时间：2023-05-24 08:58:00
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全球化经济背景下，国际贸易中知识产权作为重要交易对象份额逐年增加，涉及知识产权的国际贸易产品与服务比比皆是，知识产权作为一种在世界范围内流动的重要产品，在价值评估领域遭遇到了诸多问题，加强国际知识产权贸易中价值评估方法与对策研究，对于国内知识产权保护、知识产权国际贸易、企业市场竞争与生存有重要价值。下面对国际知识产权贸易中的价值评估问题做简要探究。
1.国际知识产权贸易价值评估特点、意义与原则
知识产权评估本身属于资产评估范畴，是对知识产权本身在不同时期的价值做出正确判断，是当前知识经济时代的一种典型表现，知识产权评估强调其未来可能带来的利益，因此评估看重产权本身的最具潜力的价值，而单单并非当前的使用效益，所以知识产权的评估本身要注意与其相联系的各种权利、利用方式的应用。国际知识产权评估本身具有针对性、估价性、时效性与参考咨询性。针对性主要是指其同资产评估一样围绕特定产权、特定目的开展评估活动，比如为企业股份制改革、上市收购、产权转移等提供服务。估价性是知识产权评估在特定交易条件下以科学的评估方法与逻辑突出其在某段时间内的价值。时效性是指知识产权本身在保护期或者权力时效期之外价值受到影响。参考咨询性是知识产权价值评估结果只作为重要参考意见存在，而并非最终的决定性结果。国际知识产权评估有利于加强贸易双方对产权价值的正确认识，为产权司法保护提供切实依据;产权评估为企业资产保值增值、产权保护提供支持，可有效避免贵重资产流失;产权评估有助于企业转变经营机制，加快现代企业制度的应用与实践;产权评估可为国际贸易投资与企业决策提供重要参考意见;产权评估适应了国际贸易市场规范化发展需求，有助于加强产权保护，完善评估方法、促进市场交易规范化。国际贸易中知识产权的价值评估要遵循相应原则，以确保评估活动的科学化与规范化，确保评估结果的可用性。知识产权评估原则主要以替代性原则、变化性原则、预期收益原则、一致性原则为主，在遵循这些原则的基础上，价值评估活动才能够更加公平、合法，保证结果的科学性、客观性、真实性与可用性，有助于加强知识产权的保护、交易与管理。
2.国际知识产权贸易价值评估影响因素
国际知识产权价值评估的主要对象以专利权、商标权、著作权、商业秘密等为主，由于知识产权本身不同于其他市场资源的特殊性，在评估方面所要考虑的影响因素也较多，总体而言主要以经济成本、技术的生命周期、法律状态(法律保护状况、法制环境等)三大要素为主。经济成本代表了知识产权开发与应用过程中所需要耗费的人力、物力、财力等资源成本，知识产权的开发与应用有重要影响，是做价值评估时必须纳入考量的关键要素、知识产权的技术生命周期代表着知识产权的使用期限与价值高低，比如商标权、专利权等这类对时间期限要求较高的知识产权，一旦超过期间产权本身价值将会发生极大变化，这是做价值评估时必须予以考虑的关键因素。法律状态主要是指知识产权价值评估时所处环境的法律保护状态，这对于产权本身的法律效力与保护期限有直接影响，世界各国有关知识产权保护的法律环境与条文有较大差异，直接决定了国际知识产权贸易中价值评估的多元化，比如我国与美国、欧盟等国家有关知识产权的法律保护状态就存在较大差异，在做国际知识产权价值评估时必须综合考虑到双方法制环境，以便提升评估结果的客观性、真实性与准确性。除了上述三大要素之外，国际知识产权的价值评估还受到多种因素影响，比如市场机制、评估主体因素、产权风险、价值规律等，评估主体本身对知识产权的需求层次直接影响评估结果，参与评估者本身的心理状态对于结果也有一定影响，不同市场机制条件下对产权评估的方法与目的也会有所差异，这对于结果有一定影响，另外评估过程与市场所承受的风险也会影响评估主体与价值评估结果。考虑到国际市场本身的特殊性，知识产权贸易在市场中作为特殊商品也受到市场波动、价值规律等制约与影响，尤其是决策、投资等经济活动中这种风险与影响力会被进一步扩大，对于评估结果的影响也表现为多元化倾向。
3.知识产权价值评估方法的利弊
当前知识产权价值评估方法主要以成本法、市场法与收益法为主，这三种方法各自拥有不同优势与局限性。成本法是在现实条件下重新购置一个全新的知识产权评估对象，以全部成本减去实体、功能性、经济性成就贬值获得评估价值，是一种重置成本评估法。市场法作为简单且直接的评估方法，是对知识产权的市场价值进行调查，估算评估对象的价格，对市场交易参照物价格较为重视，但是该评估结果本身需要一个公平、活跃且公开的知识产权交易市场，由此才能够保证市场上参考价格的可比性，提升最后结果的客观性与准确性。收益法也叫做收益折现法，主要对评估知识产权的剩余年限及未来收益利用适用的折现率进行评估。述三种方法各自具有不同优势，但同时不可避免的也存在局限性。比如成本法本身若成本资料不健全，且每年需耗费大量人力物力进行维护或者研究，产权成本价值则要进行单独核算，若缺乏这些相应资料，评估结果必然受影响，同时原始成本的无据可查也制约了成本法的应用。另外，像是商标权这种排他性较强的产权因为较难重置，所以利用成本法进行评估与计量难度较大。市场法操作简单且适用范围广，验证性较佳，在反映资产价值水平方面具有显著优势，但是其余市场本身联系过于密切，若是知识产权市场发育不完善则很难获得完整且可靠的产权资料，科学性、真实性必然受到影响，像商标权、核心技术等强烈的排他性质，也使得较难找到市场参照比价物，另外像是商业秘密或者知识产权交易对保密性要求较高，市场法需要公开必然会对交易产生影响。收益法在评估有形资产方面优势显著，知识产权评估除了一些依托于实体资产存在的产权之外，还有更多如专利权、商标权、商业秘密等无形资产，关于这些知识产权的预期收益在分割与量化方面难度较大，同时评估过程中由于要收集大量影响产权价格的参数资料才能够为未来收益评估提供支持，这无疑也增加了评估的难度。另外，知识产权本身的独占性也使得拥有方本身具有超额收益，导致使用价值背离评估价值，同时产权折现率的确定难度也较大，这些都影响了产权价值评估工作的开展。
4.完善我国知识产权价值评估的建议
国际贸易知识产权评估面临着诸多难题，对于我国而言，要积极完善自身知识产权评估体系、提升产权评估意识，为知识产权交易市场的完善、规范化管理提供支持。目前我国知识产权价值评估工作已建立了相应的规章制度，评估知识产权的价值也已有相应的准则，但是在实际应用还存在不少问题，随着国家、企业、事业单位和个人对包括知识产权在内的无形资产评估需求越来越迫切，完善知识产权评估制度成为必然选择。当下我国市场经济繁荣发展，对外贸易的增多更使得知识产权贸易、摩擦频频出现，对于国内市场而言，知识产权价值评估活动非常重要，它不仅涉及我国知识产权的创造、保护、管理和使用的全过程以及国家知识产权战略的实施，也涉及到与其他国家的经济交流与合作的大问题。知识产权价值评估工作对于知识产权侵权、滥用、盗用案件、反垄断和反不正当竞争的重要性显而易见，对知识产权的保护要以知识产权评估为基础。国内要加强知识产权研发催生更多专利服务市场发展，并建立完善的专利流程制度服务价值评估工作的开展。为实现知识产权的价值，企业要积极探索完整的知识产权价值评估和转化体系，利用专利管理委员会、知识产权与品牌经营管理委员等做好决策，由法律和知识产权部具体进行职能管理，从营销、品牌传播、工程研究院、信息技术部、下属公司和控股公司等多个受益角色入手完善法律与知识产权评估服务。要积极研究并拓宽知识产权价值实现的渠道，如知识产权转让、融资、质押等，采取多种措施不断提升知识产权质量、增加授权率，以提升核心领域产权竞争能力。要做到有的放矢加强专利布局，通过建立庞大的知识产权数据库指导产权研发与市场评估，在做好知识产权保护的同时，更加从容的应对国际知识产权贸易市场的竞争。
5.结束语
综上所述，国际知识产权贸易中的价值评估是一个较为复杂的问题，知识产权价值评估易受多种因素影响，评估方法本身也各有利弊，要在明晰不同方法利弊的基础上积极完善我国当前知识产权评估体系，提升国内知识产权保护与价值评估水平，为国际市场知识产权贸易中竞争实力的增强服务。
参考文献:
［1］姜雪来.国际贸易与知识产权的价值平衡［J］.承德民族师专学报，2011，(4).
［2］施卫娟.我国知识产权贸易国际竞争力分析［D］.云南财经大学，2012.
［3］冯汉桥.论国际贸易与知识产权的关联性［J］.经济研究导刊，2011(8).
