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2003年1月12日下午2时20分,我国著名的国际法学家王铁崖走完了90年人生历程、长达72年的国际法工作历程,不幸去世。
人们清晰地记得,1997年5月20日,84岁高龄的王铁崖在位于美国纽约的联合国总部当选为前南斯拉夫国际刑事法庭大法官,任期为4年。同年11月11日,年届耄耋的王铁崖赴海牙任职。与多年前在英国伦敦政治经济学院学习国际法时一样,他的勤奋和专业素养令同行们钦佩不已。
受父影响走上学法救国路
1913年7月,王铁崖出生于福建省福州市。其父王寿昌曾留学法国学习法律。1882年,王寿昌学成回国后,曾向友人、著名翻译家林纾盛赞法国小说,并与林纾合作翻译了小仲马的《巴黎茶花女遗事》。此后,王寿昌出任外交部驻福建省交涉特派员。但因体弱多病,王寿昌英年早逝,没能留下更多的著作。王铁崖自幼生活在书香门第,在家中私塾诵读四书五经,后入教会学校——英华中学(后改名福州第一中学)学习洋文西学。
父亲对王铁崖的影响显而易见。16岁那年,他负笈上海人复旦大学,效仿父亲,就读于西语系。幼年时,他目睹父亲在办公室中和日本领事激烈争执的场景,令他对国际局势有了直观的印象。他的堂兄出使比利时,担任公使,归国后与父亲讨论国际常设法院有关中比不平等条约的案件,成为王铁崖对于国际法的初蒙。
17岁的王铁崖对国际法产生浓厚兴趣,从此一生没有离开这个领域。1931年,王铁崖考入清华大学法学院政治系。两年后,他以优异成绩升入研究生院,主攻国际法学。1936年,王铁崖以论述租借地问题的论文通过答辩。这篇论文以条约为依据,从国际法和国际关系结合的角度研究中国不平等条约体系中的一个具体环节——租借地。这篇论文是中国研究此类重大课题的早期佳作之一。同年,他在上海《民族》杂志发表《民族主义的国际法观》一文,可谓初试啼声。
1936年,王铁崖通过了中美庚款留学考试。次年,他赴英国伦敦政治经济学院继续攻读国际学,师从著名的国际法学者劳特派特教授。
第一次拜访劳特派特教授,王铁崖仍记忆犹新。劳特派特教授大惑不解地问:“为什么这么多的中国留学生希望搞条约研究?”24岁的王铁崖从容答道:“中国多年来受不平等条约的压迫,要求废除不平等条约已成为中国人民的共同呼声。中国青年学者研究条约问题,就是为了更好地完成这一历史使命。”劳特派特教授大为动容。
两年留英期间,王铁崖选修了詹宁斯的《国际法概论》、拉斯基的《政治社会理论》等课程,受益匪浅。1939年夏季,满怀报国热忱的他忍痛放弃学位返国。回国后,在战乱中他品尝了失业的滋味,勉强谋得一个刊物的编辑职位。后因编辑部遭日本飞机轰炸,他重陷困境。幸运的是,暂设在四川乐山的武汉大学邀请王铁崖去任教。从此,他开始了自己国际法的讲学生涯。这一年,他年仅27岁。
王铁崖在武汉大学开设国际法、中国外交史、欧洲外交史三门课程,讲授国际法案例专题。他的学生、后来担任过最高人民法院副院长的端木正回忆说:“我记得王铁崖老师在1941年住在乐山一间自租的旧式房子里,一个房间集卧室、书房、会客室于一身,同学来多了,只能有坐、有站,但他照样讲学论道。”后来,王铁崖转赴设在重庆的中央大学任教。
1942年,结婚后的王铁崖依旧经济窘困。但他却在艰难中坚持著述,完成了《新约研究》和《战争与条约》两部著作,并分别于1943年和1944年出版。在当时国际法著作稀少的情况下,这两部书籍的出版堪称珍贵。
撑起我国国际法学界大半江山
1946年秋天,王铁崖应邀到北京大学任教。50余年来,他扎根北京大学这片沃土,耕耘不懈,以卓绝的毅力和胆识使国际法学在北京大学深深地扎根发芽,北京大学成为中国首屈一指的国际法学教学与科研基地。
王铁崖到北京大学后,先任政治系主任,后到法律系任教。1952年,因院系调整,王铁崖在历史系任国际关系教研室主任,讲授国际关系史,并完成了一部重要的编著《中外旧约章汇编》,收集了自1689年《尼布楚条约》到1949年间中国同外国所签订的1182个条约。该书直到今天仍是研究我国历史、外交史和对外关系的必备参考书籍之一。
1954年,北京大学恢复法律系。王铁崖重返法律系,任国际法教研室主任。在那段特殊的岁月中,满腔热忱的他被安排在图书馆整理资料。虽然身处逆境,但他仍心怀对国际法的热爱,编辑了《海洋法资料汇编》,翻译了凯尔森的《国际法原理》,并与福州籍著名国际法学者陈体强等人合译了《海上国际法》和堪称经典的国际法世界名著《奥本海国际法》(第八版)。
1978年,法学教育得以恢复,国际法学开始显现生机。王铁崖不顾自己年事渐高,不遗余力地为中国国际法事业奔走操劳。在短短数年间,王铁崖在北京大学法律学系首创了本科国际法专业,并在全国率先招收硕士研究生。1980年,他参与创建中国历史上第一个国际法学会,创办中国第一份国际法学术刊物《中国国际法年刊》,并亲自负责其编辑和出版工作。
王铁崖的不懈努力令国际法学在中国得到普及与发展,越来越多的人认识到国际法在国家发展和国际社会关系中的重要作用。王铁崖的学术造诣获得了国际学界的承认与尊敬。1989年,他被海牙国际法学院聘为客座教授,于1989年为该院夏季讲习班讲课,演讲题目是“国际法与中国:历史与和当代”。这份讲稿被收录至当年出版的《海牙国际法讲演集卜国际法领域最具权威的
参考文献中。王铁崖是获此殊荣的第一位中国国际法学者。
1993年,为祝贺王铁崖80岁寿辰,加拿大国际法教授麦克唐纳主编出版《王铁崖纪念论文集》,收录了24个国家和地区的59位国际法学界一流学者的英文纪念论文,由海牙知名法律出版社出版。这是国际法学界第一次给予中国学者的特殊礼遇。“它不仅是我的光荣,更是北京大学乃至中国的光荣。”对此,王铁崖感慨道:“这是我最宝贵、最崇高的荣誉。”
在160多个国家代表参加的前南斯拉夫国际刑事法庭第二届大法官选举大会上,王铁崖以123票名列第一,这是对他在国际法领域辛勤耕耘60载所付出心血的回报。
作者简介:李英(1965-),女,北京人,华北电力大学人文与社会科学学院,教授;戴萍萍(1987-),女,山东烟台人,华北电力大学人文与社会科学学院硕士研究生。(北京?102206)
中图分类号:G643.2?????文献标识码:A?????文章编号:1007-0079(2012)29-0066-02
一、目前我国国际经济法课程设置的现状
从各院校法学院国际经济法研究生的培养计划中可以看出,大多数的研究生教育课程体系结构与本科基本一样,总学分为30多学分,由必修课、选修课和公共课程组成,必修课和选修课中的专业课几乎各占其一半以上的学分,必修课和选修课的学分各占总学分的大约六分之一,而公共课所占比例都高于必修课和选修课所占学分的比例。以中国人民大学法学院和北京大学法学院为例,国际经济法研究生课程设置大体与上述统计一致,设置了体现学院特色的“国际法专题研究”、“国际经济法与国际私法专题研究”、“国际知识产权与技术转让专题研究”、“国际经济法与国际私法原著研读”、“国际货物运输法律与实务”、“国际投资与技术贸易法律规则与实务”、“公司财务与法律”和“ 国际商事仲裁法”等相关课程;北京大学法学院国际经济法专业的课程设置则将国际经济法课程设置包含在国际法当中,没做细小的划分。华北电力大学国际经济法专业的课程设置表由学位课、必修环节和选修课三大部分构成,其中学位课包括公共课、学科基础课、学科专业课。从课程分布来看,国际经济法专业研究生一年级上学期开设了“国际贸易法专题”、“国际投资与金融法专题”、“国际法专题”和“国际经济争端解决研究”,下学期开设了“法律实务专题”、“专题课程”和“法学经典文献选读”等相关课程。二年级几乎不设任何的专业课程,主要由学生自己支配,撰写个人的毕业论文。
从以上各院校国际经济法专业研究生的课程设置来看,大体存在以下特点:各院校基本上是按照教学大纲上的教学要求来进行课程设置;对国际经济法细小专业的划分涉及不深;某些院校在学生研一阶段的课程设置密集,实践课设置稀疏等。
二、国际经济法研究生课程设置存在的主要问题
任何学科的课程设置都是为实现教学目的服务的,国际经济法也不例外。但目前我国的国际经济法专业的研究生课程设置与当前的社会发展需要存在严重的脱节,这一点从研究生毕业时的就业状况就可以看出。本专业学生就业时为何屡遭闭门羹,经过高层次的研究生教育阶段学到的知识为何到了社会上却惨遇死穴·以下从多方面探讨国际经济法专业研究生课程设置存在的问题。
1.国际经济法课程体系不合理
国际经济法法学研究生课程一般分为公共必修课程、专业必修课程和选修课程,总学分为30多分。其中英语、政治等公共课课时较多,都超过了专业课所占学时,这样学生就把大量的时间花在了与本专业无关的理论知识的学习上。公共课与专业课设置比例失调是该专业课程体系的明显缺陷,公共课上学生哈欠连连,甚至逃课也是经常出现的现象,长此以往这种潜在的厌学情绪会影响到学生们对专业课的学习。培养单位为了按时完成培养计划,普遍采用减少专业课程门数和内容等方式,导致专业课程数量不足,学分要求相对偏低,不利于研究生宽广深厚专业基础的形成。[1]
以华北电力大学研究生院课程设置为例,包括国际经济法在内,所有的法学课程都必须在研一阶段全部修完,这样就大大增加了在研一阶段法学研究生的课程压力,学生就会为了修满学分而上课,日甚一日的学习疲惫状态影响了学生们的学习质量。其他很多两年制院校的研究生一年级的教学大纲上排满了学生的课程,二年级几乎不设任何课程;三年制的很多院校也是如此,研究生一年级的课程很多,任务很重,二年级大量递减,三年级的课程几乎为零。这样的课程设置安排似乎是留出充足的时间为国际经济法研究生将来的就业做好准备,但从整体看来这样的课程安排其实是值得商榷的。
2.国际经济法课程内容沿袭本科阶段
国际经济法学研究生阶段的某些课程沿袭本科阶段的课程设置,课程的难易程度没有做明显的区分。以华北电力大学为例,国际经济法专业的研究生在研一上学期选过一门“行政法与行政诉讼法”课程,但这门课程几乎所有法学专业的学生在本科阶段都已学过,此课程也并没有对本科阶段学到的知识做深层次的挖掘,知识水平并没有得到提高。正如谢安邦教授所说,“研究生教育部分课程内容的高深层级性只是体现在对本科生课程内容在横向层面上作平面式的扩展上,而并没有凸显研究生教育在课程内容上的要求和特色”。[2]
3.国际经济法专业课程划分不够细致
一、体育法的总则
体育法是通过法的形式来调整体育活动中的政治、社会、经济问题。它是一个法学概念的总和。它所调整的内容与公法、民法及刑法不同。体育协会制定的规范(也称为协会章程)和国家法律中与体育活动密切相关的法则是它的主要组成部分。体育协会自行制定的章程以宪法作为依据(德国的基本权利法第九条第一款就确立了公民有集会结社的自由),这些章程的总和被称为体育法的第一大支柱。①它们的调整对象包括体育协会的组织结构、法律程序和竞赛规则,它们确定体育运动的目的以及框架结构。此外,公法、民法及刑法的国家法规也适用于体育法,在德国,体育既不存在于一个国家之中,也不存在于国际法认可的国家之外,因此这些适用于体育的国家法律被称为体育法的第二大支柱(lex extra sportiva)。体育协会制定的章程和国家法规的共存是体育法的主要特点。在历史上这一特性被称为体育法的双轨制或者两大支柱模式。法学关注的焦点是国家及其法律。因此本文研究的重点为国家法律法规。
二、国际体育法的细则
竞技体育国际化的进程飞速发展,国际体育组织的建立和大型国际体育活动的举办(如奥运会)同时也带来了体育组织、运动员、赞助商与新闻媒体之间的法律纠纷。解决这类法律纠纷需要使用国际体育法。国际体育法是调整跨国之间的体育纠纷的体育法。它要处理的基本问题可以从以下几个方面来阐述:
