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承办单位：
某某文化传媒有限公司
时
间：
2019年3月
地
点：金色大厅
活动宗旨：
外来投资企业家是某某正在快速崛起的重要经济力量，也是某某社会持续与稳定发展的新鲜血液，更是某某某某拓展新客户的重要领域，市场前景广阔。此次活动的策划与组织，将进一步加强某某某某与某某工商联及某某外来投资企业家的沟通与交流，架起某某某某品牌与某某精英企业家的沟通金桥，进一步拓展某某某某品牌在某某精英人士中的影响力和美誉度，为市场的进一步拓展奠定基础。
此次活动，主办方将制作精美包含某某某某品牌形象和重点产品专题内容在内的宣传册发放到每一位参赛企业家手中，让某某某某的品牌和产品直接面对参赛的精英企业家。
参加对象：
某某工商联领导、某某规模以上企业家代表及某某外来投资企业家，报名时参赛选手随机分组组队，并指派队长。预计参加大赛的对象在100名左右，共分6队参加大赛，以最终团体总分分别确定获奖名次。
比赛流程(简案，大赛题目、规则等详细方案另行制订公布)：
比赛采用团队积分制。大赛主持人依序报题，各队选手抢答或者指定选手作答，以总积分之高低排定冠亚季军队及优胜队。
选手一旦参加比赛，中途不得退出。
奖项设置：
冠军队：16人，各奖价值200元左右奖品1份
亚军队：16人，各奖价值150元左右奖品1份
季军队：16人，各奖价值100元左右奖品1份
被告：上海市外国投资工作委员会。
第三人：上海泰山陶瓷有限公司。
第三人：香港鹰德（国际）有限公司。
第三人：香港利乐东方贸易有限公司。
1993年12月3日，中实企业（深圳）有限公司与原告广州市华侨房屋开发公司（简称广侨公司）签订协议，约定中实企业（深圳）有限公司用其以香港鹰德（国际）有限公司（简称鹰德公司）的名义投资于第三人上海泰山陶瓷有限公司（简称泰陶公司）的全部权益抵押给广侨公司，作为其偿还所欠广侨公司2800万元人民币之保证。1994年2月26日，广侨公司与鹰德公司等在香港订立抵押合同，再次确认上述抵押。广侨公司将上述抵押情况传真给被告上海市外国投资工作委员会并派人专程告知。1994年5月26日，鹰德公司又将其在泰陶公司的股权转让给香港利乐东方贸易有限公司（简称利乐公司），并与之签订股权转让协议。同月28日，泰陶公司召开董事会，3位董事未到会，亦未委托他人出席。到会的6位董事一致通过鹰德公司向利乐公司转股并形成决议。1994年6月8日，泰陶公司向上海市外国投资工作委员会报送《关于香港鹰德（国际）有限公司在泰山陶瓷有限公司的股权转让给香港利乐东方贸易有限公司的申请报告》，并附股权转让协议等材料。上海市外国投资工作委员会经审查，认为上述转股协议已由转受让双方授权代表签订，并经泰陶公司董事会三分之二以上董事一致通过形成决议，符合《中外合资经营企业法》第4条第4款、《中外合资经营企业法实施条例》第23条、第24条、第36条的规定，遂于1994年6月27日作出沪外资委协字（94）第712号《关于同意泰山陶瓷有限公司投资方转让股权的批复》，同意鹰德公司将其在泰陶公司的全部股权作价150万美元转让给利乐公司，同意泰陶公司上报附件即鹰德公司与利乐公司所签《股权转让协议》。
原告广侨公司得知该批复，于1995年7月12日向法院提起行政诉讼。
原告广侨公司诉称：1993年12月3日，鹰德公司与其签订协议，将其在泰陶公司中的全部股权进行抵押，作为其偿还所欠2800万元人民币债务的保证。1994年2月26日双方在香港签订抵押合同，再次予以确认。其向被告通报了有关抵押的情况。之后鹰德公司隐瞒其股权被抵押的事实，与利乐公司签订转股协议， 将其股权转让给利乐公司。根据《民法通则》有关规定，该转股协议无效。其次，根据泰陶公司合同及章程的规定，转让股权需经全体董事一致通过方为有效。泰陶公司由出席董事会的6名董事签名通过决议，同意鹰德公司向利乐公司转让股权不符合合同及章程的规定。市外资委批复同意股权转让不合法，请求撤销市外资委的批复。
被告上海市外国投资工作委员会辩称：原告与鹰德公司签订的抵押合同，未经泰陶公司董事会同意，应属无效。鹰德公司与利乐公司签订股权转让协议，并经董事会决议通过，符合《中外合资经营企业法》第4条第4款、《中外合资经营企业法实施条例》第23条、24条、36条的规定。要求维持其所作批复。
第三人泰陶公司述称：鹰德公司将其股权抵押给原告的行为，未经董事会通过，公司不予认可。鹰德公司向利乐公司转让股权已经市外资委批准生效，应受法律保护。
第三人鹰德公司与利乐公司没有提出意见。
[审 判]
一审法院经审理认为，第三人鹰德公司将其在第三人泰陶公司的全部股权抵押给原告广侨公司后，又与第三人利乐公司签订股权转让协议，不符合《中华人民共和国民法通则》的有关规定。被告上海市外国投资工作委员会对泰陶公司的申请未依法认真审查，仅依据泰陶公司董事会由三分之二到会董事通过的决议，同意鹰德公司与利乐公司签订的股权转让协议并批复同意转让的依据不足，且违反泰陶公司的有关合同、章程，应予撤销。遂依据《中外合资经营企业法》第4条第4款、《中外合资经营企业法实施条例》第17条、第18条、第23条、第24条、第35条、第36条和《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（2）项第l目之规定，于1996年3月7日作出判决：撤销上海市外国投资工作委员会1994年6月27日沪外资委协字（94）第712号《关于同意泰山陶瓷有限公司有关投资方转让股权的批复》，案件受理费人民币66850元由被告上海市外国投资工作委员会承担。
被告上海市外国投资工作委员会不服该判决，于1996年3月29日提出上诉。
上海市外国投资工作委员会上诉称：原审法院认定其未对泰陶公司报送的申请报告认真审查所依据的事实和所适用的法律错误；广侨公司不是合法抵押权人，无抵押之合法权益，原审法院以维护原告合法权益为由接受广侨公司的起诉也是错误，要求撤销原审判决，维持其所作批复。同时，上诉人对原审判决中案件受理费的计算方法提出异议，并申请缓交上诉案件受理费。
被上诉人广侨公司认为抵押协议有效，上诉人批准转股违法，原审判决正确，要求维持原审判决。
第三人泰陶公司认为：公司章程规定的董事会全体董事一致通过，是指三分之二以上董事到会一致通过；董事未到会视为弃权；泰陶公司该次董事会决议应当视为全体董事一致通过。
被上诉人广侨公司与第三人泰陶公司对上诉人行使审批职权无异议。
二审法院经审理认为，被上诉人广侨公司已将其与第三人鹰德公司签订股权抵押一事告知上诉人上海市外资委，上诉人上诉中仍对此否认无依据。上诉人将鹰德公司与利乐公司所签转股协议取得合资公司董事会董事同意视为取得合资他方同意的证据不足。泰陶公司董事会三分之二董事到会一致通过鹰德公司的转股并形成决议，虽然符合《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第35条、第36条的规定，但该实施条例第17条、第18条规定，合营企业协议、合同和章程经审批机构批准生效，审批机构对合营企业合同、章程的执行负有监督检查的责任。上诉人未依该规定对泰陶公司董事会非全体董事通过鹰德公司与利乐公司所签订的转股协议，是否符合泰陶公司合同、章程，董事会决议文件是否真实等情况认真审查，即认定泰陶公司申请符合条件，作出批准同意申请，属认定事实不清，主要证据不足。第三人泰陶公司认为公司章程规定的董事会全体董事一致通过，是指三分之二以上董事到会一致通过；董事未到会视为弃权；泰陶公司该次董事会决议应当视为全体董事一致通过的理由不能成立。原审法院对第三人鹰德公司将其在第三人泰陶公司的股权抵押给被上诉人后，又与第三人利乐公司签订股权转让协议不符合《中华人民共和国民法通则》有关规定的认定，超出对具体行政行为合法性审查范围，但尚不足以影响其对被诉具体行政行为合法性审查的认定。一审法院判决对案件受理费的收取不当。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第（l）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、上诉案件受理费人民币各一百元由上诉人上海市外国投资工作委员会负担。
[评 析]
本案被告上海市外国投资工作委员会之所以败诉，关键问题有二：
一、关于合资一方转股须取得合资他方同意的审查。《中外合资经营企业法实施条例》第23条规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并赋予合营他方优先购买权。经审批机构批准，违反此规定的，转让无效。因此，作为审批机关，被告上海市外国投资工作委员会理应对此加以审查。但是，被告却简单地将鹰德公司与利乐公司所签转股协议取得合资公司董事会董事同意视为取得合资他方同意，系将合资公司董事与合资他方两个不同主体的意思表示相混同。合资公司董事对转股协议的表态是基于其董事身份对合资公司的事项行使权力，除非有明确授权，否则他不能直接代表合资他方，即使该董事是合资他方委派至合资公司的，也不能将其等同于合资他方。