全球化经济背景下，国际贸易中知识产权作为重要交易对象份额逐年增加，涉及知识产权的国际贸易产品与服务比比皆是，知识产权作为一种在世界范围内流动的重要产品，在价值评估领域遭遇到了诸多问题，加强国际知识产权贸易中价值评估方法与对策研究，对于国内知识产权保护、知识产权国际贸易、企业市场竞争与生存有重要价值。下面对国际知识产权贸易中的价值评估问题做简要探究。
1.国际知识产权贸易价值评估特点、意义与原则
知识产权评估本身属于资产评估范畴，是对知识产权本身在不同时期的价值做出正确判断，是当前知识经济时代的一种典型表现，知识产权评估强调其未来可能带来的利益，因此评估看重产权本身的最具潜力的价值，而单单并非当前的使用效益，所以知识产权的评估本身要注意与其相联系的各种权利、利用方式的应用。国际知识产权评估本身具有针对性、估价性、时效性与参考咨询性。针对性主要是指其同资产评估一样围绕特定产权、特定目的开展评估活动，比如为企业股份制改革、上市收购、产权转移等提供服务。估价性是知识产权评估在特定交易条件下以科学的评估方法与逻辑突出其在某段时间内的价值。时效性是指知识产权本身在保护期或者权力时效期之外价值受到影响。参考咨询性是知识产权价值评估结果只作为重要参考意见存在，而并非最终的决定性结果。国际知识产权评估有利于加强贸易双方对产权价值的正确认识，为产权司法保护提供切实依据;产权评估为企业资产保值增值、产权保护提供支持，可有效避免贵重资产流失;产权评估有助于企业转变经营机制，加快现代企业制度的应用与实践;产权评估可为国际贸易投资与企业决策提供重要参考意见;产权评估适应了国际贸易市场规范化发展需求，有助于加强产权保护，完善评估方法、促进市场交易规范化。国际贸易中知识产权的价值评估要遵循相应原则，以确保评估活动的科学化与规范化，确保评估结果的可用性。知识产权评估原则主要以替代性原则、变化性原则、预期收益原则、一致性原则为主，在遵循这些原则的基础上，价值评估活动才能够更加公平、合法，保证结果的科学性、客观性、真实性与可用性，有助于加强知识产权的保护、交易与管理。
2.国际知识产权贸易价值评估影响因素
国际知识产权价值评估的主要对象以专利权、商标权、著作权、商业秘密等为主，由于知识产权本身不同于其他市场资源的特殊性，在评估方面所要考虑的影响因素也较多，总体而言主要以经济成本、技术的生命周期、法律状态(法律保护状况、法制环境等)三大要素为主。经济成本代表了知识产权开发与应用过程中所需要耗费的人力、物力、财力等资源成本，知识产权的开发与应用有重要影响，是做价值评估时必须纳入考量的关键要素、知识产权的技术生命周期代表着知识产权的使用期限与价值高低，比如商标权、专利权等这类对时间期限要求较高的知识产权，一旦超过期间产权本身价值将会发生极大变化，这是做价值评估时必须予以考虑的关键因素。法律状态主要是指知识产权价值评估时所处环境的法律保护状态，这对于产权本身的法律效力与保护期限有直接影响，世界各国有关知识产权保护的法律环境与条文有较大差异，直接决定了国际知识产权贸易中价值评估的多元化，比如我国与美国、欧盟等国家有关知识产权的法律保护状态就存在较大差异，在做国际知识产权价值评估时必须综合考虑到双方法制环境，以便提升评估结果的客观性、真实性与准确性。除了上述三大要素之外，国际知识产权的价值评估还受到多种因素影响，比如市场机制、评估主体因素、产权风险、价值规律等，评估主体本身对知识产权的需求层次直接影响评估结果，参与评估者本身的心理状态对于结果也有一定影响，不同市场机制条件下对产权评估的方法与目的也会有所差异，这对于结果有一定影响，另外评估过程与市场所承受的风险也会影响评估主体与价值评估结果。考虑到国际市场本身的特殊性，知识产权贸易在市场中作为特殊商品也受到市场波动、价值规律等制约与影响，尤其是决策、投资等经济活动中这种风险与影响力会被进一步扩大，对于评估结果的影响也表现为多元化倾向。
3.知识产权价值评估方法的利弊
当前知识产权价值评估方法主要以成本法、市场法与收益法为主，这三种方法各自拥有不同优势与局限性。成本法是在现实条件下重新购置一个全新的知识产权评估对象，以全部成本减去实体、功能性、经济性成就贬值获得评估价值，是一种重置成本评估法。市场法作为简单且直接的评估方法，是对知识产权的市场价值进行调查，估算评估对象的价格，对市场交易参照物价格较为重视，但是该评估结果本身需要一个公平、活跃且公开的知识产权交易市场，由此才能够保证市场上参考价格的可比性，提升最后结果的客观性与准确性。收益法也叫做收益折现法，主要对评估知识产权的剩余年限及未来收益利用适用的折现率进行评估。述三种方法各自具有不同优势，但同时不可避免的也存在局限性。比如成本法本身若成本资料不健全，且每年需耗费大量人力物力进行维护或者研究，产权成本价值则要进行单独核算，若缺乏这些相应资料，评估结果必然受影响，同时原始成本的无据可查也制约了成本法的应用。另外，像是商标权这种排他性较强的产权因为较难重置，所以利用成本法进行评估与计量难度较大。市场法操作简单且适用范围广，验证性较佳，在反映资产价值水平方面具有显著优势，但是其余市场本身联系过于密切，若是知识产权市场发育不完善则很难获得完整且可靠的产权资料，科学性、真实性必然受到影响，像商标权、核心技术等强烈的排他性质，也使得较难找到市场参照比价物，另外像是商业秘密或者知识产权交易对保密性要求较高，市场法需要公开必然会对交易产生影响。收益法在评估有形资产方面优势显著，知识产权评估除了一些依托于实体资产存在的产权之外，还有更多如专利权、商标权、商业秘密等无形资产，关于这些知识产权的预期收益在分割与量化方面难度较大，同时评估过程中由于要收集大量影响产权价格的参数资料才能够为未来收益评估提供支持，这无疑也增加了评估的难度。另外，知识产权本身的独占性也使得拥有方本身具有超额收益，导致使用价值背离评估价值，同时产权折现率的确定难度也较大，这些都影响了产权价值评估工作的开展。
4.完善我国知识产权价值评估的建议
国际贸易知识产权评估面临着诸多难题，对于我国而言，要积极完善自身知识产权评估体系、提升产权评估意识，为知识产权交易市场的完善、规范化管理提供支持。目前我国知识产权价值评估工作已建立了相应的规章制度，评估知识产权的价值也已有相应的准则，但是在实际应用还存在不少问题，随着国家、企业、事业单位和个人对包括知识产权在内的无形资产评估需求越来越迫切，完善知识产权评估制度成为必然选择。当下我国市场经济繁荣发展，对外贸易的增多更使得知识产权贸易、摩擦频频出现，对于国内市场而言，知识产权价值评估活动非常重要，它不仅涉及我国知识产权的创造、保护、管理和使用的全过程以及国家知识产权战略的实施，也涉及到与其他国家的经济交流与合作的大问题。知识产权价值评估工作对于知识产权侵权、滥用、盗用案件、反垄断和反不正当竞争的重要性显而易见，对知识产权的保护要以知识产权评估为基础。国内要加强知识产权研发催生更多专利服务市场发展，并建立完善的专利流程制度服务价值评估工作的开展。为实现知识产权的价值，企业要积极探索完整的知识产权价值评估和转化体系，利用专利管理委员会、知识产权与品牌经营管理委员等做好决策，由法律和知识产权部具体进行职能管理，从营销、品牌传播、工程研究院、信息技术部、下属公司和控股公司等多个受益角色入手完善法律与知识产权评估服务。要积极研究并拓宽知识产权价值实现的渠道，如知识产权转让、融资、质押等，采取多种措施不断提升知识产权质量、增加授权率，以提升核心领域产权竞争能力。要做到有的放矢加强专利布局，通过建立庞大的知识产权数据库指导产权研发与市场评估，在做好知识产权保护的同时，更加从容的应对国际知识产权贸易市场的竞争。
5.结束语
综上所述，国际知识产权贸易中的价值评估是一个较为复杂的问题，知识产权价值评估易受多种因素影响，评估方法本身也各有利弊，要在明晰不同方法利弊的基础上积极完善我国当前知识产权评估体系，提升国内知识产权保护与价值评估水平，为国际市场知识产权贸易中竞争实力的增强服务。
参考文献:
［1］姜雪来.国际贸易与知识产权的价值平衡［J］.承德民族师专学报，2011，(4).
［2］施卫娟.我国知识产权贸易国际竞争力分析［D］.云南财经大学，2012.
［3］冯汉桥.论国际贸易与知识产权的关联性［J］.经济研究导刊，2011(8).
引言
伴随着国内市场竞争的国际化和国际市场竞争的全球化〔 ’〕 ，外国跨国公司出于战略考虑，纷纷以知识产权为战略工具，在我国设置了一道道知识产权陷阱，极大地增加了我国企业技术创新和市场拓展的风险。近年来，在我国电子信息和生物技术领域授予的专利中，外国跨国公司的发明专利高达 oo % ，如信息技术占 90 % ，计算机占 70 % ，移动通信占 92 . 2 % ，集成电路占 90 % ，生物技术占 87 . 3 % [ 21 。也就是说，在体现未来中国新的经济增长点的高技术领域，大多数专利将被外国企业在华的专利所覆盖。自 20 世纪 90 年代中期以来，以我国华为技术、中兴通讯等为代表的高技术企业迅速崛起，在技术和市场领域与国外跨国公司展开了激烈争夺，国外跨国公司感受到了来自中国国内企业前所未有的竟争冲击。为此，当我国企业在实施技术扩散、开拓国内和国际市场时，往往遭遇外国跨国公司凭借其自主知识产权实施的围追阻截。
激烈动荡、不确定的技术创新和市场竞争环境，使知识产权不仅成为企业赢得技术创新所得的核心资源，而且是获得并保持可持续竞争优势的重要战略工具。知识管理的目标就是要产生新的知识产权，促进知识产权商品化和保护知识产权［ a ］。同时，不确定的技术创新和市场竞争环境也为“后来者”通过模仿和学习，形成自主知识产权提供了机会。我国企业如何适应和充分利用不确定的技术创新和市场竞争环境，培育和形成自主知识产权能力，对于实现由“后来者劣势”向“后来者优势”的转变，具有重大的战略意义。本文从企业知识产权能力与动态能力、竞争优势的逻辑关系出发，探讨了知识产权能力的内在结构和模式，进而分析我国高新技术企业面临的知识产权能力困境，并提出相应的应对策略和建议。
一、知识产权能力的能级结构与功能分析
（一）知识产权能力的涵义和阶段模型知识产权能力是指企业创造、应用和保护知识产权，将知识产权资源与其它资源整合，参与市场竞争尤其是国际市场竞争的能力。按功能分，知识产权能力由防御能力、进攻能力、动态整合能力组成。按管理过程可分为创造能力、应用能力和保护能力。按照知识产权在企业价值创造中的功能和地位来看，可以将企业分为负值型、防御型、整合型、利润型四种不同的发展阶段或状态。
图 l 表示在同一企业的不同发展阶段或不同企业的发展状态，企业知识产权的能级。负值型的企业无自主知识产权，甚至要为使用他人的知识产权支付高额费用，只是产品的加工制造或经营，甚至贴牌生产或销售。如我国 DVD 、彩电生产企业。防御型的企业处于知识产权储备阶段，重视发明专利、商标的大量申请，把知识产权作为保护手段，以防御其他竞争对手利用知识产权手段对其打压，从而为产品制造服务。如华为、中兴通讯、台湾宏基等。整合型的企业具备知识产权防御和进攻能力，拥有一部分核心发明专利，不以专利为盈利的主要手段，而是以商品经营的模式经营专利技术，并为其垄断市场带来丰厚的价值回报，如飞利浦、三星、 IBM 等跨国公司。利润型的企业在其技术领域拥有大量核心或基础专利，具备很强的知识产权运营能力，并为其带来高额利润。这类公司主要靠知识产权盈利，不制造产品，以专利授权许可、卖技术标准为生，如美国高通公司。商乱是当今产品和业务系统的显著特征，知识管理为一些企业如 Bsy Netwo 次。、 Dell 、 cisc 。提供了将复杂性变为竞争优势的可能性阁。在由智力资本、智力资产和知识产权组成的企业知识价值链中，知识产权居于价值的高端［ 9 ］。与其它有形资源不同，知识产权作为企业知识资源的重要组成部分，具有企业在不确定技术和市场环境下形成和保持动态能力所需要的柔性资源特质，即知识产权具有自我创造和再生的能力。企业可以通过集成、整合其它资源，特别是在原知识产权和人力资本方面，创造出新的知识产权，从而使企业知识产权之间具有连续性和关联性。从这个意义上说，企业的知识产权创造、应用和保护能力是企业动态能力的重要组成部分，是为企业带来可持续性竞争优势的重要来源。
