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中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0077-03
2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。
一、行政行为“明显不当”的理解
在我国的法律制定上，“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为，“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。《行政V讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢？作为法律术语，“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。
二、辨识“明显不当”和“”
一是诉讼时效延长对执法办案的影响。新的《行政诉讼法》第四十六条规定："公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。"新的《行政诉讼法》不仅将诉讼时效从三个月延长到六个月，还规定了最长诉讼时效。首先在执法办案中《行政处罚决定书》的诉讼时效自动从三个月变成六个月，手写裁决时要注意将诉讼时限做相应的改变。其次在办案中要将案件证据及时固定，证据保存至少要在5年以上。这不仅对证据的收集提出较高要求，对证据的保存更提出严格的要求，对执法档案的保存环境各方面都要求更高。
新刑事诉讼法在第五章对证据制度进行了专章规定，从第四十八条到第六十三条，共16条。原刑事诉讼法第五章证据部分从第四十二条至四十九条，共8条。新法只保留其中3个条文的内容，对5个条文进行了修改，同时增加了8个条文，第四十九、五十四至五十八、六十二、六十三条。新刑事诉讼法对证据制度的修改幅度由此可见一斑。
新的刑事诉讼法对证据部分做了很多改变，具体表现在1、证据概念变化，原法规定"证明案件真实情况的一切事实，都是证据"。新法规定"可以用于证明案件事实的材料都是证据"。这次修改将原来的"事实是证据"变为"材料是证据"，在语言逻辑上更加合理。据此，证据成了反映案件事实的载体，而非案件事实本身。这种载体既可能是物质的，如物证、书证等实物证据，也可能是非物质的，如被害人陈述、证人证言等。修改后的刑事诉讼法用"材料"取代"事实"，消除了旧法中的逻辑矛盾，同时也标志着人们对于证据的认识由过去的实质理性转向形式理性。鉴于人的思维的非至上性，人们对于证据的认识是相对的，我们无法否定证据具有相对真实性的一面。2、法定证据种类的变化，将"鉴定结论"修改为"鉴定意见"。新增"辨认笔录"、"侦查实验笔录"、"电子数据"为法定证据种类。法定证据种类的变化，总结了司法实践中经验。新增加的证据种类，虽然原法没有规定，但是在司法实践中，我们也一直都在使用，这次修改只是将其明确化。对"鉴定意见"名称的变化，是针对很多法院在审判案件时，迷信"鉴定结论"，对于鉴定结论不加审查或者疏于审查予以运用的情况。这次修改为"鉴定意见"，就是要告诉我们的法官，鉴定结果是一种"意见"而非"结论"，对其要严格按照法定程序审查。3、举证责任明确化，新法第四十九条规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。公诉案件举证责任由检察院承担，其实应为刑事诉讼本身应有之意。但在司法实践中，很多犯罪嫌疑人被刑事追究之后，司法机关却要嫌疑人提供自己没有犯罪的证据以自证清白，否则就会被追究刑事责任。面对这样的现实，举证责任的明确化有其进步意义。4、证明标准具体化证据确实、充分，是刑诉法规定的证明标准，但是这一证明标准过于抽象。实践中，尺度掌握不一，造成司法不均衡。6、证人出庭保障机制，证人出庭率低是我国司法实践中存在的很大的一个问题。为了解决这样一个司法顽疾，新法不仅规定了所谓的"证人强制出庭"制度，更是制定了相应的保障制度。其一是证人及其近亲属的保护制度，其二是经济补助和保障制度。这样的两项制度其目的是消除证人出庭作证时的后顾之忧。这也无疑是具有进步意义的改进。
新刑事诉讼法的关于证据方面的修改给了我们很多的启示，证据是司法公正的基石我们当前应努力培养证据意识，提高诉讼自助能力。
在刑事诉讼中，证据意识具有重要的自助功能。案件发生后，被害人要有收集和保管证据的意识，尤其对于自诉案件更是如此。打官司就是打证据，没有证据，被害人无法提起自诉。即使非属自诉案件，被害人能够及时向公安机关报案，但有些证据稍纵即逝，待侦查人员取证时，犯罪现场可能已被破坏，证据可能被毁灭而无法再取得。
对于律师来说，证据意识是一种重要的职业素质。按照刑事诉讼法的规定，律师可以通过会见、阅卷或者取证等方式获取对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。但近年来的诉讼实践表明，很多律师因担心"被伪证"而怠于调查取证。虽然保全了自己，但损害了委托人的合法权益，也破坏了辩护制度。
其次，面对新刑诉的修改，侦查机关应转变侦查观念，严防非法取证行为。侦查是我国刑事诉讼的重要一环，也是收集证据和查明案件事实的关键程序。培养和强化侦查人员的证据意识，有利于保障侦查活动的合法性与正当性。为防止刑讯逼供等非法取证行为的发生，侦查人员要实现以下三个方面的转变：一是从口供本位向物证本位转变。也就是说，在实体真实性和程序正当性之间，我们应当承认并重视程序的价值和作用。作为案件事实的探求者，侦查人员首先应当依法办案、文明办案，在收集证据时，应当严格按照法定程序进行讯问、搜查等，避免有刑讯逼供等违法取证行为。三是从"抓人破案"向"证据定案"转变。在公安部日前召开的贯彻落实修改后的刑事诉讼法工作部署会上，公安部副部长杨焕宁明确指出，要使广大民警切实转变侦查办案方式，在证据规格和标准上把"破案"与"庭审"的要求结合起来，切实实现侦查办案由"抓人破案"向"证据定案"的目标转变。这一提法很有指导性，对于检察机关办理自侦案件也是适用的。为此，侦查人员应当转变工作思路，以证据为本，由过去侦查"抓人破案"转向用证据去证明犯罪事实上来。
再次，我们应加强证据审查，提升公诉和监督水平。在刑事诉讼中，检察机关负有公诉和监督双重职能。作为公诉机关，人民检察院负有客观公正指控犯罪的职责。强化证据意识，就是要求人民检察院在审查时，做到"重证据，重调查研究，不轻信口供"，注意审查侦查机关或部门收集的证据是否客观全面，有无违法取证行为。