［中图分类号］D920．1［文献标识码］A［文章编号］1672－2426（2009）01－0056－02
一、BOT的内涵界定与法律特征
概括地说，BOT方式的含义是：东道国政府把急需建设的基础设施项目，通过招标选择国内外投资者（一般为私营公司），政府部门与投资者经协商签订协议，在协议条款范围和所订期限内，由私营公司直接投资建设这一设施或项目，并授予投资者在项目建成后通过运营收回投资、运营与维修费用，以及一些合理的服务费、租金等其他费用及取得利润的特许权。整个过程中的风险由政府和私人机构分担。当特许期限结束时，私人机构按约定将该设施移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。
BOT的法律特征如下：
1．东道国的特许是BOT方式得以实施的前提和基础。一个国家的基础设施建设，通常由一国政府垄断，外国投资者一般不具有对基础设施的建设权和经营权。基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施。BOT这种新的投资方式的应用无疑打破常规。但这种常规的打破必须以东道国和外国投资者签订特许协议为前提和基础。所谓的特许协议，是指一个国家同外国投资者约定一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专署于国家的某种特定的开发经营权利，投资公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动。特许期满，外国投资者将该项目的全部设施无偿地移交给政府部门，基于一定程度予以特别许可的法律协议。如果没有东道国政府特许，外国投资者根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金。因此，东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业，实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权，将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。
2．BOT的主体具有特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即具有双重身份。
3．有限追索权是BOT投资方式的本质。在传统的国际直接投资中，贷款人追索还款的主要来源是借款人的自身资产。由此可见，在传统的公司融资方式中，贷款人追索还款完全依靠项目主办人的信用能力。BOT投资方式是将归还借款的资金来源限定在特定项目收益和资产范围之内的融资形式，在BOT项目中贷款清偿效果和保障依赖于项目产生的收益及其他股东和生产者在合同中约定的业务。项目产生的收益会因投资风险而待定，所以BOT项目融资是一种有限追索权的融资方式。
4．BOT投资方式的法律关系具有复杂性。BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。因此，BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。
二、我国采用BOT方式引进外资立法现状及存在的法律障碍
（一）我国外资立法现状
1．调整BOT方式的主要法律文件。1994年，我国开始研究BOT在基础产业领域应用的问题，不少外国投资者也已采用BOT模式参与中国的经济建设。在此背景下，对外贸易经济合作部于1995年初了《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》（以下简称《吸收通知》）。国家计委、电力部、交通部于同年联合下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《管理通知》）。这两个《通知》构成了我国目前指导BOT项目试点工作的主要依据。
为使我国经济得到快速健康发展，我国政府部门制定了许多调整BOT项目的规范性法律文件。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。
2．现存的法律法规存在很多不足和漏洞。（1）两个《通知》的某些条文相互矛盾。两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，《吸收通知》将BOT界定为“建设－运营－转交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权，而《管理通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为BOOT模式，认为BOT方式中应包括转移项目所有权；另外《吸收通知》第3条称“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，其中包括外汇兑换担保”，而《管理通知》则规定，“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。对于两个《通知》条款的如此冲突，政府在BOT项目的谈判中将无所适从。因此，在今后的BOT专门立法中，应对冲突条文重新加以规范。（2）条文内容相当简陋，存在许多立法空白。BOT项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，因此需要系统的法律法规对之加以规范。上述两个《通知》的条文不仅数量少，而且内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权法律文件采用何种形式问题、特许授权文件与其他合同的关系问题、项目运作过程中的风险分析与管理问题等等。因此，我们有必要针对这些空白，在BOT专门立法中加以填补。
3．我国法律对于BOT的限制。（1）我国的外汇管制法规制约了采用BOT方式吸引外资。BOT方式的特殊性决定其不可能直接赚取外汇，一旦东道国的国际收支情况恶化，外汇管制从严，项目投资者的经营收益就无法汇出，必将影响投资者的资金流动及偿债能力。BOT用于我国基础设施项目，在具体实施BOT项目时，项目公司主要以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，外商投资的最终目的是获取利益，而我国的外汇管制法规规定人民币不能直接兑换成外币，所以外商投资者都迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外。我国属于外汇管制的国家，可见现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。（2）对BOT项目范围的限制。BOT项目涉及东道国基础设施及公用事业建设，国家为了保证这些关系到国计民生的项目不被外商所垄断，对BOT项目范围采取了禁止限制外资准入的政策。《管理通知》中，明确BOT项目的试点范围：即建设规模为2×30万千瓦及以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30－80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和隧道及城市供水厂等项目。《指导目录》中，明确禁止外商投资的项目有：电网与经营城市供排水、煤气、热力管网等建设与经营；干线铁路的建设、经营以及参与火电设备、水电设备、输变电设备等机械工业；支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营不允外商独资；核电站、港口公用码头设施、城市地铁及轻轨的建设、经营，则必须由中方国有资产投股或占有主导地位等。从法律角度来看，上述两个规定对于允许外商采用BOT方式投资的范围过于狭窄和严格。加上BOT项目投资的风险要高于其他投资，如果政府没有相当的优惠政策吸引，外商很难以BOT方式投资兴建基础设施项目。
（二）BOT立法中存在的法律障碍
1．我国专门法规对政府保证的限制性和禁止性规定。政府保证是指东道国通过立法、政策或签订协议等方式为BOT项目投资者提供的承诺或保证。基础设施建设一般都具有一定程度的垄断性，如电站、通讯等行业，我国政府不会轻易让外国公司染指这些行业，而BOT项目恰恰涉及我国的基础设施建设。我国政府允许外国投资者以BOT 方式进入这些行业，专门法规对政府保证的内容加以一定程度的限制和禁止是必要的。但保证的程度和内容都应适度，否则无论对于东道国还是外国投资者，BOT项目的优点则难以突现。我国法律法规对政府担保作出了种种限制。《吸收通知》第3条规定，“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺”。《中华人民共和国担保法》第8条更明确规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。由于我国法律法规作出如此严格的规定，使政府保证几乎成为不可能。外国投资者的利益得不到保证，这势必会对我国引进外资进行基础设施建设造成一定的障碍。