在全球化经济高速发展的背景下，独有的竞争力或竞争优势会很快消失，这对企业的关键资源和能力的持久性提出了新的挑战。跨国公司靠其雄厚的研发实力、强大的知识产权能力和全球化的知识产权战略领先于其他竞争对手，我国企业因此面临着巨大的威胁和挑战。
二、我国企业知识产权能力面临的挑战
知识产权能力阶段
图 1 知识产权能力阶段与能级模型（二）知识产权能力对企业形成动态能力和竞争优势有举足轻重的作用
v . K . Narayanan 研究认为，全球化、时间紧缩和技术集成创造了一个动荡的技术环境［ ' ］。在激烈动荡和不确定的技术和市场环境下，企业如何才能具备独特、可持续的竞争力，获得并保持竞争优势，是战略管理的根本问题［ 5 ］。动态的、不确定性的环境需要动态的能力来适应 t 司。动态能力是指企业利用资源，特别是整合、重组、获得和应用资源以适应甚至创造市场需求的变化的能力，是在市场出现、毁灭、分裂、变革甚至消亡时，企业借以获得新的资源整合的能力川。 A 丽 tTi ? a ( 20 ( ) 2 ）认为，复杂性、不确定性和混
（一）知识产权能力较低
目前，我国企业中拥有自主知识产权的仅占企业总数的万分之三， 99 ％的企业无专利申请，拥有自己商标的企业仅占 40 ％。 2005 年，商务部对我国企业出口产品商标进行抽样统计，发现其中 50 ％贴牌， 29 ％无商标，仅 21 ％为自主品牌。 2005 年全球最有价值的品牌百强企业中，中国无一家上榜。据统计〔 ’ 03 ，我国三种专利授权量从 2 。为年的 105345 件上升至 2 ( X ) 5 年的 214 ( X ) 3 件，增幅为 103 . 14 % ；实用新型专利授权量增幅相对较缓，为科． 95 % ；外观设计专利授权量增幅较大，为 114 . 53 % ，其中国外授权量从 20 ( X ）年的 3267 件上升到 2005 年的 8572 件，增幅为 162 . 38 ％。在发明专利领域，国内授权量从 2 （拟）年的 6177 件上升到 2005 年的 20705 件，增幅为 235 . 2 % ，但同期国外发明专利授权量则从 6506 件上升为 32600 件，增幅达 401 . 08 ％。国外发明专利授权量和国内发明专利授权量的比例从 20 （刃年的 51 . 3 : 48 . 7 提高到 2 ( X ) 5 年的 61 . 2 : 38 . 8 ， 从而使国外发明专利的授权量远远超过国内发明专利的授权数量。
5 年中国国外三种专利授权比例权量中，发明、实用新型和外观设计的比例分别为 12 ％、 46 ％和 42 % ，而同期国外三种专利的比例分别为 77 ％、 3 ％和 20 ％。这也从侧面反映出国内外专利质量的差别，即：在重点体现核心技术的发明专利方面，国外授权不仅在绝对数量上和比例上远远超过国内授权，而且在三大专利授权的结构上，国外发明专利授权的比例高出国内发明专利授权 65 % ，为国内发明专利授权比例的 5 . 42 倍。
（二）知识产权结构失衡
一方面，已有知识产权形式不适应企业的长期发展。例如，很多技术型企业只选择商业秘密的形式保护自身知识产权，使有些核心技术的价值难以体现；一些集软件与设备制造于一体的企业只注重版权登记，忽略了可以集成设备与软件运用功能的专利申请；传统行业的企业往往注重品牌而忽视了技术、工艺、商业方法、创意等方面可以带来的专利、版权等知识产权。
另一方面，专利结构不平衡。从统计数据来看，国内三种专利申请中，非职务申请均占了三分之一以上。而在国外专利申请中，职务申请的比例很高，其中发明和外观设计都高达 95 ％以上。
（三）知识产权风险偏大
企业的知识产权风险是指企业在技术研发、转移和扩散过程中，基于知识产权法律制度和竞争者、合和竞争优势受到成本增加而非收益上涨的可能性。 1 ．权利陷阱风险。这是指创新者的研发成果落人先动者的知识产权网，从而使企业丧失可能的市场机会或竞争优势，最终使技术成果的价值无法实现，研发投人化为泡影。如果企业在研发过程中没有掌握足够的信息，没有及时跟上技术变化和技术成长的步伐，研发成果落人他人的知识产权网的风险就比较大。特别是对于后动者、模仿创新者和中小企业来说，这方面的知识产权风险表现尤为明显。 2 ．价值分配失当风险。这是指技术提供方和需求方在让渡知识产权时，出现的知识产权价值高估或低估的不确定性。导致知识产权价值分配失当的原因主要有二：一是技术位势的巨大差异使技术提供方和需求方在谈判时处于不对等的地位，从而导致需求方不得不接受苛刻的让渡条件或价格。二是由于技术提供方和需求方信息不对称，需求方无法完全掌握转移技术成果的知识产权情况，从而导致面临让渡的是无效知识产权等风险。
3 ．被诉风险。这是指企业向顾客或用户传播其产品或服务的过程中可能遭遇的知识产权诉讼，包括在国内市场拓展中的知识产权诉讼和国外市场拓展中的知识产权诉讼。知识产权诉讼可能会导致企业无法向市场推出相应的产品或服务，或者阻止企业进人特定的市场，从而使企业先期的大量投人等无法收回。因此，知识产权诉讼风险对于企业的市场拓展来说，特别是对于处于模仿引进和模仿创新中的我国企业来说，往往构成致命的威胁，必须引起高度的重视。从以上三方面挑战的分析得出，我国新兴技术企业之所以频频遭遇知识产权诉讼，是由于尚未建立起高端的知识产权能力，缺乏核心技术的知识产权，只能在跨国公司圈定的技术领地实施缝隙技术创新，稍有不慎就踏人专利陷阱。因此，构建与企业技术研发及市场拓展能力相匹配的知识产权能力，对我国企业要实现长远发展而言，已迫在眉睫。
三、我国企业自主知识产权能力建构的策略与建议 （一）知识产权能力要与企业技术研发及市场拓展能力相匹配
知识产权各方面工作与企业的技术进步、市场拓展需求息息相关，因此，构建企业自主知识产权能力要与企业的技术研发能力和市场拓展能力相匹配。行了积极的探索，并取得较大的成功。 1999 至 2005 年，华为的出口额年均增长 113 % ， 2005 年高达 47 亿美元，超过总销售收人的一半以上，比上年增长 40 % 左右。同时，华为以 3689 件的专利申请位居 2005 年国内企业申请量首位，其中 93 . 8 ％属发明专利。截至 2006 年 5 月，华为累计申请专利 l （心刃余件，其中包括在美国、欧洲等 20 多个国家和地区申请的 1000 余件。可以看出，华为飞速增长的专利申请量与其海外销售额的高速增长是相呼应的。 20 ( ) 3 年思科诉华为知识产权侵权案能以和解方式结案，既表明华为实施知识产权战略的重要价值，也进一步激发了其积累强大知识产权能力的决心。
但应看到，目前我国绝大多数企业的知识产权能力仍属负值型。为了充分发挥知识产权在企业发展中的重要价值，我国企业有必要根据自身所处的行业特点，结合企业的技术研发和市场拓展能力，逐步提升其知识产权能力。
1 ．明确企业现状及知识产权与企业运营的相关性，判断自身知识产权能力阶段。一方面，在对企业和其所处环境有清晰而准确的理解的基础上，认清企业自身情况，如：企业经营模式、目标市场、增长潜力、所处行业和发展阶段等。另一方面，明确知识产权与企业运营的相关性。
2 ．选择适合自身发展的策略，逐步提升知识产权能力。企业可根据自身利益的需要与实力，选择不同层次的创新模式，并采取相应不同的策略。知识产权能力欠缺时，企业应权衡投人产出后，运用知识产权管理进行企业再造；对新创公司来说，在初期应重视知识产权品质，对知识产权大力投人的企业，除了考虑技术领先地位和商业活动自由外，还要考虑有关经济因素，在何处投资以及如何投资才能更好地保护知识产权，需要对成本进行综合核算；对整合型企业，知识产权权利人之间应进行合作，共同发展，尤其是将专利作为进攻手段的企业，应以专利许可代替专利诉讼，拓展销售渠道，而不能只是在专利上当出头鸟，陷人误区。利润型企业要作由授权到培植产业链的转变，从战略上选择产业需要的前瞻性技术与产业链上的短板进行培植，为企业长久发展奠基。（二）建立动态的知识产权管理机制并保证其良好地运行
根据知识产权形成过程，企业应动态地规划知识产权的保护、管理并使其产生杠杆效益。企业不同发展阶段的知识产权管理重点也应随之变化。企业知识产权动态管理机制示意图如图 4 所示，动态管理体系可分为四大部分。前端是指对知识产权的布局、知识产权指标的制定，尤其是对专利、商标的合理布局，能减少研发投入的浪费，正确把握市场动态及竞争对手的动向。中端是随知识产权的形成并在逐渐参与企业生产、销售等活动的同时，对知识产权进行管理和运营。末端是当企业拥有知识产权后，对其作合理保护，一旦发生被侵权或侵权行为时进行维权和积极应对。激励与评估则贯穿于三端各个过程。这四部分是相互推进、相互渗透的，在时间上没有绝对的先后，因此各层次之间还存在信息沟通、资源整合、相互协调等重要环节。在日常管理中，建立动态的知识产权管理机制尤其要注意以下几个方面：
1 ．建立有执行力的知识产权管理团队和制度。例如，中国最早、目前中国市场上最大的互联网即时通信软件开发商腾讯公司，非常重视保护企业的自主知识产权，重视员工的知识产权教育，如新员工人职时的知识产权法律培勺 11 等。机构不仅设置有法务部，负责对公司的知识产权进行全面管理，包括对知识产权日常维护管理和知识产权许可贸易的审查，同时在研发中心设置有专利组，负责对公司的技术发明进行专利管理和保护。
2 ．整合内、外部资源可以有效保护知识产权。例如，联想积极推进硬件厂商与软件厂商的合作，开辟保护知识产权的有效途径。 2005 年 11 月，联想发起了“联想电脑预装增值软件计划”。在微软、用友、金山等公司的配合下，从 12 月起，联想在中国市场上销售电脑产品― 大批量预装 Windows 操作系统，以及金山、用友和联想自主研发的多种创新增值软件。这一举措使广大的联想电脑用户能够以更加优惠的价格和更加轻松的方式获得优质正版软件，享受良好的售后服务，同时开辟了一条堵塞盗版、保护知识产权的有效途径。将激励、评估贯穿于知识产权管理的整个体展环境，在合作中竞争，实现共赢。
尤其要注重对创新人员的激励和评估，如：建立指标制度、奖惩机制、人员考核与培训制度，可以激励研发人员的创新积极性，增强专利和管理人员的专利分析与布局能力、知识产权产出能力等。对已有知识产权价值，如专利权价值、专利技术价值、专利的产业价值、商标价值、商标使用模式的合理性进行定性评估，优胜劣汰，其指标可以作为其侵权、授权、议价、投资等活动的依据。
（三）组合运用知识产权
组合运用知识产权不仅可以弥补各类单一知识产权的缺点，更重要的是可以放大知识产权价值。运用策略有以下几方面：
1 ．采取组合申请与保护策略，可加强保护力度，放大知识产权资产的价值。如：组合产品技术和专利申请类型以形成专利包；将版权、商标与产品专利、技术秘密相结合进行立体保护；具国际化潜力的企业应积极参与国际标准的制定，增强其专利的国际竞争力。
2 ．知识产权与盈利模式的结合。如：围绕企业的核心知识产权，利用品牌延伸的策略，加大他人的学习模仿成本。
3 . “借用外脑”，与世界一流的科技人员或研发机构合作，给予股权激励，开发最先进的产品，将其转化为企业的自主知识产权。
4 ．利用知识产权融资。对一些潜力较好而规模较小的民营企业，为扩大规模，可通过知识产权优势吸纳新的资金，放大企业的知识产权效益和产业影响力，提升其经济效应。
（四）营造知识产权文化
营造知识产权文化，为企业提供自主知识产权能力构建的良好环境。
1 ．要将尊重知识产权、高层领导重视与专业人才培养并举，将知识产权意识融人到企业文化中，营造自主创新氛围。
2 ．建立良好的知识产权保护内部环境。以宣传、教育、培训等方式传播企业知识产权的要求；对员工进行诚信教育，建立员工诚信档案；制定措施，严厉打击侵权行为。
参加专利周活动的中小企业主告诉记者:“通过像张勤这样的专家的讲解,我们更清楚地了解知识产权规则的运用,从而更好实现专利的申请、购买和实施等。”
在专利周期间,专家学者围绕自主创新和知识产权;技术转移中的风险问题;知识产权的重要价值;如何将专利成果进行产业化并利用海外资本市场放大专利成果;中国高校专利技术转化模式探讨;如何破解高校专利实施率低的难题;高校专利申请、专利池部署及成果转化;我国高校专利技术转化面临问题和解决思路等话题进行了探讨。
11月12日,2009年度北京市专利技术展示交易周开幕式暨北京市专利技术交易大会在北京产权交易所隆重举行。本届专利活动紧密围绕中小企业与高校、科研院所的产学研合作创新这一主题,主要包括“一展一会一舞台”三项主要活动和两个高端论坛。