1.体育纠纷是否由国家法院来裁决;
2.体育纠纷应该使用哪个程序法;
3.体育纠纷应该使用哪些实际法律法规;
4.欧洲法在德国体育法中的使用。
(一)国际体育仲裁
原则上来讲,体育法律纠纷是由国家法院进行裁决。但是当事人通过签订的法律合同,能避开国家法院,而将裁定权移交给私人仲裁法庭。这样既可以缩短诉讼时间,也可以节省诉讼费用。国际奥委会(IOC)为了解决国际体育纠纷设立了国际体育仲裁院(TAS),1994年以来由国际体育法院(ICAS)监督和管理国际体育仲裁院的事务。仲裁法庭不只在基本体育关系领域,也在体育的特殊领域起着越来越重要的作用。仲裁法庭判决案例的增多很好地说明了这一点。
(二)国际《民事诉讼法》
如果当事人双方对仲裁法院没有进行明确的约定,就出现了一个这样的问题,当发生纠纷的双方居住在不同的国家时,应该在哪个国家提出诉讼?欧盟国家在很大程度上遵循的是欧洲受理法院和执行法②。如果诉讼可以被多个国家的法院受理,原告可以选择他在哪国提出诉讼。他的决定一般受以下两个因素的影响:第一,法院会采用哪个法律;第二,原告想赢得的胜诉是否能够在那里得以执行。
法院判决的承认和执行在欧盟主要是通过欧洲受理法院和执行法来调整。在丹麦使用的是老的《欧洲法院受理和执行协议》,③在欧洲自由贸易国(EFTA-Staaten)使用的是字面相同的《路加协议》。④超出《路加协议》应用以外的范围,德国《民事诉讼法》⑤赋予了德国法庭既拥有地方管辖权也拥有国际管辖权。如果根据的第十二条及以下条款的规定德国法院拥有管辖权,那么它也有国际管辖权。这种情况我们称之为地方管辖权的双重功能。
根据欧洲受理法院和执行法第二条的规定,法院的管辖权取决于被告的居住地。如果一个住在德国的运动员被,根据《民事诉讼法》第十二条款的规定,德国法院享有管辖权。《欧洲法院受理和执行协议》和《路加协议》的第二条指出:“参阅德国法院法的有关规定,德国法院同样享有管辖权。”如果被告是法人,如一个国际体育组织,根据《民事诉讼法》第十七条对地方管辖权的规定,原则上可以在德国当地法院提出。《欧洲法院受理和执行协议》和《路加协议》的第二条和第五十三条与这个原则是相符的,因此这个原则也适用于欧盟和欧洲自由贸易国家的法人。同时,《民事诉讼法》第三十八条规定,双方在发生纠纷时也可以协商法院管辖权。根据德国《民事诉讼法》的规定仅商人和法人可以进行预先约定,国内的体育组织和体育协会及运动员不包含在其中。
(三)德国国际私法
德国国际私法用来解决在体育活动中如产生国际争议时应使用哪国法律体制。应用哪国法律体系首先应了解国际体育协会或外国体育协会的法律地位及国际体育协会与国内体育协会与运动员之间的关系,其次要对使用哪国法律体制做出回答。
1.国际体育协会的组织结构
国际体育协会的组织结构与德国的体育协会机构很相近,普遍实行一席原则。国际单项体育组织联合会是国际体育协会的最高组织结构。它们的成员由地区(洲际)和国家单项体育协会组成。位于洛桑的国际奥委会拥有特殊的地位,它的成员只有自然人,而非体育协会。但是它同样采用一席原则,每一个奥委会的体育项目只承认一个国际体育协会、一个地区性体育协会、一个国家体育协会,每个国家只设立一个国家奥委会。获得国际奥委会承认的前提是体育协会必须签订承认协议并遵从奥委会的规定。像国际奥委会这样的国际体育协会组织并不是国际法的主体,国际法的主体为每个国家和由它们建立的国际组织和跨国组织。国际体育协会组织则是由私人来决定成立的,大多数情况下是国家体育协会决定成立的,成立后并没有授予它国际法主体的地位,因此人们称它为非政府机构。这样,国际体育协会组织的自和法律权只能从国家法规中获取。根据哪个国家法律可以获得这些权利又是一个国际私法应解决的问题。
2.国家法律体制的适用
在德国,应该使用哪个国家的法律来解决体育纠纷,首先取决于纠纷是协会章程方面的、合同法方面的,还是不法行为方面的。为此人们要把协会章程、合同法规和不法行为法规区分开来。
(1)协会章程
不同于国家法,体育参与者与体育协会之间的体育法律关系及体育协会制定的章程是通过他们自愿的法律行为意愿来完成的。在这里要把协会组织成员性质的法律关系和合同性质的法律关系区分开来。协会组织成员性质的法律关系是国家及地区体育协会和高一级的体育协会之间的法律关系。他们的这种法律关系称为协会章程。体育组织必须遵守这些章程。在德国《〈民法〉施行法》⑥里对哪部法律适用于体育协会这一点没有做出明确的规定。它仅仅在第三十七条中规定,第二十七条中的有关合同债务关系条款在社团协会法中不适用。由于法律没有作出明文规定,在德国法学界采用“座落地”原则,也就是说,使用哪国法律取决于体育协会有效的管理地点,而不是协会建立和协会章程制定的地点。根据这个原则,体育协会必须遵循的法律应该是协会现行经营所在地或者协会的决策能够得以有效实施所在地国家的法律。协会章程的内容包含协会及其行政机构的法定资格、协会的组成,协会的权限以及协会和协会成员之间的法律关系的各项规定。尽管国家赋予体育协会很大的法律自,但是它必须尊重协会所属国的无可抗辩法规,如果一个协会的章程和协会所属国的无可抗辩法规相矛盾,那么该章程就是无效的,并且不会被德国法院采用。
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此外第六条对协会章程还有一个限制:Ordre public,⑦如果在使用外国法律时,根据协会章程得出的结果与德国法律的基本原则(如:和德国《基本权利法》)相矛盾,德国法律则享有优先权。比如:一个职业运动员在德国对某个国际体育组织提出,理由是该组织对他的长期禁赛违背了德国《基本权利法》第十二条所赋予公民的职业自由权。尽管这个禁赛按照国际体育组织的章程和体育组织所属国的法律是合法的,但是由于此限制,禁赛必须取消或者对其减轻处罚。
(2)合同法规
在很多国际体育商业中的合同是涉外合同。涉外合同指的是签订合同的双方所在地或者居住地在不同的国家或者合同的标的涉及国外。在德国《〈民法〉施行法》第二十七条及以下条款适用于这类合同(合同法规)。根据德国《〈民法〉施行法》第二十七条合同双方可以通过“法律选择原则”决定采用哪个国家法律。国际体育协会组织都倾向采用协会所在地国家的法律或者对协会最有利国家的法律。对奥运会这种大型体育竞赛而言,在所有合同中选择使用举办国家的法律显得更加有实际意义。还有可能的是:尽管合同双方不位于中立国,并且和中立国也没有任何事实的联系,合同双方可以采用所谓中立国家的法律。所以尽管设在洛桑的国际体育仲裁院是仲裁体育纠纷的机构,但是合同双方也可以选择瑞士的法律作为解决纠纷的依据。如果双方没有订立协议,根据德国《〈民法〉施行法》第二十八条第一款的基本原则,应使用与合同联系最紧密的国家的法律。根据德国《〈民法〉施行法》第二十八条第二款的推测原则,与合同联系最紧密的国家可以推测为必须履行独特义务的合同方,从事其主要行政事务所在地的国家,或其常期驻地的所在国家。但是根据德国《〈民法〉施行法》第二十八条第5款的“避让原则”,如果从具体情况得出合同与另一个国家法规有更加紧密的联系,那么第二十八条第2款的推测就无效,而必须采用另一国家的法律。
国际体育合同大约有四种:承认竞赛规则合同、特许经营权合同、电视转播合同、广告及赞助合同。电视转播合同指的是体育主办方分配给电视使用者和广播电视台对体育比赛的转播权。因为体育主办方通过在本地授予电视转播方转播体育比赛和录像的权利而履行它独特的义务(德国《〈民法〉施行法》第二十八条第2款);而拿到许可权的一方要履行的义务即付款时,这并不是这种合同的独特义务,因此即使这个义务的履行不是在举办地,而是在另一国家,这一点对于决定用哪国法律也是没有任何影响的。所以,对电视转播合同而言应使用举办竞赛的体育组织和协会所在的国家法律。如果比赛不是在主办方所在的国家,而是在另外一个国家举行,那么根据德国《〈民法〉施行法》第二十八条第5款可以推测合同与主办国家有紧密的联系。广告及赞助合同也是如此。一方面赞助商向被赞助方履行钱、物、服务等法律义务,另一方面被赞助方允许赞助方――作为回报义务――利用体育比赛或者被赞助方的其他权利来进行以广告目的的活动。如果赞助方和被赞助方的驻地在同一国家。那么当地国家的法律取决定作用。如果双方驻地不同,且赞助方的义务仅为钱的支付,那么原则上被赞助方国家的法律适用。因为履行广告义务是在被赞助方的驻地。赞助方的支付义务没有体现赞助合同的独特特征,因而它不是赞助合同的独特义务。最后要注意的是合同法规对于整个合同都是适用的,不管是履行义务还是履行回报义务。如美国和加拿大这样的国家由不同的州组成,各州又拥有各自不同的民法。根据德国《〈民法〉施行法》第三十五条第2 款双方可以通过协议协商应使用哪个州的法律;如果没有协议,应使用履行独特义务的合同方所在地国家的法律。合同法规不仅包含合同的形成和合同的无效,还包含合同的解释、合同的义务以及赔偿要求权。
(3)不法行为法规
因不法行为产生的要求权也存在很多国际问题。比如:一个德国车手在国外因为车祸造成人员受伤,伤者在德国法庭对肇事者提出赔偿诉讼。取决定作用的适用法律是德国《〈民法〉施行法》第四十条的陈述:根据这一条由于不法行为造成的要求权取决于负有赔偿义务人的不法行为发生所在国的法律。取决定作用的首先是不法行为的地点。如果不法行为的发生地和发生法律权益伤害结果的地点不一致的话――在体育运动不经常出现――那么受伤者可以根据德国《〈民法〉施行法》第四十条第1 款2的规定;要求不采用不法行为发生国家的法律而是采用不法结果出现国家的法律。如果在赔偿事实发生时,赔偿责任人和受伤者的常期居住地都在同一个国家,那么根据德国《〈民法〉施行法》第四十条第2 款1要采用这个国家的法律。要注意的是在德国民法施行法第四十条的第3款的赔偿限制。根据这一条对一个德国被告发生在国外的不法行为的要求权不能实现,如果此要求权远远超过伤者所必需的合适赔偿,(第1点),或者很明显服务于合理赔偿目的之外的目的(第2点),或者违背一项德国有义务履行的协定的赔偿原则(第3点)。值得注意的是德国民法施行法第四十一条和第四十二条的规定:它对德国《〈民法〉施行法》第40条进行了一些更改。德国《〈民法〉施行法》第四十一条指出在例外的情况下可以采用和那个国家紧密关系的国家的法律,不采用德国《〈民法〉施行法》第第四十条第1 款2决定的国家的法律。德国《〈民法〉施行法》第四十二条给当了事人双方选择使用哪国法律的可能性。
(四)欧洲法
欧洲法也在德国适用。尽管在欧洲经济共同体在1957年3月25日建立时的合同中和1992年2月7日成立欧共体时的合同中都没有规定:欧共体根据基本的有限制的个体职权范围结构原则负责体育方面的问题。
但是欧洲法院表示:尽管没有赋与欧共体特殊的权限,但是欧共体的法律根据EGV第2条也适用。特别重要的是《欧共体成立条约》(EGV)第三十九条第1款保障了就业者的自由迁徙权利。根据这一条欧盟国家的职业运动员可以为了就业进入任何一个欧盟国家生活。他们根据EGV第三十九条第2款享有与所在国的就业者同样的权利。任何在比赛中限制欧盟球员人数的外国人员条款都是违背“禁止歧视”原则的,因此是违反法律的。如果球员不是就业者而是自由独立的企业主,根据EGV第四十三条他可以享受开业权,他可以在另一任何欧盟国家设立长期营业地点,享有独立从业权,同时根据EGV第四十九条还享有服务行业自由权。
这个权力保障义务履行人在不设立独立的营业场所的情况下可以给自己所在地以外的另一个国家提供服务。
注释:
①在欧洲被称为LEX Sportiva.