2．关于投资回报率方面的法律障碍。《管理通知》规定，政府对BOT投资回报率不作保证。政府提供投资回报率的保证将会使政府负起偿债责任，但是提供投资回报率保证对于项目东道国政府来说也并非没有益处。况且，BOT该项目的所有权最终也是政府的。我国目前已有地方政府为项目回报率提供担保并获得收益的典型案例。1994年上海市政府专为上海市延安东路隧道复线BOT工程了《上海市延安东路隧道专营管理办法》，该《管理办法》第10条规定，“上海市人民政府同意隧道发展公司合作双方对利润分配的约定，港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。”
三、对完善我国BOT法律制度的建议
（一）在BOT立法中对国内外的投资者一视同仁
BOT投资方式通常包括两种，一种是吸收外国投资者的投资方式，另一种是吸收国内投资者投资方式。由于我国属于发展中国家，所以在BOT方式中多采用前者。但随着我国私营经济的迅速发展壮大，国内民营企业承担BOT项目已不再是梦想。
笔者认为要想使BOT项目在我国得到长足稳定的发展，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定。使国内外的投资者享有同等的待遇，以避免削弱国内外投资者对BOT项目投资的积极性。
（二）进行BOT专项立法，完善我国BOT法律制度
澳大利亚是一个美丽、干净、浪漫的国度，拥有黄金海岸的沙滩、悉尼滨海的歌剧院、以及全面完善的社会福利制度等。这个富庶安定的国家，一直都是华人关注的中心之一。澳大利亚有3％的人口祖籍中国，中文(包括其各种方言)如今在澳大利亚是除英语外使用最多的语言，这个移民国家保持着它的开放态度，采取很多措施吸引更多移民。2004年，在澳大利亚教育机构注册的中国学生达到68857名，目前占澳大利亚留学生总数的20％以
良好的投资环境
宏观层面
澳大利亚凭借其出色的国内和国际经济记录，已在全球金融业中发挥出重要作用。她拥有世界一流的金融监管制度，稳定的政局，监管良好的先进金融体系，历史悠久、流动性好、透明度高的市场。目前，澳大利亚是金融稳定论坛的成员国，还是新成立的20国组织的成员，该组织对整个国际金融体制具有重要意义。
微观层面
澳大利亚是全世界股票拥有基数最大的国家，接近54％的成人人口拥有股票，也就是说几乎每2个澳大利亚人里面就有1个人拥有股票。澳洲投资市场是亚太地区规模最大的机构投资市场之一，目前它所管理的总资金超过6000亿澳元，其交易品种繁多，由股票、债券、期货和期权等多种投资产品组成，专业水平与完善程度都处于世界领先水平。
多样的投资方式
投资的目的就是让钱生钱，并且尽量避免风险。全世界的投资方式不外乎储蓄、基金、外汇、股票、房地产，还有就是投资做生意，澳大利亚也不例外。
储蓄
从本质上而言，储蓄是一种最简单的理财行为，其主要功能就是实现保本、固定利息收入或风险管理等理财目标，属于积少成多的手段。而实际收益情况却不是存钱获利这么简单，利率的调整、利息税的征收等很多因素在蚕食着银行的储蓄额。在澳大利亚，经过利息税过滤之后的收益率，可能远远不及通货膨胀的水平。
经商
创业似乎已成为一个国际潮流。到澳洲投资做生意需要很大的一笔资金投入，并且需要专业人士的加盟与支持。国内投资者因为不熟悉澳大利亚的市场运行规律，经营的风险相对更大。
基金
在澳大利亚投资基金需要委托专业的基金经理管理，费用高，近几年的回报不太理想，缺乏收入保障。
外汇
外汇投资方式建立在掌握外汇市场变化的基础之上，投资者需要不断跟踪汇率的变动并以此为依据进行投资。相对来说风险难控，不适合用于长期投资。
股票
投资股市需要专业的知识，足够的时间、精力和大量的资金，回报的不确定性则是众所周知的，在澳洲股票投资回报率低于房地产投资。
房地产
房地产是澳洲投资的主要领域，澳洲超过半数以上的人拥有自己的房产。除了自住以外，很多人也用来投资。通过对澳洲投资市场几类投资方式多年回报率的比较分析，在澳洲投资房地产收益最高。例如一个水边豪宅项目，在过去不到丰年的时间里，房价已经长了18％左右。
主体资格条件
主体资格条件限制废止
根据《外商投资企业境内投资的暂行规定》(对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局2000年第6号)(以下简称“《暂行规定》”)第五条及第六条，外商投资企业进行境内再投资需满足以下条件：1、注册资本已缴清，开始盈利，依法经营、无违法经营记录；2、外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的50％；投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(工商外企字[2006]81号)(以下简称“《执行意见》”)，外商投资企业境内再投资，不再执行上述限制性规定。
行业资格条件限制
实践中，外商投资企业境内再投资在同一领域的，应无过多限制。外商投资企业再投资在与其自身经营范围不同的领域，则会存在限制，一般要求其具有相关行业直接或间接经验，在某些特殊领域尤其如此。
如在医疗行业，设立中外合资、合作医疗机构，要求中外双方均应具有从事医疗卫生投资与管理的经验；而设立中资医疗机构，则无该要求。实践中，外商投资企业境内再投资设立医疗机构，应需比照设立中外合资、合作医疗机构关于外方投资者的要求；外商投资企业若无从事医疗卫生投资与管理的经验，则较难以再投资设立医疗机构。
特殊外商投资企业境内再投资的主体资格条件
对于外商投资创业投资企业和私募股权投资企业等特殊类型的外商投资企业，由于其为专门从事投资的企业，其设立和投资均适用关于外商投资创业投资企业和外商投资私募股权投资企业的特殊规定。
目前，关于外商投资创业投资企业，商务部(原对外贸易经济合作部)、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局和外汇管理局于2003年颁布的《外商投资创业投资企业管理规定》(2003年第2号)，对其设立及投资问题进行了规定。但关于外商投资私募股权投资企业，相关监管部门尚未颁布全国性的规定，仅上海、北京和天津等地方出台了部分地方性规定。
投资领域限制
禁止类
《暂行规定》，外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资。禁止外商投资的领域应根据《外商投资产业指导目录》的规定进行确定。根据国务院法制办公室于2011年4月1日的《外商投资产业指导目录(修订征求意见稿)》，外商投资的产业目前正处于修订中。
限制类
根据《暂行规定》，外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定外商投资企业境内投资于限制类领域的，需向商务部门申请审批；且商务部门收到申请后，按照被投资公司的经营范围，会征求同级或国家行业管理部门的意见。
实践中，行业管理部门对于外商直接投资某些领域的问题，一般会有相应的法律法规规定。但外商投资企业境内再投资该等领域的，是否需参照该等法律法规规定，相关法律法规并未明确。
如在医疗行业，根据《外商投资产业指导目录》，医疗机构属于限制类外商投资产业，限于合资、合作，并未规定股权比例限制。但根据《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》，合资、合作中方在中外合资、合作医疗机构中所占的股权比例或权益不得低于30％。根据《暂行办法》，外商投资企业境内投资设立医疗机构，只需比照《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，对于中外双方的股权比例是否需符合《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》的规定，未有明确的法律依据。鉴于目前医疗机构属于限制类外商投资产业，根据《暂行规定》，若外商投资企业境内再投资设立医疗机构，需经商务部门审批，且商务部门会征求相关行业管理部门的意见，因此行业主管部门应会比照《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》执行。
因此，对于外商投资企业境内再投资于限制类外商投资产业，不仅需比照《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，实践操作中，仍需参照该行业管理部门有关外商直接投资该领域的相关规定。
鼓励类和允许类
根据《暂行办法》，外商投资企业在鼓励类或允许类再投资，向被投资企业所在地公司登记机关提出申请即可，而不需商务部门和行业主管部门的审批。
实践中，行业管理部门对于外商直接投资于该等鼓励类和允许类领域可能出台相关的规定。若对于外商投资企业境内再投资于该等领域是否需参照适用无明确的法律依据，外商投资企业可能亦无法在鼓励类和允许类领域任意进行投资。