近年来，美国在中美知识产权问题上越来越有些要“动真格儿”的味道了。美国的贸易代表以及美中经济与安全委员会、美国商会等不同机构在各种场合都拼命强调知识产权问题的重要性。根据他们的资料，中国是世界上盗版的最大发源地，美国在华跨国公司85％～95％的产品受到中国的侵权，2005年因被盗版而遭受的损失高达23亿美元。美国认为，由于中国对知识产权协议的实施不力、政府监督和惩罚不严，被仿造的商品正从传统制造业向高科技领域发展，包括软件、娱乐产品、汽车零部件和药品等。美国软件协会估计，由于中国盗版，仅2004年就给美国软件业造成14．7亿美元的损失。美国电影协会也说，2004年，中国对电影的盗版率达到95％，给美国电影行业带来的损失达2．8亿美元，而且这一数字还在上升。2005年10月，美国将中国的知识产权问题提到WTO，要求全面了解中国在知识产权协议实施方面所做的工作。美国强调，要促使中国加强对知识产权有关协议的实施，而且美国将与别的国家合作，通过多边和双边渠道压中国。
保护不足和过度保护的冲突
国家和企业间的竞争在很大程度上是知识的竞争、创新的竞争。知识的价格和收益表现为知识产权。要促进创新，必须从制度上保证创造者的努力和价值能够被尊重和实现，从而使其具有创新的动力。
随着现代信息技术等高科技的迅速发展，知识产权已不仅包括对有形产品的创造发明权，更重要的是对无形的知识和技术的所有权。但是，在知识产权的保护上，一直存在着保护不足和过度保护的冲突。保护不足会导致侵权，而保护过度则形成垄断。国际上存在着广泛的关于知识产权的争议和争夺知识产权规则制定主导权的竞争。在WTO，以印度、巴西等为首的发展中成员对以美欧为主导的知识产权谈判提出挑战，认为后者实际上是利用知识产权来控制对知识利润的垄断权，从而继续将发展中国家置于他们的控制之中。
美国的国家战略
美国是世界经济增长的火车头，而推动美国经济高速增长的一个重要因素正是技术进步和创新。与其他主要发达国家相比，技术对美国经济增长的推动作用尤为明显。
长期以来美国的经济制度一直是以鼓励创新为基础的，美国认为这是其竞争力的核心所在。尤其是从上世纪90年代开始，信息技术革命带来了全世界范围内经济结构的变化，美国经济日益向服务和高科技方向转型，高技术和服务产业带动经济增长的70％以上。与此同时，传统制造业则受到来自中国和印度等国的技术熟练而价格又低廉的劳动力的挑战。因此，美国政府更加强调知识和技术在美国经济中的核心地位，指出要想保持在全球的领导力，必须实现在科技和创新上的领导力。可以说，美国把保护知识产权和鼓励创新当作国家战略来实施。
近年来，美国的贸易逆差不断扩大，但主要是货物贸易上的逆差，而在服务、高科技贸易（包括货物贸易里的技术部分以及专业的高技术，如计算机、软件、制药等）领域，则存在顺差。美国的想法就是通过发挥在技术上的优势，弥补已失掉竞争力的货物贸易的逆差。
美国充分意识到，要想维护在知识和技术创新方面的利益，必须在全球范围内加大对知识产权的保护。目前，与知识产权有关的出口占美国全部出口的一半左右。2006年的总统经济报告说，知识产权占到美国公司价值的1／3，这个数额几乎相当于GDP总值。从乌拉圭回合开始，美国就积极推动知识产权协议（TRIPs）的通过。近年来，美国又走在世界前面，在全球范围内加强与网络和数字知识产权相关的制度的推广。另外，美国加速了多边和双边贸易谈判：与智利和新加坡签订协议后，还在所有的协议里对数据下载和保护电影版权设立严格的保护；将知识产权问题提上G8的议事日程，并利用特别301条款以及其他多种手段加强对侵犯知识产权的制裁。
中美知识产权问题
凸显的原因
在这样的大背景下，近年来知识产权问题在中美经贸关系中变得越来越突出。具
体说来，主要有两方面的原因。
首先是日益扩大的中美贸易逆差。2005年美国对华贸易逆差达到1018．8亿美元（按美方统计为2016亿美元），对华贸易逆差占美国全部逆差的27％。由于中国问题常常成为美国国内政治用以谋求集团利益的借口，随着国会中期选举临近以及中国入世将满五年，各利益集团纷纷利用知识产权问题寻找能进行新的要价的契机。他们提出，中国由于使用盗版技术从而降低了成本，造成了不公平竞争，导致美国的贸易逆差，并使美国产品难以打入中国市场。当然，还有其他的一些说法。值得一提的是，由于跨国公司主要集中在高技术产业，与知识产权保护利益关系密切，因此，与最近两年只有制造业向中国“要价”不同，今年在知识产权问题上又加进了跨国公司这一因素，从而使得这一问题在政治上变得更为迫切。
其次是中国经济高速增长，中国在技术上的竞争力加强。过去20年里，中国经济年均增长率接近10％。同时，中国成为全球重要的产品组装地，出口增长迅速。近年来，中国出口产品的技术含量越来越高，从传统的加工制造业到高技术（包括信息通讯技术等）产业低端的加工制造，这不能不引起美国的警惕。以前是美国传统产业的竞争力受到挑战，但现在，高技术产业的一部分也日益受到中国的挑战；以前美国在传统产业上存在对华贸易逆差，现在，高技术产品上也开始出现对华贸易逆差，而且增长更为迅速。
当然，中美贸易逆差、尤其是高科技产品上的贸易逆差与全球化生产链有极重要的关系，贸易逆差并不表示中国利润的增加；而且即使在高技术产业，中国所从事的也只是其中低端的硬件产品的加工制造，并不意味着中国在技术上威胁到美国。但是，中国经济和技术快速发展的现实以及对美国的潜在挑战还是引发了美国对国家安全的担忧。美中经济与安全委员会把中国未严格实施知识产权协议视为中国政府有意主导的国家战略。根据它对国会的证词，中国有意压低产品成本，进行产业补贴，并轻易从别国把技术拿到中国。
美国认为，必须采取措施限制中国技术的快速发展。这即是说，中美贸易逆差问题只是一个表象，美国政府真正关心的是中国高技术产业的迅速发展，而不仅仅是一般产品对美国的威胁。目前，中国经济发展已经到了引起美国重视、尤其是对美国在技术方面的领导力提出潜在挑战的阶段，因此，这一问题的现实意义加强了。2005年，美国贸易代表在特别301条款的周期外的审议中，把中国从被监督国提升到优先观察国的行列中。
美国利用知识产权
从知识财富到知识产权,不仅是一个制度设计与规范适用的法律问题,也是一个具有深刻理论内涵的学理问题。研究知识产权哲学,有四个问题需要首先得到回答:一是为什么要研究知识产权哲学,研究知识产权哲学的价值何在,或者说知识产权哲学自身的合理性何在? 二是什么是知识产权哲学? 三是如何进行知识产权哲学分析? 或者说知识产权哲学方法论问题。四是知识产权哲学中的主体问题,即“知识产权是为了谁”的问题。
1. 为什么要研究知识产权哲学。
知识产权哲学的价值何在,合理性何在? 是不是只是一种无用的添附,或者是学者闭门造车提出的新概念而已? 回答当然是否定的。知识产权哲学的价值或合理性,我们可以换个角度来说明,即如果不研究知识产权哲学将会出现哪些问题?
(1)不研究知识产权哲学,知识产权权利来源合理性的问题不能得到完整回答。知识产权本身无法回答这一问题,它只能是对各种权利的调整,但是,“它”本身的来源或合理性问题无法解答。知识产权哲学将有利于回答“元权利”的问题。
(2)不研究知识产权哲学,知识产权的对象—抽象物的概念得不到合理解释。关于知识产权的对象“抽象物”的讨论很多,但截止到目前为止,并没有一个公认的圆满答案。哲学在“抽象物”上的理论建树与发展将有利于解决这一问题。
(3)不研究知识产权哲学,对个人权利进行限制的合理性问题得不到完整解释。对事物的认识,总是难免追根究源。对人的权利加以限制,其合理性问题需要哲学的分析。
(4)不研究知识产权哲学,作为一种权利的知识产权在保护自由和限制自由之间的“悖论”难以得到圆满解决。知识产权对权利的保护,总是伴随着对另一种权利的限制,这一点,在自由也是一样的。因为各种权利并不处于静止状态,而总是变动不居,仅从微观角度分析,难免吃力。而较为稳定的相关法律条文更是不可能完全满足不断变化的微观需求。进一步说,如果追溯到根源,对一种权利给以保护的同时对另一种权利加以限制,或对一种权利有时予以保护,而在另一种场合则予以限制,这种类似于 “悖论”的困境都需要哲学。
(5)不研究知识产权哲学,容易陷于权利的自足状态。愿意知其然,守其然,而不愿问其所以然,知其所以然。即对知识产权权利的现状、保护水平等问题容易仅从现实角度考虑如何去保护,而不去追问为什么。哲学是一种反思的学问或状态。知识产权自身无法解决的问题,以哲学去反思,就会豁然开朗。尤其是“所以然”的问题,以哲学去回答,最为妥当。
(6)不研究知识产权哲学,就无法跳出知识产权本身,只有超出知识产权结构、话语本身,才有可能找到完整观察它的最佳角度。
2. 什么是知识产权哲学。
对于法律视野中的哲学而言,主要是效率、公平(或正义)两方面意义。所谓效率,其基本意义是:从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。至于正义,正如罗尔斯指出的:正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。据此可以得出,首先,正义是一种分配方式,其次,正义是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。因此,正义具有手段和目的的两重性,正义的分配是达到理想社会秩序的手段,而理想的社会秩序则是正义所要达到的目的。效率与公平的冲突是哲学关注的恒久话题,处理好效率与公平的关系,正是正义之目标,也是正义实现自我的全过程。具体到法哲学而言,要求法律以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。正义是法律的首要价值,良好的法律应该是正义的体现,司法程序则是正当地分配利益的过程。正因如此,无论在中国或西方语言中,法律都是正义的同义语。立法与司法的目的都在于促进正义的实现,不能实现正义的法律是背离了其本质的恶法。而“恶法非法”,只有体现正义要求的良法才能指望被全体公民共守。这也体现了法哲学自身固有的使命:“就是回答人类对法哲学提出的问题:公正与不公正的区别问题,一个国泰民安的社会条件问题,持久和平问题,每个作为其现实存在的个人应该获得的财富、机会和负担问题,对于我们人类可能予以实现的正义标准问题。”知识产权哲学也是如此。它必须回答知识产权的权利来源、构成,必须解决知识产权权利实现过程中的整体效率与局部效率、整体公平与局部公平、公平与效率的关系等问题。
3. 知识产权哲学的主体问题。
这是知识产权哲学始终应关心的问题。没有主体,就没有权利。所以知识产权哲学就必须解决好知识产权是为了谁的问题。也就是在具体的权利分配、平衡中,要考虑到不同的权利主体及其需求,并从哲学的角度给以调整。
4. 如何进行知识产权哲学分析。
这是知识产权哲学中的方法论问题,即哲学是如何在知识产权研究中具体应用的。哲学不仅是一种虚幻的体验,也不是完全形而上学的知识,它看似高高在上,与现实毫无关系,但事实上,它的原则、精神来自于现实,也能很好地解决现实问题。而且,正是因为它的相对超脱性,以此角度分析问题,可能会更全面、更客观。具体运用哲学分析知识产权,就是既要分析其现状,又要分析其历史;既要分析制度优点,又要分析制度弊端。要在看似成为公理的知识背后寻找合理性、合法性渊源,并重新进行审视。
二、知识产权哲学若干理论问题
1. 有关知识产权哲学的理论判断。
关于知识产权哲学的研究,从目前已知的程度来看,是一项相当艰苦的工作。本文也尝试提出一些理论判断,力求为此研究进路作出自己的努力。
(1)不承认权利的差别,不承认专有利益,就不会有社会整体利益的增加,社会共有知识的发展。一方面,没有普天下皆可拥有的权利,这样的所谓的权利只不过是在玩弄概念,并只会最终摧毁人们对权利的尊重。另一方面,权利的差别才会推动人去努力争取权利,提高自身知识、技能,并最终推动社会整体利益和社会共有知识的增加。
(2)如果没有不断发展和更新的知识(新技术),就不会有知识产权法(版权法) 。因此,知识产权的发展是与知识进步紧密联系在一起的。知识产权制度的产生、发展,最终要受到社会进步程度的制约。
(3)知识产权法(版权法)调整的对象是知识(新技术)引发的各种利益关系,而不是知识(新技术)本身。知识(新技术)发生变化,各种附着在其上的利益关系随着发生变化,才有知识产权制度的发展变化。