②德语缩写EuGVO.
③德语缩写为EuGV?.
④德语缩写为Luganer ?ereinkommen.
⑤德语缩写为ZPO.
⑥德语缩写为EGBGB.
⑦Ordre public是德国民法的导论法典中的一个法理原则:如果另一个国家的法律在应用时与德国国家法的基本原则很明显不一致,那么就不能使用别国的这项法律;如果它的使用和德国的基本法相矛盾,这项法律尤其不能使用。
参考文献:
[1]Adolphsen, Jens, Internationale Dopingstrafen, Tübingen,2003.
[2]Fritzweiler,Jochen/Pfister,Bernhard/Summerer,Thomas,Praxishandbuch Sportrecht,München,2.Auflage,2007.
[3]Haas, Ulrich/Haug, Tanja/Rescke, Eike, Handbuch des Sportrechts,Loseblattsammlung,Neuwied,2003.
[4]Nolte,Martin,An Introduction to (German) Sports Law,The International Sports Law Journal,2001,S:14-19.
[5]Nolte,Martin,Sports,Rules,and the Law,International Journal of Physical Education,2001,S:126-136.
[6]Nolte,Martin,Rechtliche Implikationen des internationalen/olympischen Spitzensports, in: Kaulitz, Birte/Haag,Herbert (Hrsg.), Olympische Idee, olympische Bewegung, olympische Spiele-Dimensionen und Perspektiven,Kiel,2001,S:151-164.
[7]Nolte.Martin,Staatliche Verantwortung im Bereich Sport,Kiel,2004.
[8]Nolte.Martin,Sport und Recht-Ein Lehrbuch zum internationalen,europaischen und deutschen Sportrecht,Schorndorf,2004.
1.调整对象在经济法的调整对象方面,学界形成了许多观点。按照前述发展历程的划分,各种观点大体可以分为“前诸论”和“新诸论”。“前诸论”主要有“纵横统一论”“、纵向论”“、企业法中心论”、“综合法论”、“经济行政法论”、“学科经济法论”等。“新诸论”主要有“国家协调说”“、需要国家干预说”“、管理说”“、国家调节说”、“增量利益关系说”等。总体来看,“前诸论”中有对经济法持否定态度的观点,而“新诸论”对经济法独立法律部门的地位已成共识。尽管曾有学者对经济法抱有怀疑或者否定的态度,但学者们的探索、交流与交锋推动了经济法学的发展,这是值得肯定的。各说虽然分析的角度与表述不尽相同,但实际上都反映了国家依法管理国民经济、协调市场经济运行并统筹社会整体经济利益平衡这条主线。
2.经济法的地位关于经济法是否独立的法律部门,学者们曾有过很多激烈的争论,其中尤以民法与经济法的关系为争论的焦点。80年代初期,大经济法主义和大民法主义相互排斥对方,不承认各自的独立性。此外,还有经济法与行政法关系的争论,有学者认为经济法属于行政法的一个部门法,而不是独立的法律部门。随着实践的深入和理论的发展,人们越来越认识到经济法与民法、行政法对社会发展的独特作用及相互不可替代性,经济法的独立法律部门地位在法学界基本成为共识,并已为国家立法机关采纳,在官方文件中多有体现。
3.经济法的体系80年代初,不少学者主张建立以计划法律制度为核心的经济法体系,《经济合同法》颁布后,所有的经济法学教科书都把这一法律规范作为理论体系的主要内容。随着市场经济的发展与深化,学者们基本上抛弃了在传统计划经济体制影响下所形成的“大经济法主义”,经济法的调整范围相对缩小,趋向科学合理。目前,经济法学界对经济法应该包括宏观调控法律制度与市场规制法律制度基本没有异议,而对规范市场主体的法律、社会保障方面的法律是否属于经济法范围则尚有争议。此外,还有不少学者认为,经济法的体系包括宏观调控法与市场规制法这两大板块已不足够,有学者提出应当加上“企业发展法”这一板块,以更好体现与维护企业的主体地位,促进企业发展。
二、经济法的基本制度
1.主体制度经济法主体的确定与经济法的地位、经济法的体系密切相关。经过30年的发展,经济法主体理论从单纯强调政府的主体地位到以“政府———社会中间层———市场”为分析框架。例如早期有学者认为经济法的主体包括“决策主体、管理主体和实施主体”,后来有学者提出经济法主体包括“经济管理主体、社会中间主体和市场主体”。在视野方面,形成了两种界定经济法主体的方法,一是“行为界定法”,即根据主体的不同行为列举主体类型,如“经济管理主体和经济活动主体”;另一种是“身份界定法”,即根据主体不同的经济、政治或社会身份来列举主体类型,如“管理者、经营者和消费者”。
2.行为制度
(1)宏观调控制度学界普遍认为,国家对市场经济的宏观调控是十分必要的,宏观调控是经济法的核心内容之一。过去学者们比较强调经济计划的宏观调节作用,随着我国社会主义市场经济体制的基本建立,国家对国民经济的宏观调整从过去的以指令性计划为主的调节方式转化为以计划、预算、价格、税收、利率等多种方式对国民经济进行宏观调控,并取得了良好的效果。经济法学界对这方面的理论和实践问题进行了研究,提出了不少见解和建议。学界对宏观调控法的研究主要围绕宏观调控基本理论和宏观调控立法两大部分,至今已经基本上形成了较为完整的理论框架和结构体系。在宏观调控的基本理论方面,对宏观调控的基本概念、目标、采取的手段,宏观调控法调整的对象、原则、地位、体系等都有较深入的研究,提出了很多观点。在宏观调控立法方面,最引人注目的是关于制定宏观调控基本法的研究。2001年3月召开的“关于制定《中华人民共和国宏观调控法》的议案”的小型研讨会,论证了制定《宏观调控法》的必要性,提出了关于《宏观调控法》框架的设计。其后,有学者提出了宏观调控基本法的专家建议稿。在宏观调控部门法方面,经济法学界的研究,填补了法学领域的空白,促进了相关经济法律法规的创制和完善。
(2)市场规制制度学界对市场监管的必要性、市场监管的对象、监管的原则,市场监管法的性质、地位、体系等作了深入的研究,基本认同市场监管法是经济法的又一重要组成部分,以竞争法、产品质量法、消费者权益保护法为典型。竞争法是市场经济发展到较高阶段的产物,包括反不正当竞争法和反垄断法。经济法学界自80年代中期即开始引介国外的立法与学说,开展对竞争法的研究。在反不正当竞争法方面,学界对反不正当竞争法的必要性、目标、原则、立法宗旨、定义、调整范围、执法机构等问题都进行了探讨,为制定《反不正当竞争法》奠定了重要基础。在《反不正当竞争法》颁布后,学界开始关注其在具体实施的过程中遇到的各种问题,并通过对各国反不正当竞争法的比较研究,对《反不正当竞争法》的健全和完善提出建议。在反垄断法方面,反垄断理论研究的基本框架已确立,基本覆盖反垄断法中的主要问题和制度,如:滥用市场支配地位、限制竞争协议、企业合并、行政垄断等。关于反垄断法的制定,反垄断法1994年就被列入人大常委会的立法规划,直到2007年8月才终于通过。十四年的立法历程,出现过很多的争论和反复。比如立法的时机是否成熟、如何看待和处理发展规模经济与反垄断的关系,反垄断法是否规定行政垄断的内容、采用何种规制模式、如何设置反垄断的执法机构等等,许多专家学者都提出了自己的意见。最终学界的研究成果推动了《反垄断法》的出台。在消费者权益保护法方面,在1993年颁布《消费者权益保护法》之前,学者们主要致力于论证保护消费者权益和制定全国统一性立法的必要性,提出要用法律手段保护消费者利益。在《消费者权益保护法》颁布后,我国在消费者保护方面取得了显着的成绩,但实践中也出现了诸如王海打假、医疗纠纷等许多新问题。现阶段研究的热点问题包括消费者的概念、医疗纠纷的适用问题、欺诈行为与惩罚性赔偿问题、新型消费方式的法律规制等等,学界提出了很多观点,取得了一定的共识,但这些问题仍有待进一步研究。在产品质量法方面,学界的研究主要集中在产品概念、缺陷界定、责任主体、归责原则、诉讼时效、抗辩事由、涉外产品责任、法律责任、监督管理等方面,近年来,产品责任的新发展也引起了学界的关注。