另外还需强化证据裁判意识，确保刑事案件质量。刑事诉讼关涉公民人身自由甚至生命的限制或剥夺，为了防止主观擅断，确保案件办理质量，法官应当强化证据裁判意识，努力做到以下三点：一是认定案件事实，必须以证据为根据。证据是证明案件事实的唯一手段，也是正确处理刑事案件的质量保障。现代诉讼彻底将"神判"丢弃，证据裁判原则成了证据规则的"帝王条款"，支配所有犯罪事实的认定，但"拍脑袋"断案、按照长官意志断案等违反理性的认定事实方式仍然存在。要防止法官恣意擅断，就要从源头上严把证据关和事实关，做到一切都靠证据说话，没有证据，就没有事实，更不能认定被告人有罪。二是认定事实的证据必须是合法有效且经法定程序查证属实的证据。采取非法手段取得的证据，不仅侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，也影响对案件事实的准确认定。对此，修改后的刑事诉讼法确立了不得强迫任何人证实自己有罪的原则，并完善了非法证据排除规则，维护了司法的纯洁性。此外，修改后的刑事诉讼法还完善了证人、鉴定人出庭作证制度和专家辅助人制度，为证据质证提供了制度保障。三是认定案件事实的证据必须达到法律规定的证明标准。证明标准是检验刑事案件质量的试金石，它既是衡量控方是否适当履行其举证责任的尺度，也是检验法官认定案件事实是否达到法律要求的标准。修改后的刑事诉讼法第5条把证明标准解释为"排除合理怀疑"，按照比较权威的解释，指对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。刑事证明是相对的，没有证据固然不能认定案件事实，但有了证据也不一定就能认定有罪，如若证据不足，不能排除合理怀疑，按照疑罪从无的"铁则"，应当推定被告人无罪。
参考文献：
[1]《刑事诉讼法修正案（8）》
[2]陈瑞华：《程序性制裁理论》，北京：中国法制出版社。
[3]杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社。
[4]陈光中：《刑事诉讼法教程》，北京：中国政法大学出版社。
二、第三人缺乏举证责任
旧的行政诉讼法未对行政诉讼第三人的举证责任作出任何规定，仅规定了第三人参加诉讼的相关内容。行政诉讼第三人与行政诉讼原告的法律地位很相似。传统的行政诉讼理念只注重对原告权益的关注，淡化了对第三人的注意。行政主体与行政相对人的直接对立掩盖了第三人在这二者之间存在。在平衡行政主体与行政相对人的关系中完全有必要对第三人的相关内容加以规定。关于举证责任并不单纯对应败诉风险，它背后还代表着举证的权利问题。新的行政诉讼法相较以前的规定在有关原告内容的部分增加了第三人与其并列实属进步。但依然没有触及到行政诉讼第三人的举证责任或举证权利的内容，这仍然是行政诉讼面临的一个重要问题。相较于行政诉讼原告的地位，行政诉讼第三人的境地尴尬，对自身权益的保护无助。究其原因，可以归纳为以下几点：一是行政诉讼第三人没有举证的权利，无法直接举证，仅仅附属于原被告之间的诉讼，必然要承担行政诉讼的法律后果，显然这样对行政诉讼第三人来说严重不公平。二是行政诉讼第三人地位的不独立，即使新行政诉讼法增加了许多有关第三人的内容，但是第三人的地位依然是参照行政诉讼原告的，第三人附随原告，对原告的规定深刻地影响着第三人，很多情况下，第三人对于司法活动的进展也是无奈的，只能听天由命，实质上的行政诉讼第三人变得毫无意义。追根究底，原因在于行政诉讼原告与第三人关系的不明确、第三人举证责任及举证权利的缺乏。
三、举证期限相矛盾
《若干解释》第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”这一严厉的短暂举证要求是对被告举证期限的限制规定[2（]P507），其中答辩状的内容不仅应包括行政主体作出行政行为事实证据还要包括其法律依据。其实重要的一点是法律明确规定被告提交的证据应当包括法庭质证的证据，但现实中被告是否提交质证的证据是不确定的。而且行政诉讼原告的举证任务往往要在开庭前实现，开庭前就是原告的举证期限。因为被告提交的答辩状是根据原告的诉讼请求而作出的，所以在原告没有提交证据之前被告根本无法提供质证的相关材料，故存在矛盾。归纳来看，主要存在以下两种矛盾。一是质证的期限是否包含在举证期限之内；二是行政诉讼原告与被告的举证期限之间的矛盾。所以，关于行政诉讼当事人举证责任范围的大小以及举证期限的确定都是相对模糊的。
四、行政诉讼举证责任分配制度的完善举措
（一）明确被告的举证责任
纵观行政诉讼的举证责任分配制度，被告负担主要的举证责任，无论是在旧的、新的行政诉讼法还是在其他相关的法律条文中，最大的问题是行政诉讼被告举证责任内容中的“正当理由”的含义不明。所以，法律条文应当对此加以明确规定，不应粗略而又抽象地简单堆砌，最起码要在某些层面上做到具体化，比如不可抗力等作为原因比较好。即使没有在具体的法律条文中加以明确，也要在相关的解释条文中予以明确，这样才能够真正为实践指明方向。法律的条文是理性的，不是随意的、粗略的，更不应当是模糊的、抽象的。法律规范的操作性要强，不仅要有规范的法律框架结构，还应有配套的逻辑解释体系。行政诉讼被告负担主要的举证责任应当是富有逻辑结构的客观存在而不是过于原则的模棱两可的简单规定。所以，在新修订的行政诉讼法第34条中应当进一步明确“无正当理由”的情形，并且要在逻辑上增加相应的法律后果，以此来警醒行政主体。
（二）厘清原告的举证责任
关于行政诉讼原告的举证责任重点归结于原告到底是只享有举证的权利，还是也必须承担相应的举证责任，以及原告的举证权利是否存在原告的举证责任之中。笔者的观点是原告不仅享有举证的权利，而且承担着一定的举证责任，原告的举证权利与举证责任是有联系的，举证责任是相对于行政诉讼活动而言的，举证的权利则是相对于行政诉讼原告的特殊地位而言的。学术界主流的观点支持行政诉讼原告承担部分举证责任。所以既然要确定原告的举证责任，就应该在所有的法律条文中作出原则一致的规定，减少矛盾和歧义，才会使得实践的操作道路更加畅通。一方面，要确定行政诉讼原告具有举证的权利并且承担部分举证责任的原则，要在法律条文中将其予以明确下来。另一方面要明确将人在时的证明责任与行政诉讼原告的举证责任区分开来，划清行政诉讼原告在阶段的证明责任与举证责任的界限。因为人再启动诉讼活动时必须提供相关的证明材料，不仅在行政诉讼，在所有的诉讼活动中都是如此，这种启动并不涉及到实体问题的审查，最多算是形式上的审核，所以二者之间的关系是明确的，不能混为一谈。
（三）增加第三人的举证责任
关于行政诉讼第三人的举证责任，笔者更加倾向于行政诉讼第三人举证权利与举证责任。虽然这样提有仿照行政诉讼原告之嫌，但这也正是二者关系体现。不能将举证权利与举证责任混为一谈，同时也不能割裂这二者之间的关系。笔者建议在相关法律条文中将行政诉讼第三人的举证权利和举证责任加以分别规定，这样不仅能够充分保障行政诉讼第三人的诉讼权利，而且能够使其充分参与到行政诉讼的活动之中，平衡行政诉讼当事人之间的关系，保障行政诉讼活动全面而又充分有序地进行。当然可以进一步明确几种细化的情况，当第三人与原告的利益相同时，二者共同负担举证责任不仅能够更好地实现其诉权，而且可以影响行政诉讼原被告之间的不平等地位；当第三人与被告的利益一致时，在被告未举证的情况下，第三人可以承担辅的举证责任，为相关行政行为的合法性作出证明。于是行政诉讼第三人才真正地以独立的地位和姿态展现风采。纵然如此，当行政诉讼原被告之间力量不对等时，即使有第三人的介入也很难改变这种力量对比状况。所以，可以强化人民法院的功能来保障弱势群体的利益，规定人民法院可以在行政诉讼原告或者第三人举证困难时，提供有效的帮助，促进行政诉讼原告与第三人权利的实现。
［中图分类号］D9252 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2012）35-0094-02