(4)任何行为、利益、原则一般均有例外和补充,任何权利均有限制。知识产权也不例外。这一点其实反映在整个民法中。现代民法的理念是追求实质正义,其价值取向是社会妥当性。以此为原则,各种制度的设计、权利安排均不能违背社会实质正义,损害社会妥当性。对权利的限制,以及对权利保护例外的规定,正是体现了这一要求。如对财产权的限制,对意思自治、契约自由的限制,对社会责任的强调等,以及知识产权权利保护的例外,如强制许可、合理使用等。
(5)法哲学必须是不仅只注重法权形式,概念和逻辑上的结构,而且还要关注其内容。哲学(法哲学、知识产权哲学)归根到底要关注、联系、解决现实问题,而不是空想主义的,虽然它可能以高于现实的形式表现出来。这一判断,正如德国人考夫曼说:“不能再有任何法哲学完全的局限于形式而却忽略其内容.……”“如果我们不再促进内容上的法哲学,则形式的理论或元理论(关于理论的理论)就会很快使人窒息。”“法哲学不是具有逻辑天赋的精英的玩具。”“法哲学必须不断地面对这样的问题,即它在多大程度上可服务于人类。.……法哲学追求的是,对人及人的世界承担责任。”
(6)如果人们想要求“可以证明一切”的东西,那么他们永远也得不到结果。这就是说,法哲学(知识产权哲学)研究应注意抛弃完美主义,认识到没有完美的理论体系,所有的认识只是一个过程或阶段,是追求真理过程中的一个驿站。
(7)要以历史的观点来研究法哲学。知识产权哲学的研究必须结合具体的历史条件。法哲学的研究,形成的规则从来都不可能是绝对的,而只能是历史的。“法权的历史性如今也是决定性的方面,只有处于具体的实在形式中的人得以享有的历史的法权,才是真实的人的法权。”这意味着,在一个特定的环境(国家、民族)研究知识产权哲学,就必须关注它所产生的土壤———传统和文化。
(8)合意并不确保真理。形式上正确的合意(如合意颁布的可耻法律)不能确保没有错误、误解和不公正。那种认为所有人的合意才有产生真理的力量,实际上是毫无用处的,因为这样一种全面的合意并不存在,而且也永远不会存在。
2. 平衡的概念是知识产权哲学中的重要组成部分。
[论文关键词]请求权 停止侵害请求权 禁止权利滥用
18世纪末，在工业革命的影响下，以英国的《安娜女王法》为代表的知识产权法产生。19世纪末开始，伴随着世界资本主义的发展，知识产权走向了世界。在21世纪，科学技术带来的全球经济一体化，以《与贸易有关的知识产权协议》为代表的知识产权在世界流行。作为一种私权的知识产权，相较于物权和债权，停止侵害请求权对其具有极其重要的意义。笔者意从知识产权的权利属性出发，分析其停止侵害请求权的特殊情况。
一、知识产权停止侵害请求权概述
《与贸易有关的知识产权协议》在序言中明确提出知识产权为私权。如果抽掉民法的基本规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权就会成为无源之水，无本之木。虽然在历史上，知识产权是由封建特许权演变而来，但是这并不能改变市场经济体制下知识产权的私权属性。知识产权作为一种民事权利，与物权、债权等民事权利有着相同的保护方式——请求权模式。
知识产权请求权模式的保护，有着深厚的理论基础。通说认为，请求权是根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其中通常认为债权为典型的请求权。也有学者强调了物上请求权，“盖物上请求权，以物权支配力回复为目的，而与因物权侵害所生损害赔偿请求权之相对人的债权不同。物上请求权，在所有权存在之期间，不断地发生，其为独立之权利，盖无可疑”。作为独立于诉权的请求权是由德国法学家温德莎伊德提出的，这也为《德国民法典》所采纳。拉伦茨指出，温德莎伊德提出请求权的概念。“原告具有这样的一个请求权，他至少可以有这样的可能性，即他可以通过提起一个给付之诉而使请求权得以实现。这种可能性在请求权的概念，即‘请求的可能’中，已可想见。”由此，请求权在权利体系中获得了相对独立的地位，它不再是隶属于诉权的一项权利。它的独立性在于它为民事主体行使诉权提供实体法上的基础，是民事主体寻求私法救济的手段，是连接实体法和程序法的桥梁。作为民事权利的知识产权，理应与物权或者债权一样，获得请求权的保护。知识产权从权利属性上看，同物权一样也为一种绝对权和支配权，存在类似于物权请求权的请求权即知识产权请求权。“在我国民法之上对人格利益及系支配权为内容的无体财产权和知识产权进行保护的手段，如停止侵害，排除妨害即传统民法之上保护物权的特有手段，其实可以看作是物上请求权的扩张适用”。知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时，知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态，可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。
知识产权是一种无体财产权，知识产权无法为权利人事实上的占有和控制，并排除他人的侵害。知识产权所保护的“知识”，只要找到得以支撑其存在的载体，就能无限再现“知识”。正是由于知识产权是一种无体财产权，很难被权利人实际控制占有，这也是知识产权极易受到侵害的原因。此外，相较于其他的民事权利，知识产权请求权具有以下特殊之处：第一，相较于传统民法的请求权保护，其请求权需要强调停止侵害、弱化返还原物和恢复原状。知识产权只要找到得以彰显其存在的载体，就可以无限再现。侵权人往往会因为其所掌握的“知识”，幻化各种侵权形式或是在不同的时间对知识产权人所享有的权利进行侵害，从而获得不正当的利益。第二，知识产权价值来源的特殊性，使得知识产权的停止侵害请求权具有重要的意义。知识产权作为一种财产权，其价值的质的规定性和量的规定性并非取决于人的劳动和社会必要劳动时间，而是取决于特定知识的使用价值和其使用价值的交换量。
所以，知识产权作为一种民事权利，其保护必然要回归民法的保护体系。认识知识产权的特殊性是有必要的，但是过度强调知识产权的特殊性而忽略私权属性，使其游离于民法体系之中，必然会导致知识产权保护的混乱和尴尬。因此，建立并完善知识产权请求权制度，借此进一步回归民法的精神家园，不仅能完善知识产权保护理论上有其重要价值，而且对当前的司法审判实践也具有重要的意义。
二、完善知识产权停止侵害请求权
不论是大陆法系的停止侵害请求权还是英美法系的禁令本质上都赋予了知识产权人责令实施侵犯知识产权的侵权人停止侵害行为的权利。知识产权停止侵害请求权的适用伴随着知识产权保护的加强有了较大的发展。而就知识产权停止侵害请求权而言，还存在一些以下不足之处：停止侵害、排除妨碍和消除危险责任难以区分；知识产权停止侵害请求权内容的不明确；滥用知识产权停止侵权请求权。
（一）完善知识产权停止侵害请求权必须要对“停止侵害”进行统一和具体的规定和理解
在司法实践中，“停止侵权”是目前知识产权侵权案件中适用最为广泛的一种民事责任。在此，笔者对目前司法实践中所使用的“停止侵权”表示质疑。从法理的角度而言，“停止侵权”与“停止侵害”存在一定的差异。“停止侵权”仅仅包括停止侵犯权利，而“停止侵害”则包括停止侵害权利和利益。在知识产权法领域，存在大量的还未被法律授权的利益，所以，笔者更倾向于“停止侵害”这一表述。从立法的角度而言，“停止侵害”的表述也更为规范。
与此同时，完善知识产权的停止侵害请求权，必须要对停止侵害、排除妨碍和消除危险进行恰当的理解。建立和完善知识产权请求权的重要意义不是追求理论上的完美，而主要是在法律实务中的应用。因此，笔者认为，对停止侵害的理解应当扩大至排除妨碍和消除危险。从内容的角度而言，任何人的行为，如果未经许可进入他人的法定权利范围内，即构成侵害。从词义的角度而言，侵害可以涵盖妨碍、妨害、危害和危险等概念。从立法的角度而言，立法应最大限度的使用一般的分类词汇。
（二）知识产权停止侵害请求权的行使要贯彻私法自治原则
贯彻私法自治原则，首先，法院判决的作出必须依据知识产权人的诉讼请求，不得超出其诉讼请求的种类和范围。知识产权人有权自主的放弃其权利；其次，停止侵害的民事责任具体形式亦应当依据原告的主张。法官应当依据原告的诉讼请求中所列明的禁止被告实施行为的种类进行判决，以维护知识产权人的合法权利和利益。
（三）法院支持停止侵害请求权要便于执行
只有被执行了判决或裁决，当事人的合法权益才能在现实中实现。所以对知识产权的保护必须依靠便于执行判决或裁定。但以往的判决主文中，经常出现笼统的“被告应于本判决生效之日停止侵犯原告的……权利”的表述，而在判决中并没有说明要求被告具体停止侵害哪些权利。这样的表述导致了停止侵害责任在现实中很难实施。因为停止侵害只是一种概括的责任形式。
（四）知识产权停止侵害请求权的适用必须受到限制
美国法学家埃尔曼教授说过：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’概念。”知识产权也受到其制约。强调对知识产权的保护同时防止其权利的滥用，停止侵害请求权作为知识产权的实体权利和程序权利，其行使必须受到禁止权利滥用原则的限制。
此外，禁止权利滥用也要加强维护社会公共利益在知识产权案件中，对公共利益的维护是法院必须要考虑和衡量的，因为知识产权制度本身就是一端是知识产权人的利益，另一端是社会公共利益，在两端之间寻求平衡。也就是说，价值衡量亦或是利益衡量作为一种确定责任归属或风险承担的法律工具，并非要在当事人之间确定一个绝对公平的规则，而是衡量何方的利益更值得保护，并不能过多关注受害者的实际损害的救济。分配符号财产利益即表现为“表达”的知识是知识产权法价值所在。对于一种侵权行为，如果不制止，会侵害知识产权人利益，而制止则会侵害社会公共利益，这种情况下就需要进行利益的衡量，在判令停止侵权会严重影响社会公益的情况下，应通过经济补偿等替代性方式取代停止侵权的民事责任。
一、开源软件运动的历史发展
20世纪50年代开始，计算机软技术得到很大的提高和改进，计算机软件产业得到迅速发展，也为许多软件公司带来了丰厚的利润。这些软件公司只给用户提供最终的软件产品，而对于软件的源代码往往进行严格的保密，并利用知识产权所赋予的独占权排除他人在其产品的基础上进行技术改进和创新，实质上形成了一种技术垄断。这种垄断会产生许多消极影响，软件公司出于自身利益考虑，往往不愿公布他们设计的软件的漏洞，致使许多系统软件存在安全隐患。源代码的密闭，软件版权的极易取得和较长的保护期，使得软件开发陷入公共技术领域缺失的窘地，新软件的研发者不能获得在先的技术，并且新软件的开发举手投足都会面临知识产权侵权的风险。
上述状况引起了软件用户和计算机专家的不满，20世纪80年代，美国麻省理工大学的Richard Stallrnan创建了自由软件基金会，将自由软件运动在全世界掀起。Richard Stallrnan坚信"软件永远自由"，自由软件的精髓就在于"自由"，自由指的是在软件知识产权保护层面上对软件使用者许可的可自由进行运行、复制、散发、学习和改进该软件的行为。⑴主要体现在以下四个方面⑵：1.可以自由运用该软件；2.可以自由学习该程序怎样工作；3.可以自由重新分发复制品以便帮助被许可人的邻友；4.可以自由改善该程序，并给公众。
在自由软件运动发展的过程中，原来的自由软件联盟中的一些成员认为自由软件的英文称谓"free software"中的"free"一词的双重含义，容易使人们误解，90年代末，以Eric S. Raymond为代表的一些成员提出了开源软件的概念，认为"自由（free）一词容易起误解，大部分人不清楚"free"意味着"自由"还是"免费"，这一词带有浓厚的意形态色彩，会引起商业开发者的恐慌和排斥，而实质上自由软件运动的目的并不为了打败商业软件而是为了与商业软件共存、打破商业软件占主导地位的格局，因此，他们建议用"开放源码软件"这一术语来代替"自由软件"⑶现在学者一般都使用开源运动的概念来称呼自由软件运动和开源软件运动。
二、开源软件的价值理念的内涵