(3)对外开放制度我国对外经济贸易的法制建设几乎与外贸事业发展同步,在对外贸易法律的发展过程中,我国学者保持了极大的关注,对对外贸易经营者主体资格的取得、货物进出口配额管理与许可证管理、反倾销、反补贴方面的法律问题进行了探讨,为立法提出了很多建设性的意见。对外资法的研究也与我国引进外资的实践发展紧密结合,学界在外资的待遇、利用外资的形式、加入WTO对外资法的冲击等问题作了深入的研究。90年代以来,在对外开放制度研究方面出现了新特点:结合复关和入世谈判,加强了对中国涉外经济法与WTO规则接轨问题的研究。这直接推动了我国对外开放制度的变革,为中国加入WTO在对外开放制度领域扫除了理论障碍
3.责任制度学界对经济法的法律责任的表述、定义、是否具有独立性、承担形式、构成要件、司法救济等方面也有很多不同的观点。目前较为一致的看法是:第一,要完善经济法的责任制度,使经济法具有可操作性;第二,经济法责任具有独立性;第三,经济法责任具有公益性和形式上的复合性的特点,既包括传统的刑事责任,民事责任、行政责任,也有一些新的责任形式。
所谓教学目标是指教学活动主体预先确定的,在具体教学活动中所要达到的教学结果。任何教学活动均要围绕教学目标展开。①教学目标应该和专业培养目标相匹配。法学专业的培养目标是培养专业型的法律人才。既包括适合在国家机关、事业单位、法律服务和企业法律实务等工作所需要的应用型法学专业人才又包括从事法学教学、研究的理论工作者。因此,《国际商法》对法学专业的学生来说仅仅只是一门学科而已,学习只是为了以后面对国际商事活动时,能够较快的进行法律事务的处理。但是国贸专业不同,国贸专业培养的结合贸易、法律、外语知识的复合应用型人才。那么,对国际贸易专业的学生来说,国际商法是为了使他们懂得与国际贸易相关的法律,加强他们法律意识的培养,为工作中订立外贸合同、预防和解决国际商事贸易活动出现的纠纷奠定基础,保护自己的合法权利。
二、国际贸易专业《国际商法》的主要教学内容:
对于国贸专业的学生来说,《国际商法》是让他们了解掌握规范国际商事主体及国际商事交往过程的各类法律。因此,只要是与国际商事主体、国际商事交往有关的的法律似乎尽可囊括,而不必拘于其法学部门的归属。从现在市面上绝大部分的国际商法教材看来通常包括商事主体法、合同法、买卖法、产品责任法、法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、国际贸易结算与支付法律、国际商事仲裁法。不过,国际商法内容很多,但往往课时有限,在各类高校32-74个学时不等。如何使得学时和学习内容平衡,笔者认为在教学内容的选择上要突出实用性。国贸专业中专门开设有国贸实务、运输、保险、国际结算等等课程,这些课程的一些内容和国际商法的内容是相重合的,这时候我们应该突出国际商法独有应用和实用性强的内容进行讲授。如《商事组织法》、《合同法》、《法》、《产品责任法》等等。
三、国际贸易专业《国际商法》教学方法的使用:
(一)案例教学法。案例教学以案例为基本教学材料,在教师的指导下,根据教学目的,将学生引入教育实践的情境中,通过师生、生生之间的多向互动、平等对话和积极研究等形式,组织学生对案例进行调查、阅读、分析和交流,教给学生分析问题和解决问题的方法,进而提高学生面对复杂教育情况的决策能力和行动能力,加深学生对基本原理和基本概念的理解的一种特定的教学方式。1②法律课程的学习,有很大一个作用是为了解决纠纷。案例教学法就起到了至关重要的作用。 如何能使得案例教学法成功呢?第一,选择合适的案例是案例教学是否成功的决定性因素。选典型性和时效性近的案例---在有限的可是和浩瀚的国际商法内容中选取符合具有典型性的综合性案例,激起学生参与、讨论、调查、解决问题的兴趣。社会在不停的发展,我们要注意选取新案例,不能选取早已经过时的案例。第二,案例准备阶段有的国际商法案例较为复杂,涉及到不同国家的当事人、标的、经济贸易关系,可能相关的知识面太广,为了不耽误课时,加大学生的参与面,在课前可以讲案例的相关资料发给学生,让学生查找案例的相关资料、课前讨论和思考。第三,课堂教学阶段,注重以学生为主,教师为辅,做好引导工作。在学生案例分析的过程中,突出对知识点的理解和掌握,培养学生实际解决问题的能力。
(二)直接讲授法。国际商法课程中,依然还是有一些涉及概念、原则的理论性内容。我们不可能所有的课程内容都能找到具体适用的案例。所以传统的直接讲授法依然有它存在的必要。例如国际商法的概念,发展历史,这些采用直接讲授的方法更能理解和掌握。只是为了让学生们能够更好的参与和理解,在讲授时要采用比较生活化的语言,适当的结合一些小的例子和习题加深以便学生掌握。
(三)情境教学法。现在国家支持人们创业,国贸专业要培养创业应用型人才。国际商法课程要注重法律知识的应用和实际解决问题能力的培养。为了实现这个目的,应充分使用情景教学法。如何使得学生对国际商法的内容不觉得枯燥,不是死板的条文,在内容传授上引入情景教学法。比如在商事组织法中对合伙企业、个人独资企业、公司的注册内容的讲授上,我会带领他们实际模拟操作注册程序。在学习合同法时,我会将学生分为买卖双方,谈判和签订正式的外贸合同,让他们去解决谈判中的纠纷。在讲产品责任法的时候,会引导他们如何进行产品商标的注册,自身权利的保护等等。通过这些情景教学法的使用,使得学生实践运用法律知识的能力大大增强,也使得国际商法的书面知识牢牢掌握。
(四)模拟法庭教学法。模拟法庭教学法是法学专业教育常用的一种教学方式。我们在国贸专业学生授课过程中使用也是非常适合的。通过学生对法庭审判、仲裁案件的全过程全真模拟,能够形象、直白的了解法律程序的相关知识。在对理论知识掌握的同时,学生以扮演法官、仲裁员、人、原告、被告的方式,对不同群体的自我权利保护有深刻的认知与体会。通过国际贸易交易过程的模拟,学生通过对进出口企业外贸合同谈判和订立的,处理外贸的纠纷的谈判的演练,能够对国际商法中合同法和国际货物买卖法的内容有更深刻的理解。
(五)比较学习法。国际商法涉及到世界不同国家的法律制度,为了更好的完成相关知识的学习,比较学习法是有针对性的教学方式。如在两大法系知识的传授时,可以结合中国大陆法系的法律现象和中国香港的法律现象进行比较,能够使得学生对两大法系的异同有更加直观、形象的了解。在对公司法、合同法知识的讲授时,可以列举一个小案例,引导学生去分析同一案例在中国、英美、国际条约等的法律规定是否相同,分析各自体系法律制度的特性和优劣。在使用比较学习的教学方式时,要注重学生用该种方式归纳、思考总结知识点。
(六)现在信息技术和多媒体教学设备的使用。教师可以通过中国大学城、微课等校园现代化的管理平台,将课程简介、教学大纲、多媒体课件、习题、案例、作业等教学资源上网,方便学生查阅、学习、检测,同时为教师与学生之间提供一个沟通的平台,实现开放性教学。多媒体教学设备的使用,解决了传统黑板粉笔教学单一的教学方式。多媒体具有信息量大、美观性、实用性等特点。在上课过程中,多媒体教学内容是教师备课时已经写好的内容,不需要像传统的黑板写字,学生在课堂内可以吸取更多的知识,同时,音乐、图案等多种因素的穿插,使得学生在观看多媒体学习时兴趣高昂,参与度更好。
【中图分类号】G642 【文献标识码】A 【文章编号】1674-4810(2014)30-0069-02
一 复合开放式教学法的提出
1.开放式教学法概要
“开放式教学法”是由日本筑波大学数学教育博士能田伸彦教授最先提出的。能田伸彦教授在《日本课堂活动中的开放式数学教学》一文中指出,开放式教学有以下特征:(1)学生与数学活动融为一体,即每个学生都有自由发挥的空间,在解决数学问题的过程中发展自己的兴趣和爱好。(2)学生的课堂活动是开放的,也就是说,教学的过程应体现学生的主观能动性。具体表现为:学生自己构建的问题;学生通过自己构建的问题从事丰富的数学活动;教师使用学生自己提出的问题发展数学内容;用小组讨论阐明和考察问题的各个方面并获得解的范围,说明问题的多种解法,阐述解决问题的策略。(3)对问题进行探索的数学活动包含各种不同的思维方法,也就是说,问题本身应是开放的。从以上特征可以看出,开放式教学注重教师、学生、教学内容三大基本要素之间的相互作用和相互影响,通过这三个要素之间的相互作用和影响,实现教学由孤立、无序走向关联、有序的目标。同时,开放式教学强调教师从教学内容、教学方法、教学手段等方面实施开放教学,创设开放情境,充分激励学生的学习积极性,激发学生创新意识和参与学习的主动性,切实培养学生的创新能力和实践能力。古希腊有位哲学家曾经说过:“头脑不是一个要被填满的容器,而是一束需要被点燃的火把。”开放式教学显然正是点燃“火把”的重要方法!