如在广告行业，根据《外商投资产业指导目录》，广告企业属于鼓励类和允许类外商投资产业；根据《外商投资广告企业管理规定》，设立中外合资、中外合作和外商投资广告企业，要求外方需具有经营广告业务的经验等条件；但设立中资广告企业，则无该等要求。因此根据《暂行规定》，由于广告企业属于鼓励类和允许类外商投资产业，外商投资企业境内再投资设立广告企业，应只需向登记机关申请登记即可，而不需行业管理部门和商务部门审批。但实践中，如不需参照《外商投资广告企业管理规定》，则将存在通过外商投资企业再投资方式规避上述监管要求的情形。
资金来源
对一般外商投资企业进行境内再投资的影响
根据《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(汇综发[2008]142号)
(以下简称“142号文”)，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。商务主管部门批准成立的投资性外商投资企业从事境内股权投资，其资本金的境内划转应当经外汇局核准后才可办理。
根据上述规定，外商投资企业境内再投资资金不得为外商投资企业外汇资金本结汇所得人民币资金，因此外商投资企业境内再投资需慎重考虑其资金状况。对于人民币资本金或人民币利润不足的外商投资企业，其境内再投资存在投资资金限制。
对特殊外商投资企业进行境内再投资的影响
总体而言，上述外汇资金本结汇用途限制对于外商投资创业投资企业和外商投资私募股权投资企业进行境内投资存在较大障碍，但在某些方面和区域，也有相对放开的趋势。
根据《国家外汇管理局综合司关于外商投资创业投资企业资本金结汇进行境内股权投资有关问题的批复》(汇综复
[2008]125号)，经商务部批准的外商投资创业投资企业可在经营范围内以外汇资本金进行境内股权投资。
根据上海市金融服务办公室、上海市商务委员会和上海市工商行政管理局于20lO年12月的《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》(沪金融办通[2010]38号)，获准在上海试点的外商投资股权投资管理企业可使用外汇资金对其发起设立的股权投资企业出资，金额不超过所募集资金总额度的5％，该部分出资不影响所投资股权投资企业的原有属性。外商投资股权投资试点企业可至托管银行办理外汇资金境内股权投资事宜。
据报道，目前北京关于外商投资私募股权投资企业的外汇资金本结汇问题，也已获得与上海相当的结汇额度，可在经批准的额度范围内，利用外汇资金本结汇所得人民币资金进行境内股权投资。
外商投资企业人民币直接投资问题
商务部于2011年10月12日了《关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》商资函[2011]第889号，允许外国投资者以境外合法获得的人民币依法来华开展直接投资活动。该规定突破了目前外国投资者只能以外币进行投资的法律限制；根据该规定及上述142号文，若外国投资者以境外合法获得的人民币直接在境内投资设立外商投资企业，则该外商投资企业进行境内再投资应无上述资金来源的限制。
外资并购涉及外商投资企业境内再投资的相关问题
根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号)，外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定。同时境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批，当事人不得以外商投资企业境内投资方式规避上述要求。因此该等外商投资企业境内再投资的要求与一般外商投资企业境内再投资不同。
（一）主要投资方基本情况：包括企业全称、主要经营范围、注册地、注册资本、企业性质、股权结构，资产负债状况，主要股东情况；
（二）主要投资方基本经营情况：包括企业近三年主要业务规模和经营情况，主要产品生产能力、实际生产规模、国内外销售情况，企业近三年主要财务指标；
（三）主要投资方相关实力和优势分析，在国内外投资类似项目简要情况；
（四）其他投资方简要情况：包括注册地、注册资本、企业性质、主要业务规模和经营状况、资产、负债、收入、利润等方面情况。
三、必要性分析
（一）投资目的：项目相关行业国内外情况，例如产品国内外供求情况及预测、产品进口情况及预测、行业未来发展等。说明项目对各投资方的必要性和意义，包括项目与投资方国内项目的关系、与企业发展战略的关系等；
（二）社会意义：包括与我国相关产业发展的关系，与我国境外投资战略和境外投资产业政策的关系等。
四、项目背景及投资环境情况
（一）项目背景：包括投资方介入前项目基本情况，外方合作者基本情况，投资方如何介入项目，投资方对外考察、尽职调查、与外方谈判、其他竞争投资者等情况，与所在国家和当地政府沟通情况等；
（二）投资环境情况：包括所在国家及当地政治、经济情况，与项目有关的税收、外汇、进出口、外资利用、资源开发、行业准入、环境保护、劳工等法律法规情况，当地相关行业及市场状况；涉及资源开发的，还应说明所在国家有关资源的储量、品质、勘探、开采情况；
（三）项目的外部意见及影响：包括所在国中央和地方政府的意见，当地社区的意见，项目对所在国家和地区社会、经济发展可能产生的影响等。
五、项目内容
建设类项目
（一）建设内容：包括建设地点、建设规模、建设期限、进度安排、技术方案、建设方案、需要建设的配套设施等；涉及资源开发的，还应说明可开发资源量、品位、中方可获权益资源量及开发方案等；
（二）主要产品及目标市场：包括项目主要产品及规模，产品目标市场及销售方案；
（三）相关配套条件落实情况：包括项目道路、铁路、港口、能源供应等相关基础设施配套情况及安排，项目土地情况及安排，项目满足当地环保要求措施，项目在劳动力供应和安全方面的安排和措施，加工类项目应说明项目原料来源的情况；
（四）财务效益指标：包括项目总销售收入、利润、投资回收期、内部收益率等财务预测指标，以及中方投资回收期及回报率等预测指标。
并购类项目
（一）被收购对象情况：股权收购类项目应包括被收购企业全称（中英文）、主要经营范围、注册地、注册资本、生产情况、经营情况及资产与负债等财务状况，股权结构、上市情况及最新股市表现、主要股东简况，被收购企业及其产品、技术在同行业所处地位、发展状况等；资产收购类项目应包括被收购资产构成，专业中介机构确定的评估价，资产所有者基本情况等；
（二）收购方案：包括收购标的，收购价格（说明定价方法及主要参数），实施主体，交易方式，收购进度安排、对其他竞争者的应对设想等；
（注：并购类项目同时包括投资建设方面内容的，还应说明建设类项目所要求的各项内容，并说明项目综合财务效益指标。）
六、项目合作及资金情况
（一）项目合作方案：包括项目各方股比，出资形式，合作方式，收入和利润分配，产品分配，其他合作内容；
（二）项目资金运用：包括项目总投资，建设类项目的前期费用（中介费、勘探费等）、工程建设资金及其使用构成、流动资金的使用等，并购类项目的收购前期费用、收购资金及其使用构成，中方投资额及其使用构成等；
（三）项目资金筹措：包括项目资本金及各方出资，银行贷款及其他社会中小企业融资的构成与来源，项目用汇金额及来源等。
七、项目风险分析
分析项目可能存在的风险及不确定性，并提出防范风险的相关措施：国别风险，法律及政策风险，市场风险，建设风险，外汇风险，环保风险，矿权及资源量风险，劳工风险，项目可能面临的其他风险；股权收购类项目还应分析企业运营风险。
BOT是英文“Build-Operate-Transfer”的缩写，意为“建设―经营―移交”。其基本含义为“东道国政府授权或委托某一外国投资者（项目主办人）对东道国某个项目（通常是基础设施或公益项目）进行筹资、建设并按约定的年限经营，在协议期满后将项目无偿移交给东道国政府或其指定机构的一种方式”。其具体做法一般是以东道国政府与外国投资者签订协议方式，授权或委托该外国投资者对本国某一重大项目进行设计、筹资、建造和经营。这些项目通常是投资数额大，建设周期长，而投资回收慢的基础设施项目或大型公益项目。该外国投资者可根据东道国的法律、法规以独资、合资、合作的形式成立一个项目公司，来专门负责项目建设的一切事宜。项目建成后，该外国投资者可以在协议规定的期限内享有该项目的所有权、经营权和收益权，以收回投资和赚取利润。待期限届满后，则必须依协议规定将该项目无偿移交给东道国政府或其他指定机构。由于项目实施时间、地点、外部条件以及政府要求的不同，BOT还有BOO、BOOT、BOD、BRT等演化形式，这些演化形式的运行方式与BOT大同小异。