一项制度所蕴含的价值观是对其自身正当性或道德合理性的一个总体评价，是确立该项制度的价值依据。自由软件的核心理念是copyleft 思想， 目前对copyleft一词有诸如"反版权"、"版权所无"、"公共版权"、"非版权"、"脱离版权"等译法。⑷此等译法将copyleft完全放在了copyright的对立面，是一种错误的翻译。Richard Stallrnan在《通用公共许可证》中对copyleft含义描述为 ："任何散布软件的复制版或者修改版的人，都必须将作者赋予使用者的自由传递下去，任何使用者不得剥夺更下游者使用者的自由。"⑸可见copyleft思想的真实内涵是指一种"自由理念"，这也是开源软件的核心价值，是开源软件的价值追求和道德批判，是开源软件存在和发展的合理性证明。
开源软件运动秉持"自由"和"平等的实现自由"的平民化理念，希望通过公开源代码实现"思想共享，知识共享。"即知识和思想的自由传播。但是这种自由并不是一种绝对的不受限制的权利，自由作为法的重要价值之一，是"免于专断的强制状态。"以哈耶克为代表的古典主义者认为，自由，一定是法律下的自由，在这种观念下，自由概念获得了一个十分明确的含义："它首要意味着自由的个人不服从专断的强制。但是就生活在受到保护免于这种强制的社会中的人而言，也需要对所有人施以某种限制，使他们不可能去强制别人，正如康德的精彩表述所示，只有使每个人的自由程度未超出可以与其他一切人的同等自由和谐共存的范围，才能使所有人都享有自由。"⑹这种自由观是一种法治的自由观，它限制每个人的自由以保证每个人都平等的享有自由。开源软件运动所争取的自由也是一种法治下的自由，Richard Stallrnan在《自由软件联盟宣言书》中对知识产权论述道："知识产权并不是一种固有的权利，现行的各种知识产权都是社会给予的许可。"⑺这是自由软件运动的法律立足点，将知识产权作为一种法律授予权利，进而通过许可的方法扩大所谓的"自由"时，能有自己的法律依据-在承认版权的前提下，通过软件的版权许可来实现自由软件的自由权利要求。⑻所以，开源软件的自由是建立在现行的版权法之下的自由，是被法律所认可的自由。 其下颁发的自由许可证也是双方当事人平等自愿的产物。自由软件的大多数都是通过网络进行的，者和用户之间并不存在任何隶属关系，地位完全平等。对于人来说是否以自由软件许可证的方式来软件是自由的，者完全可以采取其他的方式软件。对于用户而言，是否接受自由软件许可证也是完全自由的。在这过程当中，每个人都是潜在的开发者和使用者，每个人的自由在一定程度上都被限制，但同时每个人的自由都能够得到较好的保障，从而实现各个成员间的和谐自由局面。
三、开源软件理念的误区
开源软件运动的发展从来都不是一帆风顺，现今更是面临着内忧外患，其坚持的自由理念不断受到挑战和动摇。
一方面，开源运动从早期的追求叛逆垄断的知识产权自由理念逐步地向商业化运作发展。当开源软件进入商业社会，就不再单纯的以自由理念来评述它的好坏。商业社会的规则是经济价值规律，是供需平衡，一些学者因此提出，现在评价一个开源软件的优劣应该以用户和市场的反馈为导向。开源软件也不再强调自身的自由价值，Richard Stallman认为现如今开源的思想基础是："允许用户修改和再软件，是为了让软件更加强大和可靠。由于开源的哲学仅仅停留在实用层面，进而阻碍了人们理解自由软件更深层次的含义。"⑼事实证明，这些没能理解自由软件含义的用户和研发者，已经开始出于某些实用角度的考虑，转投专有软件。利用开源软件开发具有知识产权保护的垄断技术，而这些垄断技术往往是限制用户自由的。
另一方面，由于软件在计算机产业中发挥了日益重要的作用，软件商们越来越不满足对软件进行单纯的版权保护，进而寻求更为严苛的软件专利的保护模式。软件专利是指通过申请专利对软件的设计思想进行保护的一种方式。软件专利的独占权与开源软件所倡导的"自由共享"精神格格不入，被开源软件倡导者视为最大的潜在威胁。1998年在State bank & trust 和 AT&T案中美国法院认定软件可成为专利的标的。随后欧洲国家和日本在本国内也支持了这一做法，这种软件专利不要求公开源代码的秘密而能够获得垄断权的保护。如果软件专利得到世界各国的普遍承认，将从根本上动摇开源软件自由之价值理念。
四、开源软件理念的回归
开源软件运动一直坚持的知识和思想自由传播的理念与国际社会承认的信息自由权不谋而合，信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。它是表达自由的延伸，按照联合国1946年第59号决议，信息自由被定义为一项基本人权。1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款进一步规定："每个人都应享有表达自由，此项权利应包括寻求、接受和传达任各种信息和思想的自由。"言论自由可以分为个人层面和社会层面两个方面，一方面，它要求不得任意限制和阻碍任何人表达自己的思想，在这个意义上，它是一个属于每个人的一项权利；另一方面，它又包含一项接受任何信息和获得他人表达思想的集体权利。⑽可见，信息是为人类所共同享有的资源和权利，一旦信息被赋予版权，它就不再为人们共享，而成为主体的私有财产。原本为所有人平等享有的信息自由则被版权超越，就会受到版权的阻挠。⑾所以信息被赋予版权保护时应当十分慎重，同时为了不侵害公众的信息自由权利，应做适当的制度安排以保证各方利益主体的权利平衡。霍姆斯的"思想与言论的自由市场"理论认为，至高至美的只有经过思想的自由交换才能获得，要判断某种思想是否为真理，最好的办法是将之置于自由竞争的市场上。⑿思想的自由交换意味着要尊重公民的信息自由的权利，开源软件主张向社会公众公布软件的源代码，使得公众能够获取源代码的信息，满足公众的知情权。开源软件建立在现行的版权制度基础之上，它承认软件设计者的版权授予与权利人控制其产品进入市场的权利，但这种控制应仅仅针对其产品的竞争者而言，而不应该针对为增进知识与改进软件产品性能的公众。版权的存在首先应有利于公众、有利于整个社会的存在与发展。其次才使版权人受益。⒀这种宗旨应当是软件版权立法的宗旨和价值使命，同时暗含于开源软件的自由理念之中。因此，在道德价值的序列上，信息自由所要求的获取信息权应当优于版权人的利益。然而众多软件生产商始终反对和歪曲开源软件这一真实价值理念，其真实目的是维持自身的技术垄断地位，提高公众获取信息的经济成本从而追求自身经济利益的最大化。而许多开源软件的支持者也并未真正理解甚至忽视这一自由价值理⒁于某些实用角度的考虑，转投专有软件。利用开源软件开发具有知识产权保护的垄断技术，而这些垄断技术往往是限制用户自由的。当开源软件放弃对自由价值的追求，丧失自由理念的内涵，那么其终将走向衰落与失败，这从反面也预示着这种自由理念回归的重要性。
五、结语
开源软件运动的支持者们不仅要学会更好的运用专利制度来对付商业软件专利，同时要重拾自由之理念，必须反复强调自由，才能渐渐扩散自由的理念，真正的实现实现知识和思想传播之自由。
注释：
⑴此定义来源于自由软件组织（GNU）网址 最后访问时间2012-12-24.
⑽郑万青："知识产权与信息自由权-一种全球治理的视角"载《学术论坛》2006第5期，第20-25页。
⑾彭立静：《伦理视野中的知识产权》，知识产权出版社 2010年6月第1版，第303页。
⑿Abrams v. United States. 250 U. S. 616， 630 （1919）.
1 利益平衡理论（theory of interests balance）
利益平衡是指在社会运行的过程中，基于不同主体的利益需求，不可避免的会产生各种利益矛盾和利益冲突，法律发挥其对利益的协调和平衡功能，最大限度的保障和实现各种主体的利益。利益平衡理论的基本思想在于如何解决利益矛盾和平衡利益冲突。基本内容是：个体利益应该受到保障，它是构成社会整体利益的基础，每个个人利益的最大化能够实现社会利益的最大化；公共利益也应该得到维护，它体现了每个成员或者说是绝大部分社会成员的需求，如果社会公共利益得不到维护，那么个体利益也无从保证实现，整个社会将处于停滞和混乱的状态。当个人利益和公共利益发生冲突时，法律会选择优先保护社会公共利益，必要时限制个人利益甚至牺牲个人利益，从而保障社会整体利益的实现。
知识产权制度的设计本来就是平衡个人利益和社会公共利益的结果。法律通过保护知识产权一方面使权利人得到可观的回报，能够收回其投入的成本，激发其创新的积极性和能动性；另一方面，知识产权有利于知识的传播和市场竞争，从而促进社会的文明化和社会资源的优化配置，给公众提供更多的优质产品。
而对知识产权滥用进行反垄断法的规制正是体现了利益平衡理论。社会公共利益一般优于个人利益，当个人利益的实现将损害公共利益时，个人权利得进行适当的限制甚至剥夺。知识产权属于私权，主要体现的是私人权益，属于私法调整的范畴；而反垄断法以维护社会公共利益为出发点和归宿，属于典型的公法。但如果权利人滥用知识产权，不当的扩大自己的权利行使范围，非法垄断，获取超额利润，阻碍技术进步，损害社会公共利益，而私法规制基于自身的局限性而无法有效的进行调整，那么作为维护社会公共利益的反垄断法负有不可推卸的责任，有必要将知识产权滥用行为纳入其规制范围。
因此，当知识产权的滥用损害了市场竞争秩序，有害于社会整体效益和实质公平的实现，严重背离了反垄断法的目标时，反垄断法得以优先适用，以实现社会公共利益与个人利益的协调。
2 效率理论（theory of efficiency）
效率，简而言之，就是以最小的投入获得同样多的产出或者用同样数量的资源获得最大的收益。效率是法律追求的价值之一，法律“确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的发展”。如果一部法律不追求效率，那么这部法律在社会中的作用就会极为有限，甚至阻碍社会的发展。如果一项权利的行使有碍于法律效力目的的实现，那么这项权利极有可能受到法律的限制或者否定。
在市场经济中，市场是经济调节的基础，而能促进资源最优配置的则是竞争。如果没有竞争，一切都会是无效率的。反垄断法是以鼓励创新、推动产业发展和促进竞争为目标，对限制市场竞争行为、阻碍提高市场效率的行为持否定性态度，采取严格的控制措施和法律、行政手段。权利人为了追求自身利益的最大化，通过滥用知识产权，获取垄断地位，非法限制竞争，致使市场运行的低效率，损害了其他竞争者和公众的合法权益。这是与反垄断法以效率为重要目标和宗旨相违背的，因此，对于知识产权滥用行为不仅仅要有知识产权法等私法规制，更要受到反垄断法的控制，特别是此种行为严重妨碍到市场竞争秩序时。
从更深层次上说，知识产权制度保护权利人的创新成果，使权利人在该领域可能拥有支配地位，从而滥用造成限制竞争的后果，而反垄断法通过保护竞争、打击非法限制竞争的行为，维持市场的竞争效果，从而提高经济效率，实现法律的重要价值，促进社会整体效益的提升。
3 结语
运用反垄断法对知识产权滥用进行规制是当今世界各国普遍关注的问题，也是法学领域研究的一个重要课题。而厘清反垄断法规制知识产权滥用的法理基础有助于确立知识产权滥用行为应纳入反垄断法规范领域的正当性，同时为我国在该领域的理论研究和立法实践提供一定程度的指导。
参考文献
［1］张文显法理学［m］北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2003.
［2］冯晓青知识产权法利益平衡理论［m］北京：中国政法大学出版社，2006.
［3］王先林知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究［j］法律出版社，2008.
［4］刘丽娟反垄断法对知识产权滥用的限制［j］知识产权，2009.
从知识财富到知识产权,不仅是一个制度设计与规范适用的法律问题,也是一个具有深刻理论内涵的学理问题。研究知识产权哲学,有四个问题需要首先得到回答:一是为什么要研究知识产权哲学,研究知识产权哲学的价值何在,或者说知识产权哲学自身的合理性何在? 二是什么是知识产权哲学? 三是如何进行知识产权哲学分析? 或者说知识产权哲学方法论问题。四是知识产权哲学中的主体问题,即“知识产权是为了谁”的问题。
1. 为什么要研究知识产权哲学。
知识产权哲学的价值何在,合理性何在? 是不是只是一种无用的添附,或者是学者闭门造车提出的新概念而已? 回答当然是否定的。知识产权哲学的价值或合理性,我们可以换个角度来说明,即如果不研究知识产权哲学将会出现哪些问题?