当代交往理论是开放式教学的重要理论基础之一。当代交往理论认为,教学是教师和学生双方在平等基础上精神世界相互开放和不断对话的过程,师生均是交互关系的主体。交互关系的核心则是理解。当代交往理论的代表性人物之一德国的哈贝马斯教授在其著作《交往与社会化》一书中指出:“理解最狭窄的意义是表示两个主体以同样方式理解一个语言学表达;而最宽泛的意义则是表示在与彼此认可的规范性背景相关的话语的正确性上,两个主体之间存在某种协调;此外还表示两个交往过程的参与者能对世界上的某种东西达成理解,并且彼此能使自己的意向为对方所理解。”① 以此理论作为指导的开放式教学形成了以师生为主体、理解为核心的教学体系。
2.复合型教学体系的构建
法国著名教育家卢梭曾有名言:“虽然人的智力不能把所有的学问都掌握,而只是选择一门,但如果对其他学科一窍不通,那他对所研究的那门学问也就往往不会有透彻的了解。”② 复合型教学的目标就是培养复合型人才,培养掌握不止一门学科的人才。具体来说,复合型教学有以下特征:首先是培养专业复合型人才,即掌握两门或两门以上学科专业基础知识和相应的应用能力的人才。同时,复合型人才还应具备较为广泛的多学科知识,这些知识相互关联,互有交叉和融合。其次是注重复合能力的培养,复合型教学不应只专注于多学科专业知识的传授,还应注重实践操作能力的培养和锻炼。这样,才能避免只会纸上谈兵的复合型人才。再次,不能忽略素质的复合培养。教学不但需要注重学生的专业知识掌握,实践能力培养,尤其不能忽略的一点是学生品质的培养。一个健康的复合型人才,应具备良好的心智,具备诚信的品德,具有创新精神和合作能力。当然,良好品质的培养,并非一朝一夕形成,需要通过一段时间的教学活动,要达到这一目标并不容易,但教学过程中不能忽略这些素质的培养。
二 复合开放式教学引入国际商法教学的必要性
国际商法是调整国际商事交易和商事组织的法律规范的总称。通说认为,国际商法产生于中世纪的商人习惯法。当时的商人习惯法就已经具有以下特点:(1)国际性和普遍适用性。商人习惯法自产生即普遍适用于商人之间跨越国境的各种商事交易活动。(2)灵活性。其程序简单、迅捷。(3)自主性。商人习惯法不由法院的专职法官解释和运用,而是由商人自己的组织来进行解释和适用。进入20世纪以后,国际商法得到了巨大的发展,很多国家的法学院也纷纷开设了国际商法课程。我国自20世纪80年代开始,亦引进并开设了国际商法课程。以国际商法为讲授对象的国际商法课程,一方面,课程体系具有复杂性。国际商法体系本身就很复杂,跨越国境的商事交易种类繁多,难以穷尽。国际统一私法协会的《国际商事合同通则》在序言中指出,通则并不试图为“商事”提供明确的定义,“商事”应从最广泛的概念来解读,不仅仅包括货物或服务的供应或交换贸易,还应包括其他类型的经济交易,如投资协定、特许协议、专业服务合同等,都可以包含在内。联合国起草《国际商事仲裁示范法》时指出:“国际商事关系主要涉及四个领域,即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖,在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等;间接媒介货物交易的行为,如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等;为工商提供资金融通的银行、信托,为商业提品的制造业、加工业等;直接、间接地为商事活动提供服务的财产保险等。目前国际商法体系应包括:商事主体法(包括商事组织、商事、商业登记等);商事行为法(包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法);国际商事争议解决规则(包括国际民事诉讼、国际商事仲裁)。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。”③ 显然,国际商法课程体系纷繁复杂,要求掌握的内容十分繁多。既涉及国际法,又涉及国内法;既有实体法的内容,亦有程序法的内容。除了法学学科外,还需要掌握贸易、经济等领域的知识。另一方面,课程内容是开放性的。现代商事交易灵活、多变,技术性强,要求人们具有更为精确、缜密的经济、技术知识,具有创新精神和应变能力。以商事交易为调整对象的国际商法课程教学,其教学内容就更应当与时俱进,给予学生充分发展的空间,以充分培养学生的创新意识、创新能力和实践能力。显然复合开放式教学复合国际商法课程的特点,与国际商法课程具有十分的契合性。
三 国际商法复合开放式教学的实施方式
1.教学目标的复合
结合国际商法课程的特征,国际商法教学首先应符合法律国际化的教育趋势。进入21世纪后,法律的国际化趋势越来越明显,法律执业者从观念到知识和能力都需要适应法律国际化的要求。国际商法课程的发展与法律国际化趋势紧密关联,尤其是我国入世以后,对法学人才不但在数量上需要增大,而且规格和标准上要求更高,国际化法律人才的培养是必然的趋势。国际商法应以培养国际化法律人才为目标,培养不但应精通国内法律法规,还应熟悉西方国家的相关法律制度、通晓国际经贸规则的国际法律人才。法律同时是一门实践性极强的学科,所以国际商法还应以锻炼学生的实践能力为现实目标。
2.教学主体的开放
传统的教学方式是以教师为主体,教学内容主要由教师传授。这样的教学方式容易削弱学生学习的积极性。根据开放式教学的要求,教与学的地位应是开放的,应在教学的过程中体现学生的积极性和主动性。因此,国际商法的教学主体不应只限于教师,还应包括学生在内,从而充分调动学生学习的积极性。同时,在学生的第二课堂,可以邀请涉外商贸领域具有丰富实践经验的法官、仲裁员、律师,国内和国际经贸法律法规的立法者和从事跨国经济活动的商业活动者来开设讲座、举办座谈或担任学生活动的校外评委。这样不但可以拓宽教学主体的范围,还可以开阔学生的眼界和学识。
3.教学内容的开放复合
国际商法的教学内容主要取决于教学大纲和教材,其中国际商法教材又起到了关键的作用。但如果所有的教学内容都完全拘泥于教材,教学的内容难免受到限制,学生学习到的内容也是有限的。国际商法的教学内容不应仅限于教材,还应包括与国际商法课程相关的知识教学,所以教师应主动开发教材以外的其他教学资源,同时鼓励学生主动去查找相关资源。自20世纪90年代以来,各出版社出版的各类国际商法教材不下30种,很多教材出现了概念混乱、体系庞杂、章节繁多的趋势,涵盖的内容通常极其广泛。在有限的学时内,进行全部内容的讲授显然难度很大。此时如果还需要进行其他知识的教学,显然无法在有限的学时内完成复合型的教学内容。合理的安排教学内容就至关重要。笔者认为,教师可以选取教材中难度较大的部分和重要的关联知识作为主要讲授内容,而一些比较容易理解的内容可以交由学生自学,并通过由学生讲授并提问的方式来检验学生的自学情况。
4.教学方法的开放复合
现代教学方法种类诸多,有诸如讲演式教学法、苏格拉底式教学法(即案例教学法)、启发式教学法、互动式教学法、讨论式教学法、辩论式教学法、角色互换式教学法等。国际商法的渊源既包括国际条约、国际贸易惯例,还包括各国国内法,尤其是大陆法系和英美法系的民商法。显然单一的教学方法并不能满足课程教学的需要。此时就可以结合不同的教学方法进行教学,如讲演式教学法和案例教学法就可以做到优势互补。教师可以将理论探讨与案例分析结合起来,先根据课程内容提出问题,但如果仅仅是提出一个理论问题,学生还无法体会对这一问题的解决具有什么实践意义,因此教师还要收集相应的案例把问题与案例结合起来,要求学生课前准备,上课时进行提问式教学,学生以法律原理、规则去分析、讨论有关案例,并在此过程中引导学生对案例中的法律原理和规则进行思考、提出批评或质疑、加以提炼和归纳。④ 教师在提问的过程中,还可以采取启发式教学法,针对学生的回答,更换部分的案情,引导学生进行更为深刻的思考;同时对于争议较大的疑难问题,可以引入辩论式教学法,让学生选择一方观点,分组进行意见的整理和汇集,然后进行辩论,并在辩论结束后相互进行点评。需要注意的是,每一种教学方式都有不同的侧重和要求,如案例教学法一方面往往比较耗时,需要大量的课时作为支撑,每次课都采取并不合适;另一方面,案例教学法对案例的选取要求也比较高。因此在采用案例教学法时,可以选取最为经典的,具有启发意义和讨论价值的案例,数量并不需要多。与此同时,教师也可以给学生布置一定量的案例阅读作业,要求学生通过阅读案例提出自己的问题,写出案例阅读报告,并相互交流,从而增加学生的案例阅读量。
5.教学形式的开放复合
法学教育的国际化与现代信息技术在教育中的广泛运用有密切关系。国际商法课程不仅要掌握国内的法律法规,还需要掌握国际条约、国际惯例和两大法系的商事法律规范,这一特性更加要求在教学过程中充分地利用网络和多媒体教学形式。在教学过程中采用先进的教学手段,一方面可以增加教学信息量,提高教学效率;另一方面,可以充分地发挥多媒体教学形象化、生动性的特点,在一定程度上激发了学生学习的积极性,缓解了课堂教学的沉闷。
注 释
①〔德〕哈贝马斯.交往与社会进化(张博树译)[M].重庆:重庆出版社,1989:3
随着我国市场经济的发展,无论是经济纠纷、经济矛盾还是经济现象、经济规律相较于过去都有了很大的改变,分析和探讨中国经济法对于企业运行、经济发展成为当前的重要课题。早在二十年前,我国就有专家指出通过法律经济学方法运用于中国经济法的研究当中,取得了一定的成果,但应用研究还不够广泛,有必要对法律经济学方法和中国经济法之间的关系进行深入研究。
一、法律经济学方法在经济法总论研究中的应用
经济法专家学者运用法律经济学为分析和探讨工具,不仅对于经济法中所具有的价值进行了相关的论证,并且对于经济法中具体的制度和规则进行了科学设计。比如说,在经济法总论当中,社会公共利益的实现是研究的重要内容,法律经济学方法注重以经济法“维护”经济能够运行,而不是依靠其他法律管理,经济法对于国家、政府干预个体经济行为具有明确规定,并结合行政法对国家和政府的经济行为进行监督。另外,在法律经济学中,通过经济手段对市场经济进行宏观调控和管理,从而为国家和社会的整体公共利益“保驾护航”。有专家从制度变迁的角度考虑,认为中国经济法对民法、行政法、经济政策等有着路径依赖,从民法、行政法、经济政策中“汲取”经济法的理论依据。有研究结果表明,经济法机制相对于民法和行政法而言具有更强的解决外部性能力,经济法通过对经济个体进行补贴、减免税收、政策优惠等措施,能使个体经济利益向社会整体收益方向靠拢,能有效减少和避免出现市场失灵等影响。还有专家从“政策”、“法律”相互之间的关系进行研究,认为“政策”和“法律”都具有交易成本,如果要“二选一”的话则取决于二者间哪个的交易成本,在我国经济发展初期,“政策”具有程序简单、兼具灵活性的特点“受到重用”,而随着市场经济的发展,“政策”的交易成本优势被逐渐缩小,相应“法律”交易成本价值在不断提高。有专家认为,经济法打破了传统的民商法中有关平等主体的假设言论,通过多样性的信息工具和其他工具互相弥补各自在解决信息不对称问题的不足,达到协调性和系统性相结合。