以BOT方式承建基础设施项目，国际惯例是采用项目融资（Project Financing）方式来筹集大部分建设资金。从这个意义上讲，BOT不仅具有投资性，还具有融资性，甚至主要还是其融资性，因此，BOT也被归结为项目融资的一种方式。项目融资与一般贷款方式的区别在于：一般贷款是银行贷款给借款人，由借款人用于投资，银行注重借款人的自身信用，并要求借款人以自身资产作担保；而项目融资是银行直接将款项贷给某一投资项目，银行注重的是该投资项目基本建成后的经营收益和资产，偿还贷款本息的义务由项目公司承担，而不是由投资者承担。基于项目融资的这种特性和BOT的融资性，使得BOT不同于一般的直接投资方式。
BOT投融资方式之所以这几年来在全球范围内盛行，原因在于它对项目所在国及外国投资者（项目主办人）均有益处，尤其是发展中国家在基础设施的建设中越来越多地采用BOT投融资方式，究其原因是因为较传统的投资方式而言，BOT具有减轻政府直接的财政负担、能够提高项目的运作效率、降低项目的投资风险等诸多优点。
二、中国利用BOT投融资方式急需解决的几个问题
虽然利用BOT投融资方式对我国基础设施建设具有积极的现实意义，但由于BOT投融资方式本身的复杂性以及我国经济环境的特殊性，在实际运作过程中，BOT项目投融资方式遇到了许多障碍。如政府承担了许多责任，BOT项目谈判比较困难以及BOT项目容易出现依赖性等。鉴于此，笔者认为要充分发挥BOT投融资方式的积极作用，有以下几个问题急需解决：
第一，外汇的兑换与汇出担保问题。外汇的兑换与汇出担保是外国投资者最为关注的问题，这是由BOT的性质决定的。如前所述，外国投资者通过BOT方式进行基础设施建设，而基础设施基本上本身无出口创汇能力，项目产品主要出售给当地政府、居民，收入形式是当地货币，故投资者尤为关注项目收益能否兑换成自由外汇以及如期足额偿付银行的贷款。我国属外汇管制国家，人民币实行经常项目下的可兑换，随着我国外汇交易市场的开放，外国投资者在中国通过BOT方式投融资，需要中国政府为其分担的外汇风险主要表现为人民币兑换成外汇的风险，即保证外国投资者的经营收入能自由进入我国的外汇交易市场进行兑换，并保证其享有某种程度的优先权。为鼓励外商投资于基础设施项目，国家应对此作出保证，以满足外国投资者偿还贷款的需要。但中国外经贸部于1995年1月16日颁布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》第3条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等），如项目确需担保，必须事先取得国家有关部门的同意，方可对外作出承诺。”这条规定，就从法理上对我国政府就BOT项目对外国投资者关于外汇的兑换作出了限制性规定。在我国的人民币成为完全自由兑换贷币前，如果我国政府不能对外汇的汇出和兑换作出最低限度的保证，将关系到我国能否以BOT方式吸引外资的根本问题，故上述规定已构成我国引进BOT投融资方式的法律障碍之一。
第二，投资回报率问题。基础设施有着超常的投资风险，利润低。政府为吸引外资弱化投资者风险，一般给予投资者一定的投资回报保证。国际上BOT项目的投资回报率一般有三种模式。一种是“固定比率式”，即由项目所在地政府按照事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不论实际经营状况如何；第二种是“浮动比率式”，即政府和项目发起人通过谈判确定投资回报的上限和下限，经营收入超过回报率上限的部分属于政府所有，经营收入低于回报率下限时由政府补贴，在回报率上下限范围内的经营收入都归项目公司所有；第三种是“自负盈亏方式”，即项目公司自负盈亏，承担经营后果。在这三种投资回报方式中，除“自负盈亏方式”外，政府对项目公司均作了投资回报的保证。不同的BOT项目谈判，外国投资者会要求不同的投资回报模式。对那些投资额巨大、经营期短，且东道国政府担保不充分，项目经营风险较大的BOT项目，外国投资者通常会要求采用“固定比率式”或“浮动比率式”的投资回报方式，在这两种投资回报模式下，尽管政府要承担项目的主要经营风险，但只要国家政局稳定，经济持续发展，项目经营状况良好，政府在偿还一定比率的投资回报之外，也会有相当的盈余收入。但我国国家计委、电力部、交通部的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定：“……项目公司也要承担融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不得提供固定投资回报率的保证”，该规定显然是不合理的，也是不切实际的。在英法海底隧道的建设中，项目发起人欧洲隧道公司未获政府给予的投资回报率等担保，结果陷入严重的债务危机之中。而菲律宾政府又因向项目发起人提供投资回报率等过多担保而使政府本身面临债务风险。因此，我国政府应根据项目的投融资总额、经营期限、政府担保程度及项目经营风险大小等综合情况来决定对外国投资者的投资回报模式，而不能一刀切。
第三，项目产品的服务价格问题。BOT项目投资的回报率的高低，很大程度上依赖BOT项目的服务价格。在服务价格依据的确定上，各国有不同的做法。其中成本定价法对外国投资者改善经营、引进新技术、降低成本有积极的促进作用，值得我国借鉴。为了合理的确定产品的成本价，政府应对BOT项目有一个全面的了解和可行性研究。在确认项目经营收费价格时，应该综合考虑项目所属行业的投资回报率、通货膨胀率、汇率变化、国际资本市场利率变化趋向、项目债务和股东比例等因素，使外商既不能获暴利，也不能因非经营等因素而严重亏损。由于BOT项目引进的是国际私人资本，与国有资本相比，私有资本要求较高的回报，这就不可避免地导致项目产品的最终用户支付较高的服务价格。如果我国政府在与外商谈判时，是基于最终用户价格的确定，而不是投资者回报率的确定，将更有利于促进我国基础设施的建设和运营业绩。
第四，控股权问题。由于基础设施的重要地位，国家曾对外商投资于基础设施的股权作过限制性规定，这是正确的。但是BOT项目设施的经营权期满后，将移交给政府和公共机构，不存在外商永远占有的问题。同时，虽然投资者对BOT项目的投资是一种商业行为，但这种行为的受益者首先是项目所有国，而且所有国政府可以通过法律、法规对BOT项目进行管理。故在符合产业政策的前提下，可以不必一味着眼于这种商业行为中的大部分股权控制，某些项目可以让外商独资或控股经营（机场、港口、码头除外）。灵活的控股政策，加之有效的管理措施，将有利于中国基础设施的发展。
一、目前我国的外汇储备及其应用
截至2009年末,中国国家外汇储备余额为23992亿美元,同比增长23.28%。2009年,全年国家外汇储备共增加4531亿美元,其中第四季度新增1266亿美元,前三季的增量分别为77亿美元、1779亿美元和1510亿美元。中国目前持有的外汇储备位居世界第一,已占全球外汇储备总量的1/3,相当于七国集团外储总量的1.93倍。我国庞大的外汇储备保障了我国的进出口外汇需求和金融安全,但同时也带来了一系列的挑战,包括外汇储备的保值增值、投资渠道与方向、购买外汇储备所投放的人民币与通货膨胀的关系等等。
中国的外汇储备主要由人民银行的外汇管理局(外管局)和中国投资公司(中投)两家机构在管理。外管局是管理我国外汇储备的主要机构,承担国家外汇储备、黄金储备和其他外汇资产经营管理的责任。而中投是在2007年9月由财政部发行特别国债的方式筹集15500亿元人民币从人民银行购买外汇储备2000亿美元后注资成立的国有投资公司,此前频频利用外汇储备注资国有金融机构的中央汇金公司也划入中投旗下。中投的职能是基于经济和财务目的,在全球范围内对股权、固定收益以及多种形式的另类资产进行投资。从目前看,外管局管理的外汇储备主要投资方向是美国国债、高评级金融债券和股票、少量基金金融机构和产业机构股权投资等。例如,美国财政部2010年3月15日公布,1月末中国持有美国国债余额8890亿美元。而中投管理的外汇储备主要投资方向是金融机构和产业机构的股权投资。例如,30亿美元参股美国黑石投资公司,50亿美元参股美国摩根士丹利,利用旗下SPV公司投资哈萨克石油企业的股份等等。
从我国的外汇储备投资方向上看,过分集中在美元资产上。这直接带来的问题就是我国的外汇储备对美元的稳定性依赖较大,同时资产收益比较低。以近期美国国债利率为例,2年期国债收益率报1.051%;10年期收益率报3.855%;30年期国债收益率报4.747%,而长期国债在扣除通货膨胀的因素后其收益也大大低于名义收益率。
国家税务总局原副局长许善达在2009年度观察家年会上披露:我国的外汇储备购买美国国债只有零点几的年回报,回报率较低。而美元的贬值更是我国的外汇储备“不可承受之重”,以外汇储备中有60%的美元资产估算,美元每1%的贬值就会带来近千亿人民币的损失。由于我国是美元资产的最大外国持有者,事实上处于一种“被美元绑架”的地位,所以在2009年,美国的弱美元政策引起了温总理的极大担心,提出美国应保障中国持有的美元资产安全。而进一步的问题则是我国这样的发展中国家大举借债给美国这样的富国是否明智?我国的外汇储备投资是否符合我国的战略利益?如何使我国的外汇投资尽量减少美元贬值和通货膨胀的侵蚀?
二、“走出去”战略与中央国有企业增资的需求