(1)不研究知识产权哲学,知识产权权利来源合理性的问题不能得到完整回答。知识产权本身无法回答这一问题,它只能是对各种权利的调整,但是,“它”本身的来源或合理性问题无法解答。知识产权哲学将有利于回答“元权利”的问题。
(2)不研究知识产权哲学,知识产权的对象—抽象物的概念得不到合理解释。关于知识产权的对象“抽象物”的讨论很多,但截止到目前为止,并没有一个公认的圆满答案。哲学在“抽象物”上的理论建树与发展将有利于解决这一问题。
(3)不研究知识产权哲学,对个人权利进行限制的合理性问题得不到完整解释。对事物的认识,总是难免追根究源。对人的权利加以限制,其合理性问题需要哲学的分析。
(4)不研究知识产权哲学,作为一种权利的知识产权在保护自由和限制自由之间的“悖论”难以得到圆满解决。知识产权对权利的保护,总是伴随着对另一种权利的限制,这一点,在自由也是一样的。因为各种权利并不处于静止状态,而总是变动不居,仅从微观角度分析,难免吃力。而较为稳定的相关法律条文更是不可能完全满足不断变化的微观需求。进一步说,如果追溯到根源,对一种权利给以保护的同时对另一种权利加以限制,或对一种权利有时予以保护,而在另一种场合则予以限制,这种类似于 “悖论”的困境都需要哲学。
(5)不研究知识产权哲学,容易陷于权利的自足状态。愿意知其然,守其然,而不愿问其所以然,知其所以然。即对知识产权权利的现状、保护水平等问题容易仅从现实角度考虑如何去保护,而不去追问为什么。哲学是一种反思的学问或状态。知识产权自身无法解决的问题,以哲学去反思,就会豁然开朗。尤其是“所以然”的问题,以哲学去回答,最为妥当。
(6)不研究知识产权哲学,就无法跳出知识产权本身,只有超出知识产权结构、话语本身,才有可能找到完整观察它的最佳角度。
2. 什么是知识产权哲学。
对于法律视野中的哲学而言,主要是效率、公平(或正义)两方面意义。所谓效率,其基本意义是:从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。至于正义,正如罗尔斯指出的:正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。据此可以得出,首先,正义是一种分配方式,其次,正义是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。因此,正义具有手段和目的的两重性,正义的分配是达到理想社会秩序的手段,而理想的社会秩序则是正义所要达到的目的。效率与公平的冲突是哲学关注的恒久话题,处理好效率与公平的关系,正是正义之目标,也是正义实现自我的全过程。具体到法哲学而言,要求法律以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。正义是法律的首要价值,良好的法律应该是正义的体现,司法程序则是正当地分配利益的过程。正因如此,无论在中国或西方语言中,法律都是正义的同义语。立法与司法的目的都在于促进正义的实现,不能实现正义的法律是背离了其本质的恶法。而“恶法非法”,只有体现正义要求的良法才能指望被全体公民共守。这也体现了法哲学自身固有的使命:“就是回答人类对法哲学提出的问题:公正与不公正的区别问题,一个国泰民安的社会条件问题,持久和平问题,每个作为其现实存在的个人应该获得的财富、机会和负担问题,对于我们人类可能予以实现的正义标准问题。”知识产权哲学也是如此。它必须回答知识产权的权利来源、构成,必须解决知识产权权利实现过程中的整体效率与局部效率、整体公平与局部公平、公平与效率的关系等问题。
3. 知识产权哲学的主体问题。
这是知识产权哲学始终应关心的问题。没有主体,就没有权利。所以知识产权哲学就必须解决好知识产权是为了谁的问题。也就是在具体的权利分配、平衡中,要考虑到不同的权利主体及其需求,并从哲学的角度给以调整。
4. 如何进行知识产权哲学分析。
这是知识产权哲学中的方法论问题,即哲学是如何在知识产权研究中具体应用的。哲学不仅是一种虚幻的体验,也不是完全形而上学的知识,它看似高高在上,与现实毫无关系,但事实上,它的原则、精神来自于现实,也能很好地解决现实问题。而且,正是因为它的相对超脱性,以此角度分析问题,可能会更全面、更客观。具体运用哲学分析知识产权,就是既要分析其现状,又要分析其历史;既要分析制度优点,又要分析制度弊端。要在看似成为公理的知识背后寻找合理性、合法性渊源,并重新进行审视。
二、知识产权哲学若干理论问题
1. 有关知识产权哲学的理论判断。
关于知识产权哲学的研究,从目前已知的程度来看,是一项相当艰苦的工作。本文也尝试提出一些理论判断,力求为此研究进路作出自己的努力。
(1)不承认权利的差别,不承认专有利益,就不会有社会整体利益的增加,社会共有知识的发展。一方面,没有普天下皆可拥有的权利,这样的所谓的权利只不过是在玩弄概念,并只会最终摧毁人们对权利的尊重。另一方面,权利的差别才会推动人去努力争取权利,提高自身知识、技能,并最终推动社会整体利益和社会共有知识的增加。
(2)如果没有不断发展和更新的知识(新技术),就不会有知识产权法(版权法) 。因此,知识产权的发展是与知识进步紧密联系在一起的。知识产权制度的产生、发展,最终要受到社会进步程度的制约。
(3)知识产权法(版权法)调整的对象是知识(新技术)引发的各种利益关系,而不是知识(新技术)本身。知识(新技术)发生变化,各种附着在其上的利益关系随着发生变化,才有知识产权制度的发展变化。
(4)任何行为、利益、原则一般均有例外和补充,任何权利均有限制。知识产权也不例外。这一点其实反映在整个民法中。现代民法的理念是追求实质正义,其价值取向是社会妥当性。以此为原则,各种制度的设计、权利安排均不能违背社会实质正义,损害社会妥当性。对权利的限制,以及对权利保护例外的规定,正是体现了这一要求。如对财产权的限制,对意思自治、契约自由的限制,对社会责任的强调等,以及知识产权权利保护的例外,如强制许可、合理使用等。
(5)法哲学必须是不仅只注重法权形式,概念和逻辑上的结构,而且还要关注其内容。哲学(法哲学、知识产权哲学)归根到底要关注、联系、解决现实问题,而不是空想主义的,虽然它可能以高于现实的形式表现出来。这一判断,正如德国人考夫曼说:“不能再有任何法哲学完全的局限于形式而却忽略其内容.……”“如果我们不再促进内容上的法哲学,则形式的理论或元理论(关于理论的理论)就会很快使人窒息。”“法哲学不是具有逻辑天赋的精英的玩具。”“法哲学必须不断地面对这样的问题,即它在多大程度上可服务于人类。.……法哲学追求的是,对人及人的世界承担责任。”
(6)如果人们想要求“可以证明一切”的东西,那么他们永远也得不到结果。这就是说,法哲学(知识产权哲学)研究应注意抛弃完美主义,认识到没有完美的理论体系,所有的认识只是一个过程或阶段,是追求真理过程中的一个驿站。
(7)要以历史的观点来研究法哲学。知识产权哲学的研究必须结合具体的历史条件。法哲学的研究,形成的规则从来都不可能是绝对的,而只能是历史的。“法权的历史性如今也是决定性的方面,只有处于具体的实在形式中的人得以享有的历史的法权,才是真实的人的法权。”这意味着,在一个特定的环境(国家、民族)研究知识产权哲学,就必须关注它所产生的土壤———传统和文化。
(8)合意并不确保真理。形式上正确的合意(如合意颁布的可耻法律)不能确保没有错误、误解和不公正。那种认为所有人的合意才有产生真理的力量,实际上是毫无用处的,因为这样一种全面的合意并不存在,而且也永远不会存在。
2. 平衡的概念是知识产权哲学中的重要组成部分。
在知识产权范畴研究平衡,主要是利益的平衡。根据不同的标准,利益可以有以下不同的划分方法:一是物质的,非物质的,可见的,不可见的;二是近端利益,远端利益。其中前者是法律保护的常态,容易观察到。但后者才是法的精髓,且不容易观察到。二者的结合,是法要调节的全部内容。本文探讨的利益,是广义的,甚至包括社会整体道德价值的得失—— 法在最终意义上,不能造成社会整体道德的丧失。这是基础、前提,是用哲学的眼光去考察,而不是经济或法律本身。
一般定义上的利益平衡是指私人利益与公众利益之间的平衡,就
版权来讲,具体表现为两方面:一是作品创作层面,二是作品传播层面。就知识产权哲学而言,研究利益平衡,并不是要代替对具体制度设计细节的工作,而是要提供一种宏观的背景或者说指导,这是比具体的制度设计、比利益分配更高的层面,是哲学的层面,也因此,利益平衡的原则或方法,要比具体的版权制度更为稳定和持久。就知识产权自身来讲,各种利益平衡,最终表现为知识产权各种权利冲突的平衡。
如果我们把知识产权权利体系看作一个整体的话,构成这一体系的各权利保证了这一体系的整体平衡。而权利一方面意味着人的自主支配,另一方面又有一定的界限,也因此造成了各种权利的冲突——行使不当或超出界限。对这种冲突(或竞合),法律必须作出调整、选择,以达到动态的平衡。不难想见,知识产权权利冲突的实际情形相当复杂。就宏观上来讲,应该坚持以下原则:保护在先权利原则,维护公平竞争、排除恶意取得原则,权利平衡原则,利益兼顾原则。从知识产权哲学角度来看,我们可以归结为一个:利益平衡原则。
我们应该特别重视知识产权权利平衡原则的社会效应。一般地,对某种权利的保护,或某几种权利之间冲突的调节,我们倾向于认为这是国家机器的任务。国家可以制定法律规则,投入相当的人力去做这些事情。当由此带来的权利保护、调整的社会成本,随着知识经济的高速发展而不断增加。主张权利平衡,就是要看到,它还具有这样一层作用:即通过保护和扶持一种利益,利用这种力量,形成各种权利在体系内的平衡。这一过程,就是通过一部分社会主体的守法行为,限制另一部分主体的非法行为,而在大多数时候不需要外部力量的持续介入。其结果是,一方面贯彻了法治精神,培养了社会成员的法律思维;另一方面降低了纯粹外力保护造成的社会成本;最后,实现了法律自身的价值。
3. 道德价值在知识产权中的作用。
知识产权首先是一种权利或关于此项权利的制度。因此,它首先关注的是权利及其利益,但是,在知识产权哲学的视野中,非利益因素,一样应当被高度重视。
关于利益,这方面的论述很多。澳大利亚国立大学法律系(faculty of law the australian national university)的peter d rahos就指出“对财产的工具主义的态度也使得经济因素的考虑及于法律”。这一点,如今已有越来越多的例证,对知识产权的经济分析已不是什么新鲜视角。诚然,经济分析的方法受到重视与计算知识产权保护的社会成本( the social costs of intellectual property protection)是分不开的。经济分析的方法有利于使财产配置中分配结果的变化更加明晰,对成本—— 利润(从理论上来说)的分析容易使人相信这是公平的或合乎人的需要的。但这在造成因计算成本利润而带来的额外成本的同时,其实最终给我们的分析结果并不可靠。这一点,在oecd《以知识为基础的经济》报告中就已指出,知识资本化趋势给我们带来的难题之一,就是知识本身不可准确估价。很难有精确的知识投入—产出计算模式(或说几乎不可能) 。此外,尤其应提到的是,我们对成本关注较多,但对社会关注不够,而即使peter主张的工具主义,也讲到了一方面要关注社会成本( social costs) ,另一方面要注意道德的问题,这其实正是“社会价值”的一个重要体现。他说:“但我们心中的工具主义不只是等于成本利润分析,或者是回答一个经济学上的效益问题..它们应当受道德感的推动和限制,而不是剔除道德上的价值。” peter还指出:“我们心中的财产工具主义必须服务于道德价值。”可以认为,这已经为对知识产权的分析最终由哲学上的意义所决定,并由工具主义向平衡论发展铺平了道路。他也承认,“在工具主义财产理论上,财产不能作为一个基本的价值或权利发挥作用,因为这会促使该理论向独占主义方向发展。”“在工具主义层面上,财产可以说是服务于道德上的价值,并非道德价值之基础。”所以,我们说,知识产权哲学应把道德价值作为研究的重要基础。
4. 对垄断或知识霸权问题的认识。
知识霸权是近两年的一个新概念。是社会进步的一个副产品:虽以知识为核心,但又以霸权为标志。在反对知识霸权的喊声中,有一个倾向就是把矛头逐渐对准了知识产权,其理由是知识霸权(典型的代表是微软)正是利用知识产权制度来获取巨大利润,形成了自己的垄断地位,然后奴役社会和其他经营者。甚至就有人说,应与微软同时接受审判的还有知识产权法。
知识产权在某种意义上是一个垄断的权利。但是知识产权作为专有权利是有界限的,权利人完全是在法律的界限内享有和行使自己的权利。与所有的财产权一样,因为制度允许社会成员利用它来实现自我,聚积财富,就不可避免地有垄断的趋势,这种趋势在知识经济时代有强化的可能。
垄断本身并不当然地
是违法的,通过提升技术降低成本等达到的,就是合法的垄断;滥用垄断的权利或通过非法途径获得垄断地位,则为非法,应当通过反垄断途径加以制止。
从知识财富到知识产权,不仅是一个制度设计与规范适用的法律问题,也是一个具有深刻理论内涵的学理问题。研究知识产权哲学,有四个问题需要首先得到回答:一是为什么要研究知识产权哲学,研究知识产权哲学的价值何在,或者说知识产权哲学自身的合理性何在? 二是什么是知识产权哲学? 三是如何进行知识产权哲学分析? 或者说知识产权哲学方法论问题。四是知识产权哲学中的主体问题,即“知识产权是为了谁”的问题。
1. 为什么要研究知识产权哲学。
知识产权哲学的价值何在,合理性何在? 是不是只是一种无用的添附,或者是学者闭门造车提出的新概念而已? 回答当然是否定的。知识产权哲学的价值或合理性,我们可以换个角度来说明,即如果不研究知识产权哲学将会出现哪些问题?