二、法律经济学方法在反垄断法研究中的应用
反垄断法和经济学的关系结合非常紧密,很多反垄断法的研究成果都离不开法律经济学方法。有专家从行为法律经济学的角度探讨了建议零售价的问题,建议零售价是生产商给零售商所提供的零售指导价格,在法律上并不存在强制性,没有被认为是转售价格维持的形式而相应承担反垄断法的责任。但是,消费者在消费过程中并不完全理性,容易受到其他因素的影响。[1]如果消费者在消费的过程中没有具有强制性的建议零售价提供价格参考依据的话,那么消费者就会对所购买商品的价格以及心理预期之间进行比较,会产生或大或小的心理差距,有可能会最终影响预期购买的商品决策。因此,在诸如与反垄断法中对于建议零售价的法律规定要避免完全依据协议,而需要将其纳入到转售价格维持的规定体系当中。
三、法律经济学方法在食品安全法研究中的应用
在当前的食品安全法内容中有关于“十倍赔偿”的条例,但从法律诉讼的角度上来说,如果该食品的价格过低的话,那么往往会让原告“入不敷出”。假定于消费者购买的劣质产品为10元的话,那么十倍赔偿也只有100元,而原告需要有人力、时间、诉讼费用等,在实际的法律诉讼过程中花费的金额可能远超过所获得的赔偿金额。再比如说,如果消费者在消费商家的过期致变质的食品中出现人身伤害的情况,像有消费者在餐馆吃饭,餐馆的食材不新鲜,导致消费者在食用之后出现急性肠胃发炎需要住院,甚至于更严重出现死亡的话,那么仅有补偿性赔偿和十倍于食材的价格又有何用。那么从法律经济学的角度,要回归于法律具有惩治性赔偿的本质,要从赔偿金额、惩罚程度上起到真正遏制商家在生产食品过程中的不良行为。[2]
四、法律经济学方法在财税法研究中的应用
传统的财税法认为财政主要发挥作用和外部性紧密关联,但是在法律经济法中,认为财税法的经济学基础不在于外部性质,而是在于其外部易成本的控制。也就是说,政府部门可以通过降低交易费用提供公共服务设施或者是公共物品,从而降低整个社会的交易费用,而不能以政府垄断公共服务、公共商品的交易。有专家表示,法律经济学方法对于财税法中税收无偿性、税收强制性、税收固定性和税收效益作为财税法的基本原则,并且将立法机关、行政机关、监督机关和税收建立联系。[3]同时,对于财税法而言,通过法律经济学的应用研究,以税法将税收的主体设置权利和责任框架,提供稳定的税收预期效益,以法律的形式将税收的收费标准、收费时间、收费形式等进行明确规定,减少了税收相关政策出现主观性,避免由于市场调节的失控出现降低交易成本的发生,能够积极鼓励纳税。
五、法律经济学方法在金融法研究中的应用
在法律经济学中,对于很多的金融现象、金融行为进行了明确规定和明令禁止。比如说,像对企业的融资有明确的法律规避规定,包括企业拆解合同、利率管制、企业上市等内容。法律规避对于市场经济的健康发展、市场经济的制度管理都有着积极的创新意义,当然,对于法律规避而言,要从法律适用的角度,不能绝对否定法律规避的作用,而是要从矛盾的另外一面看待,将不良的法律现象转化成积极的法律现象。[4]再比如说,在证券交易市场中,由于市场机制的原因,证券持有者或者证券转手者对于持有的证券价值未来的清醒都不能知晓,这种信息的不对称、表面现象和本质的不一致决定了金融证券市场上的不稳定性,因此,从法律经济学的角度来说,公开、透明的信息机制成为证监会、政府等国家干预证券市场的形式。法律经济学未来的发展空间更大、价值取向也更加多元化,对于法律经济学的研究发展方向要更具有针对性。通过供求分析、制度经济学分析、行为法律经济学分析等分析方法应用于中国经济法研究中,并加大引进和培养专业人才的力度,推进中国经济法研究水平的提升。六、结语综上所述,法律经济学为中国经济法的研究提供了一条广阔的“途径”,对于中国经济法的完善和发展具有重要的现实意义,有必要进一步推进法律经济学在中国经济法中的研究应用。因此,要充分发挥法律经济学的作用,丰富法律经济学的研究方法,加强法律经济学研究的队伍建设,更好地为中国市场经济的转型发展提供依据。
作者:白雅晶 单位:内蒙古呼伦贝尔市鄂伦春自治旗司法局
中图分类号:G642.0文献标志码:A文章编号:1673-291X(2011)21-0265-02
一、正确认识课堂教学在教育中的作用
现代课堂教学是以现代先进的教育思想和教学理论为指导,以全面提高学生基本素质为根本目的,以充分体现学生主体地位、实现教学过程各个要素及其优化组合为基本特征的教学实践活动。从传统课堂教学向现代课堂教学转化,由于受各种主观、客观因素的制约,特别是教师教学方法还未从根本上摆脱传统教学观念的束缚,对现代课堂教学的真谛还未深刻领会,课堂教学方法与现代课堂教学理念并未达到有效的结合。
现代课堂教学强调主体性原则,因为它能使学生积极主动学习,充分发挥学生的学习潜能和创新能力。但是,只要有教师参与的课堂教学,就要体现教师的作用,就要处理好学生主体作用与教师主导作用的关系。主体与主导的和谐统一,是现代课堂教学的基本特征。这要求我们用现代的教学方法,实现这种和谐统一。
二、课堂授课过程要注重互动开放性
互动论是当代社会学的一种重要理论,随着理论界对互动论研究的不断深入,互动论的一些原理和方法逐渐为其他领域所借鉴和使用。与此同时,教育研究也开始借鉴互动论的一些研究成果。事实上互动论的一些原理和方法早已潜移默化地渗透到教育领域的学科教学和研究中,并以此为动力推动着教育事业的发展。互动论丰富的内涵与教育事业相结合,成为当前教育发展的一个新动力。
当前,教学同现实生活相脱节,教学方法单一,采取“填鸭式”方法灌输知识,忽视对学生分析问题和解决问题能力的培养。“填鸭式”教学表现为教师在课堂上全面讲授概念、原理,学生被动地听,严重缺乏学习的主动性、积极性和创造性,导致学生只会死记硬背,易产生“高分低能”现象。这种教学方式的实施,使得课堂教学仅仅是传授式,而忽略了通过课程的实施培养学生的创造性。其结果是既容易脱离现实,又影响了学生辩证思维、经济思维和分辨是非的能力的培养。
因此,在国际物流学课程教学过程中,应当采取互动开放式的教学方法。一要注重对社会、经济和生活的开放性,注重课程的社会功能的不断拓展,注重与经济社会现实相匹配并从现实世界中获得发展的动力和养分,注重理论与实践的结合。二要积极调动学生的积极主动性,采取多种方法,让学生参与到课堂教学中来,创造一种“师生互补,教学相辅”的课堂氛围,达到师生互动、生生互动,形成一个开放的互动的教育教学体系,拓宽教育教学的渠道,改变灌输式教育的弊端。
三、注重教学方法的多元化
我们的教育不能忽略这样一些基本的事实:首先,国际物流学不是纯理论经济,它是一门社会科学,反映社会生活中的诸多方面;因此,我们的教育应该与经济现实相匹配,我们的学生不仅要学到专业的知识,还要得到专业的学术训练。因此,我们的教育应该变“专才教育”为“素质教育”,构建有助于学生创造力和综合思维能力发展的教学方法体系,在授课过程中注重启发式、参与式教学,并尝试游戏式的教学方法。
所谓“启发式”,是指要树立“以学生为中心”的现代教育观念,发挥学生的主体性,处理好的“教”与“学”之间的关系。要从以教师的“教”为出发点转变为以学生的“学”为出发点,做到教是为学服务,教是为了启发学生、引导学生的学。围绕培养和提高学生的能动性、自主性和创造性这个目标,把教学过程变成学生在师指导下丰富理论、获取知识、发展智力和训练能力的重要过程,使他们成为教育、教学活动和自我发展的主体。
所谓“参与式”是指针对那些逻辑性强,思维敏捷,能言善辩的学生,应当加强对其的学习兴趣和学习能力的训练,为学生学习主体性的发展创造条件、提供机会。通过演讲、辩论、点评等方式,鼓励和引导学生对现实经济生活中所遇到的理论问题进行深入的分析探究,培养学生的理论思维能力,使学生进一步理解和掌握基本理论和知识,同时,培养和提高学生的理论素质以及独立思考、分析和解决现实经济问题的能力,达到较好的教学效果。
尝试“游戏式”教学是指将组成个人兴趣小组,结合所学内容,通过游戏、社会调查、社会实践甚至教师引领学生实际操盘(股票、基金)等方式,以现实世界和生活实际为对象,让学生充分体会物流的魅力,自由表达、质疑、探索实际问题,让学生通过多种方式,从玩中学,寓学于乐,将所学知识应用于解决实际问题,并从实际问题中进一步探究所学,做到解难释疑。它的好处是能够发展学生的创造性思维,培养自学能力,促使学生主动去获取知识、发展能力,做到自己能发现问题,提出问题,分析问题和解决问题。达到深化教学,提高能力的目的。当然,运用这种方法时把握好分寸是关键,切勿混淆了教学与娱乐的界限,更不能越“玩”代“学”,荒废了学习时间。
四、注重理论联系实际、引进案例教学
教学不是一味的教条,它是一种方法,一种心灵的容器,一种思维的技巧,它应该帮助受教育的人得出正确的结论。
案例是以实际问题为题材而进行的客观描述,是对现实生活中一些热点问题的凝练、概括、描述和总结。案例的内容应当新颖,与现实联系紧密,具有趣味性强,针对性强,可借鉴性强的特点,而且通俗易懂,最能反映当前的理论前沿或实践中存在的实际问题及其解决方法。在教学过程中结合课程内容引用现实中的相关案例,向学生做案情介绍,再抛出问题的焦点,引起学生浓厚的兴趣后,再引导学生对案情进行分析,使学生自觉主动地融入到独立思考、积极讨论的过程中来,变被动学习为主动学习。让学生站在客观的、局外人的角度或当事人的立场上,来讨论生活中为什么会发生这样的事,又该拿出怎样的办法解决这些事。这样,不仅能提高学生理论联系实际的能力,而且能增强学生分析问题和解决问题的能力。另外,可以帮助学生把握学习中的重点、难点,加深对所学内容的理解、消化和吸收,进一步巩固所学知识。达到“一石两鸟”的效果。
参考文献:
[1]梁静溪.经济学教学方法改革研究[J].中国高教研究,2006,(6):79-80.
[2]张宝贵.宏观经济学课程教学方法的几点思考[J].山西财经大学学报,2008,(1):35-37.
[3]刘志迎,程瑶.案例教学法在西方经济学教学中应用的理论与实践[J].当代教育论坛,2009,(3):82-84.