社区矫正工作是贯彻落实宽严相济刑事政策的要求,改革完善我国刑罚执行制度的重要举措,是中央提出的司法体制机制改革的重要内容。经中央批准,社区矫正试点工作从2003年开始,2005年扩大试点,2009年在全国全面试行,社区矫正工作发展迅速,覆盖面稳步扩大,社区矫正人员数量不断增长。截至2011年12月底,全国31个省(区、市)和新疆生产建设兵团已开展社区矫正工作；各地累计接收社区矫正人员88万余人,累计解除矫正482万人,现有社区矫正人员40万人,社区矫正人员的重新犯罪率一直控制在02%左右。在试点试行工作中,人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政等有关部门认真履行职责,相互支持配合。试点试行成功经验表明,中央关于开展社区矫正工作的决策是正确的,社区矫正工作适应了现阶段我国经济社会发展和民主法制建设的形势和需要,契合了构建社会主义和谐社会的时代要求,是对进一步完善中国特色刑罚执行制度的有益探索。
1 社区矫正制度在刑事诉讼活动中确立的意义
11 社区矫正上升为法律层面
新刑事诉讼法第二百五十八条规定：“ 对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行”。社区矫正被首次写入《刑事诉讼法》,这是继社区矫正制度在《刑法》中得到法律上的确认后,在《刑事诉讼法》中再次得到确立,至此社区矫正制度在我国全面上升到法律层面,对社区矫正制度的发展具有里程碑的意义。立法是对社会实践的一种法律确认,从世界范围来看,刑罚制度经历了从死刑、肉刑为主到以监禁刑为主,再从监禁刑为主到非监禁刑为主的不断历史演进过程,现在刑罚制度又进而向着恢复性司法执法的方向发展,我国目前的司法体制改革和刑罚制度的变化刚刚开始。从“严打”到“宽严相济”的形事政策,再到近年来的“社区矫正”，我们可以看到,我国的司法改革路径正在日益朝向轻刑化、教育矫治、回归社会的方向迈进。可以说社区矫正制度的引入,改变了我国长期以来注重监禁刑的传统,对节约司法成本,有效改造犯罪人员,促进社会和谐将起到重要作用。
12 社区矫正的执行权由社区矫正机构负责行使
旧刑事诉讼法第二百一十七条规定：“对于被判处徒刑缓刑的罪犯,由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。对于被假释的罪犯,在假释考验期限内,由公安机关予以监督”。修订后的《刑事诉讼法》第二百五十八条规定：“ 对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行”。该规定第一次明确了社区矫正由社区矫正机构负责执行,社区矫正的权力不再由公安机关行使。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年联合制定《社区矫正实施办法》(2012年3月1日实施)。该办法明确规定,县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助,司法所承担社区矫正日常工作。《社区矫正实施办法》的出台,对刑事诉讼中规定依法实行社区矫正提供了具有可操作性的法律帮助。司法部副部长郝赤勇表示,该办法的制定出台,是推进社区矫正制度化、规范化、法制化建设的重要举措,也是全面贯彻中央关于加强和创新特殊人群管理要求和深化司法体制机制改革的重要制度成果,对于进一步加强和规范社区矫正工作,严格对社区矫正人员监督管理,提高教育矫正质量,促使其顺利融入社会,预防和减少重新违法犯罪,维护社会和谐稳定具有重要意义。
2 社区矫正制度还存在的问题
21 工作衔接机制不完善
2013年1月1日起开始实施的新刑事诉讼法首次将非法证据排除规则写入其中，体现了司法的文明和进步。该法直接规定非法证据排除的条款共有5条，包括“言词证据的排除”（第54条）、“检察院在非法证据排除中的作用”（第55条）、“非法证据排除的法庭调查”（第56条）、“证明责任”（第57条）和“判定标准”（第58条）。上述条款与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个证据规定），共同构建了我国非法证据排除规定的基本法律框架。
一、非法证据排除规则的适用范围
根据新刑事诉讼法及两个证据规定，我国非法证据排除规则适用证据的范围可分为非法言词证据、非法实物证据两种。对于“毒树之果”，我国现行法律及司法解释并未明确是否应予以排除。
（一）非法言词证据
非法言词证据通常限定为通过法律禁止的手段而取得的言词证据，包括以下两种：一是以刑讯逼供等方法非法的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是以暴力、威胁等方案收集的非法的证人证言、被害人陈述。
新刑诉法第54条规定非法证据取得的手段为利用刑讯逼供、暴力、威胁等手段一个大的范畴，没有进行具体的规定。笔者认为是否属于非法取得，主要看其能否达到强制犯罪嫌疑人、证人或被害人作出非自愿陈述的程度。
言词证据一经确认为非法取得，应当采取绝对排除的原则，不允许采取任何措施予以补证。
（二）非法实物证据
非法实物证据是指公安司法人员在刑事诉讼的过程中，违反刑事诉讼的相关规定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押等非法技术侦查手段取得的实物证据。
不同于非法言词证据，我国对非法实物证据采取的是有条件地限制排除。只有达到严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的情况下，才予以排除。笔者认为，在侦查技术手段和侦查能力仍处不断完备的阶段，这种做法在一定程度上有助于实现惩罚犯罪的目的。通说认为，非法实物证据要被排除需要同时具备以下两个条件：
第一，收集证据的程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正；第二，收集程序违法已影响证据的客观性、真实性和关联性，有可能影响审判公正的，不能作为定案的根据。
（三）“毒树之果”
“毒树之果”指的是以违法方式收集的证据为线索，再通过合法的程序获得的证据，前一种证据因违法取得而称之为“毒树”，后一种证据则被称之为“毒树之果”。我国现行法律及司法解释没有涉及“毒树之果”的排除问题，学术界及司法界对该问题一直存在争议。笔者对“毒树之果”持否定态度，因为“毒树之果”不得为食，自然也就无人具有栽“毒树”的动机了；而如“毒树之果”仍可以为食，那么，“毒树”就不会绝迹，不符合非法证据排除规则的应有之义。
二、非法证据排除规则的运行程序
我国非法证据排除适用于侦查、审查、审判整个刑事诉讼过程，然而，新刑事诉讼法仅对审判阶段排除非法证据的运行程序进行了概括规定，未对侦查和审查阶段进行规定。笔者认为，侦查和审查阶段可通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人的意见或接到报案、控告、举报侦查人员以非法方法收集证据等方式，核查侦查人员有无通过非法手段收集证据，若确有非法收集的证据，应及时予以排除。在此，本文仅对审判阶段非法证据的运行程序进行分析。