(1)不研究知识产权哲学,知识产权权利来源合理性的问题不能得到完整回答。知识产权本身无法回答这一问题,它只能是对各种权利的调整,但是,“它”本身的来源或合理性问题无法解答。知识产权哲学将有利于回答“元权利”的问题。
(2)不研究知识产权哲学,知识产权的对象—抽象物的概念得不到合理解释。关于知识产权的对象“抽象物”的讨论很多,但截止到目前为止,并没有一个公认的圆满答案。哲学在“抽象物”上的理论建树与发展将有利于解决这一问题。
(3)不研究知识产权哲学,对个人权利进行限制的合理性问题得不到完整解释。对事物的认识,总是难免追根究源。对人的权利加以限制,其合理性问题需要哲学的分析。
(4)不研究知识产权哲学,作为一种权利的知识产权在保护自由和限制自由之间的“悖论”难以得到圆满解决。知识产权对权利的保护,总是伴随着对另一种权利的限制,这一点,在自由也是一样的。因为各种权利并不处于静止状态,而总是变动不居,仅从微观角度分析,难免吃力。而较为稳定的相关法律条文更是不可能完全满足不断变化的微观需求。进一步说,如果追溯到根源,对一种权利给以保护的同时对另一种权利加以限制,或对一种权利有时予以保护,而在另一种场合则予以限制,这种类似于 “悖论”的困境都需要哲学。
(5)不研究知识产权哲学,容易陷于权利的自足状态。愿意知其然,守其然,而不愿问其所以然,知其所以然。即对知识产权权利的现状、保护水平等问题容易仅从现实角度考虑如何去保护,而不去追问为什么。哲学是一种反思的学问或状态。知识产权自身无法解决的问题,以哲学去反思,就会豁然开朗。尤其是“所以然”的问题,以哲学去回答,最为妥当。
(6)不研究知识产权哲学,就无法跳出知识产权本身,只有超出知识产权结构、话语本身,才有可能找到完整观察它的最佳角度。
2. 什么是知识产权哲学。
对于法律视野中的哲学而言,主要是效率、公平(或正义)两方面意义。所谓效率,其基本意义是:从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。至于正义,正如罗尔斯指出的:正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。据此可以得出,首先,正义是一种分配方式,其次,正义是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。因此,正义具有手段和目的的两重性,正义的分配是达到理想社会秩序的手段,而理想的社会秩序则是正义所要达到的目的。效率与公平的冲突是哲学关注的恒久话题,处理好效率与公平的关系,正是正义之目标,也是正义实现自我的全过程。具体到法哲学而言,要求法律以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。正义是法律的首要价值,良好的法律应该是正义的体现,司法程序则是正当地分配利益的过程。正因如此,无论在中国或西方语言中,法律都是正义的同义语。立法与司法的目的都在于促进正义的实现,不能实现正义的法律是背离了其本质的恶法。而“恶法非法”,只有体现正义要求的良法才能指望被全体公民共守。这也体现了法哲学自身固有的使命:“就是回答人类对法哲学提出的问题:公正与不公正的区别问题,一个国泰民安的社会条件问题,持久和平问题,每个作为其现实存在的个人应该获得的财富、机会和负担问题,对于我们人类可能予以实现的正义标准问题。”知识产权哲学也是如此。它必须回答知识产权的权利来源、构成,必须解决知识产权权利实现过程中的整体效率与局部效率、整体公平与局部公平、公平与效率的关系等问题。
3. 知识产权哲学的主体问题。
这是知识产权哲学始终应关心的问题。没有主体,就没有权利。所以知识产权哲学就必须解决好知识产权是为了谁的问题。也就是在具体的权利分配、平衡中,要考虑到不同的权利主体及其需求,并从哲学的角度给以调整。
4. 如何进行知识产权哲学分析。
这是知识产权哲学中的方法论问题,即哲学是如何在知识产权研究中具体应用的。哲学不仅是一种虚幻的体验,也不是完全形而上学的知识,它看似高高在上,与现实毫无关系,但事实上,它的原则、精神来自于现实,也能很好地解决现实问题。而且,正是因为它的相对超脱性,以此角度分析问题,可能会更全面、更客观。具体运用哲学分析知识产权,就是既要分析其现状,又要分析其历史;既要分析制度优点,又要分析制度弊端。要在看似成为公理的知识背后寻找合理性、合法性渊源,并重新进行审视。
二、知识产权哲学若干理论问题
1. 有关知识产权哲学的理论判断。
关于知识产权哲学的研究,从目前已知的程度来看,是一项相当艰苦的工作。本文也尝试提出一些理论判断,力求为此研究进路作出自己的努力。
(1)不承认权利的差别,不承认专有利益,就不会有社会整体利益的增加,社会共有知识的发展。一方面,没有普天下皆可拥有的权利,这样的所谓的权利只不过是在玩弄概念,并只会最终摧毁人们对权利的尊重。另一方面,权利的差别才会推动人去努力争取权利,提高自身知识、技能,并最终推动社会整体利益和社会共有知识的增加。
(2)如果没有不断发展和更新的知识(新技术),就不会有知识产权法(版权法) 。因此,知识产权的发展是与知识进步紧密联系在一起的。知识产权制度的产生、发展,最终要受到社会进步程度的制约。
(3)知识产权法(版权法)调整的对象是知识(新技术)引发的各种利益关系,而不是知识(新技术)本身。知识(新技术)发生变化,各种附着在其上的利益关系随着发生变化,才有知识产权制度的发展变化。
(4)任何行为、利益、原则一般均有例外和补充,任何权利均有限制。知识产权也不例外。这一点其实反映在整个民法中。现代民法的理念是追求实质正义,其价值取向是社会妥当性。以此为原则,各种制度的设计、权利安排均不能违背社会实质正义,损害社会妥当性。对权利的限制,以及对权利保护例外的规定,正是体现了这一要求。如对财产权的限制,对意思自治、契约自由的限制,对社会责任的强调等,以及知识产权权利保护的例外,如强制许可、合理使用等。
(5)法哲学必须是不仅只注重法权形式,概念和逻辑上的结构,而且还要关注其内容。哲学(法哲学、知识产权哲学)归根到底要关注、联系、解决现实问题,而不是空想主义的,虽然它可能以高于现实的形式表现出来。这一判断,正如德国人考夫曼说:“不能再有任何法哲学完全的局限于形式而却忽略其内容.……”“如果我们不再促进内容上的法哲学,则形式的理论或元理论(关于理论的理论)就会很快使人窒息。”“法哲学不是具有逻辑天赋的精英的玩具。”“法哲学必须不断地面对这样的问题,即它在多大程度上可服务于人类。.……法哲学追求的是,对人及人的世界承担责任。”
(6)如果人们想要求“可以证明一切”的东西,那么他们永远也得不到结果。这就是说,法哲学(知识产权哲学)研究应注意抛弃完美主义,认识到没有完美的理论体系,所有的认识只是一个过程或阶段,是追求真理过程中的一个驿站。
(7)要以历史的观点来研究法哲学。知识产权哲学的研究必须结合具体的历史条件。法哲学的研究,形成的规则从来都不可能是绝对的,而只能是历史的。“法权的历史性如今也是决定性的方面,只有处于具体的实在形式中的人得以享有的历史的法权,才是真实的人的法权。”这意味着,在一个特定的环境(国家、民族)研究知识产权哲学,就必须关注它所产生的土壤———传统和文化。
(8)合意并不确保真理。形式上正确的合意(如合意颁布的可耻法律)不能确保没有错误、误解和不公正。那种认为所有人的合意才有产生真理的力量,实际上是毫无用处的,因为这样一种全面的合意并不存在,而且也永远不会存在。
2. 平衡的概念是知识产权哲学中的重要组成部分。
在知识产权范畴研究平衡,主要是利益的平衡。根据不同的标准,利益可以有以下不同的划分方法:一是物质的,非物质的,可见的,不可见的;二是近端利益,远端利益。其中前者是法律保护的常态,容易观察到。但后者才是法的精髓,且不容易观察到。二者的结合,是法要调节的全部内容。本文探讨的利益,是广义的,甚至包括社会整体道德价值的得失—— 法在最终意义上,不能造成社会整体道德的丧失。这是基础、前提,是用哲学的眼光去考察,而不是经济或法律本身。
一般定义上的利益平衡是指私人利益与公众利益之间的平衡,就版权来讲,具体表现为两方面:一是作品创作层面,二是作品传播层面。就知识产权哲学而言,研究利益平衡,并不是要代替对具体制度设计细节的工作,而是要提供一种宏观的背景或者说指导,这是比具体的制度设计、比利益分配更高的层面,是哲学的层面,也因此,利益平衡的原则或方法,要比具体的版权制度更为稳定和持久。就知识产权自身来讲,各种利益平衡,最终表现为知识产权各种权利冲突的平衡。
如果我们把知识产权权利体系看作一个整体的话,构成这一体系的各权利保证了这一体系的整体平衡。而权利一方面意味着人的自主支配,另一方面又有一定的界限,也因此造成了各种权利的冲突——行使不当或超出界限。对这种冲突(或竞合),法律必须作出调整、选择,以达到动态的平衡。不难想见,知识产权权利冲突的实际情形相当复杂。就宏观上来讲,应该坚持以下原则:保护在先权利原则,维护公平竞争、排除恶意取得原则,权利平衡原则,利益兼顾原则。从知识产权哲学角度来看,我们可以归结为一个:利益平衡原则。
我们应该特别重视知识产权权利平衡原则的社会效应。一般地,对某种权利的保护,或某几种权利之间冲突的调节,我们倾向于认为这是国家机器的任务。国家可以制定法律规则,投入相当的人力去做这些事情。当由此带来的权利保护、调整的社会成本,随着知识经济的高速发展而不断增加。主张权利平衡,就是要看到,它还具有这样一层作用:即通过保护和扶持一种利益,利用这种力量,形成各种权利在体系内的平衡。这一过程,就是通过一部分社会主体的守法行为,限制另一部分主体的非法行为,而在大多数时候不需要外部力量的持续介入。其结果是,一方面贯彻了法治精神,培养了社会成员的法律思维;另一方面降低了纯粹外力保护造成的社会成本;最后,实现了法律自身的价值。
3. 道德价值在知识产权中的作用。
知识产权首先是一种权利或关于此项权利的制度。因此,它首先关注的是权利及其利益,但是,在知识产权哲学的视野中,非利益因素,一样应当被高度重视。
关于利益,这方面的论述很多。澳大利亚国立大学法律系(faculty of law the australian national university)的peter d rahos就指出“对财产的工具主义的态度也使得经济因素的考虑及于法律”。这一点,如今已有越来越多的例证,对知识产权的经济分析已不是什么新鲜视角。诚然,经济分析的方法受到重视与计算知识产权保护的社会成本( the social costs of intellectual property protection)是分不开的。经济分析的方法有利于使财产配置中分配结果的变化更加明晰,对成本—— 利润(从理论上来说)的分析容易使人相信这是公平的或合乎人的需要的。但这在造成因计算成本利润而带来的额外成本的同时,其实最终给我们的分析结果并不可靠。这一点,在oecd《以知识为基础的经济》报告中就已指出,知识资本化趋势给我们带来的难题之一,就是知识本身不可准确估价。很难有精确的知识投入—产出计算模式(或说几乎不可能) 。此外,尤其应提到的是,我们对成本关注较多,但对社会关注不够,而即使peter主张的工具主义,也讲到了一方面要关注社会成本( social costs) ,另一方面要注意道德的问题,这其实正是“社会价值”的一个重要体现。他说:“但我们心中的工具主义不只是等于成本利润分析,或者是回答一个经济学上的效益问题..它们应当受道德感的推动和限制,而不是剔除道德上的价值。” peter还指出:“我们心中的财产工具主义必须服务于道德价值。”可以认为,这已经为对知识产权的分析最终由哲学上的意义所决定,并由工具主义向平衡论发展铺平了道路。他也承认,“在工具主义财产理论上,财产不能作为一个基本的价值或权利发挥作用,因为这会促使该理论向独占主义方向发展。”“在工具主义层面上,财产可以说是服务于道德上的价值,并非道德价值之基础。”所以,我们说,知识产权哲学应把道德价值作为研究的重要基础。
4. 对垄断或知识霸权问题的认识。
知识霸权是近两年的一个新概念。是社会进步的一个副产品:虽以知识为核心,但又以霸权为标志。在反对知识霸权的喊声中,有一个倾向就是把矛头逐渐对准了知识产权,其理由是知识霸权(典型的代表是微软)正是利用知识产权制度来获取巨大利润,形成了自己的垄断地位,然后奴役社会和其他经营者。甚至就有人说,应与微软同时接受审判的还有知识产权法。
知识产权在某种意义上是一个垄断的权利。但是知识产权作为专有权利是有界限的,权利人完全是在法律的界限内享有和行使自己的权利。与所有的财产权一样,因为制度允许社会成员利用它来实现自我,聚积财富,就不可避免地有垄断的趋势,这种趋势在知识经济时代有强化的可能。