近年来,我国提出了“走出去”战略,鼓励有条件的企业到海外投资。在近年来原材料和资源类产品价格的上涨以及我国对外经济依存度的不断加大的大环境下,去海外进行资源类投资和采购高新技术及其产品明显符合国家战略利益。从投资的专业性、成功率和实际控制运营效果来看,合适的海外投资主体应该是对应行业的产业企业。而从我国的实际国情来看,国有企业尤其是中央国有企业因其实力、人才、海外业务经验等优势更适合充当“走出去”的主力,近年来央企频频海外大笔投资和收购的案例也证明了这一点。
但由于多种原因,目前相当一批国有企业尤其是央企资产负债率较高。据国资委统计资料显示,2007年1-11月中央企业资产负债率同比上升的达65家,负债增长高于资产增长的达69家,有44家资产负债率高于75%。电力行业和钢铁领域资产负债率普遍很高。电力企业的资产负债率平均在60%-70%,五大集团中已有三家超过了80%。走出去的企业中以中国中冶为例,这个在2008年底由中国冶金科工集团公司、宝钢集团共同出资设立的我国最大的工程建设综合企业集团,由于频频在全球多个矿产项目进行大手笔投资,资产负债率一直居高不下,为此不得不发放高额企业债并吸引战略投资者以缓解资金压力。中国中冶的负债率高达94%,且旗下公司的大量承包工程和海外矿产资源收购项目都急需资金。截至2009年6月30日,中国中冶的总资产1869亿元,负债合计1759亿元,对应每股净资产为0.3元。而中国中铁、中国铁建两家公司发行前每股净资产分别为0.65元和0.62元,中国建筑的每股净资产为0.71元,均低于1元净资产。而这些高负债企业多数也具有大量的海外业务。
高负债使得企业过分依赖银行贷款和稀释股权再融资,加大了资金成本和财务风险,降低了其在资本市场中的价值,同时也阻碍了企业的正常经营和部分有价值海外投资项目的顺利进展。因此,对符合一定条件的高负债国有企业注资是必要的。例如,2009年初,国资委对南方航空、东方航空进行注资用于补充流动资金和偿还银行贷款,其中对南方航空注资30亿元,使其资产负债率由此前的83.26%降低到80.66%;而对东方航空注资70亿元,使其资产负债率由此前的98.49%下降了8.36个百分点。目前国资委对所辖企业的增资资金来源主要是国有资本经营预算的资金,2009年国资委国有资本经营预算支出总额为873.6亿元人民币,其中,有600亿用于电信重组改革。而根据财政部25日公布的《关于2010年中央国有资本经营预算的说明》,2010年预计中央国有资本经营预算收入合计421亿元,同时中央国有资本经营预算支出安排440亿元,其中向新设企业注入国有资本52.5亿元、对实施联合重组的中央企业补充国有资本130.5亿元。从以上数据可以看出国资委能动用的资金和央企的注资需求还有较大的差距。
三、外汇储备注资国企的思考
目前我国的外汇储备投资方向较为集中,而且作为投资主体的外管局或中司都并非产业机构,所投资产品侧重于金融产品和公司股权,况且即便是收购了公司股权也会因为缺乏管理经营能力而丧失实际控制力。因此这种单纯的财务投资并不能切实保障和扩大我国的战略利益,而且还会因为高度集中在金融和股权领域而容易受到国际金融市场的连锁性冲击,一旦国际金融危机爆发就会造成投资回旋余地狭小甚至连保本都很困难。所以,积极利用我国的外汇储备进行符合国家战略的多元化投资势在必行,而利用外汇储备注资有国际采购或海外投资业务的国有企业就是一种较好的选择。
具体操作办法可以是由中央政府机构(国资委或人民银行)再成立一家类似汇金的公司(汇金2号),由这家公司充当投资平台,从央企或大型国企的海外投资计划中筛选合适的项目,在央企或大型国企负债率较高或实力不足的情况下直接将外汇储备作为资本金注入从而获得股权,而该笔外汇形式注入的资本金必须定向投入到海外投资项目中去,不允许在国内结汇。操作流程可以是由汇金2号公司成立项目审核小组来筛选国企的海外投资项目,国资委可以推荐,符合国家战略利益、具有经济效益且通过审核的项目就可以投资。接受投资的企业通过定向募集资金协议和修改公司章程可以规定对汇金2号入股资金的优先保全、发行优先股或原价回购承诺来为汇金2号投资资金增加信用保障。汇金2号不会投资项目所需的全部资金,该国企必须也配比相应资金以降低投资风险,一旦项目出现损失将优先以该国企的配比资金进行弥亏,而且项目亏损达到一定程度时汇金2号将可以选择行使权利要求该国企原价回购所投资金。汇金2号不干预参股企业的日常经营,甚至有些情况下可以委托国资委或大股东代行除收益外的其他股东权利。汇金2号在合适的时候(例如上市、重组)可以转让出售或者划拨所持企业的股份,从而完成投资退出的全过程。
这样操作的好处是:一是促进国家战略利益。国家外汇储备注资可以促进帮助国有企业“走出去”争取符合国家战略利益的海外项目,而且通过注资的国企进行海外采购和投资,既回避了财富基金直接投资的敏感,还因为接受注资国企的专业性加强了对项目的控制和利用,从而增大了争取海外项目的成功率及促进了国家战略利益。二是外汇储备投资的安全和效益。外汇储备多元化投资于诸如能源、原材料、矿山、港口经营、加工制造、高新技术等各个产业领域,多样化的投资有效的分散了风险和扩大了获益的机率,而且就算单个投资项目失败了汇金2号手里还持有相关国企的优先股权、回购承诺和溢价转让的机会,所以该种形式外汇储备投资的安全等级较高,收益也应该超过单纯的美国国债利率。三是增加国企实力和资本市场价值。依据优质的海外项目对高负债国有企业增加资本金就意味着降低其资金压力、收购优良资产、杠杆提升其在资本市场上的价值和融资能力、提高其实力和信用等级、增加上市溢价。在这个方面,中央汇金公司注资几大银行金融机构已经有了成功的先例,虽然性质和业务领域不完全一样,但是也可以作为借鉴。四是外储内用,海外投资促进国内经济发展。外汇储备最终投向海外而没有因注资国企在国内二次投放基础货币,所以此种外储内用会减少对通胀的压力,而且也缓解了“穷国借钱给富国搞发展”的困境。目前国内的投资机会在减少,外贸环境日趋紧张,海外投资可以起到促进国内经济发展、缓和国际环境、增加转口贸易、增加劳务输出和劳动力就业、保障国内资源供应、引进高新技术等功效。
鉴于以上所述,考虑到目前外汇储备投资有待进一步完善和目前国有企业“走出去”的目标及高负债的现状,我国应尽快开展多元化利用外汇储备的进一步研究,积极通过外汇投资新平台和众多符合条件的国企提高外汇储备使用效率,争取扩大“外储内用”增加国家战略利益。
参考文献:
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2、董小君.“外储内用”新探:基于财政与金融双重视角的设计[J].国际金融研究,2009(12).
一、经市政府同意，1986年北京市人民政府的《北京市实施〈中外合资经营企业劳动管理规定〉的补充规定》（京政发〔1986〕43号）中涉及企业中方职工7．5％医疗费、20％日常劳保福利费用、20％养老储备金的提取口径、比例和列支渠道，以及结余资金的处理，从2000年1月1日起，改按本通知中的有关规定执行。
二、外商投资企业招聘职工应当按规定办理招聘备案手续并依法订立劳动合同，依法向当地社会保险经办机构办理保险登记，参加社会保险，并按时足额地为中方职工提取、缴纳各项社会保险费，保护职工的合法权益。
（一）基本养老保险费和补充养老保险费。按照《北京市企业城镇劳动者养老保险规定》（北京市人民政府令1998年2号）执行。企业按全部被保险人缴费工资基数之和的19％按月提取、缴纳。企业提取的基本养老保险费，计入管理费用。经济效益好、经营管理状况稳定、民主管理制度健全的企业，可在建立基本养老保险的基础上建立补充养老保险，所保险种应适用全体中方职工，不得只有少数高级管理人员享有。企业建立补充养老保险按国家有关规定执行。
（二）大病医疗统筹费。按照《北京市地方所属城镇企业职工和退休人员大病医疗费用社会统筹的规定》（北京市人民政府令1995年第6号）执行。企业以上年度全市职工月平均工资的2．5％，按企业中方在职职工人数按月提取、缴纳。企业提取的大病医疗统筹费，计入管理费用。原提取7．5％中方职工医疗费的办法停止执行。新的医疗制度改革办法颁布后，按新的办法执行。
（三）失业保险费。按照《北京市失业保险规定》（北京市人民政府令1999年第38号）执行。失业保险费以本单位中方职工上年月平均工资为基数乘以1．5％，按实际应参保人数按月提取、缴纳。企业提取的失业保险费，计入管理费用。
（四）工伤保险费。按照《北京市企业劳动者工伤保险费规定》（北京市人民政府令1999年第48号）执行。企业以上年度本企业被保险人月平均工资为基数，按照行业差别费率确定的标准，按月提取、缴纳。企业提取的工伤保险费计入管理费用。
外商投资企业按应缴数额提取基本养老保险费、大病医疗统筹费、失业保险费、工伤保险费，上缴后应无余额。
外商投资企业提取、缴纳上述各项社会保险费（大病医疗统筹费除外），应以中方职工工资总额为基数。职工工资总额是指企业在一定时期内直接支付给本企业全部职工的劳动报酬总额，主要由计时工资、基础工资、职务工资、计件工资、奖金、津贴和补贴（包括洗理卫生费、上下班交通补贴）、加班工资等部分组成。