（一）启动的时间
被告人及其辩护人可以在书副本送达后，法庭辩论结束前提出侦查机关是否通过非法程序或者方式取得言词证据。
（二）启动的原因及标准
启动非法证据审查排除程序包括两种原因：一是法庭对侦查机关提供的证据存在疑问，二是被告人及其辩护人提供相关的线索或者证据。对于前者，由法院自由裁量，对于后者，为有效防止被告人滥用申请权，法庭一般要求提供包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。
（三）运行的具体方式
一、破产债权的概念
新破产法对于破产债权的概念在行文和立法体例上，都是对旧法的颠覆，而且新破产法在破产债权的范围规定上也增加了很多新内容。因此，我们有必要在此重新认识破产债权。
新破产法第2条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。实质意义上的破产债权， 反映了破产债权的实质，即破产债权是基于民法上的合同、侵权行为、不当得利及其他法律上的原因而发生的财产请求权，并不是由破产法新承认的权利，也不是基于破产原因而产生的债权。形式意义上的破产债权和实质意义上的破产债权的有机统一才构成了完整意义上的破产债权。[1]
笔者认为，新破产法相对与旧的破产法体系而言，在破产债权的概念内涵与外延上，采取了更为科学的概括式立法模式，这是适应了现实发展需要的。只要是法院受理破产申请时对债务人享有的债权，我们都将之归为破产债权。
二、破产债权的申报
（一）破产债权申报的概念
破产债权的申报是指债权人在破产案件受理后，依法定程序主张并证明其债权，以便参加破产程序的行为。它是整个破产体系中的一项重要制度，是债权人参加破产程序并行使权力的前提。未申报债权的债权人，或未在法律规定的期限内申报债权的债权人即使是实质上的破产债权人，也不能依破产程序获得债务清偿，更不能行使破产程序赋予的各项权利。破产债权的申报无疑在很大程度上决定了破产债权人的命运。
（二）破产债权申报的相关难点问题
破产债权的申报是一项程序制度，在具体的法律施行过程中，笔者认为还存在一些需要完善的地方，这些地方亦是申报过程中的难点问题。本文主要讲述申报的如下相关难点问题：申报期限以及逾期申报的处理。
1.申报期限
债权的申报期限系指法律规定或法院指定的债权人向法院或其指定的机构申报债权的有效期间。关于申报期限的立法方式主要有两种：法定主义和法院酌定主义。法定主义就是由法律直接规定债权申报的期间；法院酌定主义是由法院根据具体情况确定债本文转自dylw.net权申报的期间。[2]关于债权申报期间的确定，国外立法大多采用立法限定基础上的法院酌定主义模式，即债权申报期间的长短，由受理案件的法院在法律限定性规定的基础上根据案件的实际情况予以确定。如《日本破产法》第142 条规定，法院应于破产宣告同时确定债权申报期间，但其期间应自破产宣告日起两周以上四个月以下。
笔者认为债权申报期限的确定涉及公平与效率问题，也即涉及两方面相互矛盾的价值选择：一为债权的保护程度；二是案件处理的速度。确定较长的申报期间无疑对债权的保护更为有利，但有可能延误破产程序的正常进行。从理论分析的角度看，严格的法定主义所确定的法定期间为不变期间，在防止法官的自由裁量权的滥用方面有积极意义，但其期间的不可更改性却无视破产案件的繁简差别，既有可能因案件本身的重大、复杂而使法定期间显得过短从而有损债权人利益，也有可能因案件本身十分简单而使法定期间显得过长从而延误破产程序的尽早终结。与此相反，完全的法院酌定主义虽具有较大的灵活性，且有可能与破产案件的繁简程度相互匹配，但有可能产生法官自由裁量权的滥用。[3]这或许正是多数国家和地区的立法大都采取折衷的立法限定基础上的法院酌定体例的原由所在。
也或许基于以上考虑，我国新破产法也采取了立法限定基础上的法院酌定主义模式，新破产法第45条规定：人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。笔者认为，这是符合现实发展需要的，而我们现在需要做的就是在法律的施行过程中把握好这个决定公平与效率的度。
2.逾期未申报的处理
（1）逾期未申报债权行为的性质
要理解逾期未申报债权行为的性质，必须首先对债权申报期限的性质有一个清醒的认识。诉讼期间，是法院、当事人及其他诉讼参与人为诉讼行为应当遵守的期限。在规定的期限内，当事人无正当理由而没有完成某项诉讼行为的，可以认为当事人自动放弃某项诉讼权利，并承担由此产生的法律后果。可见，诉讼上的期间不产生形成或者消灭实体权利的效果。就债权申报期限的法律属性而言，本质上仍是一种诉讼期间，逾期未申报债权行为在性质上并不会产生消灭债权人实体权利的法律后果，其丧失的仅是一种诉讼上的权利与地位，失去通过破产程序参与破产财产分配的资格，以及破产程序以外一般诉讼上的胜诉权。[4]所以，笔者认为逾期未申报的债权理应得到救济。
（2）逾期未申报债权的权利救济
我国旧《企业破产法》和《民事诉讼法》规定，破产债权人逾期未申报债权的，按放弃债权处理。这一规定造成了实践中很多问题无法得到解决。逾期未申报债权的债权人不应本文转自dylw.net丧失实体权利，对可归责于自己的事由而未申报债权的应当定性为自然债权，对不可归责于自己的事由而未申报债权的债权人，其债权与申报前的债权性质相同，应当给予相应的权利救济。目前中国的破产案件中，债权人通过破产程序获取清偿的比例极低。如果仅仅因为债权人没有及时申报债权而剥夺他的受偿权，对债权人来说未免过于苛刻，况且债权人未及时申报的原因在现实中是千差万别的，并不是所有未申报债权都是由债权人过错造成的。[5]因此，对于他们有必要进行权利救济。
我国新破产法第56条规定：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
笔者认为法律在规定逾期未申报债权的救济措施上应考虑到下面几点：在适用范围上，只能适用于因不可归责于自己的事由而导致未及时申报债权的债权人，包括无财产担保的债权人和有财产担保的债权人。要求因不可归责于自己的事由而导致未及时申报债权的原因在于，债权人自己是自己权利的最好保护者，如果债权人明知债权申报的期限而故意不去申报，等到分配财产时再去申报，无疑会打乱整个破产程序的进行。如果不允许此类债权人补充申报债权，那么会有失公平。无财产担保的债权人，自然包括在内。对未放弃优先权的担保债权人，如果不允许补充申报，不仅剥夺了当事人的债权这一实体权利，而且也使债权人设定担保物权的目的落空。因此，也应当允许他们补充申报债权。
在补充申报的期限和费用上，如果补充申报发生在债权调查日之前，则不会发生债权的调查费用问题。因为，这种费用若不由其承担而由同样没有过错的破产债务人负担（实质上是由其他债权人负担） ，显然不合理。而且，补充申报制度的期限应界定为破产财产分配前，若在分配完毕后仍允许补充申报，会损害破产程序的效力和稳定。[6]
以上是本文对于破产债权的申报制度的一些探讨。在市场经济不断完善的今天，建立适应现实发展需要的破产债权申报制度，具有深远意义。
参考文献：
[1]蒲淘，李世成，钟雪飞.破产债权问题研究[N].中南民族大学学报，2007；107.