“International Logistics” Research on Teaching Method
WANG Mei-e,LI Wei-wei
近年来,我国科技不断发展,林业领域的科研水平也得到了很大程度的提高。具体体现在:研究的范围逐渐扩大、研究人员的数量逐渐增多、研究条件逐渐优越。我国的林业科技事业,初步形成了比较完备的研究和培养体系,并取得到了比较显著的成效。我国不但在自主研究中获得了一些骄人的成绩,而且引进外来技术加以借鉴,使我国逐渐追赶上了国际先进的林业技术。林业科学技术研究的进步,为我国林业生产也提供了技术支持,提高了我国林业生产率、增加了林业生产量,为我国林业发展创造了巨大的财富。
但是,比起国际高水平的林业科学技术,我们还落后很多。我国林业的研究方面基础力量单薄、科学研究的经验尚浅、研究环境比较艰苦,而且,我们的研究大多是对已有的研究成果进行的跟踪性质的研究,自主性的研究成果少之甚少,加上科技研究人员队伍青黄不接。
1.我国林学基础研究现状及其特点
近几年,随着科学技术的进步,我国的林学基础研究也取得了较大的进步。突出体现在以下几点:一、研究人员的队伍逐渐壮大起来;二、研究条件有所改善,支持研究的用费不断增多;三、学术论文的发表,不仅数量增多,而且还科技含量也大幅度提升。另外,我们在某些自主研究的方面突出了自身的特点,展现了我们独有的长处。如橡胶成胶机制研究、木质素结构及其降解、木基复合材料的研制、木材形成的调控机制、林木抗逆机制,复合农林业、森林病虫害生物防治和荒漠化成因等。
2.世界林学基础研究的特点和前沿以及我国林业发展重大科技需求
国际上,对林学基础的研究,侧重于群体、个体、细胞、分子在水平方向上的相互作用和联系。在研究方法上,大多从整体出发,重于系统、综合的对林业基础理论进行分析研究。分子生物学、材料科学、空间和信息科学与林业科学的交叉成为推动学科发展的重要动力;森林生态与环境、集约育林已成为林业科学两个最重要的研究主题;多学科、多层次探讨森林可持续经营理论、森林与环境关系、林木遗传规律与生物技术、森林资源管理及信息技术等,已成为林业科学的前沿和热点。
我国虽然幅员广阔,但是森林的覆盖量比较少。林业资源的缺少和对其的不合理的取用,限制了我国经济的不断发展。同时,导致了生态环境变差、林业产品量不能满足生产和生活的需求,以及不能应对不断增多的地质、自然灾害等多方面的弊端。因此,在将来,我们的林学基础研究要侧重于林业生态环境的发展,分析我国自身林业发展出现的问题,提出研究和探索的方案。让林业基础研究为我国林业的发展提供科学依据,不断促进林业的发展和林业产量的提高。
3.未来我国林学基础研究需要加强的几个方面
新时期工作方针既坚持了科学基金工作的理念和原则,又提出了新时期的工作定位和目标,对于进一步明确科学基金工作思路,推动科学基金的更大发展,具有十分重要的指导意义。根据新时期国家自然科学基金委员会的战略定位和我国林学基础研究现状和特点,结合国际发展趋势和前沿,未来我国林学基础研究需要加强以下几个方面:
3.1树木生长发育的基础生物学研究
我国林学基础研究水平,相对于国际高水平而言,是比较落后的。关于树木生长发育的基础研究,在我国开展的时间还很短。目前,国家加强了对林业科学技术研究的支持力度,尤其是基础学的研究方面。因此,我们要把握时机,根据我国树木生长发育的特点,自主的进行树木基础生物学的研究,紧随国际领先的技术水平,并努力获得属于我们自己的研究成果。本领域的重点科学问题有:解读杨树基因组序列的生物学功能和意义,在分子水平上探讨树木重要形状或生物学特性形成和调控机制,如树木休眠机制、树木的阶段发育和衰老、树木开花机制、树木生殖(有性和无性生殖)生物学、木材形成机制、林木抗逆生物学机制、林木优异基因资源挖掘、林木高密度遗传图谱的绘制等。
3.2森林植被恢复、保护和可持续发展的基础研究
“森林植被恢复、保护和可持续发展的基础研究”旨在解决退耕还林和天然林恢复和保护等林业重大工程中重要的基础问题。本领域重要的科学问题有:稳定森林群落的结构特征;森林群落演替规律及调控;以水或,和光环境容量为基础的森林稳定群落重建机制;多样性与森林群落的稳定性;群落结构与森林可持续经营;退化森林群落的恢复与重建模式等。
3.3森林生产力形成与调控机制的研究
我国的人造林数量在世界上排在第一位,但是天然林的覆盖量却很少,并且存在着很多问题。包括:粗放的经济模式、林业的生产效率低、树木的种类少、结构简单、低产量的树林所占的比重高等等问题。在未来的工作中,要注重一些主要高产树种的生物学基础的研究;运用科学的经营手段提高人工种植林的产量;遵循自然林和人造林各自的生长规律;进行森林生长的模拟技术和病虫害防治技术的研究。
3.4森林生物灾害预防与可持续控制的基础研究。
病、虫、鼠害是阻碍树林发育和生长的罪魁祸首,它们在很大程度上破坏了自然环境、减少了我国的林木资源,甚至还危及到人们生态环境的安全。成为了威胁林业发展和社会发展的严重问题。这些年,世界经济迅猛发展,人们违背自然发展规律,不合理利用自然资源,导致气候的变化;物种的不科学引进,导致生物链的破坏。森林生物灾害频繁问题越来越突出。所以,在今后的生物基础研究中,防止森林的生物灾害技术的提高是十分必要的。以森林的自然生长规律和森林生物链为研究对象,用联系、发展、综合的科学方法,提高森自身的调控能力,并不断研究合理科学的方法,从根本上防控森林的生物灾害。
3.5林术重要性状形成的遗传学机制、多世代遗传改良理论和育种方法创新
基于工作过程的课程开发方法是由德国不莱梅大学于20世纪90年代提出的,该方法又可称为典型工作任务分析法,它是当今世界职业教育最先进的课程开发方法。我国很多职业院校课程建设运用了该方法,一些核心思想已逐步被试点院校所接受,并对我国职业教育课程领域产生了有益的影响。但基于工作过程的课程教学方法并未取得很好的教学效果,经过我校多年的研究和探索发现要使基于工作过程教学法发挥其最优效果必须要有一套新型的考核制度来配合,从而使该教学方法达到最优的教学效果。
《水利工程CAD》是水利工程专业的专业基础课,该课程是水利工程专业课的一条主线,它贯穿了整个的水利工程专业的教学过程。该课程主要讲解如何将计算机的新型方法应用到水利工程专业中去,所以该课程的最优教学方法为“基于工作过程”教学方法。在实际教学过程中存在两大问题:
1.学生的学习主动性和积极性并没有被调动起来;
2.学生仅将该课程作为一门单独的专业基础课进行学习,并没有应用到其他课程中。
这两大问题的出现,使基于工作过程教学法的优越性没有体现出来。经过对学生的调查发现导致这两个问题的根本原因在于考核机制。以前的一张试卷考核学生的方法并没有对过程进行考核,所以要对考核制度进行改革。
经过07、08、09、10四级260名同学的共同探索和改进,得出《水利工程CAD》基于工作过程教学法相应的考核机制,考核机制内容如下:
1.团队协作能力。首先,通过抽签的形式,确定六名同学为一团队。该六名同学以一个团队单位对工作任务进行分析,团队成员共同确定出不同任务图形构建方案,通过团队成员的讨论确定出最优构建方案。其次,对于团队所提交的成果进行评定,将每位团队成员所得成绩计入团队总成绩。
2.背景知识收集。《水利工程CAD》该课程主要考核学生将水工专业课与计算机技术相结合的能力,而学生对于水工专业课的应用能力比较差,所以必须将两方面的内容融合的应用能力作为考核重点。现单独将水工专业背景知识收集作为一单独考核点,可以增强学生的融合能力。
3.工作方案的构建。对于每个团队所制定的方案,进行比较。对于方案中所应用到的专业知识点、工作工序和任务完成的进度来评定每个方案的优略程度。其中以专业知识点的准确性和完成任务的时间考核为重点考核点。
4.课堂出勤考核。对于课程考勤中,主要考核学生的缺勤情况,其考勤分数为负值。在考核的过程以课程的总课时数的10%为标准,一旦学生的缺勤超过总课时数的10%时,该学生将被取消其期末成绩的评定。若学生的缺勤数在总课时数的10%以内,每次缺勤按-1分计算,总减分数不得超过10分。迟到和早退分别按-0.5分计算。
5.任务成果评定。依据相关的水工专业的规范和计算机的应用能力对学生完成的的任务图形进行评定。其中以水工专业知识点的使用的准确程度、计算机应用熟练程度和工作任务的整体情况为重点考核点。
6.任务答辩能力。对于每位学生在工作任务完成的过程进行面对面的考核,减少学生在完成任务过程中出现作弊的情况,加深学生对工作任务的理解,并指出每位同学在完成的工作任务中出现的错误和不足。
7.任务改进情况。针对每位学生在完成工作任务中出现的错误和不足的改进情况进行考核。主要考核学生对相关水利工程专业知点在工作任务的体现程度,并按照相关水工规范对任务图形的修正和改进情况。
一、广义国际经济法的“水果拼盘说”
广义国际经济法学说认为国际经济法是调整国际(跨国)经济关系的多门类、跨学科的边缘性综合体,是一门独立的法律学科。
这一学说的立论基础在于,对某一涉外经济关系进行法律调整的过程中,既要涉及调整经济流转关系的法律规范,又要涉及调整经济管制关系的法律规范;其法律渊源既包括双边条约、多边条约、国际习惯、国际惯例等国际法规范,也包括涉外民商法、涉外经济管制法以及冲突规范等国内法。广义国际经济法学说由此得出结论:国际经济法成为一个独立的法学部门是“国际经济法律关系本身极其错综复杂的忠实反映;也是科学地调整这种复杂关系,对其中的法律症结加以‘综合诊断’和‘辨证施治’的现实需要。”
由此可见,广义国际经济法学说最大的特点在于,它从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发,认为凡与此相关的法律规范便足以独立地形成一个法学门类。这一学说立足于实用主义,对于解决现实问题确实可以发挥一定的作用。但是,广义说的观点将不同性质的社会关系作为一个整体进行调整,将不同性质、不同部门的法律规范杂糅在一起,难以真正成为一个独立的法学部门。造成这一问题的症结何在?笔者认为,广义国际经济法学说混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题,因而在立论基础上存在严重缺陷。
诚然,国际经济关系涉及的主体繁多,错综复杂,的确需要对其中存在的各种法律症结进行综合诊断与辨证施治。但这是法律运用层面的问题,而不是部门法学分科层面的问题。我们并不能由法律运用上的综合性要求必然地推论相关的法律规范应当成为一个独立的法学部门;不同法律部门的综合运用并不等于相关的法学分支就应杂糅成为一个独立学科。
事实上,在对国际经济关系进行法律调整的过程中,不仅会涉及到广义国际经济法学说中所述及的各种法律规范,相关国家的刑法规范(如一国关于“信用证诈骗罪”的规定)也可能在特定情形下得以适用。如果按照广义说的论证逻辑,调整国际经济关系中的刑法规范岂不是也应纳入广义国际经济法的范围当中。
以此类推,内国经济关系虽不如涉外经济关系复杂,但同样有必要对其中的法律症结进行综合诊断与辨证施治。对内国经济关系进行法律调整的过程中也会同时涉及内国民商法、内国经济行政法和内国经济刑法等法律规范。试问,按照广义说的理论逻辑,这些相关的内国法律规范是否也应混合成一个独立的法律部门呢?
