，各成员在进行反补贴调查时所依据的是其自身的反补贴法律、法规。因而，对各成员的相关法律法规进行研究具有重要意义。
补贴利益的存在是进行反补贴调查的基础，认定补贴利益的存在是反补贴法中的重要问题。笔者发现，ASCM对上游补贴没有明确规定，但美国反补贴税法对此作出特别规定，而WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body，以下简称DSB)并没有禁止此规定，而是在专家组和上诉机构报告中进行了一系列解释，可见，DSB默认此规定的合法性。一方面，美国在国际贸易规则方面处于领先地位，其国内规则受到其他国家和国际组织的关注甚至借鉴，为了不在国际贸易规则制定与实施中处于弱势地位，我国必须对其国内规则予以足够重视;另一方面，生产链条中的上下游关系普遍存在，为防止美国以存在上游补贴利益传递为由对我国进行反补贴调查，我国必须熟悉此规定，以更好地发展我国产业。
本文采用理论与实践相结合的研究方法，按照提出问题、分析问题、解决问题的思路进行论证，将法律、法规与案例相结合，从理论方面和实践方面分析论题，对美国反补贴税法中关于上游补贴利益传递认定的规定和DSB的解释进行分析，希望得出关于该规定的适用条件、情形以及我国的应对措施的结论。
二、研究内容
本文拟从以下三方面探讨美国反补贴税法之上游补贴条款问题：
第一部分，美国上游补贴条款的基本内容。在这一部分，笔者将系统阐释上游补贴的概念。首先，笔者将介绍上游补贴的涵义;其次，结合美国国内修订后的1930年关税法对上游补贴的三个构成要件作出分析;最后，结合美国商务部的规定，对上游补贴的调查过程作出说明。通过这一部分的介绍和阐述，使读者对美国上游补贴条款有一个比较全面的了解。
第二部分，GATT/WTO争端解决机构对上游补贴规定的解释。本部分将介绍两个案件：加拿大猪肉案和加拿大软木案，前一案件是GATT体制下关于上游补贴的案件，该案引发了上游补贴认定中的利益传递问题;后一案件是WTO成立后最重要的涉及上游补贴的案件，专家组和上诉机构对案件所涉的上游补贴的各方面进行了详细分析，该案对认定上游补贴具有重大的参考意义。从这两个案件中可以了解认定上游补贴应该注意的一些问题，从而对上游补贴有更完整的了解。
第三部分，美国上游补贴条款的价值问题。本部分从积极价值和消极价值两方面探讨美国上游补贴条款的存在意义，并给出笔者的总体评价。
三、研究基础
笔者的专业是法学(国际经济法方向)，有较扎实的国际经济法专业知识，系统学习过国际经济法学这门重要的专业课程，此外，在专业课程学习的同时，笔者还阅读过大量的国际经济法方面的书籍，加之在大学三年级和四年级时期阅读了大量的英文案例，具备了阅读和研究英文第一手资料的能力，也进一步增强了对美国和WTO相关法律的理解。因此，本人具备撰写该论文的理论基础。
另外，笔者收集了许多相关文献资料，其中中文参考文献XX篇，外文参考文献XX篇，包括笔者翻译的两篇外文资料，通过对这些资料的认真学习，提高了笔者对论题的把握程度，对论文的写作有极大帮助。
在论文的筹备过程中，从选题到资料整理到现在的开题报告都得到了指导老师王军的关注和大力支持。同时，学校新图书馆、国家图书馆为笔者提供了丰富的资源和良好的研究条件，为笔者写好毕业论文打下了理论和实践基础。
四、研究计划
20XX年9月——20XX年12月，阅读反补贴方面的书籍和文章，找出具有研究意义的内容，经过筛选，确定研究方向，与指导老师商议，拟定论文题目，并开始针对所研究的问题搜集资料。完成开题报告。
20XX年1月——20XX年2月，继续资料的搜集工作，同时认真研读，根据指导老师的要求修改开题报告，完成英文文献的翻译工作，完成文献综述。
20XX年2月——20XX年3月，经指导老师同意通过开题报告后列出论文写作大纲，交指导老师审阅，经指导老师同意后开始论文写作，完成初稿。
20XX年4月，根据指导老师的意见撰写、修改论文。
20XX年5月，继续修改论文，完成论文定稿;重新整理文献综述等与毕业论文写作相关的备查资料。
20XX年6月，完成论文装订打印工作，提交并准备论文答辩。
五、结言
开题报告概括了本文的写作思路，介绍了作者选择此论题的背景，希望研究美国反补贴税法中的上游补贴条款并从中得到启示，阐述了搜集的相关资料尤其是外文资料的情况，以及分析和解决本论文所研究的问题的过程及方法等;同时也交待了作者所具备的基本研究条件、采用的研究方法、实施的研究计划，参考文献，并附上的两篇英文翻译文献，希望读者在阅读了开题报告后，能够对本论文的产生过程有比较深入地了解。
参考文献
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[11]高翔：“国家支持船舶工业发展措施及其法律性质分析”，载《中国海事》，2006年第11期。
[12]单一著：《WTO框架下补贴与反补贴法律制度与实务》，法律出版社2009年版。
[13]王燕：《论WTO框架下补贴利益的认定》，中国政法大学硕士学位论文，2007年3月。
二、 英文参考文献
[1]Peter D. Ehrenhaft，Remedies against Unfair International Trade Practices, Westlaw.
[2]Gilbert Gagne, Francois Roch, The US-Canada Softwood Lumber Dispute and the WTO Definition of Subsidy, Westlaw.
[3]WT/DS257/R.
[4]WT/DS257/AB/R.
[5]19 USCA§ 1677-1.
[6]Live Swine and Fresh, Chilled and Frozen Pork Products from Canada, 50 Fed. Reg. 25097 (Final) (1985).
[7]19 CFR Part 351.523.
[8]WT/DS70/AB/R.