[2]赵万一.商法学[M].北京：法律出版社，2006；323-350.
[3]王艳林，朱春河.破产债权的申报与调查制度研究[N].河南大学学报，2001；35-37.
宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策，具体指根据具体案件、案件的具体情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度。司法机关对具体案犯罪进行处罚时，要对犯罪进行全面剖析，综合考虑各种因素，包括社会危害性、案件实际造成的损害结果、以及犯罪嫌疑人的主观恶性以及其他一系列的因素，从而对犯罪嫌疑人进行宽严相济的处罚。
有关宽严相济的刑事政策，在最高人民法院于2010年印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有明确规定：宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑法执行的全过程，是承办与宽大相结合政策在新时期的集成、发展和完善，是司法机关惩罚、预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。
新《刑事诉讼法》对宽严相济的刑事政策的刑事政策进行了深入的贯彻，刑事诉讼法修正案实现了“宽严相济”在实体法与程序法层面的有机统一。刑事诉讼法修正法案对于宽严相济的刑事政策主要体现在捕后羁押必要性的审查，特别是对犯罪嫌疑人个体人身危险性的动态考量，体现了人权保障的要求；尤其是明确规定了特定范围公诉案件的刑事和解程序，体现了对轻微案件的宽缓。有学者指出：新刑事诉讼法为刑事和解制度正名，将大力促进刑事和解制度在我国的实施。
一、新刑事诉讼法出台前各地对刑事和解制度的探索
新刑事诉讼法出台前，我国部分地区司法机关对刑事和解已经进行了积极大胆地探索，各省市都出台了有关刑事和解制度的规章制度。尤其以2010年2月最高人民法院公布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）为代表，《意见》从以下几个方面对刑事和解制度作了规定：
1.刑事和解的适用范围：仅限于加害人与被害人之间就精神抚慰、民事赔偿达成的和解，且必须以侵害的是特定被害人利益、加害人一方真诚悔罪和双方当事人自愿和解为前提。
2.刑事和解制度适用对象：刑事和解制度的适用对象为为未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、偶犯、初犯，适用范围限定在轻微刑事案件案件，即可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制刑的案件。但实践中一些重要的刑案件也有适用刑事和解的，所以刑事和解制度的基本原则是在国家和社会公众可以容忍的范围内。
3.刑事和解的条件：（1）加害人作有罪答辩。这是适用刑事和解的基本前提。有罪答辩意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际危害。（2）双方自愿。只有在自愿的情况下加害人才可能认真反思、真诚悔过，被害人才可能原谅甚至宽恕加害人，双方才可能达成真正的发自内心的和解协议。（3）加害人能力补偿。加害人或者其家属应该有足够的经济赔偿能力，或者一次性或者分期负款给被害人，能切实保证被害人能得到赔偿。（4）犯罪嫌疑人侵害非公共利益。刑事和解制度的设立旨在矫正以报应正义理念为基础的司法中被害人的边缘化境遇，期望通过被害人主体性自决行为实现对其损害的全面恢复。如果犯罪所侵犯的是抽象的社会关系，如危害国家安全和危害公共安全的犯罪以及公职人员的职务犯罪，则不能运用刑事和解。（5）和解协议必须以书面形式。犯罪嫌疑人和被害人在起诉阶段进行刑事和解后，应该在检察院的参与下达成书面和解协议，和解结果除了包含双方均认可的经济补偿以外，刑事和解的期限及和解协议的履行期限约定也很重要，防止双方的反悔甚至欺诈。对真诚悔过、经济困难的被告人（加害人）可以规定分期履行，但必须提供相应的担保，以保障被害人的合法权益。
二、刑事和解制度实践中存在的不足
1.刑事和解制度缺乏法律的明确规定致制度的公正性受质疑。新《刑事诉讼法》出台之前，刑事和解制度只是在旧《刑事诉讼法》第172条简单做了规定，其次是《最高人民法院关押执行若干意见的解释》第197条也有简单阐述，2010年2月最高人民法院公布了的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》是对刑事和解制度的规定相对较为详细，虽然各省市对刑事和解制度都有规定，但是纵观我国的相关法律，对刑事和解制度还缺乏法律层面的较为详尽的规定，尤其缺乏高位阶的法律的明确认定。同时由于各省市自行出台自己相关的规定差异较大，导致事件中司法部门对制度理解各异，从而造成操作有失规范，在实践中刑事和解随意性较大，给司法腐败留下了较大的空间，同时由于我国是一个历史悠久的人情社会，公众缺乏一定的法治理念，刑事和解在社会公众中容易变形成“花钱买刑”的思想。
2.刑事和解制度的适用范围不同意导致不能很到得到落实。目前我国刑事和解制度主要适用于主要是指可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件和未成年人犯罪案件。司法实践中，主要集中在轻伤案件、过失犯罪案件和未成年人事实的轻微事实案件。但在司法实践中，也有一些涉及到可能判处重刑的刑事案件也适用和解制度，由于法律没有明确规定，究竟该如何适用刑事和解由司法机关自行把握，由哪个机关进行主持刑事和解也无明确规定，同时由于缺乏法律规定，犯罪嫌疑人和被害人缺乏自我掌握的权利，是否和解或和解对刑事处罚将差生哪些影响均由司法机关掌握。该如何平衡加害人和被害人的私权利与司法机关的公权力之间的关系是下一步亟需解决的问题。
3.赔偿无统一标准易致被害人权利滥用。实践中，被害方意见往往成办案部门作出决定的重要因素，而由于目前我国关于刑事和解的赔偿没有明确统一的标准，一些被害人趁此机会大开口，而一些被害方出于免刑的考虑，被迫同意。这种表面上的和解不仅不能起到惩罚犯罪、化解社会矛盾的作用，反而会破坏已经修复好的社会关系，尤其是加害方在减刑上达不到自己想要的标准时，就会不服判决，不断抗诉，恶化社会矛盾，而被害方在获得赔偿后，可以再多大程度上获得减刑也没有规定，一些司法机关为了省事或者规避司法腐败的不良影响往往对被害人的谅解不予理会。
三、新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的完善
新《刑事诉讼法》将“当事人和解的公诉案件诉讼程序”单列一章，使试行多年的刑事和解制度得以法律认可，解决了长期以来刑事和解制度“有名无分”的尴尬局面。使宽严相济的刑事政策利用刑事和解制度及其他制度在新刑事诉讼法中得以彰显。新《刑事诉讼法》从以下几个方面对刑事和解制度进行了规定。
1.将刑事和解制度的范围进行一定的扩大并给予明确规定：（1）因民间纠纷引起的，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利和侵犯财产的案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚；除渎职外可能判处有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序，