三、外商投资企业必须按照国家法律、法规和当地政府的规定，及时足额提取下列涉及中方职工权益的其他各项资金，并按规定用途使用。
（一）职工福利费。企业按照职工工资总额的14％提取。职工福利费主要用于职工的医药费、职工探亲假路费、生活补助费、医疗补助费、独生子女费、托儿补贴费、职工集体福利、职工供养直系亲属医疗补贴费、职工供养直系亲属救济费，职工浴室、理发室、幼儿园、托儿所人员的工资，以及按照国家规定开支的其他职工福利支出，也可用于支付中方职工的补充养老保险费。
（二）职工教育经费。企业按照职工工资总额的1．5％提取，用于企业职工参加在职培训，提高业务技能所需费用支出。
上述（一）、（二）项费用以企业全部职工工资总额为基数计提，但对于企业在与外籍职员签定劳动合同时，已订明外籍职员的福利费包括在其应付工资当中的，应以中方职工工资总额为基数。
（三）中方职工住房基金。按照市财政局《转发财政部关于颁发〈关于外商投资企业中方职工住房制度改革若干财务问题的规定〉的通知》（京财建〔1995〕1445号）执行。其中：企业按规定缴纳的中方职工住房公积金在住房周转金中列支，不足部分，在成本、费用中列支。企业按规定向中方职工提供的住房补贴和住房补助，在住房周转金中列支。根据市房改办、市财政局《关于建立住房公积金制度有关问题的规定》（〔95〕京房改办字第37号），外商投资企业必须为中方职工建立住房公积金。住房公积金的交存率按有关规定执行。企业为职工交存住房公积金后，根据市房改办、市财政局、市劳动局《关于北京市外商投资企业建立职工住房公积金的规定》（〔93〕京房改办字第154号），不得再在成本、费用中提取每人每月30元的中方职工住房补助基金。现存的住房补助基金余额一律转入住房基金中的住房周转金。有关住房制度新的文件下发后，按新的规定执行。
（四）职工奖励及福利基金。按照国家有关吸收外商投资法律、法规和市财政局《转发财政部〈外商投资企业执行新企业财务制度的补充规定〉的通知》（京财合〔1994〕50号）执行。
四、中外合资（合作）企业按照《外商投资企业工资收入管理办法》（劳部发〔1997〕46号）规定，对中方高级管理人员实行名义工资与实得工资收入管理办法的，其名义工资与实发工资之间的差额部分，用于企业中方职工补充社会保险、职工福利费和住房周转金。企业中方一般职工不实行名义工资与实得工资收入管理办法。
对于本通知之前，外商投资企业合同、章程或者与职工签订的劳动合同中已约定中方高级管理人员名义工资中包含应付社会保险费和国家物价等项补贴，以及对中方一般职工实行名义工资办法的，应按本通知的规定协商变更企业合同、章程或劳动合同。变更后的中方高级管理人员“名义工资”中不再包含应付社会保险费和国家物价等项补贴。
五、中方职工权益资金的管理
（一）外商投资企业对涉及中方职工权益的各项资金在分别按有关财务会计规定正确核算外，还要同时设置辅助帐簿，全面反映各项资金的来源和用途。对于本通知之前，企业已按财政部门规定，对中方职工权益资金实行中方单独设帐，单独核算，单独开户，单独管理的企业，可仍按原办法执行，但必须设置专人进行规范化管理，并接受有关方面（包括外方）的监督。
（二）中方职工各项权益资金，必须按规定的用途专款专用，不得用于对外投资、企业间借款、赞助、捐赠以及购置与中方职工权益无关的财产。
（三）对现有的中方职工各项权益资金结余要进行认真清理，凡挪用、挤占中方职工权益资金的，必须及时清理收回；对不符合规定而多提的各项权益资金，应冲减成本费用。对涉及上述社会保险的各项权益资金结余，应首先用于补缴按规定应为中方职工缴纳而未缴的各项保险，补缴后仍有结余的，并入相关科目，其中：原按月提取相当于中方职工工资总额7．5％的医疗费结余，并入职工福利费；原按月提取相当于中方职工工资总额20％的养老储备金结余，并入职工福利费。今后用于离退休职工在统筹退休费用之外的必要开支，按规定计入企业管理费用。其他各项权益资金的正常结余，结转下年继续使用。
（四）企业工会依法对涉及中方职工权益的各项资金的提缴和使用情况进行监督。
六、外商投资企业的主管财政机关及劳动和社会保障行政机关负责监督检查企业中方职工权益资金的提缴、使用情况。企业应将涉及中方职工权益各项资金的提取、使用、结余等情况，作为委托会计师（审计）事务所进行社会审计的内容之一。
七、企业清算时，涉及中方职工权益的各项资金以及用该项资金购置的各项财产、设施的处理，按照市财政局《转发财政部关于外商投资企业清算期财政财务管理有关规定的通知》（京财合〔1995〕2118号）的规定执行。外商投资企业清算时，不属于清算财产的三部分财产无法交给接受单位的，应上缴当地财政部门。
我国外汇储备管理的主要内容是控制其增长节奏和科学合理的使用存量外汇储备。具体有如下建议:
一、从扩大内需方面看,关键在于促进消费的扩大,而促进消费扩大的关键又在于改变现有的收入分配格局
扩大内需本应该从投资和消费两方面着手,但在我国的二元经济结构下,增加投资难以通过市场机制实现收入的合理分配和消费能力的扩张,因此,政府应该在收入分配方面加强干预。从当前情况看,可以从以下两个方面着手:第一,通过加大转移支付力度,促进农民收入水平的进一步提高和城镇低收入家庭收入水平的提高;第二,实现最低工资制度,这一方面可以增加居民消费能力,又能从一定程度上抑制投资的盲目扩张导致的低水平的重复建设,从而有利于投资与消费的平衡发展。
从减少出口的方面看,关键不在于人民币升值,而在于切实落实科学发展观,推动经济增长方式的根本转变。低成本、高投入、低利润、高出口是我国粗放型外贸发展模式的基本特点,这是与我国粗放型经济增长方式未能实现根本转变一脉相承的。长期的粗放型增长已使这种增长方式到了难以为继的地步,因此,切实将粗放型经济增长方式向低投入、低消耗、低排放、高效率的资源节约型增长方式转变,提高自主创新能力、节约资源、保护环境,逐步淘汰高消耗、高污染、低效率、产品附加值低的企业。这样既可以在一定程度上缓解当前产能过剩的矛盾,又能减少一部分低效益的出口。笔者不主张人民币升值的主要理由是人民币升值对出口的影响不会太大,原因主要在于我国出口的方式和结构。近年来加工贸易方式的出口在我国出口中不断上升并居于主导地位。2001年以来,我国加工贸易的增长速度几乎每年都与出口的总体增长速度基本持平,加工贸易方式出口占我国出口总额的比重在2005年接近55%,如果人民币升值,其结果首先是进口中间产品和原材料价格的下降,因此,人民币升值对加工贸易方式出口减少的作用不会太大;而且在市场存在强烈的对人民币升值预期的情况下,人民币较大幅度升值的风险很大。
二、从政府的角度看,应放松对外汇的管制,充分发挥市场机制作用下的浮动汇率制度,引导外汇向民间分流
首先,弱化政府控制,调节汇率形成机制。如前所述,我国外汇储备增长过快,一个重要原因是目前的汇率水平不合理,而造成人民币汇率偏低的根源,是其形成机制的扭曲,央行对外汇市场的干预过度,要想抑制储备过快增长的势头,减轻储备过快增长的压力,必须理顺人民币汇率的运行机制,加大汇率浮动幅度。其次,进一步改革现行的结汇售汇制度,改善汇率形成机制,引导外汇向民间分流。目前,我国持有如此巨大的外汇储备,而民间持有的外汇所占比例很低。政府集中持有外汇也加大了外汇管理的风险,如果改变这种结构,由政府集中持有改变到由商业银行持有一部分,企业和个人持有一部分,不仅有利于汇率形成机制的市场化,也有利于分散风险。
三、政府要利用超额的外汇储备,积极推行实施“引进来,走出去”战略
虽然改革开放以来,我国经济建设取得了举世瞩目的成就,但在许多方面我国与西方发达国家还存在很大的差距,要从根本上改变这种状况,关键在于提高我国经济的核心竞争力,所以,我国可以在外汇储备相对过剩的情况下,根据国民经济长远发展的需要,针对存在的薄弱环节,有计划地引进一批关键技术,如节水、环保、冶金、制药、计算机、精密机床制造等方面的技术,切实提高经济发展中的科技含量。政府要逐步放宽资本项目的管制,鼓励企业对外投资。“放松资本项目的管制”主要是指调整“宽进严出”的外汇管理制度,逐步减少对资本流出的限制,以鼓励更多的本国企业开展对外投资和跨国经营,当前尤其是要重点支持有实力的企业在海外发展加工装配、承包工程和开发战略资源,这实际上意味着我国的海外资产将在政府和私人部门之间发生一定的转换,这种转换不仅有利于减少政府所承担的外汇储备风险,而且还有利于提高国民收益,因为私人海外投资率通常高于官方外汇储备的收益率。
四、树立正确的利用外资观念,加强对外汇收支交易背景的审核,严防国际热钱的涌入
不能再把引进外资作为考核地方部门政绩的硬指标,对那些效益高,有利于国家发展的外资项目持欢迎态度,而对那些只具有投机心理或只想利用我们的资源和市场、转嫁污染、破坏我国环境的外资项目当予以拒绝。从另一方面来讲,全社会都应从维护国际金融安全的高度,警惕和阻止国际热钱的涌入,各商业银行要认真履行临柜依法审核的职责,对无贸易背景的可疑的外汇资金流动,拒绝结汇,及时上报。外汇管理局要加大对可疑外汇资金流动的检查,一经发现“热钱”流入,立即采取措施,配合有关部门及时予以处理,各企业单位都要从民族大义出发,不给国际游资的流入提供方便,更不能与境外势力共谋,从事非法套利的勾当。