再进一步而言,我们必须从深层次来探讨如下一个问题,即法律运用的综合性能否替代法学分科的必要性和严整性呢?也就是说从法理的角度而言,法学分科的意义何在?尤其是在学科界限日益模糊、例外情形层出不穷的新情形下,传统的法学分科的是否仍有必要?笔者认为,某一部门法学所调整的社会关系内部具有本质上的共同性,构成一个有机联系的整体。通过法学分科可以形成一种严整的知识体系,便于认识、分析、运用和预测。学理通说上以独立的调整对象作为划分部门法学的标准,“独立调整对象”不仅要求以某一特定领域的社会关系作为调整对象,而且要求这一特定领域的社会关系必须具有质上的共同性。试以民法为例:平等主体之间物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、婚姻法律关系和家庭法律关系虽然相对独立,但上述各种法律关系仍然可以抽象出其质上的共同性,形成民事法律关系,形成民法总则中的各项内容。不仅如此,民事法律关系中最为核心的精神又可以抽象出民法的基本原则。析微而知著,一个严整的法学分支必须能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。我们并不是为了刻意追求逻辑体系的完整性,而是因为只有这种“从抽象到具象”、“从一般到具体”的逻辑体系才是真正有助于我们便捷地认识事物、分析问题和预测发展的,尤其是有助于我们把握事物发展的本质和规律。人类创设各种各样的学科,其目的就在于此。广义国际经济法学说认为其以跨国经济关系作为调整对象,似乎具有独立的调整对象。但事实上,诚如广义说自己所承认,跨国经济关系既包括跨国经济流转关系,也包括跨国经济管制关系,而这两类社会关系在性质上殊有不同。广义说将经济流转关系和经济管制关系这两类不同的社会关系放在一起进行调整,既无法进一步抽象出两者之间的共同性,无法形成学科的总论,也无法真正提出学科的基本原则,难免带有人为拼凑的色彩。由此可见,我们决不可因为法律运用中的综合性否认了法学分科的价值。这或许并不是学术领域纷争的问题,而是人类认识事物规律的本质要求。
诚然,随着“公法私法化”、“私法公法化”、国际法与国内法相互渗透等趋势的出现,传统法学分科的界限日益模糊,学科界线周边出现了许多“灰色区域”。但我们认为,决不可因为灰色区域的存在而否定法学分科的必要性;相反,例外情形的存在更有助于我们在一个新的角度上认识事物的本质。理论是清一色的,泾渭分明;但是社会关系却是模糊的,黑白之间存在诸多灰色的过渡。学科分类时必须在这一灰色区域中厘定临界点,因此种种例外情形的存在在所难免,不足为奇。对于灰色区域中的例外情形,可以个案处理,也可以作为例外情形以特殊的方式予以解决。但正如我们不能因为有了萘李、骡子等杂交品种后便否定门、纲、目、科、属、种等生物学分类;同样道理,我们亦不能因为法学分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否认了法学分科的价值。任何科学都不可能、也没有必要百分之百地贴近现实,也不可能为我们认识事物提供完全正确的结论;科学的作用只是通过初略的分类为我们认识事物提供基本正确的结论。
综上而言,部门法学的分科应当是严整的,但在部门法学的运用上却应当是综合的。广义国际经济法学说虽注重了法律运用的综合性,却忽略了法学分科的严谨性,将法律运用和法学分科这两个问题混为一谈。广义说所主张的国际经济法犹如一个水果拼盘:从营养结构和口味搭配出发,人们食用时需要的是各种水果相互搭配的水果拼盘;但我们却难以承认水果拼盘是另成一类的水果,更不可由此而否认水果分类的价值。
二、国际经济法的学科界定
那么,如何对调整国际(跨国)经济关系的法律规范进行学科分类呢?笔者认为,如下两点论断是我们分析的出发点:
(1)国际经济关系当中既包括横向的经济流转关系,也包括纵向的经济管制关系;
(2)对国际经济关系进行法律调整,既涉及各国的国内法规范,也要涉及各种形式的国际法规范。
由此出发,我们可以将所有调整跨国经济关系的法律规范分成四大部分(如下表所示):
经济流转关系经济管制关系
国内法规范(1)冲突规范/民商法(3)经济行政法
国际法规范(2)国际商法(4)国际经济法
表:调整跨国经济关系的法律规范分类示意图
(1)调整跨国经济流转关系的国内法规范是各国的冲突规范(如我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定)及其指引的内国民商法(如我国的新《合同法》);
(2)调整跨国经济流转关系的国际法规范则是作为统一实体规范的国际商法(如《联合国国际货物销售合同公约》);
(3)调整经济管制关系的国内法规范为各国的经济行政法(如我国的《对外贸易法》);
(4)调整经济管制关系的国际法规范则构成国际经济法(如《建立WTO协定》及其附件)。
上述四个部分配合在一起,共同对跨国经济关系中涉及的不同层面的法律问题进行调整和规范。在这四个部分中,国际商法可以通过优先直接适用成为成员国国内国民商法的组成部分;而国际经济法规范则通过间接适用,转化为成员国的内国经济行政法。
上述分析中亦可看出,广义国际经济法学说将上述四个部分糅合在一起,构成一个水果拼盘,貌似完整,却忽视了每一部分各自的特点,无法形成一个真正的、严整的独立法学学科进行研究和学习。
同时,将国际经济法界定为调整国际经济管制关系的国际法并不是简单地回归到狭义的国际经济法学说。本文所主张的国际经济法,与狭义说所主张的国际经济法有如下两点区别:
(1)部分学者主张,调整国际经济流转关系的国际法规范是狭义国际经济法的组成部分。但是,经济流转关系与经济管制关系在性质上殊有不同。笔者认为,调整国际经济流转关系的国际法规范应独立地构成国际商法体系,与内国民商法对应,而不宜纳入国际经济法的范畴之中;
(2)本文所界定的国际经济法是建立在对跨国经济关系的法律调整进行综合分析的基础上的,同时也汲取了广义国际经济法学说关于法律运用综合性的观点。
因此,至多而言,我们只能说本文对国际经济法所做的学科界定是在一定程度上、在一个新的视角上对狭义国际经济法学说的回归。或许人们对事物的认识总是一个“肯定—否定—否定之否定”的过程。
有的学者在批判广义说的基础上,提出“国际经济法是调整跨国间经济协调关系以及经济管理关系的法律规范的体系”,认为国际经济法包括“经济的国际法”(本文上表中第(4)部分)和“涉外经济法”(本文上表中第(3)部分)两大部分。笔者认为,这种观点从调整对象的同质性出发将调整经济管制关系的国际法规范和国内法规范作为一个整体予以研究,具有一定的科学性。但是,国际法与国内法毕竟是两个相对独立的法律体系,其在调整对象、制定、效力、实施等方面均存在显著区别。因此,调整经济管制关系的国际法规范与国内法规范虽然具有一定的相关性,但两者仍不可同日而语。否则,内国涉外民商法与国际商法在性质上也有共同性,是否也应把各国的涉外民商法纳入国际商法的范畴当中呢?
综上,笔者认为,应将国际经济法界定为“调整跨国经济管理关系的国际法规范”较为妥当。同时我们亦主张,在解决一个具体的跨国经济问题时,不仅要运用国际经济法,还要综合运用内国冲突规范、内国涉外民商法、国际商法、内国涉外经济管理法等不同法律部门或不同法律部门的分支。
三、国际经济法学科基本原则的重塑
诚如前文所论及,一个真正的法学部门应当能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。换言之,无法提出学科基本原则,这一“法学部门”并不是真正意义的法学分支学科。
从法理学的角度而言,“原则”是相对于“概念”和“规范”而言的法的三种要素之一。与一般原则相区别,基本原则应当贯穿于其调整对象内的各个领域,贯穿于其法律关系的始终,用于指导立法、司法、执法和守法。“国际经济法的基本原则,指的是贯串于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神和指导思想,指的是这些法律规范的基础和核心。”
持广义国际经济法理论的学者提出了“经济原则”、“公平互利原则”、“全球合作原则”等作为广义国际经济法学科的基本原则。如果广义国际经济法学说的理论是严谨的,这些基本原则就都应贯串于国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等国际经济法分支领域,都应当既适用于调整国际经济管制关系的法律规范,也适用于调整国际经济流转关系的法律规范。但事实上,广义国际经济法学说所提出的这些原则都难以真正满足作为法学基本原则的要求,因此也难以发挥基本原则对于整个学科的指导作用。试举一例说明:甲、乙是营业地在不同国家的两个公司,双方签定某一国际货物买卖合同,并在合同的履行过程中产生纠纷。试问,甲乙双方的这一跨国经济关系与一国的经济有何直接关系?与不同国家间的公平互利有何直接关系?与南北合作和南南合作又有何直接关系?
由此可见,目前“公认”的广义国际经济法学基本原则似乎无法满足作为部门法学基本原则的要求,广义说理论无法提出大一统的国际经济法学的基本原则。由此亦可佐证,广义国际经济法难以真正成为一个独立的法学门类。
以下,笔者将就本文所界定的国际经济法,即调整国际经济管制关系的国际法规范,提出指导这一学科的三大基本原则:
(1)经济自由化原则:经济自由化原则要求各国在管制跨国经济交往中应当逐步降低关税,取消非关税壁垒,为外国资本、技术和服务提供市场准入;应当逐步扩大外国资本的准入;应当逐步开放本国资本市场,允许资本自由流动。经济自由化原则的经济学基础是大卫李嘉图在国际贸易领域提出的“比较利益理论”(theoryofcomparativeadvantage)。这一理论主张各国出口具有比较优势的产品,进口不具有比较优势的产品,并且得出国际贸易将提高各国的福利水平这一重要结论。
(2)经济公正化原则:经济公正化原则有四重内涵:其一,一般情形下,要求各国在管制国际经济交往时应当符合“非歧视(non-discrimination)”的要求。一方面要求各国要平等对待外国人,给予外国货物、资本和服务“最惠国待遇”,另一方面还要求一国应平等对待本国人与外国人,给予外国货物、资本和服务“国民待遇”。其二,允许一国在管制跨国经济活动中,对他国政府和企业的扭曲自由经济的措施采取对应措施(counter-measure),例如允许一国针对他国企业的倾销行为或他国政府的补贴行为征收反倾销税或反补贴税等。其三,允许一国在管制跨国经济活动中,针对危及本国根本利益的事项,临时采取一些限制经济自由交往的措施,例如WTO协定中关于保障措施的规定,关于一般例外和安全例外的规定等。其四,由于历史上西方列强对殖民地国家的侵略和掠夺,由于各国现实经济发展水平参差不齐,尤其是发达国家与发展中国家在经济发展上的巨大差异,要求发达国家在管制跨国经济交往中,单方地给予发展中国家更为优惠的措施,例如发达国家单方面给予发展中国家的“普惠制待遇”。
(3)经济便利化原则:随着电子商务的发展,随着运输与通讯方式的不断改善,随着关税壁垒的大幅度消除,国际经贸的快速发展对各国经济管理便利化形成日益强烈的诉求。经济便利化与自由化既有联系,又有所区别。经济便利化不仅要求在执行非关税措施措施时程序应简化和协调,不应有过多的文件要求;而且各国有关涉外经济管理的各种程序应当具有透明度,政府应当采用信息技术等现代化设备,政府各部门之间应当有效配合。
综上而言,经济自由化、经济公正化和经济便利化正成为三股重要的潮流,推动和指导各国的跨国经济管理行为。之所以将上述三项原则确定为国际经济法的基本原则,是基于如下三个方面的考虑:
(1)上述三项原则是以全球经济一体化的蓬勃发展为背景所提出的。虽然存在种种质疑和批评,但是经济全球化的潮流势不可挡,这已无庸置疑。20世纪90年代的10年间,全球GDP的年均增长率仅为2.3%,而全球贸易额年增长率却达到7%,货物贸易与服务贸易总额已达到全球GDP总额的29%。与此同时,跨国直接投资迅猛增长,从1990年的2,060亿美元上升到2000年的12,700万亿美元。据统计,在2001年,全球6.3万家跨国公司,其年销售额超过14万亿美元,几乎控制了近50%的全球产出、60%的世界贸易、70%的技术转让和90%的国际直接投资。经济自由化、经济一体化和经济便利化正是在这样的国际经济发展背景中提出的,旨在协调各国外经贸管理行为,使其顺乎经济全球化的发展潮流。
(2)上述三项基本原则体现了国际经济交往的内在诉求。部门法学基本原则的提出,应当从其调整对象出发,应当体现其所调整的社会关系的本质诉求。平等、公平、意思自治、诚实信用以及公序良俗之所以成为民商法的基本原则,根本缘由在于它们都体现了平等主体之间财产关系和人身关系的本质,是市民社会健康运作的内在诉求。经济的本质是无国界的,经济全球化要求各国管制跨国经济交往的行为必须在维护基本的经济公正的基础上,促进经济自由而便捷地开展。由此,经济自由化原则、经济公正化原则和经济便利化原则应运而生。
(3)上述三项原则是真正从法的价值层面提出的法律原则。笔者认为,部门法学的基本原则必须从法价值学的层面来概括,才能真正发挥对具体规范的统率和指导作用。部门法学在逻辑体系上总是从调整对象中汲取其价值层面的精神实质,并将其法律化为法律的基本原则,再由这些基本原则来统率具体的法律规范。以目前研究最为成熟的部门法学——民商法为例,前述平等、公正、意思自治、诚实信用、公序良俗等基本原则,其实都是自由、正义、效率等法价值在部门法学的具体体现。将经济自由化、经济公正化和经济便利化确立为国际经济法学的基本原则,其实也正是自由、正义和效率这三个层面的法价值诉求在这一学科的体现。
反观广义国际经济法学说所提出的一些基本原则:公平互利原则亦是从法价值层面提出的原则,其在同一调整对象范围内可以纳入本文提出的经济公正化原则当中;但全球合作原则则是从手段上提出的,无论南北合作还是南南合作其实都是实现经济自由化、公正化和便利化的方式,将其作为一项独立的法律原则似乎有所不妥。学者在研究WTO规则时,提出将非歧视、互惠、最惠国待遇、国民待遇、市场准入、关税减让、取消数量限制、公平贸易、透明度等作为WTO法律制度的基本原则,这些原则其实均可以经过整合,纳入贸易自由化、贸易公正化和贸易便利化的框架之中。