2.当事人和解的条件：（1）犯罪嫌疑人、真诚悔罪；（2）通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解；（3）被害人自愿和解。
诚实信用作为道德规范的，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。[1]诚实信用原则的宗旨，是为了维护建立在道德基础之上的某一种秩序，是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。这因为法律不可能细致到对现在已经出现，将来有可能会发生的所有的情况做出规范。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。而随着社会的发展，为了协调各种冲突和矛盾，立法者逐渐开始注重道德规范的调整作用，将诚信等道德规范引入法典，使其成为近现代法律中的一项基本原则。这已经被世界各国法律专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net普遍确认。在我国民法通则中，包括合同法全都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。在我国，2012年新修改的民事诉讼法第十三条规定中也有相关规定，即：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。这是我国首次在立法上确立诉讼诚实信用原则。
民法中的诚实信用原则最原始的含义是善意，不欺骗，任何一方当事人都要谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息，以诚相待。诉讼中的当事人也有这样的安全心理的需要，诉讼和社会生活一样，所有主体都希望对方诚信而行，法院希望当事人诚信的实施诉讼行为，当事人则希望法院诚信审理和裁判。
二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用
民事诉讼中关于诚实信用原则对于不同的诉讼对象有不同的适用内容。下面，我们结合2012年《民事诉讼法》的内容，从诉讼当事人及其他诉讼参与人和法院两个主体的角度对诚实信用原则的使用加以分析。
（一）对当事人及其他诉讼参与人（包括证人，鉴定人，翻译人员等）来说，主要包括以下四项规则
一是禁止滥用诉讼权利。法律赋予每个公民一定的权利，同样，民事诉讼法也赋予每个当事人一定的权利，但是不能保证每项权利的形式都是按照法律所规定的程序进行的。如果一方当事人没有按照法律的规定并违反了诉讼法所设立的旨意去行使该权利，便构成了“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指在违反诚实信用原则的情况下，专门以损害对方当事人、第三人或者社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。当事人应当依法善意的行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用起诉权、管辖异议权、申请回避权、提出证据等权利，或者不按照规定的程序行使权利，意图拖延诉讼，或者阻扰诉讼的进行。[2]2012年新修改的《民事诉讼法》在112条规定的恶意诉讼行为，113条规定的恶意串通逃避执行行为以及在第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度中，都对当事人的权利进行了限制。
二是诉讼上的权利失效。所谓权利失效，是指一方当事人由于长时间故意懈怠行使其诉讼权利，长期没有行使权力的意思表示以及实施相应的诉讼行为，致使对方当事人有充足理由认为期已经不会再行使权利而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方的利益受到损失。[3]为了保护一方当事人的利益，这种行为我们认定为违反诚实信用原则。如2012年《民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
三是真实义务陈述。当事人有义务提供真实的陈述，不得在诉讼过程中提供虚假的言论，证据，证人不可以提供虚假证言，翻译人员不可以提供虚假的翻译，鉴定人员不可以提供虚假的鉴定意见。对于不真实的材料一律不予以采纳，情节严重的将依法进行相应的法律制裁。如2012年《民事诉讼法》第111条规定，对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四是禁反言。即诉讼双方当事人不可以实施前后相矛盾的诉讼行为，否则不仅会损害对方当事人的利益，同时会影响整个诉讼过程的进行。如果一方当事人在诉讼进行中，先实施了一定的行为，对方当事人对该行为专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net深信并做出了响应行为，已实施先行行为者不得又做出与先行行为相矛盾的行为，否则法院可以否定后行行为。但是否构成反言第一个要件是当事人有矛盾行为，第二是对方当事人相信了该行为，第三是该反言行为给对方造成了利益上的损害。
（二）当主体为法院时，主要包含以下三项规则
一是对于法院的法官来说，应当遵循诚实信用原则，采取自行回避的义务。对于和自己有利害关系的案件，当事人不了解案情没有申请回避，法院也没有指定回避的情况下，法官应主动申请回避，从而保证案件的公正性。
二是禁止滥用审判权。对于在其管辖范围内的案件，法院必须予以审理。既不能拒绝其管辖范围内应当审理的案件，也不能越权审理不属于其管辖范围内的安家。在适用法律过程中，自由裁量权是其中一个重要的内容。当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。
三是充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判。突袭性裁判指的是法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下做出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼的突袭。突袭性裁判不仅损害了当事人的合法利益，同时影响了裁判公正 ，都违反了诚实信用的原则，所以在诉讼过程中我们应该防止这种情况的发生。
三、诚实信用原则在《民事诉讼法》中相关条例的适用
在2012年新颁布的《民事诉讼法》中，涉及很多以前没有关注过的条例，笔者将对一些有关于诚实信用原则的发条进行简单的分析。
（一）增设了公益诉讼制度
由于社会的普遍关注以及近些年来我国法律对其的重视，公益诉讼制度成为了立法内容。在2012年《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”侵害众多消费者合法权益的行为就是生产者或者销售者在专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net违反诚实信用的原则下，对其所生产或者销售的不合格产品在没有达到质量标准的前提下进行出售，从而侵害了消费者利益的行为。公益诉讼一直是近些年来的一个热点话题，所以要求国家在实施这项规定时同时注意将诚实信用原则贯穿其中，发挥其最大价值来维护社会秩序。