五、提高外汇储备的收益率
外汇储备经营与管理的总目标首先是要保持外汇储备资金流动性,在此基础上再考虑保持外汇储备的价值,并在保证流动性,保本的基础上寻求长期稳定的收益。保持流动性就是要按照我国的进出口贸易收支,外债偿还以及国际国内政治、经济等因素,建立流动性安排,通过流动性安排保障我国对外支付的需要。为了减少因汇率、利率变化而产生的外汇储备资产价值的减少,一般通过各种交易工具的协调运用、合理的资金安排等实现外汇储备资产的保值、增值。寻求稳定的收益是指在投资上不是以短期投机易为主要投资方式,而是以投资易为主要投资方式,以追求稳定的,长期的回报为目的。收益性的资产组合工具包括长期债券、股票、对国家或企业的贷款和直接投资。目前,我国外汇储备对后三者的投资比例很低,主要投资于外国政府债券、准政府债券、银行存款等市场规模大、信用级别高的金融资产。据美国财政部统计,我国官方的外汇储备中约有4500亿美元美国政府部门发行的各种证券和其他长期金融资产。另外还可能持有500亿美元存款和其他短期头寸。由此可见,我国外汇储备具有较好的充足性、流动性和安全性。但是,我国外汇储备的收益性明显不足。我国外汇储备由于主要投资于固定收益类金融债券,这些债券只有4%-5%的名义收益率。如果考虑到美国通货膨胀率和美元贬值,这些债券的实际收益率更低。据测算,扣除通货膨胀率和对冲成本(央行票据成本)后,实际收益只有0.7%-1.7%,而同期国内资本平均回报率约在15%以上。因此,提高外汇储备收益已成为当前我国外汇储备管理的重要任务。
六、创造最优的外汇储备经济效益
在管理外汇储备的过程中,除了要注意减轻其对宏观经济的负面影响外,当务之急是提高我国外汇储备管理的收益性和降低持有储备的巨大成本,发挥大量的人民币储蓄和外汇储备对经济增长的积极作用,建议将储备转化为投资,将资金转化为资本的新机制。例如,制定更积极的对外投资战略,增加对民营企业的美元贷款,推进我国有竞争力的企业到国外投资;还可以考虑将外汇储备与国有企业的跨国经营战略,银行的国际化经营战略结合。如成立美元技术创新基金,支持国内企业加强与跨国大公司的技术合作和开发;大力发展资本市场,促进更多的人民币储备和外汇储备向资本市场流动。另外,我国还要利用外资储备增加石油等战略性物资。
七、建立外汇储备风险管理制度
面对全球不断增高的外汇储备规模、风险程度不断提高的资产形式、日趋复杂的金融工具、动荡不定的金融市场,都促使各国的中央银行要在外汇储备的管理过程中积极建立完善的风险管理框架,这包括采用先进的风险管理技术、建立完善的内部风险管理制度和风险披露制度等等。我们既可以说风险管理本身就是外汇储备管理政策中的重要组成部分,也可以说良好的外汇储备风险管理是实施各种既定的外汇储备管理政策的基础和前提。国际比较表明,目前并不存在一种适用于全球各个国家和地区的最佳的外汇储备管理政策体系,甚至在同一类型的国家和地区,外汇储备政策的差异性也明显多于一致性,这说明外汇储备管理政策是显著依赖不同国家和地区的金融环境、金融市场发展状况、宏观经济政策、外汇储备管理目标等多种因素的。根据我国国情,运用先进的风险控制手段、建立完善的内部管理制度和风险披露制度。
八、加强国际货币合作,签订多边的国际货币互换协议
从某种意义上说,紧密的国际货币合作,可以使一国合理地持有外汇储备。因为,一方面签订有区域货币合作协议的成员国之间的双边贸易,可以减少为平衡贸易收支而持有的外汇储备量;另一方面还可以通过货币互换对区域内发生短期对外支付困难的成员国进行融资,这也相应地减少了为防范金融危机或突发事件而持有的外汇储备水平。所以,加强区域货币合作,能够使发展中国家成员国外汇储备的持有水平更趋合理。
九、尽快研究制定专门法规、设立专门的操作机构
很多国家都针对外汇储备管理制定了专门法律,有专门机构负责具体操作,责权利相对分明。我国巨额的外汇储备也需要一部相应的法律,来规定和规范外汇储备使用的基本原则、决策程序、操作管理、投资方向、收益支配等。我国有必要借鉴新加坡和韩国的做法,探索成立专门的操作机构,进行比目前国家外汇管理局属下的外汇储备管理部门更积极、更进取、更专业的长期投资,以期获取更大的投资回报。
参考文献:
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（一）以小博大的投资利润。
对于投资者来说，其最关心的问题是自己的投资能最终给自己带来多大比例的收益，与它们而言，衍生金融工具就是对其投资资金的保障，大大降低了其投资风险，只要其在投资方面具有丰富的经验，投资得当，能够对市场价格变化趋势有一个比较准确的估算，就一定能够以很小比重的保障金获得利润多达十倍甚至于十倍以上的回报，也正是这种以少换多的投资效益的吸引，越来越多的投资者将目光聚向衍生金融工具。
（二）成本低、种类多
衍生金融工具为众多投资者提供了一种成本低而且选择范围广的投资方式，最大限度地满足了它们对于利益的追求目标，而且衍生金融工具并不仅仅是单一的种类，它还具有融资多样化的特性，这样就为投资者提供了多种多样的投资方式和渠道，选择的机会越多，投入的资金也将会越多，再加上其丰厚的利润回报，已有很多投资者开始利用衍生金融工具达到自身融资目的。
（三）金融风险的转移分散功能
尤其对于银行业，利用衍生金融工具不仅可以转变传统的信贷业务的模式而且能够做相关的投资业务和业务，通过将衍生金融工具和金融市场相融合，可以合理地将本该由资金持有者承担的风险进行分散，比如投资者可以通过对多种衍生金融工具的运作来达到分散和转移风险的目的。
（四）衍生金融工具的收益具有比较高的不确定性
虽然说过衍生金融工具具有非常高的收益比例，但同时她的收益也具有很高的不确定性，即但凡收益必然会得到很高的回报，但也有可能许久得不到收益。衍生金融工具区别于其它金融工具的一个主要方面是其本身不具有价值，也就是说它是通过债券、股票等能够利用衍生金融工具进行交易的有价证券衍生出自己的“价值”的，本身不具有保值性，来自于衍生金融工具的价值其实是来自于标的物的，即约定价和实际价的差价。而且这一收益还会随着利率、汇率、商品价格的改变而改变，这也就同时决定了衍生金融工具收益的不确定性。
二、公司财务管理中衍生金融工具的应用
（一）企业风险管理中如何应用衍生金融工具
当下，企业往往会面临很多金融风险，究其原因，主要是商品价格、市场利率和外汇汇率的激烈而不可预知的变化和波动而使得实际的现金流量和预期的收益存在较大的差距而引起的，为了保证企业相对稳定的经济收益，实施风险管理，尽可能的降低风险是企业必须做出的选择。通常情况下，企业就是通过利用不同的衍生金融工具完成资金的套期保值，以便于很好地避开外汇、利率等波动所带来的投资风险。
商品价格波动风险是指由于国际市场上几个体系本身的不稳定性，而且还存在着行业垄断和投机炒作现象对市场运动的控制和影响，使得商品价格总会发生非常大幅度的波动，对企业经营者来说不得不面对因价格变化而带来的投资风险，为了将风险降至最低，企业就可以采取各种合理的衍生金融工具来应对，如价格封顶协议或者是金融期货等手段，都是非常凑效的手段。
所谓的利率风险，就是指因为市场行情的变动而引起的投资穿着收益可能发生较大变化的可能性，究其原因，在于利率本身的变动，主要表现方式是利率在时间上的变化。而通过衍生金融工具，就能够为企业提供低成本和高效率的手段进行风险的管理，通过它企业可以不对原资产负债账面做任何改变，甚至于不调整资产与负债就能够高效率的实现对敏感的利率的利用。具体讲就是利率封顶和保底、利率交换以及远期利率协议等工具在企业中的运用，当企业经过判断认为利率具有上升的趋势，就可以签订利率协议以避免因利率的上升带来的成本增加的发生。
汇率风险管理是指企业的外汇资产因为汇率的变动而有可能导致的负债的产生或经济收益的降低，利用衍生金融工具实施企业外汇管理主要是合理规划企业的负债和外汇资金之间的差额，以免因外汇汇率变动引发损失，同利率风险管理有类似之处，外汇风险管理也是采取的套期保值法，对未来的汇率进行人为锁定，具体来讲，就是利用货币期权和货币互换来控制和预防外汇风险。
（二）企业融资中如何应用衍生金融工具
衍生金融工具在企业融资中的应用主要是通过对期权、远期合约以及封顶协议等工具的合理使用。
为了将利率或者汇率固定下来以免市场发生较大波动带来收益风险，企业一般会签订远期协议实现对融资成本的锁定，如果企业借入一笔利率浮动的资产，一方面可以受锁定利率（通常为上升）之保值的好处，另一方面，假若利率下降，收益的依然是企业本身。
再者，企业也会选择互换交易的方法来减小融资成本，也就是说，企业在进行投资者时可以采用利率较低的货币，然后再到外汇市场上进行兑换自己需要的货币种类，而到了还款期限，再到外汇市场上换回利率较低的币种，这样的话，当一定时限内，融资成本在一定的利率浮动范围内降低时，企业便可以通过固定的利率来换取浮动的利率，而这中间的所有操作都是合情合理的，最终使企业不仅不会在利率的变化中承担投资风险还能带来额外的利润。
（三）企业投资中如何应用衍生金融工具