（二）防治恶意诉讼
恶意诉讼是指当事人恶意提起诉讼，将诉讼作为一种手段，达到使对方当事人或者案外人受到损害的目的以及其他非法目的。当事人主观上有恶意，客观上实施了滥用诉权的行为。对于恶意诉讼行为，不仅增加了法院的办案负担，还影响了一方当事人的合法权益，所以我们应当使诉讼参与人双方遵守诚实信用原则，杜绝虚假诉讼、诉讼欺骗、和诉讼骚扰等恶意诉讼的出现。
四、结语
民事诉讼法是我国法律体系中的一个重要的组成部分，于此同时，诚实信用原则也是法律中一个不可或缺的原则。我们应结合我们的诉讼实际，继续完善诚实信用原则在我国民事诉讼的制度和理念。
一、万众瞩目，新法呼之已出
承载着中国行政法与行政诉讼法学界多年的期盼，全新修改后的行政诉讼法终于在2015年5月1日开始得以适用。从其修正案通过伊始，这部凝聚着多位行政诉讼法专家、教授与学者心血与智慧的法律就标志着中国“民告官”到达了一个新的里程碑。我国在扭转“告官难、判官难、执行难”这一局面的法制改革路程中迈出了铿锵有力的一大步。
二、不负众望，重大突破
毋庸置疑，全新的行政诉讼法没有辜负专家、学者与民众的期望，它在很大程度上保障了最广大人民群众的权利并对行政诉讼程序规范起到了很大的促进作用。在新法中，民众诉权得到进一步保障，受案范围与被告资格得到了有效的扩张，管辖制度更加灵活、审查模式更加丰富，诉讼程序更加“亲民”，判决类型也得到了补充，增加了民众提起行政诉讼的可能性，有利于为“民告官”提供一个环境更优良的平台，真正做到便民、利民、为民。
三、新法适用之可预见问题
诚然，纵使修改后的新法收获无数赞誉，但法律是客观的，我们也应该保持冷静的头脑，认真分析其每一条款，探究其已经出现或将出现的法律适用问题，即“可预见性问题”。仔细探索，新法并不是完美无缺的，其仍有一些迫切问题需要解决。1.首当其冲的就是民众诉权的保障问题。修订后的新法第二条便明确将旧法中可诉的“具体行政行为”改成“行政行为”，其中就包括了法律规定授权组织作出的行政行为。这本来是将学术界呼吁已久的“将‘行政行为’取代具体行政行为”的诉求转为法律现实，但实际上这依然无法从本质上划分行政诉讼受案范围的界线，因为其不仅会带给大家关于新法这么规定是否意味着已将“抽象行政行为”也纳入受案范围的问题（但实际上该法条有没有明确规定将“抽象行政行为”纳入其中），反而还会给予司法工作人员更大的裁量权，不利于案件的审查。2.其次是扩张后的具体受案范围中的问题。在本次修订中，新法特别增加或修改了行政许可、行政确认、行政征收、公民人身财产权益保障、行政机关与违法行为、侵犯农村土地承包经营权、不履行行政协议等多项列举条款。这在一方面确实看得出新法在保障公民权利方面下足了功夫，但另一方面其在兜底条款中加入“等合法权益”一说，给司法工作人员在受案资格审查方面留下了一大难题。有专家评论“是不是原告的受教育权、选举权等也可纳入受案范围訛譹。”那进一步想，是不是案件都可以通过这一渠道解决呢？那么这在很大程度上会导致司法秩序的紊乱，许多司法资源也可能因此浪费。3.再者是关于违反行政协议的问题。行政协议本质上是行政“合同”。本来新法将行政协议纳入诉讼范围就是为保障作为弱势一方“民众”的合法权益。但其明确规定行政机关不得以原告身份参加诉讼，那么“官告民”怎么办訛譺？因此，新法本意是为维护民众合法权益，但实质上却是既可能维持行政诉讼当事人双方不平等地位的现实，给了行政机关极大的强制执行权；也可能让“官告民”走民事诉讼程序，那么该法条的规定岂不是画蛇添足、造成法律冲突？4.然后是关于对复议机关作为被告资格的问题。新法规定，复议机关可以和作出原行政行为的行政机关一同作为被告。立法者的本意是想让各行政机关各自承担自己的责任。但在实际法律适用过程中，这势必会增加复议机关的负担与压力，长此以往，可能会导致复议机关对复议案件不理不问、变相推脱。5.最后是附带审查规范性文件中的问题。新法第53条规定，可提出对规范性文件的审查，但不包括规章。该法条确实兼顾了多个方面，一方面给予法院一定审查权力，另一方面又因为需维持司法与行政权力的平衡而限制了其权利。但不可否认许多行政行为是根据规章及更高级别文件作出的。所以此种妥协性的限定也将给新法的适用带来一定困扰。
四、完善建议———未来之路
1.针对民事诉权保障可预见的问题，司法界与学术界需共同努力进一步消除“行政行为”、“具体行政行为”与“抽象行政行为”三个概念内涵与外延的模糊性、“暧昧性”。一方面，学界要通过更多的学术会议与研讨尽早讨论出关于其各自的范围，为司法界提供理论指导；但另一方面，司法界面临着更大的压力，因为实际生活中的法律问题越来越多，要通过对各级人民法院的实际受理案件分析与总结，最终通过最高法最高检两院制定进一步的司法解释规范该范围界定。2.针对受案范围扩大可预见的问题，学术界出现了不同的声音。新法中采取的依旧是正面列举式扩张方式，将更多案件类型纳入其中。因此，有学者提出应该继续支持这种“积极扩张”，即不断根据实际的发展不断添加新的案件类型，并在以后的司法解释和修改中继续提出，比如未来可把受教育权案件、政治权利案件等纳入其中；另一种建议是通过“消极限制”方式更能保障当事人诉讼可能性。即通过具体明确对某类具体案件类型的限制从反面规范受理案件类型，但可能会造成法院审查压力剧增。比较好的办法是汲取二者之长，从正反面双方更好地规范今后的受案范围。3.针对违反行政协议问题，当务之急在于两点：一是确定区分“行政合同”与“民事合同”的内涵，也需要学术界与司法界进一步讨论是否将“行政案件”纳入民事诉讼范围，但为了司法的专业化趋势，将“行政合同”从民事诉讼案件中脱离出来确实是迫切的；另一方面，赋予行政机关原告资格，也就是说，限制其直接运用行政权力裁决的权能，而是要通过司法程序，这样也从实质上消除了双方当事人之间不平等地位，也有利于调解民众与行政机关的矛盾。4.针对复议机关作为被告资格的问题，学界认为新法修订后增大复议机关的压力，因为复议机关可能同作出原行政行为的行政机关一同作为被告，所以也建议立法机构与最高院能否不要这么严格。但现实在于，以往一些行政复议机关就是有这种“官老爷”思想，反正不用直接承担司法责任，工作也就不认真。恰恰相反，法律就是要做到明确合理分配责任，今后还应更加明确复议机关的独立责任。5.真对规范性文件审查问题，新法里已经其实将审查权限扩张了很多，对当事人诉权实施起到了很大的保障作用。但法条明文规定“规章不包含在内”实则表明了其“妥协性”。因为随着现实中行政争议的增多，未来对行政文件的审查需要上升到更高的层次，所以这是未来行政诉讼法修改与学术界的一大方向。
五、合理猜想———行政诉讼法院
无论是现实司法界还是学术界，都已经对一种全新的制度模式———建立行政诉讼法院进行了系列的探索。有地区也已经开始了基层行政法院的试行。这是对行政诉讼程序专业性改革的一大实践。在未来的司法生活中，专门行政诉讼法院的实践不仅将对行政诉讼法受案范围扩张、管辖制度变革、行政文件审查等方面有极大促进作用，更对全民普法、依法治国方略的推进有重大意义。
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台背景、显著特点及重要意义
2001年12月21日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），自2002年4月1日起，该《证据规定》已开始施行。《证据规定》的颁布施行，是民事审判乃至整个民事诉讼领域中一件意义重大的事情，它必将对我国的民事司法制度产生广泛而深刻的影响。但平心而论，人们对证据制度改革的企盼，特别是民事诉讼理论界所期待的证据规则，却并不是最高人民法院已出台的《证据规定》，而是国家关于民事诉讼证据制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出台这一《证据规定》，亦有其较为复杂的现实背景。从某种意义上说，它是最高人民法院在现实条件下所采取的“迫不得已”的应急举措。
一方面，在民事诉讼中，证据可以说是一个核心问题，这就要求《民事诉讼法》中必须具有比较完备的证据制度。但长期以来，我国的民事诉讼证据制度却极不完善，主要表现是：《民事诉讼法》对证据的规定过于原则和简单，而且在某些方面也很不合理，例如现行《民事诉讼法》关于证据的规定只有区区12个条文，根本无法涵盖民事诉讼证据制度应有的丰富；尽管最高人民法院在《关于适用
另一方面，从近年来法院系统所进行的审判方式改革实践来看，证据制度的缺陷已经成为制约改革向纵深的一个瓶颈问题。肇始于20世纪80年代末的民事审判方式改革，最初的动因在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因民商事诉讼案件数量激增与法院的审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的负担，提高诉讼的效率。但是，由于举证责任制度在证据制度中所占的核心地位以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而举证责任制度的改革必然会牵涉到当事人举证与法院查证的关系，质证制度、认证制度，合议庭和独任审判员的职责权限等各方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。而这些制度的改革又反过来对民事诉讼证据制度提出了更高的要求。在此种情况下，各地法院便纷纷突破现行证据立法的规定而出台了自己的民事诉讼证据规则。这些证据规则既不是国家的法律，也不属于司法解释的范围，但它却实实在在地成为各地法院自己的“民事诉讼证据法”，并在其审理案件时大行其道，造成了证据问题上极其混乱的局面。因此，完善民事诉讼证据立法，以便规范法院的审判行为和当事人的诉讼行为，推进民事审判方式改革向纵深发展，便成为当务之急。
然而，从国家立法机关的视角来看，在近期内制定民事诉讼证据法典或者统—的证据法典却不大可能，对《民事诉讼法》进行全面修订的条件亦不成熟，因而在司法实践的层面上就产生了一对难以解决的矛盾，即证据规则的粗陋不堪与审判实践的客观需求之间的矛盾。在此背景下，制定统一的、相对完备的证据规则，以便尽快消除民事审判实践中的混乱状态，并为法院和当事人提供据以遵循的明确、具体的证据规范，就成为最高人民法院所必须面对和解决的一个实践性课题。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革纲要》中即提出，要完善我国的民事诉讼证据制度；2000年则将民事诉讼证据问题分解确定为22个重点调研课题；2001年又将起草民事诉讼证据的司法解释作为五项重点改革措施之一。经过广泛调研和论证。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《证据规定》这一司法解释。[1]（P410）
就总体而言，《证据规定》具有以下几个显著特点：一是吸收了民事审判方式改革的一些合理成果。二是借鉴了国外民事诉讼证据立法和理论的合理成分。三是完善了我国民事诉讼的证据规范。
从《证据规定》的出台背景和主要特点可以看出，其最大的意义就在于，它现实地满足了审判实务的客观需要，为民事诉讼中的举证、查证、质证、认证诸过程提供了较为明确、具体的行为准则。但我们应当清醒地认识到，《证据规定》本身远不是尽善尽美的，特别是其中的某些内容显然突破了现行《民事诉讼法》的规定，因而从严格意义上讲，其合法性亦是值得怀疑的。因限于篇幅，以下我们仅就《证据规定》中的“举证时限与证据交换”问题分别作一初步的评析。
所谓举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出用以证明其主张的相应证据，逾期不举证的，则将承担证据失效的法律后果的诉讼制度。证据交换乃是指开庭审理之前，在受诉法院审判人员的组织和主持下，双方当事人彼此交换己方所持有的证据材料的制度。设置举证时限和证据交换制度，目的是为了促使当事人适时地提出证据并让双方当事人彼此知道对方所持有的证据，防止诉讼突袭，以便实现诉讼公正和提高诉讼效率。对于举证时限和证据交换制度，限于当时的主、客观条件，1991年颁行的《民事诉讼法》并没有作出规定。《证据规定》对这一问题所作的突破性规范，同样是基于诉讼实践和审判方式改革的紧迫需要，当然，与近几年理论上的深入探讨和学界的极力倡导也有很大关系。
二、关于举证时限制度
对于当事人举证的期限问题，《民事诉讼法》并没有作出明确规定。根据《民事诉讼法》第125条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”之规定和第179条中“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”时当事人可以申请人民法院进行再审的规定以及其他有关条款，理论上和实务中一般都认为，我国民事诉讼实行的是“证据随时提出主义”，也即当事人不仅可以在庭审前提出证据，而且也可以在庭审过程中提出新的证据，不仅可以在一审程序中提出证据，而且也可以在二审和再审程序中提出新的证据。从民事诉讼实践来看，“证据随时提出主义”确实存在很多弊端，主要表现为：其一，容易造成“诉讼突袭”现象的发生，有违诉讼公正和诚实信用原则；其二，阻碍了诉讼效率的提高，致使很多案件不能在法律规定的审限内审结；其三，客观上增加了当事人的诉讼成本支出，并导致人民法院大量重复性劳动，浪费了有限的司法资源；其四，破坏了生效判决的既判力，损害了法院裁判的稳定性和权威性。为了克服证据随时提出主义的弊端，以便调动当事人举证的积极性，防止“证据突袭”及提高诉讼效率，对举证时限作出规定，改“证据随时提出主义”为“证据适时提出主义”就成为各地法院审判方式改革的重要内容之一。
鉴于上述立法疏漏和实践中的问题，《证据规定》在对《民事诉讼法》第75条第—款“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之“指定期间”作扩张性解释，并对《民事诉讼法》第125条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”之“新的证据”作限制性解释的基础上，本着“证据适时提出主义”，要求当事人必须在一定期间内举证，否则即发生证据失效的法律后果。但必须指出的是，无论是扩张性解释还是限制性解释，实质上都是对《民事诉讼法》现有规定的—种突破。然而从实用主义的角度来看，它在一定程度上又确实具有“完善”和“补充”《民事诉讼法》的功能和作用。具体而言，《证据规定》所确立的举证时限制度包括以下几个方面的内容：
